Procedura Civile I - schemi

Procedura civile

IProc civ ricopre l’area di tutela dei diritti, è una normativa secondaria. (Ci sono però anche l’attività giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti e la tutela dei diritti in via non giurisdizionale).

L’illecito è un comportamento concreto difforme dalla previsione normativa. Le situazioni sostanziali protette sono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi  situazione trilaterale tra ordinamento, titolare della situazione protetta e titolare dell’obbligo. Alla violazione di un dovere il diritto fa seguire l’insorgere di un altro dovere. Il processo parte dalla realtà sostanziale e torna alla realtà sostanziale. Un soggetto ha tenuto un comportamento difforme dalle previsioni legislative  presupposto di tutta l’attività giurisdizionale. Per quella civile deve esserci anche la lesione di una situazione sostanziale protetta. Nel processo penale invece non ci sono situazioni sostanziali da tutelare. Lo stesso schema del processo civile vale anche per quello amministrativo e tributario. Attività deputata alla tutela dei diritti soggettivi. La funzione della giurisdizione è quella di tutelare le situazioni sostanziali protette.

Forme di intervento giurisdizionale

Le forme di intervento giurisdizionale sono:

• Tutela dichiarativa, di cognizione. Determina i comportamenti leciti e doverosi, risolve le controversie. Accerta l’esistenza della situazione sostanziale e della lesione, individua gli effetti necessari per sanare la lesione prodotta dall’illecito. È necessaria la raccolta di tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo. Il provvedimento finale individua le regole concrete che le parti dovranno seguire con riferimento a quel bene della vita. Il provvedimento può essere:
  • Di mero accertamento: stabilisce ciò che le parti debbono e possono fare. Diritto viene accertato per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli dell’illecito. L’accertamento della sentenza stabilisce i comportamenti da tenere dopo il processo.
  • Condanna: consente l'espressività della tutela esecutiva. Accerta l’attuale esistenza dell’obbligo. È una sottospecie del provvedimento di mero accertamento, caratterizzato dal fatto che in esso è prescritto un comportamento.
  • Pronunce costitutive. Il diritto potestativo è quel diritto che permette alla manifestazione di volontà di un soggetto di avere effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto. Se la volontà è manifestata con un atto di diritto sostanziale, il diritto si esercita stragiudizialmente e l’effetto è prodotto da un provvedimento di mero accertamento. Altre volte il diritto potestativo si esercita con la domanda giudiziale e l’effetto è prodotto da un provvedimento esecutivo. Il giudice modifica la realtà sostanziale. Dopo statuisce su cosa è lecito o non lecito fare in conseguenza della modificazione effettuata.
• Tutela esecutiva: l'ordinamento impone un comportamento funzionale alla realizzazione o alla soddisfazione di una situazione sostanziale protetta. Il titolo esecutivo è presupposto indispensabile del processo esecutivo. Niente garantisce che non persista l’omissione del comportamento dovuto. Si articola in:
  • Esecuzione forzata diretta: l’attività non tenuta dall’obbligato è sostituita da un’attività dell’organo giurisdizionale. L’esecuzione ha carattere sostitutivo. Non è possibile nel caso in cui rilevi il soggetto che esegue la prestazione.
  • Esecuzione forzata indiretta: si rinuncia all'esecuzione nella sua forma sostitutiva. Si producono determinate conseguenze sfavorevoli per il persistere dell’inadempimento. Tipo sanzioni penali o obblighi di pagamento.
• Tutela cautelare: dalla richiesta all’ottenimento della tutela giudiziaria passa un certo lasso di tempo. Nel processo di cognizione occorre raccogliere tutti gli elementi per convincere il giudice che la richiesta è fondata. È necessario evitare che il fluire del tempo durante il processo possa diminuire l’interesse alla tutela giurisdizionale. Esplicazione del principio secondo cui la durata del processo non deve danneggiare la parte che ha ragione. È necessario che la tutela cautelare sia impartita velocemente. Può avere il contenuto più vario. Ha natura subordinata, non è volta alla soluzione definitiva ed è provvisoria. È una specie del genere della tutela sommaria non dichiarativa.

