Lezione 14, Procedura civile

Lezione 14: La convenzione di arbitrato

La convenzione di arbitrato o l’eventuale vincolo delle parti derivante da un loro comportamento concludente al quale la legge ricolleghi il determinato significato di accettazione della competenza arbitrale, vincola le parti, le obbliga a devolvere ad arbitri le controversie tra loro insorte o che potrebbero insorgere in relazione a un determinato rapporto giuridico contrattuale o extracontrattuale. Le parti quindi sono sicuramente obbligate a far decidere queste controversie dagli arbitri, il che dal punto di vista processuale si traduce nella possibilità di instaurare il giudizio dinnanzi agli arbitri anziché dinnanzi al giudice dello stato, e nel potere di eccepire l’incompetenza del giudice dello stato qualora la controparte instauri il giudizio dinnanzi allo stesso, è chiaro?

Cioè se c’è un vincolo compromissorio nascente da un compromesso, da una clausola compromissoria, da una convenzione di arbitrato su liti future, da una convenzione di arbitrato non fatta per atto scritto ma diciamo fatta con comportamenti concludenti riconosciuti significativi dalla legge nei casi di arbitrati predisposti: se vi è questo, da un lato posso instaurare la lite dinnanzi agli arbitri, d’altro se tu la instauri davanti al giudice dello stato io posso eccepire l'incompetenza del giudice dello stato.

Questa eccezione di incompetenza del giudice dello stato perché, in ragione di una convenzione di arbitrato, in realtà, è un’eccezione che la legge qualifica come eccezione di incompetenza, e che va fatta a pena di decadenza nella comparsa di risposta nel termine previsto per l’eccezione di incompetenza, quindi nel processo ordinario 20 giorni prima dell’udienza, se non la fate decadete da questa eccezione.

Eccezione di incompetenza e regolamento di competenza

Da questo punto di vista è assimilabile ad una eccezione di incompetenza territoriale, non perché sia una eccezione di incompetenza territoriale ma perché viene trattata processualmente in modo analogo, chiaro? Tanto che se non la fate il giudice non può rilevarla d’ufficio la propria incompetenza in ragione della convenzione di arbitrato. Tanto che la pronunzia del giudice dello stato è assoggettabile (a seguito della vostra eccezione), è stata assoggettabile al regolamento di competenza, chiaro?

Non una vera eccezione di incompetenza

Non si ritiene che sia una vera e propria eccezione di incompetenza per due motivi:

• Uno sistematico, abbastanza chiaro, la competenza è il quantum di giurisdizione spettante a uno di più organi appartenenti al medesimo ordine giurisdizionale, ora gli arbitri stanno al di fuori del giudice ordinario quindi la ripartizione di funzioni tra i vari giudici ordinari e gli arbitri non può essere una ripartizione riconducibile alla competenza in senso tecnico;
• Dall’altro lato si dice che l’eccezione di arbitrato, di convenzione di arbitrato, l’exceptio compromissi, (un termine molto usato), l’eccezione basata sulla convenzione di arbitrato, in realtà è una eccezione che è fondata sull’esistenza, validità, efficacia di un atto negoziale che è la convenzione di arbitrato.

Quindi si dice “è in realtà una eccezione non di rito ma di merito”. Anche se una questione di merito appartenente al genus delle questioni preliminari di merito, se e nella misura in cui vi è una convenzione di arbitrato e viene eccepita questa convenzione, si dice che il giudice si limita a verificare in prima battuta se la convenzione sia valida, se sia efficace e se riguardi la lite proposta di fronte a lui. Se vi fosse una convenzione valida e efficace che riguarda il diritto proposto dinnanzi a lui, il giudice rigetta la domanda per esistenza della convenzione di arbitrato perché il diritto è stato compromesso in arbitri, quindi sostanzialmente non si sa ancora se questo diritto esiste o non esiste, bisogna ne giudichi l’arbitro (è stato compromesso in arbitri).

