Appello, Procedura civile I

Capitolo VII: L'appello

Il doppio grado di giurisdizione

La proposizione dell’appello comporta la cognizione della stessa causa da parte di due giudici diversi, posti nel nostro ordinamento in “ordine gerarchico”, senza che ciò significhi mai dipendenza del giudice inferiore da quello superiore. Questo è carattere sostitutivo, che è costante, ad eccezione dei casi di sentenza meramente rescindente, con rimessione della causa al primo giudice (353, 354). Si realizza così quel doppio grado di giurisdizione, principio che non è stato elevato a precetto costituzionale, giacché è apparso al legislatore costituente sufficiente, per garantire il diritto di difesa della parte, assicurare nei confronti di ogni provvedimento la possibilità di proporre ricorso per cassazione straordinario ex 111 cost. comma 7.

Si riscontra però una differenza essenziale: se infatti il ricorso per cassazione è mezzo che opera in modo prevalente per far valere i vizi della sentenza impugnabile, l’appello viceversa, solo strumentalmente ha questa funzione, giacché l’oggetto della cognizione devoluta al giudice di secondo grado è, sia pure in via mediata, la stessa controversia già decisa da quello di primo grado. Tale devoluzione al giudice superiore è rimessa alla volontà delle parti, che hanno l’onere di riproporre le domande ed eccezioni non accolte in primo grado (346) e di dedurre vizi che determinano la nullità della sentenza (161).

L'appello è novo judicium oppure una revisio prioris instantiae?

La legge 26 novembre 1990 n.353 ha soppresso lo “ius novarum” in appello, precludendo la facoltà di proporre domande nuove, ma anche quella di sollevare nuove eccezioni, per cui è venuta meno la possibilità di definire l’appello come novo judicium.

Tre aspetti fondamentali dell'appello

Ambito oggettivo dell'appello e il suo effetto devolutivo

La determinazione dell’ambito oggettivo si esamina dal coordinamento di tre disposizioni: gli artt. 329, 346, 345. L’art. 329 c.p.c. si riferisce all’“acquiescenza totale o parziale” — abbiamo già avuto modo di vedere l’effetto parzialmente devolutivo che l’impugnazione può determinare allorquando l’interessato non impugni alcune parti della sentenza rispetto alle quali risulti soccombente.

La giurisprudenza è da tempo orientata nel senso di determinare l’oggetto del giudizio d’appello, in rapporto al materiale di cognizione di primo grado, in funzione del principio del tantum devolutum quantum appellatum. Ormai nella prassi prevale un orientamento più rigoroso che affida ai motivi specifici dell’appello la funzione di individuare le singole questioni di fatto e di diritto, investite dall’impugnazione, e di impedire che su essi si formi acquiescenza ed il conseguente giudicato interno.

Sulla scorta di questo orientamento, la giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato una concezione diversa dei motivi di appello, secondo la quale essi assolvono una funzione “vincolante” e preclusiva in ordine ai temi di cognizione da far riemergere dinnanzi al giudice di grado superiore. I motivi specifici di appello rappresenterebbero così il tramite necessario per individuare quali, tra le questioni di atto o di diritto inerenti al thema decidendum di primo grado, si intende devolvere al giudice d’appello.

Ciò comporta, quanto all’appello, che quando il giudice di primo grado, respingendo una domanda o un’eccezione, sia incorso in un error in iudicando o in procedendo — nella posizione delle premesse di fatto e/o di diritto della sua pronuncia — è rimessa al soccombente la scelta se proporre o meno l’impugnazione, con la conseguenza, nell’un caso della devoluzione al giudice d’appello delle questioni investite dai motivi, nell’altro caso, dell’acquiescenza sulle questioni medesime e la preclusione del riesame delle stesse per intervenuto giudicato interno.

Art. 346 c.p.c. prevede una “presunzione di rinuncia” per le domande e le eccezioni “non accolte” nella sentenza di primo grado che non “vengano espressamente riproposte” in appello. Quindi riguarda le domande cosiddette “assorbite”, che non siano state esaminate dal giudice di primo grado per essere divenute irrilevanti a seguito dell’esame di una questione pregiudiziale o preliminare, oppure perché la domanda decisa e quella pretermessa erano alternative.