Articolo 24 della Costituzione

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Qualunque soggetto di diritto, tutela garantita a chiunque. Il legislatore non può, dopo aver creato una situazione sostanziale protetta, negarne la tutela in via giurisdizionale. Se c’è una situazione sostanziale protetta, deve esserci anche la tutela giurisdizionale.

Autodichia degli organi costituzionali

Nei rapporti con i dipendenti e nei rapporti con i terzi per Camera e Senato e nell’elezione dei membri del Parlamento. Articolo 66 Cost. nata quando la magistratura non era indipendente come oggi, voleva sottrarre il potere legislativo a quello esecutivo. Nel caso delle elezioni del Parlamento europeo è la giurisdizione a risolvere le controversie. Articolo 66 anacronistico. 2009 sentenza Savino CEDU ha accolto il ricorso per la mancanza dei requisiti della indipendenza e imparzialità.

Arbitrato obbligatorio

L’arbitrato normale trova la sua radice nella volontà delle parti, è un ADR. Con l’arbitrato obbligatorio la legge nega il diritto di tutela di fronte al giudice. Corte Cost. ha dichiarato incostituzionali tutte le ipotesi di arbitrato obbligatorio.

Giurisdizione condizionata

Il legislatore dice che prima di rivolgersi al giudice le parti devono svolgere una certa attività. È possibile imporre di effettuare un tentativo di conciliazione, stessa conclusione della CGUE nel 2010. Incostituzionali tutte le norme che condizionavano l’accesso alla giurisdizione a neri tributari.

Ricorsi amministrativi preventivi

Devono sempre essere facoltativi.

Principio di effettività della tutela giurisdizionale

L’ordinamento deve garantire una tutela giurisdizionale effettiva. Necessario consentire l’emanazione del provvedimento cautelare senza avvertire la controparte. Compressione del diritto di difesa perché non è possibile soddisfare entrambi i diritti spesso.

Principio del minimo mezzo

La deviazione dalle regole generali deve essere la minima indispensabile. Principio dell’effettività della tutela giurisdizionale ha portato al risultato della generalizzazione della tutela cautelare. La tutela cautelare è costituzionalmente necessaria. I diritti e gli interessi legittimi tutelati devono essere effettivamente esistenti.

Diritto di difesa

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Articolo 101 CPC principio del contraddittorio assicura alle parti la possibilità di influire con la propria attività sul contenuto della decisione. Il processo è un dialogo tra le parti ma anche con il giudice. Sia le questioni rilevabili su istanza di parte che quelle rilevabili d’ufficio devono rispettare il principio del contraddittorio. Nel processo di cognizione il contraddittorio è perfettamente bilaterale, in quello esecutivo è eventuale ma pieno per il tipo di misura esecutiva che viene preso.

Processi a cognizione piena

Le parti possono portare il loro contributo su tutte le questioni che rilevano per la decisione utilizzando a tal fine tutti i mezzi possibili. Non c’è un modello costituzionalmente vincolante di processo.

Processi sommari

Tutti quelli non a cognizione piena. Non prevedono una trattazione piena ed esauriente perché:

• Alcune questioni vengono escluse dalla trattazione
• Non tutti i mezzi di prova possono essere utilizzati
• L’istruttoria non segue le regole ordinarie

Nei processi sommari deve sempre essere possibile per le parti ottenere il processo ordinario su richiesta. Se le parti non fanno richiesta il provvedimento può avere lo stesso effetto di quello di un processo ordinario. Se la trattazione o l’istruttoria sono complete ma atipiche, il processo sommario è compatibile con il diritto di difesa. Effettività del diritto di azione e di difesa. Difesa in giudizio dei non abbienti  L. 115/2002 TU spese di giustizia. Limite massimo di reddito, si presenta istanza al consiglio dell’ordine degli avvocati. Il consiglio valuta l’istanza e ammette al patrocinio, se respinge si può fare richiesta al giudice ordinario.

Articolo 101

La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti alla legge in quanto manifestazione della volontà popolare. Nel nostro ordinamento il precedente giudiziale non ha valore. Il vincolo vale solo per il caso concreto. Tuttavia il precedente ha una sua autorità  imperiorationis + nomofilachia della Corte di Cassazione. Articolo 102: no giudici straordinari o speciali. Giudice straordinario è quello scelto post-factum ma il giudice deve essere precostituito ex articolo 102. Speciali: istituiti dalla legge prima dell’atto per tutte le materie che rientrano in un determinato ambito. Articolo 102 permette l’istituzione di sezioni specializzate per determinate materie anche con cittadini estranei alla magistratura. La sezione specializzata fa parte di un ufficio.

