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Come dice la giurisprudenza: la separazione non deve essere disposta con formule sacramentali,

bisogna esaminare per bene la sentenza, può essere che manchino le parole con cui il giudice separa

le altre cause, può tuttavia, dall'esame della sentenza, risultare evidente che il giudice abbia

separato quella causa dalle altre cause.

Però il piano importante è quello formale: se il giudice separa la sentenza è definitiva, se non separa

la sentenza è non definitiva perché il processo prosegue per decidere le altre cause non separate.

Perché é importante saper distinguere una sentenza definitiva da una sentenza non definitiva?

Per due motivi --> non ci sono mai domande, quesiti, che interessano soltanto in vista della risposta

all'esame, ci sono sempre delle conseguenze: se io vi chiedo la differenza tra sentenza definitiva e

non definitiva non è perché voglio che mi rispondiate ai fini dell'esame ma perché cambia la

disciplina applicata. Allora voi dovreste chiedervi "ci interessa qualcosa distinguere la sentenza

definitiva da una sentenza non definitiva?" Si vi interessa. Perché? Intanto la sentenza definitiva

contiene la statuizione di condanna alle spese, cioè il giudice nel pronunziare la sentenza definitiva

deve allocare le spese ?16:25 su una delle parti; in secondo luogo le sentenze definitive devono

sempre essere impugnate immediatamente, nel senso che non posso mai attendere l'esito del

processo, la fine del processo per decidere se impugnarle o meno, invece quando la sentenza è non

definitiva spesso il legislatore mi da la possibilità di rinviare la scelta, se impugnarla o meno,

all'esito del processo.

Saper riconoscere una sentenza definitiva da una sentenza non definitiva serve a questo. Se la

sentenza è non definitiva io posso anche fare in modo che il termine di impugnazione non decorra

immediatamente, posso rinviare la scelta, se impugnare o no, a un momento successivo.

Il criterio è questo: il legislatore non ti impone di impugnare subito. Puoi rinviare. Viceversa se la

sentenza è definitiva devi impugnare subito.

Allo stesso modo se la sentenza è definitiva il giudice pronunzia la ?(19:00), se la sentenza è non

definitiva è il giudice che deciderà la ? di causa quando concluderà(?) il processo.

Perché questo? La ratio è comune: in genere, la sentenza non definitiva non ci dice ancora chi ha

ragione e chi ha torto, non ci dice ancora chi ha vinto e chi ha perso la causa, il villico non sa

ancora se ha perso o vinto la causa, dopo la sentenza non definitiva  l'avvocato gli telefona e gli

dice "guarda che il giudice ha rigettato la nostra eccezione di difetto di giurisdizione", il villico dice

"allora abbiamo perso la causa", l'avvocato dice "no non ti preoccupare ancora non è detto,

dobbiamo aspettare la sentenza definitiva", e il villico dice "ma possiamo impugnare?" Se vuoi

impugnare subito possiamo impugnare, però se vogliamo possiamo aspettare per vedere se

vinciamo o perdiamo la causa.

Per lo stesso motivo, il giudice non condanna i villico a pagare le spese di causa soltanto perché gli

ha dato torto sulla questione di giurisdizione, perché può darsi che il villico abbia ragione nel

merito della causa.

Quindi quando la sentenza è non definitiva, non si giustifica una statuizione sulle spese, né è

ragionevole pensare che la parte debba essere costretta a scegliere subito se impugnare o no, sennò

la costringiamo ad impugnare quando magari non ha interesse; anche la parte che subisce la

condanna generica potrebbe non avere interesse ad impugnare, perché per es. un domani che farete

gli avvocati, un vostro cliente subisce una sentenza di condanna generica, voi gli chiedete "ma tu

hai beni immobili?" "No" Se non hai beni immobili non rischi che qualcuno (21:15), allora a

questo punto se non hai beni immobili puoi anche non impugnare subito. Può darsi che alla fine il

giudice, quando decide sul danno, decida che il danno sia pari a un euro, e per un euro tu affronti un

giudizio di appello? Non ti conviene. Chiaro?

Vedete però l'imporanza di riuscire a distinguere la sentenza definitiva da quella non definitiva e

quella di impugnazione, se io non mi accorgo che la sentenza è definitiva anzichè non definitiva

perchè il giudice ha separato, e non impugno, pensando di poter impugnare il (22.33), faccio un

danno non indifferente al mio cliente. Allora quando la sentenza si limita a decidere su una

questione, è facile dire se è definitiva o non definitiva; se decide su una domanda, bisogna andare a

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vedere se ha separato o non separato. Se hai dubbi, impugna. A volte si guarda come sintomo, come

spia, come prova del fatto che il giudice abbia separato a un fatto che la sentenza contenga la

condanna alle spese. Se il giudice ha pronunciato sulle spese, vuol dire che ha separato. Quindi la

sentenza deve essere impugnata subito. Da un punto di vista pratico, avvocatesco, vi dico, si

ragionate così vi conviene, però scientificamente è una boiata. Praticamente farei così anche io, se

il giudice pronunzia sulle spese io, come diceva mio padre, per non sapere nè leggere nè scrivere,

impugno, perchè poi un domani vi dicono che qua c'è l'implicita pronunzia di separazione, però di

fatto non è così, scientificamente è (23.59). Se quella sentenza non è una sentenza definitiva, la

pronunzia sulle spese è illegittima, quindi dovresti impugnare subito, ma per prima cosa dovresti

dire impugno la sentenza sulle spese, perchè non la potevi dare tu giudice una sentenza non

definitiva. L'unico criterio che c'è per sapere se la sentenza è definitiva o non definitiva è la

separazione, se il giudice separa, quella è definitiva. Anche se il giudice non avesse avuto il potere

di separare, comunque lo ha fatto, quindi io impugno, casomai mi (24.36) anche del fatto che le ha

separate, però impugno. Se non le ha separate la sentenza sulle spese, impugno, perchè (24.42). Per

poter pronunciare sulle spese deve separare, non è che se condanno sulle spese allora non entra la

sentenza definitiva. Siccome comunque la non definitiva la posso impugnare subito, non la devo

impugnare subito ma la posso impugnare subito, io la impugno subito così un domani nessuno mi

viene a dire avresti dovuto impugnarla all'epoca insieme alla definitiva. Però nell'impugnarla posso

anche lamentarmi del fatto (25.16) che la pronuncia sulle spese. Non è che la pronuncia sulle spese

trasforma in definitiva ciò che è in non definitiva. E' chiaro? Quand'è che il giudice ritiene che non

abbia il potere di separare? Non ha il potere di separare in tutti i casi in cui non sarebbe

irragionevole costringere la parte ad impugnare il giudizio. Sarebbe irragionevole pronunziare sulle

spese. Non ha il potere di separare, però non significa che se separa, la separazione (25.53). Per

esempio, propongo due domande in alternativa, chiedo che il mio (26.06) sia tenuto a pagare 100 a

titolo, in relazione a una causa petendi A, o in alternativa sempre 100 in relazione a una causa

petendi B. Il giudice rigetta la domanda A (26.18) ovviamente sarebbe irragionevole che io fossi

costretto a impugnare subito. (26.25) vuol dire che mi condanna alle spese. Quindi ci sono dei casi

in cui il giudice non ha il potere di separare ma siccome nella disponibilità o nella non disponibilità

di scegliere (?) con la scelta del giudice, se il giudice separa voi dovete sapere che è una sentenza

definitiva, se non separa è non definitiva. Non dovete guardare al fatto che il giudice avrebbe

dovuto separare o avrebbe dovuto non separare perchè altrimenti sarebbe rischiosissimo per la

parte. Io, se il giudice non separa, legittimamente non impugno, attendo la sentenza definitiva, se il

giudice separa non posso farlo, non posso invocare una prevalenza solo sulla forma, nè contro di

me può essere invocata una prevalenza sulla forma. Pronunzia sulle spese, molto banalmente, ormai

