Appello, Procedura civile I

CAPITOLO VII

L’APPELLO

IL DOPPIO GRADO DI GIURISDIZIONE.

La proposizione dell’appello comporta la cognizione della stessa causa da parte di

due giudici diversi – posti nel nostro ordinamento in “ordine gerarchico” senza che

ciò significhi mai dipendenza del giudice inferiore a quello superiore. Carattere

sostitutivo, che è costante, ad eccezione dei casi di sentenza meramente

rescindente, con rimessione della causa al primo giudice (353,354)

Si realizza così quel doppio grado di giurisdizione – tale principio non è stato

elevato però a precetto costituzionale, giacchè è apparso al legislatore costituente

sufficiente, per garantire il diritto di difesa della parte, assicurare nei confronti di

ogni provvedimento, la possibilità di proporre ricorso per cassazione straordinario

ex 111 cost. comma7.

Si riscontra però una differenza essenziale – se infatti il ricorso per cassazione è

mezzo che opera in modo prevalente per far valere i vizi della sent. impugnabile,

l’appello viceversa, solo strumentalmente ha questa funzione, giacchè l’oggetto

della cognizione devoluta al giudice di secondo grado è sia pure in via mediata la

stessa controversia già decisa da quello di primo grado. Tale devoluzione al giudice

superiore è rimessa alla volontà delle parti, che hanno l’onere di riproporre le

domande ed eccezioni non accolte in primo grado (346) di dedurre vizi che

determinano la nullità della sent. (161).

L’APPELLO è novo judicium oppure una revisio prioris instantiae?

La l.26 novembre 1990 n.353 ha soppresso lo “ius novarum” in appello,

precludendo la facoltà di proporre domande nuove, ma anche quella di sollevare

nuove eccezioni – per cui è venuta meno la possibilità di definire l’appello come

novo judicium.

Ora analizziamo 3 aspetti fondamentali:

Ambito oggettivo dell’appello e il suo effetto devolutivo.

a) Ambito soggettivo.

b) Effettiva portata dell’abolizione dello jus novorum.

c)

Effetto devolutivo dell’appello e ambito oggettivo (a).

La determinazione dell’ambito oggettivo – si esamina dal coordinamento di

3disposizioni gli artt.329,346,345.

Art.329 c.p.c.  “acquiescenza totale o parziale” – abbiamo già avuto modo di

vedere l’effetto parzialmente devolutivo che l’impugnazione può determinare

allorquando l’interessato non impugni alcune parti della sent. rispetto alle quali

risulti soccombente._ La giurisprudenza è da tempo orientata nel senso di

determinare l’oggetto del giudizio d’appello,in rapporto al materiale di cognizione di

primo grado, in funzione del principio del tantum devolutum quantum appellatum .

Ormai nella prassi prevale un orientamento assai più rigoroso che affida ai motivi

specifici dell’appello la funzione di individuare le singole questioni di fatto e o

diritto ,investite dall’impugnazione, e di impedire che su essi si formi acquiescenza

ed il conseguente giudicato interno. Sulla scorta di questo orientamento la

giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato una concezione diversa dei motivi di

appello,secondo la quale essi assolvono a una funzione “vincolante” e preclusiva in

ordine ai temi di cognizione da far riemergere dinnanzi al giudice di grado

superiore._ I motivi specifici di appello rappresenterebbero così il tramite

necessario per individuare quali, tra le questioni di atto o di diritto inerenti al thema

decidnendum di primo grado si intende devolvere al giudice d’appello.

Ciò comporta, quanto all’appello, che quando il giudice di primo grado respingendo

una domanda o un’eccezione, sia incorso in un error in iudicando o in procedendo

- nella posizione delle premesse di fatto e/o di diritto della sua pronuncia è rimessa

al soccombente la scelta se proporre o meno l’impugnazione, con la conseguenza,

nell’un caso della devoluzione al giudice d’appello delle questioni investite dai

motivi, nell’altro caso, dell’acquiescenza sulle questioni medesime e la preclusione

del riesame delle stesse per intervenuto giudicato interno.

Art.346 c.p.c diversa qui è la situazione ove si prevede una “presunzione di

rinuncia per le domande e le eccezioni “non accolte” nella sentenza di primo grado

che non “vengano espressamente riproposte” in appello._ Quindi riguarda le

domande c.d. “assorbite”, che non siano state esaminate dal giudice di primo grado

per essere divenute irrilevanti a seguito dell’esame di una questione pregiudiziale o

preliminare, oppure perche la domanda decisa e quella pretermessa erano

alternative.

Più problematico è stabilire il meccanismo del 346 cpc. – se possa o meno valere

per consentire alla parte totalmente vittoriosa nel merito di far riemergere le

questioni aventi carattere preliminare o pregiudiziale che il giudice di prima istanza

abbia risolto a suo sfavore, salvo poi darle interamente ragione nel merito.; o se di

contro è da considerarsi a tal fine necessaria l’interposizione dell’appello

incidentaleLa giurisprudenza ritiene sufficiente il meccanismo della riproposizione

ex 346 anche per consentire alla parte totalmente vittoriosa nel merito di far

riemergere dinnanzi al giudice d’appello le singole questioni che siano state risolte

dal giudice di primo grado in senso ad essa sfavorevole.