Riflessioni dottrinali e legislative

Ora dal punto di vista dottrinale è abbastanza coerente questa ricostruzione però... anzi ha a suo favore anche un'altra considerazione: che è possibile, perché previsto espressamente dalla legge, che finché il giudizio arbitrale non sia instaurato è possibile instaurare di fronte al giudice ordinario un giudizio avente ad oggetto la validità e l’efficacia della convenzione di arbitrato.

Da cosa lo desumiamo? Da una norma, da un divieto che ci dice: in pendenza del giudizio arbitrale non è possibile proporre davanti al giudice dello stato un giudizio avente ad oggetto la convenzione di arbitrato. In pendenza di un giudizio arbitrale non posso citarti di fronte al giudice dello stato per farti accertare l’inefficacia e invalidità della convenzione di arbitrato, il che significa che se il giudizio di arbitrato non pende posso farlo, ma se posso farlo allora questa convenzione è una convenzione che non ha efficacia meramente processuale, è una convenzione negoziale con cui si dispone del diritto controverso nel senso che lo si dà in mano agli arbitri perché lo conformino.

Quindi se io posso fare un giudizio autonomo avente ad oggetto la convenzione di arbitrato, allora nel momento in cui eccepisco l’esistenza della convenzione di arbitrato di fronte al giudice dello stato sto facendo un eccezione di merito, un’eccezione preliminare di merito, questo è il ragionamento è chiaro?! Se vi è la convenzione di arbitrato la tua pretesa di avere una tutela giurisdizionale da parte del giudice non può essere accolta non tanto perché vi è un altro giudice competente a deciderla quanto perché del diritto le parti hanno disposto attribuendo agli arbitri il potere di stabilire quale debba essere il contenuto di questo diritto: è un’eccezione di merito, si dice ...

Scelte legislative e processuali

Fermo restando che il legislatore, dal punto di vista processuale, può tranquillamente stabilire che questa eccezione di merito debba essere fatta nello stesso termine in cui va fatta un’ eccezione di incompetenza territoriale, dal punto di vista processuale può stabilire che la sentenza con la quale il giudice dello stato decida sull’eccezione preliminare di merito attinente alla convenzione di arbitrato può essere assoggettata al regolamento di competenza. Questo rientra nelle scelte legislative che il legislatore fa per questioni di opportunità, perché non c’è dubbio che per certi aspetti la pronunzia con la quale il giudice dello stato decide di non poter decidere una causa in quanto c'è una convenzione di arbitrato, assomigli ad una sentenza/pronunzia di incompetenza e perché questo giustifica che i termini per l’eccezione siano gli stessi, giustifica l’assoggettabilità al regolamento di competenza, giustifica anche l'utilizzazione del termine competenza ma l’utilizzazione in senso atecnico per dire “le assimiliamo”, ok?

Se vi dimenticate di eccepire l’esistenza della convenzione di arbitrato nella vostra comparsa di risposta depositata 20 giorni prima dell’udienza, non potrete più impugnare l’eventuale sentenza per questo motivo, ma non è che la convenzione di arbitrato perde efficacia, perde efficacia per quella causa, a condizione che quella causa sia poi decisa con sentenza che passa in giudicato.

Se si lascia estinguere quel processo e io ne dovessi iniziare uno nuovo, il fatto di non avere eccepito la convenzione di arbitrato nel primo processo non mi impedisce di eccepirla nel secondo processo, è chiaro come meccanismo? Ha un effetto endoprocessuale la perdita del potere di eccezione di incompetenza del giudice ordinario per l’esistenza di convenzione di arbitrato, non è che la mancata eccezione produce sul piano sostanziale la caducazione della convenzione di arbitrato.

Semplicemente con riferimento alla causa che sarà decisa in quel processo e a condizione che la decisione di merito arrivi, allora la convenzione di arbitrato non potrà più essere fatta valere cioè perde efficacia soltanto con riferimento alla causa che sarà decisa con sentenza di merito al termine del processo nel quale io mi sono dimenticato di eccepire l’esistenza della stessa, la convenzione in quanto tale mantiene la sua efficacia.