il principio codificato dal legislatore è quello della soccombenza, ma meglio sarebbe dire principio

della causalità. Le spese vengono caricate sulla parte soccombente. Che vuol dire? Voglio dire che

il processo ha un costo, ha un costo nel senso che bisogna pagare tasse, il contributo di iscrizione

all (28.02), le spese degli avvocati, e ogni parte anticipa le spese degli atti che compie. Io pago il

mio avvocato, tu paghi il tuo avvocato, chi inizia la causa, chi si rivolge per primo al giudice

pagherà le imposte, ma alla fine del processo è chiaro che chi ha adito il giudice per vedersi

riconosciuto un diritto non deve pagare le spese derivanti dall'accesso alla tutela giurisdizionale, e

chi sia stato scomodato, sia convenuto davanti al giudice, per una pretesa ingiusta, e abbia ottenuto

il rigetto di questa pretesa, non è giusto che paghi le spese di questo processo. Quindi è chiaro che

le spese le paghi il soccombente. Intendendosi per tale, a mio avviso, colui che con il suo

comportamento ha causato, ha reso necessario, il processo. Colui che ha perso la causa, colui contro

il quale è stata proposta la domanda accolta e un soggetto che se avesse aderito alla domanda

avversaria avrebbe evitato il processo, oppure il soggetto che abbia proposto al giudice una

domanda respinta, perchè è lui che ha scelto di andare davanti al giudice a far valere una pretesa

infondata. Il soccombentem nel senso di colui che ha causato queste spese processuali è giusto che

le paghi, perchè se non le pagasse, c'è un problema proprio di effettività della tutela giurisdizionale,

ciò che mi costa l'esercizio giudiziale del diritto va ad erodere il diritto stesso. Vi faccio un esempio

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banale, io una volta difesi mia suocera di fronte all'INPS, che gli aveva decurtato all'epoca forse un

milione di lire, secondo lui pagate in eccedenza, in realtà non era vero. Il giudice ha dato ragione a

mia suocera, ma non gli ha riconosciuto le spese legali, ha come si dice compensato le spese.

Ovviamente mia suocera non ha pagato la parcella perchè la difendevo io, ma se avessi fatto una

parcella sarebbe stato più di un milione, allora una cosa di questo genere vi fa capire quanto sia

delicata la situazione. Bene, se io per avere riconosciuto un milione di lire devo pagare un milione

di spese legali è chiaro che si ritiene negato il diritto. Ora, la compensazione delle spese (negare il

diritto al rimborso, cioè non condanno il soccombente a rimborsare le spese) è stata oggetto di

diverse riforme, l'ultima del decreto legge di settembre (dl (?)/2014), ha stabilito che ormai la

compensazione è soltanto, in casi eccezionali, laddove ci sia stata una questione di diritto

assolutamente nuova o ci sia una un conflitto di giurisprudenza. Ma altrimenti non è possibile

ottenere la compensazione delle spese. Non ci sono giusti motivi che giustificano una

compensazione delle spese, se non una incertezza obiettiva del diritto.Tenete presente che molto sta

nella sensibilità dei singoli magistrati, perchè non si tratta solo di ricompensare o non ricompensare

le spese, ma si tratta anche di liquidarle le spese. Di fatto poi se la le tabelle ministeriali che

stabiliscono le tariffe in base alle quali bisogna pagare gli avvocati, prevedono che con l'avvocato

con una certa competenza spetta le spese di 100 e il giudice che condanna a pagare le spese (33.57)

è chiaro che è una maniera surrettizia di negare il rimborso, cioè è chiaro che devi condannare alle

spese nella misura prevista da quello che stabiliscono le norme. Non è che se poi da magistrati non

negate il diritto al rimborso state facendo un difetto all'avvocato, state danneggiando il cliente. Il

criterio delle spese legali è questo: chi perde paga. Soltanto in casi ormai eccezionalissimi derivanti

da un'incertezza oggettiva, la competenza deve essere motivata altrimenti non è possibile disporla.

Sempre a proposito delle spese legali, dobbiamo esaminare l'articolo 91, che ci da semplicemente

una prova del fatto che la disciplina è ispirata più al principio di causalità che non a quello di

soccombenza. E' una norma la cui ratio è in qualche maniera comprensibile, se viene fatta una

(36.33), una delle parti non l'accetta, ma poi il risultato della (36.41) è pari o inferiore alla proposta

di (36.46) questo soggetto anche se vince deve pagare le spese di causa per tutto quello che è il

costo successivo. Non è che ha perso la causa questo soggetto, semplicemente con il suo

comportamento non conciliativo, per il fatto di avere con il suo comportamento causato un

prolungamento del processo, lui si sopporta le spese processuali per il periodo successivo. Questo

con il principio di soccombenza non lo capiamo, con il principio di causalità lo spieghiamo. Il

principio di causalità ce lo spiega meglio, è anche più equo del principio di soccombenza. Tu hai

causato il processo, chi lo ha causato lo paga. Un'altra norma da tenere presente è l'articolo 96,

quello sulla responsabilità aggravata. Il principio è questo: agire o resistere in giudizio è un diritto,

non è mai un illecito, resistere alla (38.30) fa parte dei miei poteri che esercito legittimamente, non

posso essere punito per questo, però, l'articolo 96, non è lecito agire o resitere in giudizio con mala

fede o colpa grave. Se agisco o resisto in giudizio sapendo di avere torto oppure con colpa grave,

posso essere tenuto a risarcire i danni. E questa è la prima ipotesi di responsabilità aggravata. Poco

utilizzata, da questo punto di vista questa è una delle cause della inflazione giudiziaria, cioè non

sistemare il ricorso del giudice a questa norma. Se i giudici avessero il coraggio di utilizzare questa

norma qui probabilmente le cause di livello con molte resistenze a pretese fondate non verrebbero

fatte. Secondo comma, seconda ipotesi di responsabilità aggravata: non basta perchè tu ottenga il

risarcimento dei danni il fatto che venga dichiarata l'inesistenza del diritto, ma per far valere un

diritto che poi viene accertato come inesistente tu hai gli scritti in materia giudiziaria o hai iniziato

(41.06) forzata, pure legittimamente, pure sulla base di una certezza di condanna generica, ma poi

viene riconosciuto che il diritto è inesistente, in quel caso tu rispondi per responsabilità aggravata,

cioè paghi il risarcimento dei danni.

[decreto legge 12 settembre, 132, deve guardare la modifica dell'articolo 92] 97

Responsabilità aggravata abbiamo tre tipi: lite temeraria, poi il fatto che in base al diritto

riconosciuto inesistente io abbia iniziato (43.16) e allora in questo caso se io ho agito senza la

normale prudenza posso essere chiamato a risarcire i danni, quindi il solo fatto di aver agito per

farmi riconoscere un diritto che poi viene riconosciuto inesistente di per se non è causa di danni,

però se io fossi consapevole dell'inesistenza oppure senza una attinenza abbia aggredito il (43.55) ,

ho chiesto un sequestro dei tuoi beni, cioè non è che se ho un provvedimento cautelare del giudice e

lo eseguo questo mi esenta o mi metta al riparo da eventuali provvediementi risarcitori. Non è che

se voi ottenete una sentenza di condanna di primo grado avendo torto voi con quella sentenza di

condanna (44.21) del vostro debitore questo vi pone al di la di delle competenze risarcitorie. Quel

signore potrebbe chiedere la restituzione di quello che ha pagato ma anche chiedere i danni per il

(44.36). E' stato poi aggiunto un terzo comma all'articolo 96 che è molto moderno e che deriva dal

fatto che i giudici raramente riconoscono la temerarietà della pretesa, diciamo che il primo comma

rimane inattuato ma allora in funzione retroattiva (45.12).