Stante poi – l’assenza di indicazioni con cui la parte che intende evitare la

presunzione di rinuncia del 346 cpc. deve reiterare le domande e le eccezioni non

accolte in primo grado, si deve ritenere che tale riproposizione può avvenire senza

particolari formalità, in qualsiasi veste esteriore idonea a evidenziare la volontà di

riaprire la discussione e sollecitare la decisione su esse. N.B – pur se prima di

forme l riproposizione deve essere fatta in modo specifico, non essendo sufficiente

un generico richiamo ed entro il termine della precisazione delle conclusioni.

L’esatta portata del tantum devolutum quntum appellatum – ha indotto a superare

un indirizzo fino a qualche tempo fa consolidato, secondo cui il giudice di secondo

grado, nel caso di contumacia dell’appellato, avrebbe dovuto riesaminare d’ufficio

tutte le ragioni ed eccezioni proposte dal medesimo appellato nel giudizio di primo

grado ed ivi non accolte per assorbimentoLa Corte suprema ha affermato che non

ci fosse ragione di distinguere tra la posizione dell’appellato costituito e quella

dell’appellato contumace il quale, scegliendo di non costituirsi ha manifestato il suo

disinteresse a riproporre le questioni avanzate in primo grado; ne segue che il

giudice d’appello non può rilevare d’ufficio le ragioni ed eccezioni sollevate in primo

grado, ed ivi rimaste assorbite, dall’appellato rimasto contumace nel giudizio di

secondo grado.

Inoltre sul punto è intervenuta la Cassazione a sez unite per precisare che –

l’appellante ha l’onere di fornire la dimostrazione della fondatezza delle specifiche

censure proposte contro le singole parti della sentenza impugnata, onere che

sussiste a prescindere dalla posizione processuale assunta dall’appellante in

giudizio (attore o convenuto ). In mancanza della suddetta dimostrazione l’appello

dovrà essere respinto con conseguente conferma dei capi della sent. impugnati.

L’ambito soggettivo (b).

La tendenza a far coincidere l’ambito soggettivo di tale giudizio con quello del

giudizio di primo grado, tendenza che si manifesta sia nei confronti di coloro che

sono stati parti del giudizio di primo grado,sia di eventuali terzi. Invero quando si

tratti di cause inscindibili, se la sentenza non sia stata impugnata nei confronti di

tutte le parti, l’integrazione del contraddittorio è sempre necessaria; sicchè il giudice

deve ordinarla in ogni caso,fissando il termine per eseguirla se nessuna delle parti

provvede ,l’impugnazione è inammissibile (331).

Al modo inverso quando siano – cause scindibili – in ragione della natura plurima

del rapporto sostanziale e del conseguente litisconsorzio facoltativo (obbligazioni

solidali) – se l’impugnazione sia stata proposta soltanto da alcuna delle parti o nei

confronti di alcune di esse, l’integrazione del contraddittorio sarà disposta dal

giudice solo nei confronti dei soggetti rispetto ai quali l’impugnazione non sia già

preclusa o esclusa. Anche qui può accadere che la notificazione ordinata dal

giudice non avvenga – ma l’unica conseguenza sarà la sospensione del processo

sino a quando non siano decorsi i termini di impugnazione, con conseguente

passaggio in giudicato della sentenza nei loro confronti (decorsi inutilmente i

termini).

L’interveto di terzi in appello.

L’art.344 c.p.c. “intervento in appello” opera una relatio all’opposizione di terzo ex

404 – nel senso che ammette l’intervento in appello solo di coloro che potrebbero

proporre tale opposizione. Il rinvio generico al 404, rinvio che non discrimina tra

opposizione di terzo revocatoria al comma2 – induce a riconoscere che non solo i

terzi che sarebbero legittimati all’intervento autonomo e che potrebbero proporre

opposizione di terzo ordinaria,ma anche gli aventi causa e i creditori di una delle

parti, in quanto legittimati a proporre l’eventuale opposizione di terzi revocatoria ex

art.404 comma 2 possono intervenire in appello ex 344.

Quindi tutti i terzi che avrebbero la possibilità di proporre l’opposizione di terzo

contro la sent. di primo grado oppure contro la sent. di appello sono legittimati ad

utilizzare lo strumento eccezionale dell’intervento in appello. Con l’intervento in

appello, il terzo non introduce una nuova causa nella causa instaurata tra le parti,

ma si limita ad impedire il pregiudizio che dalla causa già instaurata “inter partes” e

dalla sentenza che la conclude possa derivargli.

Infine si basi che “il potenziale pregiudizio” che derivi al terzo non deve

necessariamente essere effettivo: è sufficiente l’esistenza del timore di un

pregiudizio.

L’effettiva portata dell’abolizione dello ius novarum.

Il testo originario dell’art.345 c.p.c. sanciva non solo il divieto di domande nuove,

ma anche quello di proporre nuove eccezioni e produrre nuovi documenti e mezzi

di proveCon l.14 luglio n.581