Articolo 103

Si occupa della giurisdizione amministrativa la distinzione è una delle questioni più spinose e incerte, riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo è basata su quella tra interesse legittimo e diritto soggettivo.

Articolo 111

Garantisce il principio del contraddittorio e la garanzia della ragionevole durata del processo  economia processuale + obbligo di motivazione e possibilità di ricorso in cassazione per tutte le sentenze. La motivazione può essere scomposta in:

• Quaestio facti
• Quaestio iuris

I provvedimenti che il giudice pronuncia sono:

• Ordinanze: non può essere impugnata autonomamente, deve essere motivata.
• Sentenze: concludono il processo o contenuti articolo 279, irrevocabili ed esauriscono il potere del giudice. Tutte le sentenze devono essere motivate.
• Decreti: inferiore alle ordinanze, motivazione superflua se sono vincolati.

Le funzioni della motivazione sono:

• Controllo extraproc: verifica per gli esterni al processo, garanzia che consente il controllo da parte della collettività + responsabilizza il decidente che sa di dover sottoporre il suo operato al giudizio di terzi.
• Controllo endoproc: rende attuali e spendibili i diritti di azione e di difesa in giudizio. La motivazione è lo specchio a posteriori dell’attuazione del diritto.

Ricorso straordinario in cassazione

Per la violazione di legge, quindi delle norme di diritto. Articolo 111 introduce la garanzia del ricorso in cassazione. La cassazione ha una funzione nomofilattica. La porta avanti grazie alla sua autorevolezza e attraverso la possibilità di ricorrere in cassazione. L’articolo 111:

• Consente alla cassazione di pronunciarsi su tutte le questioni di diritto esistenti nell’ordinamento
• Deve essere possibile portare dinanzi alla corte le sentenze che si discostano dal precedente
• Non si fa riferimento alla sentenza dal punto di vista formale ma da quello sostanziale. La corte prevede però che per essere considerati come sentenze l’ordinanza e il decreto debbano avere lo stesso contenuto e la stessa disciplina della sentenza.

Quindi la corte non può esercitare la propria funzione per le norme processuali sulla tutela cautelare e per quelle relative alle norme sostanziali. Articolo 111 ha un profilo garantista, consente di denunciare gli errori. Contro consiglio di stato e corte dei conti non è ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge. Articolo 113: la legge ordinaria decide se gli atti della PA possono essere annullati dal giudice ordinario o da quello amministrativo.

CEDU Articolo 6

Ogni persona ha diritto a equa e pubblica udienza con termine ragionevole, tribunale indipendente e imparziale. La persona lesa può ricorrere alla commissione che può deferire lo stato alla corte. Stato italiano spesso condannato per violazione articolo 6. L. 89/2001 legge Pinto consente alla persona lesa di essere risarcita per l’eccessiva durata del processo. L’interpretazione e l’applicazione delle norme comunitarie è affidata ai giudici statuali, rischio che le norme siano diversamente interpretate e applicate. CGUE ha un compito nomofilattico. Strumento del rinvio pregiudiziale. Struttura giurisdizionale interna della comunità. Regolamenti vari.

Attività giurisdizionale

All’attività giurisdizionale è devoluto il controllo della conformità dei comportamenti alle previsioni astratte delle norme. L’attività giurisdizionale deve essere dotata di idonei meccanismi per reagire alla violazione delle norme processuali. Ogni processo deve occuparsi di:

• Questioni di merito
• Questioni di rito: normalmente pregiudiziali a quelle di merito. La decisione di rito prima di quella di merito ma la trattazione anche contemporaneamente. Le questioni di rito che condizionano l’emanazione della pronuncia di merito si chiamano presupposti processuali. Sono un numerus clausus: attengono all’organo giudicante, oggetto controverso, parti. La domanda giudiziale segna il passaggio dal diritto sostanziale al processo.