Che cosa ha detto il legislatore? Che quando pronuncia sulle spese, il giudice anche d'ufficio può

condannare la parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata, anche

se non ci sono i presupposti per pronunziare il risarcimento dei danni per (45:40): che non funziona,

sia perché il giudice, raramente, riconosce la temerarietà della pretesa, sia perché il risarcimento dei

danni, che presuppone comunque che tu li dimostri i danni. È vero che possono essere liquidati

equitativamente, ma anche quando il risarcimento dei danni va liquidato equitativamente, tu devi

dimostrare, almeno nella loro, diciamo, esistenza, il tipo di danno che hai sofferto. Allora,

difficilmente la fonte riesce a dimostrare il danno, c'è sempre il danno, perché c'è il danno

esistenziale (la scocciatura che c'hai la causa, il fatto che non dormi di notte perché c'è la causa: voi

non sapete come la gente reagisce, ma tendenzialmente dà fastidio avere una causa). Però, questi

danni qua tu difficilmente riesci a provarli, quindi non ottieni mai un ristoro, perché il giudice dice

"No, ma avresti dovuto provare i danni...": che provi i danni? Se il giudice non lo capisce che c'è il

fatto di subire una citazione per sentirti condannare a pagare 100000€ e non capisce che una

persona, una citazione da 100000€, comunque non lo fa dormire di notte, perché c'è il rischio che tu

fai il giudice e fai 100 cause al giorno, ma chiunque di noi con una citazione di 100000€ non dorme

di notte, non dorme lei e non fa dormire il parentado, la moglie. Però, questi sono danni che

difficilmente vengono risarciti. Allora, il legislatore che ha detto? Comunque, il giudice può

condannare non al risarcimento dei danni, ma al valersi di una somma: il danno punitivo,

equitativamente determinato, in relazione alla situazione della vita. Ora, norma criticata,attuata sì e

no, anche questa molto utile in chiave deflattiva. È chiaro?

[Lettura della modifica apportata all'articolo 92, c.p.c., dal decreto legge 12 Settembre 2014, n. 132,

convertito in legge il 10 Novembre 2014, n. 162]

<<1. All'articolo 92 del codice di procedura civile, il secondo comma e' sostituito dal seguente:

"Se vi e' soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novita' della questione trattata o

mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, il giudice puo' compensare

le spese tra le parti, parzialmente o per intero".

2. La disposizione di cui al comma 1 si applica ai procedimenti introdotti a decorrere dal

trentesimo giorno successivo all'entrata in vigore della legge di conversione del presente

decreto.>>

Questo ci interessa per due punti di vista:

Uno per quanto riguarda il secondo comma -> Qual è il presupposto del decreto legge? Necessità e

urgenza. Ha senso in un decreto legge d'urgenza una norma nel nostro ordinamento dicendo che, si

applicherà, soltanto a decorrere da 30 giorni dopo? Per me è in re ipsa l'incostituzionalità della

norma: introdurre con decreto legge questa norma... O è urgente o non è urgente. 98

Comunque, la compensazione può esserci nei casi di mutamento della giurisprudenza o di assoluta

novità della questione, ovviamente, ma anche, questo è evidente, nel caso di soccombenza

reciproca. Lì, di compensazione, si parla, in realtà, in altra accezione. Se c'è soccombenza

reciproca, la compensazione è una vera e propria compensazione, non è più il negare il diritto al

rimborso: è un effetto della condanna reciproca alle spese. Se c'è soccombenza reciproca, tu

dovresti essere condannato alle spese per la domanda A, l'altro dovrebbe essere condannato alle

spese per la domanda B e le due condanne alle spese si vanno a compensare. Alla fine, poi, il

giudice fa un discorso un po' con l'accetta e compensa le spese con la metà, le compensa con il

terzo, quello che è. Però, mentre nel caso di assoluta novità della questione o di mutamento di

giurisprudenza, c'è una vera e propria compensazione processuale (il giudice nega il diritto al

rimborso perché la questione era controversa), qui non tanto nega il diritto al rimborso, ma

essendoci soccombenza reciproca, anche se non ci fosse questa norma sulla compensazione, si

dovrebbe applicare una compensazione tra le due condanne alle spese contrapposte. Ci siamo?

Per compensazione reciproca, si deve intendere anche l'accoglimento parziale della domanda: se

chiedo 100 e mi danno 10, questa è una soccombenza reciproca, non posso essere condannato a

pagare le spese integrali. Non soltanto non posso essere condannato a pagare le spese per una causa

che vale 100, che in realtà la domanda era mutata per 10, il parametro in considerazione è il

parametro 10; allora, da un lato, la condanna alle spese va commisurata al quantum della condanna,

dall'altro, in questo caso c'è una soccombenza reciproca, cioè, in realtà, si giustifica il fatto che di

fronte alla tua richiesta di condanna di pagamento di 10 milioni di € io non ti abbia prestato 10€,

perché non serviva a niente prestarti 10€. Non è che mi potevi condannare alle spese, perché non ti

ho pagato 10€. Da un lato, c'è la necessità di calcolare le spese sulla base del valore di 10€;

dall'altro, c'è la possibilità di compensarle quasi integralmente, in questo caso, se non interamente

(direi integralmente, perché io mi sono dovuto difendere di fronte al Tribunale per 10 milioni di €,

ho pagato il mio avvocato, io non otterrò mai il rimborso delle tue spese, ma tu nemmeno otterrai il

rimborso delle mie, cioè abbiamo buttato i soldi entrambi).

Sempre sulle spese legali, una cosa che a volte sfugge e va spiegato è che cos’è la distrazione delle

spese. La distrazione delle spese si ha quando l’avvocato si dichiara antistatario, sostanzialmente

quando il difensore dichiara di aver anticipato lui tutte le spese e, quindi, chiede che la condanna

alle spese è consegnata non a favore del suo cliente, ma a favore suo. In questo caso, il difensore

può distrarre le spese a favore del difensore. Condanna il soccombente a pagare 100€ di spese che

distrae a favore dell'avvocato Cicerone dichiaratosi antistatario: questa è la formula. Più per

saperlo: che cos'è la distrazione delle spese è questo: è il provvedimento con cui il giudice

attribuisce le spese direttamente al difensore. Il presupposto è che il difensore abbia indicato le

spese e si sia dichiarato antistatario. L’effetto qual è, però? Che questo difensore diviene parte della

sentenza. Cioè, il capo di sentenza che attribuisce le spese al difensore è un capo che riguarda

personalmente il difensore. Quindi, ai fini dell'impugnazione abbiamo due soggetti legittimati a

resistere all'impugnazione avversaria: il vincitore della causa, ma anche il suo difensore che aveva

avuto da quella sentenza la distrazione delle spese.

L’ultima cosa da guardare con riferimento agli atti processuali, prima di andare a parlare degli

effetti della sentenza, sono i termini processuali. I termini processuali sono un argomento

importantissimo per il processualista.

Innanzitutto, distinguiamo i termini legali da quelli giudiziali a seconda che i termini siano previsti

dalla legge o dal giudice.Cos'è un termine legale? Un termine istituito dalla legge. Un termine

giudiziale? Un termine istituito dal giudice.

Poi, tutti i termini possono essere acceleratori o dilatori. Acceleratori vuol dire termini finali,

termini entro i quali compiere un certo atto. Se ci sono tanti termini acceleratori in un processo, il

processo, tendenzialmente, dovrebbe essere un processo più rapidi. Termini dilatori o iniziali sono

termini prima dei quali non puoi compiere un altro atto. Il termine dilatore serve a garantire che tra

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un atto e l'altro ci sia un certo intervallo. Da un lato, si cerca di accelerare il processo (termine

acceleratorio), dall’altro si cerca di garantire l'esercizio del diritto di difesa o della conoscenza degli

atti da parte del giudice. Entrambi i termini, però, riguardano la durata ragionevole del processo: a

mio avviso è irragionevole sia un termine di 10 anni per renderti giustizia, sia un termine di un

giorno per farti difendere. Sono entrambi irragionevoli, non è che la ragionevole durata del

processo è soltanto in funzione acceleratoria, checché se ne pensi. Per me può essere irragionevole

sia se è troppo lungo sia se è troppo breve.