Più problematico è stabilire il meccanismo del 346 c.p.c., se possa o meno valere per consentire alla parte totalmente vittoriosa nel merito di far riemergere le questioni aventi carattere preliminare o pregiudiziale che il giudice di prima istanza abbia risolto a suo sfavore, salvo poi darle interamente ragione nel merito; o se di contro è da considerarsi a tal fine necessaria l’interposizione dell’appello incidentale. La giurisprudenza ritiene sufficiente il meccanismo della riproposizione ex 346 anche per consentire alla parte totalmente vittoriosa nel merito di far riemergere dinnanzi al giudice d’appello le singole questioni che siano state risolte dal giudice di primo grado in senso ad essa sfavorevole.

Stante poi l’assenza di indicazioni con cui la parte che intende evitare la presunzione di rinuncia del 346 c.p.c. deve reiterare le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, si deve ritenere che tale riproposizione può avvenire senza particolari formalità, in qualsiasi veste esteriore idonea a evidenziare la volontà di riaprire la discussione e sollecitare la decisione su esse. Pur se prima di forma, la riproposizione deve essere fatta in modo specifico, non essendo sufficiente un generico richiamo ed entro il termine della precisazione delle conclusioni.

Inoltre sul punto è intervenuta la Cassazione a sezioni unite per precisare che l’appellante ha l’onere di fornire la dimostrazione della fondatezza delle specifiche censure proposte contro le singole parti della sentenza impugnata, onere che sussiste a prescindere dalla posizione processuale assunta dall’appellante in giudizio (attore o convenuto). In mancanza della suddetta dimostrazione, l’appello dovrà essere respinto con conseguente conferma dei capi della sentenza impugnati.

L'ambito soggettivo

La tendenza a far coincidere l’ambito soggettivo di tale giudizio con quello del giudizio di primo grado si manifesta sia nei confronti di coloro che sono stati parti del giudizio di primo grado, sia di eventuali terzi. Invero, quando si tratti di cause inscindibili, se la sentenza non sia stata impugnata nei confronti di tutte le parti, l’integrazione del contraddittorio è sempre necessaria; sicché il giudice deve ordinarla in ogni caso, fissando il termine per eseguirla se nessuna delle parti provvede, l’impugnazione è inammissibile (331).

Al modo inverso, quando siano cause scindibili in ragione della natura plurima del rapporto sostanziale e del conseguente litisconsorzio facoltativo (obbligazioni solidali), se l’impugnazione sia stata proposta soltanto da alcuna delle parti o nei confronti di alcune di esse, l’integrazione del contraddittorio sarà disposta dal giudice solo nei confronti dei soggetti rispetto ai quali l’impugnazione non sia già preclusa o esclusa. Anche qui può accadere che la notificazione ordinata dal giudice non avvenga, ma l’unica conseguenza sarà la sospensione del processo sino a quando non siano decorsi i termini di impugnazione, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza nei loro confronti (decorsi inutilmente i termini).

L'intervento di terzi in appello

L’art. 344 c.p.c. “intervento in appello” opera una relatio all’opposizione di terzo ex 404, nel senso che ammette l’intervento in appello solo di coloro che potrebbero proporre tale opposizione. Il rinvio generico al 404, rinvio che non discrimina tra opposizione di terzo revocatoria al comma 2, induce a riconoscere che non solo i terzi che sarebbero legittimati all’intervento autonomo e che potrebbero proporre opposizione di terzo ordinaria, ma anche gli aventi causa e i creditori di una delle parti, in quanto legittimati a proporre l’eventuale opposizione di terzi revocatoria ex art. 404 comma 2, possono intervenire in appello ex 344.

Quindi tutti i terzi che avrebbero la possibilità di proporre l’opposizione di terzo contro la sentenza di primo grado oppure contro la sentenza di appello sono legittimati ad utilizzare lo strumento eccezionale dell’intervento in appello. Con l’intervento in appello, il terzo non introduce una nuova causa nella causa instaurata tra le parti, ma si limita ad impedire il pregiudizio che dalla causa già instaurata “inter partes” ed alla sentenza che la conclude possa derivargli. Infine, si basi che “il potenziale pregiudizio” che derivi al terzo non deve necessariamente essere effettivo: è sufficiente l’esistenza del timore di un pregiudizio.

L'effettiva portata dell'abolizione dello ius novarum

Il testo originario dell’art. 345 c.p.c. sanciva non solo il divieto di domande nuove, ma anche quello di proporre nuove eccezioni e produrre nuovi documenti e mezzi di prove. Con la legge 14 luglio n. 581...