Procedura civile: i principi

Procedura civile: i principi

Diritto processuale civile e la giurisdizione

Il diritto processuale civile disciplina l’intervento del giudice nei casi in cui sia necessario per rendere concreto ed effettivo l’assetto di interessi delineato dal legislatore sostanziale. Il cpc riconduce alla giurisdizione due fenomeni eterogenei: la giurisdizione contenziosa e la giurisdizione volontaria.

Dal pdv oggettivo, l’attività giurisdizionale sembra assai prossima a quella amministrativa. Dal pdv soggettivo, l’attività giurisdizionale è quella che promana dal giudice: questo trova fondamento nell’art. 102 Cost. “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati”.

Obiettivo dell’attività giurisdizionale è di assicurare l’attuazione del diritto sostanziale quando sia necessario nel caso sia sorto un conflitto intersoggettivo, che le parti da sole non siano state in grado di risolvere.

La giurisdizione contenziosa

La giurisdizione contenziosa interviene quando, in virtù del conflitto, il titolare del diritto lamenti una lesione e chieda all’ordinamento la soddisfazione del proprio interesse: in tal modo si fa ricorso al processo, in cui un giudice, in posizione di autonomia, indipendenza e imparzialità:

• Accerti l’esistenza del diritto
• Ne assicuri l’attuazione anche contro la volontà della controparte.

La ratio della giurisdizione contenziosa sta:

• Nel divieto di autotutela, in quanto il nostro ordinamento sanziona l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con la violenza su cose e persone (artt. 392 393 cp)
• Nel diritto di azione (art. 24 Cost), tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, quindi il diritto di adire l’autorità giudiziaria per ottenere la tutela delle proprie posizioni giuridiche.

Ai fini di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, c’è stata la necessità della legittimità e l’opportunità di una tutela giurisdizionale differenziata, ossia varie forme e strumenti processuali a seconda delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio: ciò per far sì che la tutela risulti concretamente utile all’attore, al fine di ottenere i vantaggi riconosciuti dal diritto sostanziale.

Il d. lgs. 150/2011 ha stabilito che i riti siano condotti a 3 modelli base:

• Il processo ordinario,
• Il rito del lavoro
• Rito sommario di cognizione.

La giurisdizione volontaria

La giurisdizione volontaria ha la funzione di tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati, e riguarda tutte quelle ipotesi in cui il processo non ha ad oggetto un diritto o uno status, ma ove il giudice è chiamato a valutare le misure e le soluzioni più idonee a tutelare gli interessi di un determinato soggetto ed il provvedimento può condizionare e/o integrare la sua capacità di agire con riflessi anche nei confronti dei terzi.

La giurisdizione arbitrale

La giurisdizione arbitrale si caratterizza nella volontà delle parti che attribuiscono espressamente agli arbitri l’incarico di decidere su una controversia già sorta o su controversie che potrebbero sorgere da un determinato rapporto giuridico. L’arbitrato può essere:

• Rituale, l’attività demandata agli arbitri è identica a quella dei giudici con la differenza che la loro decisione, il lodo, è priva dell’imperatività dei provvedimenti giurisdizionali, che può acquisire a seguito del procedimento di exequatur;
• Irrituale o libero, in cui le parti incaricano gli arbitri di definire la controversia con una determinazione contrattuale che opera sul piano sostanziale senza poter acquisire l’efficacia tipica delle sentenze.

Le forme di tutela nella giurisdizione contenziosa

Nell’ambito della giurisdizione contenziosa si distinguono tre tipi di tutela:

• Cognitiva, mira a conseguire certezza sull’esistenza o meno di una situazione giuridica attiva dell’attore nei confronti del convenuto, e a determinare l’obbligo che ne deriva a carico del convenuto stesso. Per comprendere la tutela cognitiva bisogna comprendere anche il concetto di “cosa giudicata” o “giudicato sostanziale”: l’accertamento contenuto in una sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi e aventi causa, ex art. 2909 cc; il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ciò significa che esclude la possibilità di far valere:
  • Sia le ragioni o le contestazioni dedotte nel giudizio e non considerate dal giudice,
  • Sia quelle che non sono state fatte valere in sede di giudizio.