Il termine acceleratorio a sua volta si distingue in due tipi:

1. Ordinatorio: il termine ordinatorio, dice la legge, può essere prorogato prima della sua

scadenza.

2. Perentorio: il termine perentorio, invece, non può essere prorogato e la sua scadenza determina

la decadenza. L'inosservanza di un termine perentorio è la decadenza.

Problema: ma la conseguenza della scadenza di un termine ordinatorio determina anch'essa

decadenza o no? Può essere prorogato fino alla scadenza; ma se non viene prorogato? Oppure la

scadenza del termine prorogato determina decadenza o no? Vent'anni fa tutti avrebbero risposto no,

oggi è tutto un pochettino più delicato, cerco di spiegare.

In realtà, oggi, essendo stato introdotto nel nostro ordinamento, in via generale, l'istituto della

remissione in termini (cioè, essendo stato introdotto il principio secondo il quale la decadenza non è

irreversibile, ma si può essere rimessi in termini anche dopo la decadenza), allora, diciamo,

l’approccio è un po’ più severo nell’interpretazione della norma. Si dice, che fermo restando che tu

puoi chiedere per il termine ordinatorio la proroga fino alla scadenza, se non chiedi la proroga,

dopo la scadenza decadi ugualmente, salvo la possibilità di dichiarare la remissione in termini, con

una particolarità: bisogna spiegare perché non c'è scritto che l'inosservanza del termine ordinatorio

determina decadenza. Perché, in realtà, l'inosservanza del termine ordinatorio determina decadenza

laddove non vi sia stata la proroga, ma anche laddove non si sia realizzata una fattispecie

considerata dalla legge equipollente all'inosservanza del termine.

L'osservanza del termine perentorio non ammette equipollenze: se tu devi compiere una certa

attività entro un certo termine perentorio, la devi fare, non ti puoi aspettare che se succede

qualcos'altro non decadi. L’inosservanza del termine ordinatorio, invece, consente la realizzazione

di fattispecie equipollenti che ti impediscano di decadere.

Vi faccio un esempio, abbastanza semplice, ma che vi può fare capire come funziona. Vi ricordate

che alcuni processi iniziano con ricorso, che viene depositato in Cancelleria prima della notifica?

Immaginate che vi sia scritto nella legge che, entro X giorni, dalla pronunzia del decreto di

fissazione dell'udienza, tu devi notificare ricorso e decreto alla tua controparte: lo devi fare entro un

certo termine, non un termine perentorio, i termini perentori sono quelli espressamente previsti

dalla legge, quindi quel termine non è perentorio, è ordinatorio. Se tu non notifichi entro quel

termine e non hai chiesto la proroga di quel termine, teoricamente non potresti più ottemperare;

però, la legge ti dice "l'importante, comunque, è che tra la data della notifica e la data dell'udienza

intercorra un termine minimo di 30 giorni". Quello che è importante, sostanzialmente, non è che tu

rispetti il termine per la notifica, che è un termine ordinatorio, perché se comunque la notifica

avvenga almeno 30 giorni prima della sentenza, questa è una fattispecie equipollente alla notifica

del decreto. Tu devi notificare entro X giorni, ma anche se non notifichi entro X giorni, ma

comunque hai notificato almeno 30 giorni prima dell'udienza, è uguale. Se fosse un termine

perentorio, t'attacchi. Se è un termine ordinatorio, significa che alla legge non interessa tanto

l'osservanza del termine in quanto tale, interessa che il processo si svolga secondo un certo ritmo

ordinato e a quel fine ti assegna un termine ordinatorio, che devi rispettare, perché altrimenti, dopo

la scadenza non puoi chiederne la proroga, però ti dice anche "guarda che esistono anche fattispecie

equipollenti". Poi, se per caso tu riesci a notificare 30 giorni prima dell'udienza, va bene uguale. Il

problema è che se tu non notifichi entro il termine a te assegnato e, per qualche motivo, la notifica

entro 30 giorni dall'udienza non va a buon fine, t'attacchi, questo è quello che non capiscono gli

avvocati. La fattispecie equipollente dovreste imparare a considerarla come una ciambella di 100

salvataggio: cioè, non sei riuscito a fare quello, non fa niente e c'è la fattispecie equipollente, non

nel senso che ce ne freghiamo che c'è il termine ordinatorio.

Quindi, in questo senso, l'inosservanza del termine perentorio determina sempre e comunque la

decadenza; l'inosservanza del termine ordinatorio, non è che non la determina mai, non lo

sappiamo, ma non è che l'inosservanza del termine ordinatorio non determina mai la decadenza,

questo sarebbe uno sbaglio. Non è detto che l'inosservanza del termine ordinatorio determina

decadenza, perché? Esistono le fattispecie equipollenti, oltre alla proroga. Poi, dopodiché, se sei

decaduto, comunque, se riesci a provare di essere decaduto per causa a te non imputabile, hai la

possibilità di chiedere la remissione.

Per finire, esiste anche un terzo tipo di termini, che non sono né acceleratori né dilatori: si

chiamano "ibridi" (sul libro non ci sono!). I termini ibridi sono i termini che hanno una funzione

acceleratoria e dilatoria al tempo stesso: da un lato accelerano il processo, dall’altro garantiscono

un intervallo temporale. Tecnicamente come fa il legislatore a ottenere entrambi i risultati? Molto

semplicemente, ti assegna un termine finale (un termine perentorio, quindi), ma con calcolo a

ritroso. Non ti dice di fare questa attività entro 10 giorni da oggi, ti dice di fare questa attività

almeno 30 giorni prima dell'udienza. Quella fattispecie equipollente di cui parlavamo prima, in

realtà sta prendendo un termine ibrido. Ti dice, se, comunque, la notifica del ricorso e del decreto

avviene almeno 30 giorni prima dell'udienza (termine finale), allora succedono certe conseguenze

che implicano un termine finale con calcolo a ritroso. È importante riconoscerli perché quando si

calcolano i termini ibridi, sappiate che si ha in senso inverso. Non è facile: se vai in senso inverso e

arrivi a questo giorno e ti dicono "devi andare al primo giorno successivo", non è che fai

l'inversione, continui in questo senso, quindi il primo giorno successivo del termine ibrido, in realtà

è il primo giorno precedente. Se il termine ibrido scade di domenica e si dice che la domenica non

vale e si va al giorno successivo, vai al sabato; e siccome non vale nemmeno il sabato, vai al

venerdì, non vai al lunedì, perché se andassi al lunedì non garantiresti l'intervallo. Non ci sarebbero

più 30 giorni, ma sarebbero 29.

Lezione 12  17 novembre 2014

-Il docente riprende la questione dei TERMINI. (pagina da cui partire,riferimento lato: 41,Punzi

Volume 1)

Per quanto concerne il problema del tempo entro cui gli atti processuali devono essere compiuti, si

distinguono termini legali e termini giudiziari (art.152 c.p.c.),nonché termini perentori (art.153

c.p.c.) e termini ordinatori (art. 154 c.p.c.). La dottrina ha anche distinto termini estrinseci o

accidentali, quando stanno ad indicare il periodo di tempo –ore,giorni,mesi,anni- entro il quale un

determinato atto del processo deve essere compiuto ,e termini intrinseci o naturali, caratterizzati

da ciò che l’atto che si vuol compiere è incompatibile con la situazione processuale che si è

determinata anteriormente.

I termini si dividono sostanzialmente in : acceleratori, dilatori ed ibridi.