L’ipotesi è chiarissima e non c'è nemmeno bisogno di evocare l’estinzione in riferimento alla clausola compromissoria o la convenzione di arbitrato su liti future, io non eccepisco la clausola compromissoria o la convenzione di arbitrato relativa a una delle tante controversie oggetto della convenzione di arbitrato in un giudizio, questo giudizio si concluderà con una sentenza di merito, ma in un successivo giudizio ordinario che tu fondi sulla medesima clausola compromissoria posso sempre eccepire la competenza degli arbitri, è chiaro? Il fatto di non averlo fatto nel primo giudizio non mi impedisce di avvalermi della medesima convenzione di arbitrato nei successivi giudizi, ma anche per la controversia oggetto del primo giudizio la decadenza dal potere di eccepire la convenzione di arbitrato vale soltanto per quel giudizio, ha un’efficacia endoprocessuale perché il giudizio lo facciamo estinguere e perdo quel vantaggio.

Distinzione tra effetti endoprocessuali e extraprocessuali

Questo sappiatelo sempre: imparate a distinguere gli effetti endoprocessuali da quelli extraprocessuali, perché quando decidete se fare estinguere o non estinguere il processo dovete valutare anche questo. Può darsi che l’estinzione vi giova perché recuperate un potere che altrimenti avevate perso, oppure non vi giova perché restituite alla controparte un potere che invece aveva perso. Se voi non volete che la causa sia decisa da arbitri e la vostra controparte non ha eccepito l’esistenza di compromesso in quel giudizio, a voi quel giudizio non conviene lasciarlo estinguere, o meglio nella valutazione di convenienza sull’estinzione dovete valutare anche il fatto che un secondo giudizio potrebbe essere instaurato dalla vostra controparte di fronte agli arbitri e non di fronte al giudice dello stato.

Il legislatore comunque, pur parlando di eccezione di incompetenza del giudice dello stato per esistenza della convenzione, pur consentendo l’applicazione della disciplina del regolamento di competenza, esclude l’applicazione in blocco, ai rapporti tra giudice dello stato e arbitri, delle norme in tema di competenza a dimostrazione che anche il legislatore si rende conto che questa assimilazione può essere fatta con riferimento a singoli istituti ma non può essere una assimilazione generale perché non si tratta di vera e propria competenza.

Eccezione di difetto di giurisdizione

Casomai, se volessimo approfondire, un po’ discutere, forse a volerla equiparare in qualche modo ad un’eccezione che riguarda il potere giurisdizionale del giudice, forse assomiglia di più a una eccezione di difetto di giurisdizione che a una eccezione di incompetenza, perché siccome gli arbitri sono al di fuori dell’apparato giurisdizionale dello stato, il giudice dello stato dovrebbe dire “non ho giurisdizione su questa controversia perché le parti l'hanno devoluta ad arbitri”.

Cioè l’alternativa dovrebbe essere forse tra eccezione di difetto di giurisdizione o eccezione di merito. L’incompetenza sembra una forzatura come scelta, di certo non una forzatura che ci sconvolge, ci mettiamo a piangere, è una scelta come tante.

Quello che non si comprende esattamente è: a quel punto visto che si tratta di scelte suggerite dall’esigenza di semplificazione perché il legislatore non abbia ritenuto a questo punto di applicare, ai rapporti tra arbitri e giudici, anche le altre norme sulla competenza, o meglio non tutte, ma anche ALTRE norme? quali? Quelle sulla litispendenza e quella sulla traslatio.

Guardate che nei rapporti tra arbitro e giudice ordinario non si applica per espresso divieto legislativo le norme sulla litispendenza e sulla traslatio, con la conseguenza che attualmente se io inizio la causa davanti ad arbitri, puoi tu iniziarla di fronte al giudice dello stato, e le cause camminano parallelamente nel senso che l’arbitro e il giudice dello stato decidono della propria competenza autonomamente, salvo ovviamente poi arrivare ad un coordinamento dei giudizi in sede di impugnazione.