  La cognizione può essere:

  • Ordinaria, piena ed esauriente, tutti i processi in cui la decisione sia fornita del massimo grado di affidabilità e attendibilità, in modo da potervi collegare l’autorità di cosa giudicata ex art. 2909 cc;
  • Sommaria, indica una semplificazione del procedimento, che nonostante si concluda in primo grado con ordinanza è sempre un procedimento speciale a cognizione piena ed esauriente; la sommarietà può essere dovuta:
    • All’esclusione o alla semplificazione del contraddittorio,
    • Al tipo di prove che il giudice può utilizzare per formare il proprio convincimento,
    • Dal fatto che il provvedimento di accoglimento si fondi su un comportamento processuale omissivo del convenuto,
    • L’accertamento del giudice riguardi solo i fatti rilevanti per la decisione.

  Nell’ambito della tutela sommaria, si distinguono la tutela sommaria cautelare e non cautelare.

  • Cautelare è volta ad impedire che, nel tempo occorrente per portare a termine il processo di cognizione ordinario, il diritto possa subire un pregiudizio non più rimediabile; essa è provvisoria, destinata a produrre effetti limitati nel tempo, per il periodo necessario ad instaurare o terminare il procedimento cognitivo ordinario; il provvedimento cautelare non coincide necessariamente con quello a cognizione piena;
  • Non cautelare, mira a ottenere una semplificazione rispetto al procedimento di cognizione ordinario, quando ci siano delle situazioni in cui un provvedimento a cognizione pieno ed esauriente appaia eccessivo o superfluo; essa è prevista quando le parti rinuncino ad instaurare il procedimento di cognizione ordinario, fornendo all’attore una tutela definitiva; il provvedimento non cautelare rappresenta un’anticipazione degli effetti che deriverebbero da una sentenza di accoglimento della domanda.
• Esecutiva, diretta a conseguire l’attuazione forzata, quindi l’effettivo conseguimento del bene giuridico riconosciuto al titolare del diritto, in via coattiva, ossia senza la collaborazione del soggetto obbligato. Si caratterizza per l’astrattezza, in quanto essa presuppone, quale condizione necessaria e sufficiente, il possesso di un titolo esecutivo da parte del procedente, ossia tutti i provvedimenti, giudiziali (sentenze di condanna passate in giudicato) e stragiudiziali (titoli di credito o scritture private autenticate), cui la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva. Essa si esercita attraverso procedimenti ordinari o speciali, come:
  • L’espropriazione forzata,
  • L’esecuzione in forma specifica,
  • L’esecuzione forzata.
• Cautelare, mira ad ottenere una tutela provvisoria, onde evitare che il diritto, oggetto del giudizio, nel tempo occorrente a instaurare o terminare un procedimento di cognizione o esecutivo, subisca un danno o pregiudizio, in tutto o in parte irreversibile e irrimediabile, rendendo inutile la tutela giurisdizionale. Presupposti di questa tutela sono:
  • Fumus boni iuris, ossia che il giudice deve limitarsi ad un giudizio di probabilità e di non manifesta infondatezza del diritto tutelato;
  • Periculum in mora, ossia una situazione di pericolo per il diritto tutelato, che può derivare:
    • Dalla possibilità che nel tempo occorrente a instaurare o terminare un procedimento di cognizione o esecutivo, la situazione di fatto venga alterata o modificata in maniera irreversibile, in tal caso si applicano le misure cautelari conservative, volte ad evitare che la realizzazione del diritto diventi impossibile;
    • Dalla possibilità che la soddisfazione tardiva del diritto risulti inutile per il procedente o gli arrechi un danno non rimediabile ex post, in tal caso si applicano le misure cautelari anticipatorie, che producono effetti analoghi ad una sentenza di accoglimento della domanda, anticipando provvisoriamente il risultato che il titolare della situazione giuridica può conseguire dal procedimento di cognizione o esecutivo.