Questione cruciale circa i termini è il computo dei medesimi: si rinvia pertanto all’art. 155 c.p.c.,

ove sono recepiti i principi che nel computo dei termini a giorni si escludono il giorno e l’ora

iniziale , e per i termini a mesi o ad anni si osserva il calendario comune e si prevede che i giorni

festivi di computano nel termine, ma, se è festivo il giorno di scadenza ,la scadenza del termine è

prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo. 101

La regola ,pertanto, è che nel calcolo del termine a ore o a giorni non si tiene conto dell’ora

 o del giorno iniziale (dies a quo non computatur in termino),mentre si tiene conto di quello

finale (dies ad quem computatur in termino),tenuto conto peraltro, del fatto che ,quando si

tratta di termini che devono essere calcolati a ritroso, il giorno iniziale è quello più lontano

nel tempo (ad es. il giorno dell’udienza di comparizione nel termine previsto dall’art. 166

c.p.c per la costituzione del convenuto)

Dopo tale quadro di insieme le regole per i termini posso essere dunque riassunte così:

1) i 5 giorni festivi si calcolano;

2) se il termine scade in un giorno festivo o di sabato il termine slitta al primo giorno utile

successivo. Se il calcolo è a ritroso, non è lunedì, ma venerdì;

3) si segue il calendario comune;

4) il giorno iniziale non si computa ,il finale sì.

--A volte , per i termini dilatori o ibridi ,la legge richiede giorni “liberi”  si calcola nel

temrine sia il girono iniziale che finale. Se non ci sono giorni liberi,la regola è quella

normale.--

La l. 7 ottobre 1969,n.472, prevede la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale : “il

decorso del termini processuali relativi alla giurisdizione ordinaria ed a quella amministrativa è

sospesa di diritto del 1° agosto al 15 settembre di ogni anno” e riprende a decorrere dalla fine del

periodo di sospensione e cioè dal 16 settembre. Ciò comporta il prolungamento di 46 giorni di ogni

termine processuale che sia ancora in corso alla data de 1° agosto di ogni anno.

Pertanto la sospensione feriale dei termini è il periodo in cui i termini non decorrono. Non vale per

tutti i procedimenti. Essa è stata abbreviata ad un mese (agosto). Prima era dal 1° agosto al 15

settembre.  IMPORTANTE: in riferimento al calcolo a ritroso, un termine che scade il 31 agosto, ti

costringe a compiere l’atto il 31 luglio.

Oramai anche per i termini perentori (aventi le seguenti caratteristiche: perentorietà riconosciuta

dalla legge, la loro inosservanza determina la decadenza del soggetto dal potere di compiere

l’atto processuale, non sona mai prorogabili, anche se le parti concordemente ne chiedono

l’abbreviazione e la proroga) vi è la rimessione in termini prevista nella Novella della l. n. 69/2009.

E’ una regola di carattere generale,non è più una regola interna. Pertanto l’atto “tardivo”, ovvero

posto in essere dopo la scadenza del termine perentorio –e in mancanza di un provvedimento di

rimessione in termini- è nullo.

Anche nel passaggio da un grado di giudizio ad un altro posso chiedere la rimessione in termini.

Una regola di prudenza ci fa dire che, quando devi rispettare un termine perentorio,quando cessa la

causa di non imputabilità,la rimessione va chiesta entro 20 giorni  certezza dei rapporti giuridici.

--EFFETTI DELLA SENTENZA : esecutorietà e cosa giudicata. (pagina iniziale di riferimento:

46, Punzi, Volume 1)

La sentenza è immodificabile, irrevocabile, può diventare immutabile; ma l’eventuale immutabilità

della sentenza (passaggio in giudicato formale) non basta a risolvere il processo. Serve la

incontrovertibilità dell’accertamento contenuto nella sentenza  garantisce il risultato del processo.

--In riferimento al giudicato formale esso è individuato dall’art. 324 c.p.c. nella orami conseguita

stabilità processuale della sentenza civile, essendo orami decorsi i termini per la sua

impugnazione, ovvero avendo la parte soccombente prestato acquiescenza al dictum giudiziale.—

Dunque perché la immutabilità non basta? Non basta dire che la sentenza è immutabile, ma che

l’accertamento della sentenza è incontrovertibile  giudicato sostanziale.

Art. 324 c.p.c. (si ripete)  giudicato formale si ha quando gli strumento del 324 non sono più

esperibili. 102

Mentre il giudicato sostanziale è l’accertamento del diritto sostanziale che deve essere

incontrovertibile  non solo l’atto è immutabile, ma l’accertamento è incontrovertibile.

Art. 2909 : il giudicato fa stato a tutti gli effetti, non può più essere messo in discussione.

 Qualunque giudice deve uniformarsi a quella decisione  il giudicato coinvolge anche d.

dipendenti.

Il giudicato formale presuppone il giudicato sostanziale  la sentenza inesistente passa in giudicato

formale, ma non in giudicato sostanziale.

A tal proposito, come funziona il giudicato sostanziale?

Effetto negativo del giudicato, ne bis in idem  in realtà già inizia ad operare prima, fin dalla

domanda ,creando litispendenza. Poi, si potrà anche eccepire il giudicato. Questo tipo di difesa

serve quando viene riproposta la stessa domanda. Ecco l’aspetto interessante. Dunque è un DOPPIO

DIVIETO: da un alto è proibito ad un secondo giudice, adito eventualmente e nuovamente perché

pronunci sulla stessa situazione giuridica soggettiva già oggetto di sentenza passata in giudicato, di

ripetere la decisione nel merito; dall’altro alto è fatto divieto a questo secondo giudice di modificare

o revocare la precedente sentenza emessa dal primo giudice, oramai passata in giudicato.

Effetto positivo, detto anche effetto “conformativo pregiudicante”  il giudicato successivo deve

conformarsi alla sentenza passata in giudicato da parte del giudice precedente rispetto all’uguale

diritto o rapporto giuridico. Dunque tale effetto si risolve nell’obbligo del secondo giudice di

conformarsi alla precedente decisione, quindi a considerare che il diritto soggettivo oggetto della

precedente decisione esiste come è stato fissato dal primo giudice in detta pronuncia.

Non si può più discutere perché altrimenti sarebbe erosa l’utilità del giudicato.

Connessa ciò è la questione dell’ambito oggettivo e cronologico del giudicato materiale. Come ci si

ricorderà, trattando dell’accertamento giudiziale in generale, si è posto in luce, come salvi i casi

eccezionali, oggetto ne sia sempre un diritto soggettivo o uno status, quindi una situazione giuridica

soggettiva di natura sostanziale. Ne viene immediatamente che , nel nostro attuale ambito di esame,

di base l’oggetto del giudicato non può che coincidere con quello dell’accertamento giudiziale

,quindi con il diritto soggettivo controverso.

L’unico diritto oggetti del giudicato è il diritto oggetto della sentenza  non si potrà più

controvertere su di esso.

Argomento correlato sono le questioni pregiudiziali. Es. diritto agli alimenti e status del figlio.

L’accertamento fa stato sul diritto dipendente o sul diritto pregiudiziale (diritto la cui esistenza è

presupposta dal diritto dipendente)? Il diritto pregiudiziale non è coinvolto dal giudicato: perché?

L’art. 2909 non basta  art. 34 : il giudice decide incidenter tantum (cognitio incidenter tantum)

salvo nei casi di questioni attinenti al diritto pregiudiziale.

Il giudicato si estende a questioni pregiudiziali se l’accertamento del diritto pregiudiziale è a

 istanza di parte o per legge.

--La differenza tra cognitio incidenter tantum e accertamento sta nella funzione ed efficacia

meramente endoprocessuale della prima attività del giudice,l addove la seconda, come già

sappiamo, è destinata a prodursi al di fuori del mero mondo processuale e proiettarsi nel mondo

dei rapporti sostanziali delle parti.--

I diritti dipendenti non possono essere negati negando il diritto accertato.

Pregiudiziale logica: l’accertamento del diritto può estendersi al rapporto giuridico complesso, nei

limiti in cui la decisione del giudice è antecedente logico necessario del rapporto giuridico

complesso.

Il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, non si po’ mettere in discussione questioni che si

potevano far valere, ma non le hai fatte valere in quel processo.