La proposizione della domanda avviene con l’atto introduttivo del processo. Il primo atto del processo deve contenere la domanda. Contenuto minimo della domanda. Deve avere ad oggetto la richiesta di risolvere la controversia, non solo l’accertamento di una questione. Processo arbitrale non grava sulle finanze pubbliche.

Diritti autoindividuati e eteroindividuati

Diritti autoindividuati si identificano sulla base del titolare, il bene oggetto del diritto e il tipo di utilità garantito dall’ordinamento. Non serve capire in certezza di quale fattispecie il diritto sia sorto. Diritti eteroindividuati: identificati dall’oggetto e dalla fattispecie costitutiva del diritto. Nel caso in cui le fattispecie siano in rapporto di specialità o esclusione il diritto è comunque uno solo. Diritti potestativi: ci sono varie ipotesi  diritto identificato da ciascun episodio storico-concreto o dal motivo giuridico per l’effetto giuridico che producono. Necessario costruire un oggetto ampio per evitare il moltiplicarsi dei processi.

Domanda giudiziale

La domanda giudiziale deve contenere l’individuazione della lesione e gli effetti che si chiede al giudice di produrre che devono essere in astratto previsti dall’ordinamento e in concreto ammissibili con riferimento alla lesione lamentata. Gli effetti della domanda possono essere:

• Meramente procedimentali: tipo la litispendenza
• Effetti processuali in senso stretto: riguardano il rito
• Sostanziali: riguardano il merito. Alcuni effetti sostanziali si collegano solo all’accoglimento della domanda.

Colui che si rivolge al giudice non deve subire un pregiudizio per il fatto di aver bisogno della tutela giurisdizionale, per questo nel processo si possono applicare delle regole speciali per evitare che la parte sia pregiudicata. Al tempo che scorre dentro il processo si applica una regola diversa da quella fuori del processo. Ovviamente questo nel caso in cui la domanda venga accolta. Uno degli effetti sostanziali più importanti è stato introdotto dal DL 132/2014. Debitore è disincentivato dal resistere infondatamente a una richiesta di adempimento.

Giurisdizione del giudice ordinario

Trova tre limiti:

• Persona del convenuto: laddove non si applichino convenzioni internazionali, criterio di collegamento sono la residenza e il domicilio.
• Altri poteri pubblici: principio di legalità. Ogni organo ha i poteri autoritativi conferiti da una norma di legge primaria. Limite al potere giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione e gli altri poteri dello stato + limiti nei confronti delle giurisdizioni speciali. La giurisdizione ordinaria ha portata generale e residuale. Le questioni relative alla giurisdizioni speciali sono impugnabili in cassazione. Ripartizione interna del complessivo potere giurisdizionale statuale.
• Organi giurisdizionali speciali

Perpetuatio iurisdictionis significa che i criteri utilizzati per scegliere il giudice vengono valutati come erano all’inizio. Al momento della proposizione della domanda. C’è un’eccezione solo per le sentenze della corte costituzionale. Le parti possono derogare alle regole sulla giurisdizione? Possono escludere la giurisdizione con atto scritto ma solo in materia di diritti disponibili. Altri limiti alla giurisdizione, non possono disapplicare una norma vigente né modificare i presupposti processuali.

Rilevazione della questione

La rilevazione della questione è il mezzo tramite il quale all’interno del processo si controlla il rispetto delle norme processuali. Se la rilevazione proviene da entrambe le parti rende il nome di eccezione. È sempre possibile per le parti. Non è utilizzabile in tutti i processi ma solo in quello di cognizione. Dopo la rilevazione il giudice deve affrontare:

• Questione sul rito
• Questione sul merito

Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA è rilevabile in qualunque stato e grado del processo. Autoresponsabilità  nessun soggetto è legittimato a far valere i vizi del processo a cui ha dato causa. Difetto è rilevabile anche d’ufficio ma l’istanza può essere fatta solo dal convenuto. Articolo 37 CPC. Rilevata la questione di giurisdizione, se il giudice afferma la giurisdizione e il convenuto non impugna, passa in giudicato. Il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo quando:

• Controversia su beni immobili all’estero
• Convenuto contumace
• Giurisdizione esclusa da una norma internazionale

Se il convenuto si è costituito, è rilevabile solo dal convenuto. Accettazione espressa della giurisdizione. Rilevazione della questione di giurisdizione investe il giudice del dovere di decidere.