Rapporti tra giudice dello stato e arbitro

Però obiettivamente è un complicazione inutile, volendo semplificare avrebbe un senso dire “applico le norme sulla competenza perché questo mi consente di dire che c'è litispendenza tra giudizio arbitrale e giudizio ordinario”. Qual è il rovescio della medaglia? Il motivo per cui il legislatore non consente la litispendenza? Ed è il motivo però per cui sarebbe stato più utile riferirsi al concetto di giurisdizione e non di competenza.

Cioè i rapporti tra giudici dello stato e arbitri avrebbero, probabilmente, dovuto essere assimilati ai rapporti tra il giudice dello stato e giudice straniero: litispendenza internazionale, cioè un qualcosa che lasci una certa discrezionalità sulla sospensione o meno del processo e soprattutto che consenta una salvezza dei diritti della domanda, degli effetti della domanda nel caso in cui non si arrivi ad una sentenza di merito.

Ma torniamo a noi: che cosa succede se noi applicassimo la disciplina della litispendenza tout court? Che ad un certo punto c'è tra di noi una lite compromessa in arbitri, io so che tu stai per iniziare un giudizio arbitrale che durerà verosimilmente qualche mese, per impedirti questo ti cito dinnanzi a giudice dello stato, e provoco la litispendenza così paralizzo, metto fuori gioco la convenzione di arbitrato, capite cosa c’è dietro? È un problema serio.

Convenzione di arbitrato e litispendenza

Se noi ci siamo vincolati a devolvere la nostra controversia ad arbitri e una delle parti può impedirmi di ricorrere agli arbitri semplicemente citandomi di fronte al giudice dello stato perché provoca la litispendenza, questo comporta problemi seri, vi è chiaro? Questo è uno dei motivi per cui si dovrebbe riconoscere che l’eccezione di compromesso in realtà sia una eccezione di merito per cui sostanzialmente tu mi citi davanti al giudice dello stato e io ti cito davanti agli arbitri, si và avanti nei due giudizi, il lodo arbitrale sarà impugnabile perché una delle parti sosterrà che in realtà la convenzione di arbitrato era nulla o era inefficace, la sentenza del giudice dello stato sarà impugnabile perché una delle parti sosterrà che il giudice non aveva il potere di decidere perché c’era la convenzione di arbitrato e poi in sede di impugnazione si troverà un coordinamento tra i due giudizi.

Utilizzare invece la tecnica della litispendenza significa essenzialmente svuotare di contenuto obbligatorio la convenzione d’arbitrato nel senso che io ho fatto una convenzione di arbitrato per ottenere una pronunzia rapida-veloce, e qualunque parte può paralizzare questo percorso semplicemente citandoti davanti al giudice dello stato per cui dico “intanto c’è il giudice dello stato quindi aspettiamo ... primo grado, grado di appello, cassazione, giudizio di rinvio e poi se avrai ragione a iniziare il giudizio arbitrale” voi capite che in questa maniera non può funzionare e quindi si dice che non si applica la disciplina della litispendenza ma quella delle vie parallele e questo però conferma che non si tratta di competenza.

Traslatio e competenza

Altra disciplina che non si applica è quella della traslatio. Una volta che il giudice dello stato decida di non avere competenza perché c’è la convenzione d’arbitrato, non c'è un meccanismo di traslatio iudicii di fronte agli arbitri, tu devi iniziare ex novo il giudizio di fronte agli arbitri. Questa questione è attualmente rimessa alla corte costituzionale, cioè il tribunale di Catania ha detto che questa disparità di trattamento è incostituzionale, contraria al principio della ragionevole durata del processo, al principio di uguaglianza .., può darsi arrivi la pronunzia della corte di cassazione e ve la racconterò oppure la mettiamo sul sito, non sono ancora andato sulla pagina web prima di natale lo farò prima che facciate gli esami così se ci sono novità...