Un’eccezione che non è stata fatta valere nel processo non può essere fatta valere dopo. Nessuna

eccezione sopravvive al giudicato: chi eccepisce mira al rispetto della domanda  1) fai valere

l’eccezione di rito; 2) fai valere l’eccezione di merito. 103

Chi eccepisce fornisce al giudicato materiale di rigetto. Non cambia l’oggetto della domanda, ma lo

amplia eccezione di merito  fa valere un fatto che si oppone al fatto pretensivo . Il fatto può

essere: modificativo, estintivo, costitutivo  colui che eccepisce arricchisce il tema della

controversia. Anche la prescrizione è un’eccezione.  il giudicato copre tutte la eccezioni: non potrò

usare un’eccezione per negare il diritto oramai accertato incontrovertibilmente.

I soggetti contro cui il giudicato produce effetti sono:

-parti;

-eredi;

-aventi causa  Questi ultimi due -post rem iudicata- sono coloro che succedono alle parti dopo la

sentenza. Prima, della sentenza, succedono alle parti nella qualità di parte.

Un problema da prendere in considerazione: nel codice vi sono norme per un terzo di intervenire nel

processo, poiché il risultato non gli è indifferente. C’è poi l’opposizione di terzi.

La dottrina su ciò è abbastanza chiara, 2 tematiche:

1) Estensione contro terso degli effetti diretti della sentenza;

2) Riflessione degli effetti diretti.

Estensione  è difficile pensare che il terzo possa subire gli effetti della sentenza senza che abbia

goduto del giusto processo. L’estensione è riconosciuta solo per gli effetti favorevoli della sentenza

in bonam partem. Tendenzialmente l’estensione degli effetti favorevoli è una conseguenza che

possiamo riconoscere facilmente. Non è giustificabile l’estensione degli effetti sfavorevoli. Gli

effetti riflessi del giudicato, invece, furono inventati nello stesso periodo dei movimenti riflessi: è

un effetto non voluto ,un effetto di ripercussione; sono effetti indiretti, effetti prodotti sui diritti

dipendenti.  se riguarda il terzo, c’è un problema. La parte subisce gli effetti ex articolo 2909. Il

terzo che è titolare di una situazione giuridica dipendente? Gli effetti riflessi, in tali situazioni ed in

certi casi, esistono.

L’effetto riflesso sta a significare che la sentenza verso una parte si riflette sul terzo.  es. sentenza

vs locatario che si riflette sul sub-locatario. Dunque acquisisce una situazione giuridica

permanentemente dipendente da quella del locatario.  La dipendenza deve essere permanente, non

istantanea.

Se la situazione giuridica è permanentemente dipendente, allora ci saranno gli effetti riflessi.

Se ci sono norme che prevedono effetti riflessi, bisogna vedere se sono costituzionalmente per

giusto processo; se c’è permanenza dipendente, è costituzionale.

ANNULLAMENTO DEGLI ATTI DEGLI ENTI COLETTIVI.

Si estende a tutti i soci. Perché questo? La legge parla di “annullamento”  c’è efficacia riflessa,

perché il p. maggioritario della società fa sì che i soci siano momentaneamente dipendenti della

maggioranza.

Si è detto che possono essere estesi gli effetti diretti perché l’annullamento è sempre a favore.

Alcuni dicono che si estende a tutti l’efficacia costitutiva  vale solo per l’annullamento, ma non per

la nullità.

N.B. (PER AVERE UN QUADRO DI INSIEME SULL’ULTIMO ARGOMENTO) Dal punto di

vista strutturale occorre tenere nettamente distinte le singole specie di contratto e di atti negoziali

unilaterali rispetto a differenti tipologie di atto in cui è dato di poter rinvenire un substrato

soggettivo complesso. Ogniqualvolta la pluralità dei soggetti concorre a formare un atto (non

avente natura di accordo) riconducibile ad una sola parte in senso proprio e privo di per sè di una

immediata incidenza esterna diretta, in quanto funzionale alla determinazione di una volontà

composita (per tale intendendosi un processo volitivo che discende dalle manifestazioni di intento

di più persone), ci si trova di fronte ad un processo di formazione soggettivamente complesso, dal

quale scaturisce un atto variamente qualificabile secondo gli schemi che seguono. Quando le

dichiarazioni di volontà sono intese a formare la volontà di una persona giuridica, si ha l'atto

collegiale: si pensi alla deliberazione assembleare o alla deliberazione del consiglio di

amministrazione di una società per azioni. All'atto collegiale si applica il principio maggioritario.

104

La deliberazione è valida ed efficace quando risulta approvata dalla maggioranza, dovendo la

minoranza dissenziente ritenersi vincolata. Le espressioni di voto non rimangono distinte, ma si

fondono, dando origine alla volontà dell'ente, inteso come soggetto distinto dai singoli componenti

che ne costituiscono la base soggettiva. Si parla invece di atto collettivo per evocare una volontà

espressa sempre secondo il sistema della formazione di una maggioranza in seno ai votanti,

rimanendo tuttavia le singole manifestazioni separate nel senso che, a differenza di quanto è dato

riscontrare nel caso dell'atto collegiale, esse non verrebbero imputate ad un entità soggettivamente

autonoma rispetto ai votanti . L'esempio tipico è costituito dalla deliberazione dei soggetti

partecipanti ad una comunione ovvero all'assemblea dei condomini. La figura dell' atto complesso

(soggettivamente) corrisponde infine a quella manifestazione che richiede l'espressione

concorrente di più volontà che si fondono l'una con l'altra allo scopo di perseguire una finalità

unitaria . Si pensi alla espressione della volontà del soggetto relativamente capace (es.: inabilitato)

che deve essere completata dall'assenso del curatore. La complessità può essere eguale o diseguale

a seconda della funzione e dell'importanza della singola dichiarazione: nel caso pratico della

determinazione e dell'espressione della volontà dell'inabilitato la complessità è diseguale, perché il

curatore si limita a dare il proprio assenso, mentre l'impulso volitivo determinante proviene dal

soggetto relativamente capace. Qual è il valore delle riferite distinzioni? Il senso si rinviene

soprattutto evidenziando che tutte le volte in cui le dichiarazioni si fondono per dar vita ad una

unica manifestazione di volontà (come accade a proposito dell'atto complesso) il vizio che inficia

una di esse non può che riverberarsi sull'intero atto. Così, qualora il curatore fosse stato indotto in

errore (dolo) allo scopo di fargli esprimere il proprio assenso all'acquisto di un bene in capo al

soggetto relativamente incapace, il vizio della volontà produce annullabilità del contratto di

compravendita stipulato sulla base della dichiarazione complessa (che costituisce l'espressione

della volontà della parte acquirente). Per quanto invece attiene alle deliberazioni, tanto nell'ipotesi

in cui siano riconducibili ad un'entità autonoma (atti collegiali) quanto nel caso in cui rimangano

strutturalmente imputabili ai singoli soggetti (atti collettivi), quand'anche la singola dichiarazione

di voto di un partecipante risultasse affetta da vizi, ciò non importerebbe di per sé,

automaticamente, un conseguente vizio della deliberazione. Per condurre questa verifica (prova di

resistenza) è necessario eliminare dal computo dei voti espressi quello viziato e verificare se, anche

in tal modo, la maggioranza sussista ugualmente. In quest'ultima eventualità l'atto concluso non

potrà dirsi viziato. 105

Lezione 13  21 novembre 2014

L’altra volta abbiamo terminato di parlare dei limiti oggettivi e soggettivi del giudicato.