Le azioni di cognizione e le sentenze cui conducono

La classificazione delle azioni di cognizione si fonda sul tipo di pronuncia che l’attore chiede al giudice e si suddividono in azione:

• Di mero accertamento, volta a fare certezza sull’esistenza o il modo di essere del rapporto giuridico (positivo) o sull’inesistenza di un diritto da altri vantato (negativo). Per quanto concerne l’oggetto, l’azione di mero accertamento deve riguardare un diritto o uno status, e mai l’esistenza o l’interpretazione di norme giuridiche astrattamente considerate o meri fatti. La sussistenza dell’interesse ad agire, condizione indispensabile per qualsiasi azione, assume nelle azioni di mero accertamento, positive o negative, un filtro di considerevole efficacia.
• Costitutiva, conduce alla nascita di uno status o diritto, o alla modificazione o estinzione di rapporti giuridici preesistenti. L’art. 2908 cc stabilisce che il giudice, nei casi previsti dalla legge, può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Si caratterizza per la tipicità, in quanto è consentita solo nei casi previsti dalla legge. Le azioni costitutive possono essere:
  • Necessarie, se dirette ad una modificazione di un diritto indisponibile che le parti non avrebbero la possibilità di conseguire in altri modi; (impugnazione del matrimonio, divorzio, separazione personale, disconoscimento della paternità);
  • Non necessarie, in cui l’effetto costitutivo, modificativo o estintivo perseguito dall’attore, potrebbe conseguirsi anche al di fuori del processo, attraverso la collaborazione della controparte (costituzione di servitù coattive).
• Di condanna, in cui l’attore non si limita a chiedere l’accertamento della situazione giuridica dedotta in giudizio, ma chiede anche di verificarne l’avvenuta lesione a causa dell’inadempimento della controparte e di conseguenza, condannale questi ad una prestazione volta alla realizzazione del proprio interesse. La sentenza di condanna costituisce il presupposto per l’attuazione coattiva del diritto, che può avvenire attraverso:
  • L’esecuzione forzata, la condanna procura all’attore un titolo con cui avviare il processo esecutivo, qualora la controparte non adempia spontaneamente il comando in essa contenuto; la condanna quindi costituisce titolo esecutivo;
  • L’esecuzione indiretta, tramite le misure coercitive ossia strumenti di indiretta coazione della volontà del debitore, che non appartengono al diritto processuale ma a quello sostanziale, in quanto preordinate a incentivare l’adempimento da parte del debitore dell’obbligo contenuto nella sentenza di condanna. La riforma del 2009 ha introdotto una misura civile di carattere generale: art. 614 bis il giudice col provvedimento di condanna, fissa, su istanza di parte, la somma di denaro dovuta per la violazione o inosservanza successiva o per ogni ritardo nella esecuzione del provvedimento, salvo ciò sia manifestamente iniquo.

  La sentenza di condanna produce anche effetti secondari:

  • Art. 2818 c. 1: ogni sentenza che condanni al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione, è titolo di iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del debitore;
  • Art. 2953 cc: qualora il diritto dedotto in giudizio sia sottoposto a prescrizione breve, la sentenza di condanna passata in giudicato determina la conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria, conseguentemente l’azione esecutiva è esperibile nel termine di 10 anni.

  Ipotesi particolari di condanna sono:

  • Art. 278 c. 1 - Condanna generica, quando sia già stata accertata la sussistenza di un diritto, ma sia ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il giudice, su istanza di parte, si limita a pronunciare la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. La condanna generica si limita a determinare l’an del diritto alla prestazione, ossia se questa sia dovuta o meno, senza determinare il quantum, che sarà oggetto di successiva sentenza; anch’essa è titolo di iscrizione di ipoteca giudiziale;
  • Art. 278 c. 2 – Condanna provvisionale, pronunciata dal giudice su istanza di parte, alle medesime condizioni previste per la condanna generica, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova. Si tratta di una condanna che per il quantum non potrebbe essere rimessa in discussione e costituisce titolo per l’esecuzione forzata;
  • Condanna con riserva di eccezioni, di fronte a determinate eccezioni del convenuto che non si prestano ad una pronta risoluzione, il giudice possa accogliere la domanda pronunciando condanna, senza tener conto delle eccezioni, che saranno esaminate in una fase successiva del giudizio. In questi casi la condanna si basa su un accertamento incompleto, quindi sommario e deve considerarsi provvisoria e caducabile, in relazione all’esito della successiva fase relativa alle eccezioni;
  • Condanna in futuro, si tratta di condanne svincolate dal presupposto di una lesione attuale del diritto e che sono destinate ad operare se e quando l’inadempimento dovesse realizzarsi. L’art. 657 consente al locatore di promuovere l’azione di rilascio, col procedimento per convalida di licenza o di sfratto, ancor prima che il contratto di locazione sia scaduto, al fine di procurarsi un provvedimento di condanna e un titolo esecutivo che potrà utilizzare se e quando allo spirare del termine il conduttore non rilasci spontaneamente l’immobile. La sentenza di condanna in futuro costituisce un’ipotesi eccezionale ammessa solo nei casi espressamente previsti dalla legge, al di fuori dei quali si potrà agire solo con azioni di mero accertamento. Affine alla condanna in futuro è la condanna condizionale, in cui il comando contenuto nella sentenza è subordinato ad un evento futuro.

Accanto a questi tipi di sentenze, una parte della dottrina prevede le sentenze determinative, per far riferimento alle ipotesi in cui il giudice è chiamato ad integrare o specificare il contenuto di un diritto o di un obbligo, che virtualmente già preesiste sul piano sostanziale, ma non è compiutamente determinato.

Il diritto e l’azione

Secondo la concezione astratta l’azione appartiene alla categoria dei diritti soggettivi pubblici, giacché ha come destinatario lo Stato e si sostanzia nel diritto ad ottenere dalla’autorità giudiziaria un provvedimento su una determinata domanda, da cui deriverebbe il dovere del giudice di rispondere cmq alla domanda, indipendentemente dal contenuto della decisione o di rigetto, qualora fosse inammissibile.

Secondo la concezione concreta, l’azione si identifica nel diritto ad ottenere dal giudice una decisione di accoglimento della domanda, quindi favorevole per l’attore.

La concezione intermedia, accettabile, definisce l’azione come il diritto ad ottenere un provvedimento di merito che decida sulla fondatezza della domanda, anche se sfavorevole per l’attore. Le condizioni dell’azione sono:

• La legittimazione ad agire, che serve ad individuare la titolarità dell’azione; l’art.. 81 stabilisce che, fuori dal casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, per cui il diritto di azione compete a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne il titolare. A tal fine si guarda alla domanda e alla circostanza che in essa si afferma, ossia di essere titolare del diritto dedotto in giudizio. L’art. 81 prevede dei casi in cui è consentito far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, in questi casi si ha una legittimazione straordinaria o di sostituzione processuale, ove il sostituto processuale è abilitato ad agire in nome proprio, nel proprio interesse, per ottenere una decisione su un rapporto giuridico di cui è titolare il sostituito. Si ha difetto di legittimazione quando è in discussione l’esistenza del diritto in favore dell’attore o dell’obbligo in capo al convenuto, una questione che attiene al merito della causa.
• L’interesse ad agire, l’art. 100 stabilisce che per proporre una domanda o contraddire alla stessa è necessario avervi interesse, per far sì che alla tutela giurisdizionale si acceda solo quando essa possa riuscire utile all’attore. Esso deve esistere durante tutta la durata del processo. E così, laddove non sia presente nella domanda, costituendo un suo requisito di natura sostanziale, il giudice non può arrivare a esaminare il merito della causa ma si deve arrestare a una fase precedente e pronunciare una sentenza di rito. Se, al contrario, l’interesse ad agire venisse meno nel corso della causa, si configurerebbe la cessazione della materia del contendere, con conseguente e relativa pronuncia di rito. L’interesse ad agire deve esistere anche e soprattutto nella fase di decisione della causa; infine, in quella d’impugnazione, altrimenti quest’ultima deve essere dichiarata inammissibile.