Ora possiamo iniziare a parlare dei principi che regolano il sistema processuale civile la cui

conoscenza è fondamentale per poter comprendere il funzionamento dei singoli istituti, cioè

l’ordinamento processuale è ispirato a certi principi. Le discipline particolari dei singoli istituti

chiaramente sono influenzate dalla conoscenza di questi principi. Se non conosciamo questi principi

non capiamo tutto il funzionamento del processo. Naturalmente, questi principi possono essere

attuati in misura più o meno netta. Dobbiamo capire in che misura sono attuati e di cosa si tratta, c il

loro significato. Non è che possiamo dire questa norma si ispira a questo principio oppure questa

norma è in violazione di questo principio, bisogna capire quali di questi principi hanno valenza

costituzionale e quali di questi principi sono scelti dal legislatore e così via. Dobbiamo partire da

questo presupposto: normalmente i diritti soggettivi che sono le situazioni giuridiche alla cui tutela

è preordinato il processo di giurisdizione civile. I diritti soggettivi sono disponibili, cioè i titolari

possono disporne e, se possono disporne, possono anche decidere se chiederne o meno la tutela

giurisdizionale. La disponibilità, quindi, delle situazioni giuridiche sostanziali che costituiscono

l’oggetto normale del processo di giurisdizione civile, porta a far sì che questo processo sia ispirato

a questo principio dispositivo, in senso sostanziale, cioè la tutela giurisdizionale dei diritti è

somministrata dal giudice su domanda delle parti. Il giudice non procede d’ufficio a somministrare

la tutela giurisdizionale del diritto, occorre che sia proposta una domanda. Occorrerà un principio

dispositivo, in senso sostanziale, detto anche principio della domanda; il divieto del giudice di

procedere d’ufficio “ne procedeat iudex ex officio”: la domanda di parte costituisce il presupposto

del giudizio civile, se non c’è la domanda di parte non può pronunciarsi sull’oggetto del giudizio ed

al tempo stesso la domanda delle parti civili costituisce la misura, il confine entro il quale può

esercitarsi il potere giurisdizionale, perché non basta che sia stata posta una domanda affinché il

giudice pronuncia su un diritto di proprietà ma occorre che al giudice sia stato chiesto di

pronunciarsi su un diritto di proprietà su una cosa determinata: se mi chiedi di pronunciarmi sul

diritto di proprietà su un appartamento di via del corso n. 1 ed il giudice pronuncia sul diritto di

proprietà di un appartamento di via aureliano, non c’è corrispondenza; per cui la domanda è la

pronunzia! La domanda viene posta nei confronti del titolare della situazione giuridica passiva

corrispondente al diritto, quindi se la domanda riguarda un diritto di obbligazione viene posta dal

creditore nei confronti di un debitore; se si tratta di un diritto assoluto la domanda è posta da colui

che assume titolare di questo diritto nei confronti di colui che si assume avere violato l’obbligo di

astensione corrispondente a questo diritto. Di fronte alla domanda di tutela giurisdizionale del

diritto il giudice deve pronunziare sulla domanda e non oltre i limiti di questa domanda e, aggiunge

l’art. 112 c.p.c., non può pronunziare su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti.

Abbiamo già visto quali sono le eccezioni: le eccezioni di rito sono quelle che paralizzano il potere

di decisione nel merito del giudice; quelle di merito consistono nella invocazione, da parte del

soggetto interessato, non è rilievo d’ufficio da parte del giudice, di un fatto giuridico impeditivo,

modificativo o estintivo del diritto fatto valere dall’attore. Di fronte alla domanda di parte, il giudice

può giungere ad una pronuncia di rigetto fondata, ad esempio, sulla inesistenza del fatto giuridico

costitutivo posto a fondamento della domanda; oppure può giungere ad una pronuncia di rigetto

fondata sulla convinzione della inidoneità del fatto costitutivo allegato dall’attore a giustificare la

pretesa dello stesso; è vero che il convenuto non lo accenna ma questo non giustifica la sua pretesa

di risarcimento dei danni. Fin qui, se ci pensate, la decisione del giudice non soltanto riguarda

esclusivamente la domanda già posta dall’attore (il giudice accoglie o rigetta la domanda) ma non

106

implica la soluzione di nessuna questione diversa da quelle comunque interne alla domanda

dall’attore: il giudice deve chiedersi per pronunciarsi sulla domanda, deve chiedersi, ovviamente

prima di accoglierla, se i fatti siano veri e se i fatti siano idonei a giustificare quell’effetto giuridico,

indipendentemente dalla difesa del convenuto ed ancora di più se il convenuto nel giudizio non

partecipa; il convenuto non si difende, il giudice si chiede se i fatti siano veri, se questi fatti

giustificano le pretese risarcitorie? Non è che se una nostra collega non si costituisce in giudizio,

per questo il giudice la condanna a risarcire i danni, il giudice rigetta la domanda perché è

infondata, se io dico che lei mi ha tamponato il veicolo ma non offro al giudice nessuna prova di

questi fatti, il giudice non potrebbe mai accogliere la domanda; o addirittura offro al giudice io

prove che il veicolo non è mai stato tamponato o è stato tamponato da un altro veicolo che non è

quello della convenuta, il giudice non accoglierà mai la domanda, anche se il convenuto non si

difende. Si può difendere in diritto, si può difendere in fatto ma la mera difesa, in diritto e in fatto,

non aggiunge nulla alle questione di cui il giudice deve occuparsi. Paradossalmente, scopriremo che

potrebbe invece addirittura, la difesa del convenuto, eliminare nella materia controversa alcune

questioni: perché il convenuto si costituisce e dice che “si è vero ho tamponato” evita al giudice di

occuparsi di alcune questioni di cui invece dovrebbe occuparsi. Ma il convenuto che si costituisce

potrebbe anche pretendere che il giudice si occupi di fatti diversi da quelli fatti valere dall’attore,

fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto dell’attore e da questo punto di vista si parla di

eccezioni. Il convenuto che indica un fatto giuridico impeditivo, modificativo o estintivo, si dice

che eccepisce, chiede che il giudice si pronunci non solo sul fatto costitutivo posto dall’attore a

fondamento della propria domanda ma anche sui fatti impeditivi, modificativi o estintivi posti a

fondamento delle eccezioni. Si distingue poi tra le eccezioni rilevabili d’ufficio e le eccezioni

riservate alle parti. Esistono dei fatti giuridici impeditivi, modificativi o estintivi idonei a produrre

l’effetto automaticamente, si dice ipso iure: per il solo fatto di esistere producono l’effetto giuridico

impeditivo, modificativo o estintivo e questi fatti sono posti a fondamento delle eccezioni rilevabili

d’ufficio, per cui se al giudice risulta il fatto, ovviamente il giudice deve tenerne conto per cui il

fatto produce l’effetto automaticamente. Ci sono fatti, invece, che non tanto producono l’effetto ma

danno alla parte interessata il potere di provocare l’effetto con una manifestazione di volontà.

Il decorso del termine, la prescrizione. Il decorso del termine dà al soggetto il potere di invocare la

prescrizione, provocando così il dovere del giudice di rigettare la domanda ma se io non eccepisco

la prescrizione, al giudice risulta che sono passati 15 dall’insorgere del diritto ma non può rigettare

la domanda perché io non ho provocato l’effetto estintivo; il pagamento estingue l’obbligazione, se

io pago estinguo l’obbligazione non ho quindi poi bisogno di invocare l’effetto estintivo, non è che

se io mi dimentico di invocare il pagamento l’obbligazione non si estingue, l’obbligazione è

comunque estinta. Si distingue allo tra le eccezioni rilevabili d’ufficio, che sono quelle in cui a

fondamento ci sono dei fatti che operano ipso iure; le eccezioni riservate al potere delle parti, sono

quelle eccezioni che attribuiscono all’interessato il potere di provocare l’effetto, che si produce

attraverso l’intermediazione del potere delle parti, non automaticamente. Allora il principio

dispositivo, da un lato ci dice che il giudice non può pronunziare oltre se non in presenza di una

domanda e nei limiti della domanda, dall’altro ci dice che il giudice non può pronunciare sulle

eccezioni non rilevabili d’ufficio a meno che non siano state proposte dal soggetto interessato.

Quindi il giudice che pronuncia su una eccezione di prescrizione che nessuno gli ha proposto, viola

il principio dispositivo, così come il giudice che pronuncia su un diritto non fatto valere in giudizio

viola il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Il giudice deve pronunziare

sulla domanda, su tutta la domanda, non oltre i limiti di essa, deve pronunziare su tutte le eccezioni

proposte dalle parti e non può pronunziare su eccezioni non rilevabili di ufficio se la parte non

gliele ha proposte. Una volta nell’art. 112 c.p.c. si leggeva una regola quasi implicita, che ormai è

stata superata, secondo la quale di norma le eccezioni non possono essere rilevate d’ufficio dal

giudice: la regola è quella della non rilevabilità d’ufficio delle eccezioni ameno che non sia

espressamente attribuito al giudice il potere di rilevare d’ufficio l’eccezione, si deve intendere che

l’eccezione è riservata al potere di esercizio delle parti. Questo per tantissimi anni è stato il criterio

107

interpretativo della normativa, fino a quando ci si è accorti che era errato, perché in realtà i fatti

giuridici, di norma producono comportamenti giuridici: se esiste una norma che impedisce al

giudice di tenere conto di un aspetto giuridico collegato ad un fatto, quindi impedisce al giudice il

rilievo d’ufficio, allora dobbiamo ritenere che quella è un’eccezione riservata alle parti ma in

mancanza di diversa disciplina dobbiamo ritenere che l’eccezione sia rilevabile d’ufficio. L’ultima

eccezione a cadere, perché la giurisprudenza man mano ha eroso questo principio, perché la dottrina

ha iniziato a dire guardate che state sbagliando, l’ultima a cadere in ordine cronologico è stata

l’eccezione di interruzione della prescrizione, il che è molto significativo. Si diceva che l’eccezione

di prescrizione è riservata alla parte e quindi anche l’interruzione della prescrizione; si diceva però

che questa esigenza di esternalità non ci fosse in quanto la norma diceva che qualunque fatto

impeditivo, modificativo o estintivo produce effetti ipso iure quindi per la prescrizione c’è scritto

che è riservata alla parte, per l’interruzione della prescrizione, se una parte solleva l’eccezione di

interruzione della prescrizione e questa è fondata su una serie di fatti riscontrabili, la Corte dice che

la serie di atti interruttivi c’è, quindi l’eccezione di prescrizione è infondata, il giudice se ne accorge

non ha bisogno di qualcuno che gli mostri l’effetto interruttivo della prescrizione. Quindi quando

non avete una norma che vi dice se la prescrizione è rilevabile d’ufficio o non è rilevabile d’ufficio,

la regola è che è rilevabile d’ufficio. Le eccezioni non rilevabili d’ufficio sono l’eccezione di

prescrizione, l’eccezione di compensazione; perché l’eccezione di compensazione non è rilevabile

d’ufficio? Perché chi eccepisce la compensazione spende il proprio credito, lo brucia, lo consuma.

Se il giudice rigetta la tua domanda sulla base del fatto che io ho un contro credito nei tuoi

confronti, è vero che rigetta la tua domanda ma mi impedisce di far valere il contro credito

nuovamente, perché questo credito è servito per compensare un altro credito. Se la domanda viene

rigettata e basta, il mio contro credito non me lo gioco nel processo, non in quel processo. Vedete,

c’è sempre una ratio che giustifica il principio, per cui la parte deve scegliere se rifugiarsi dietro

l’invocazione del decorso del tempo oppure pretendere un giudizio di merito, non può un giudice

dire “vabbè non ti condanno perché sono passati dieci anni” se io voglio che mi sia riconosciuto di

non aver mai avuto alcuna obbligazione nei tuoi confronti. Ovviamente io rinuncio all’eccezione e

preferisco andare nel merito, ma preferisco essere giudicato nel merito. Il principio della domanda è

un principio dispositivo in senso sostanziale, cioè in senso stretto; si discute delle conseguenze della

violazione di questo principio: se il giudice pronunzia oltre il limite della domanda, pronuncia su

eccezioni non proposte e non rilevabili d’ufficio, sicuramente è stato violato il principio dispositivo.

Per alcun verso colui che sostiene contraddittorio a quel processo, potrebbe non essere legittimato a

far valere la violazione del principio dispositivo, perché in realtà il giudice non ha deciso su un suo

diritto, non ha deciso su un fatto di cui lui potrà decider se avvalersi o non avvalersi, ma ugualmente

è legittimato all’impugnazione. Legittimato all’impugnazione o sotto il profilo della violazione del

contraddittorio o sotto il profilo della violazione di legge. Mi spiego meglio: se il giudice ad un

certo punto pronunziando su una domanda che io non ho mai proposto, condanna lei a pagare 100

milioni di euro, a meno che io non avessi da far valere una pretesa da 200 milioni di euro, può darsi

che io non abbia alcun interesse a far valere nella relazione un principio giuridico, per farlo valere

vuol dire che io ero titolare di un diritto ed il giudice me lo ha riconosciuto in una misura inferiore

di quello che io pretendevo, quindi c’è stata violazione del principio dispositivo; però molte volte io

potrei essere contento che il giudice mi abbia riconosciuto d’ufficio qualcosa senza che io glielo

abbia chiesto, ma se non c’è la domanda c’è violazione del principio di difesa. Se io faccio causa a

lei per il risarcimento di 100 milioni di euro ed il giudice senza che lei eccepisca la prescrizione

rigetta la domanda per prescrizione e lei impugna per violazione del principio dispositivo, è pazzo

perché che impugna fare, il giudice ha dato torto a me lei non ha interesse; è stato violato il

principio dispositivo però io d’altra parte non impugno per violazione del principio dispositivo,

impugno per violazione dell’art. 112 c.p.c. perché il giudice ha pronunciato su un’eccezione su cui

non poteva pronunciare e quindi ha violato la legge nel momento in cui ha estinto un diritto che

poteva dichiararsi estinto soltanto se ci fosse stata l’eccezione sollevata dalla parte. Quindi il

principio del processo, il principio dispositivo, il principio della domanda, il principio della

108

corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, il principio del contraddittorio, interferiscono tra di

loro ci può essere una stessa pronuncia che ne viola più di uno e allora bisogna capire quale parte

interesse a far valere e quale violazione. Si discute poi invece su cosa succede se il giudice non

pronuncia sulla domanda proposta o sulla eccezione proposta. E’ sempre violazione dell’art. 112

c.p.c. se non pronuncia sulla domanda o su una eccezione, ma si discute se la mancata pronunzia su

una eccezione integri il vizio di messa pronuncia o integri il vizio di motivazione. Nel senso che se

il giudice accoglie la domanda senza pronunziarsi sulla eccezione di prescrizione in realtà sta

emettendo una sentenza carente di motivazione su un punto decisivo. Sicuramente è omessa

pronuncia, però l’omessa pronuncia sulla domanda è una carenza del dispositivo della sentenza, del

principio imperativo della sentenza, il giudice pronuncia soltanto su una delle due domande:

avrebbe dovuto fare un dispositivo su due domande e invece pronuncia su una sola domanda. Il

giudice pronuncia sulla domanda A senza tener conto dell’eccezione X in realtà emette una sentenza

che è carente dal punto di vista della motivazione, perché la parte che eccepisce offre al giudice

materiale per motivare una sentenza di rigetto, se il giudice accoglie deve rigettare le eccezioni, se

non accetta le eccezioni l’accoglimento della domanda è motivato in maniera carente,manca la

motivazione in un punto decisivo. Se manca la motivazione su una eccezione la sentenza sarà

carente non dal punto di vista del dispositivo ma dal punto di vista della motivazione perché lui per

accoglierla avrebbe dovuto interrogarsi sull’eccezione proposta.

Quello della domanda è il principio di allegazione, principio meglio definibile come principio

dell’onere di allegazione. Vi dico una cosa che forse non sapete: l’oggetto dell’allegazione sono i

fatti, il brocardo latino che dice “iudex iudicare debet secundum alligata e probata partium” e cioè

che il giudice deve giudicare secondo le allegazioni e le prove delle parti, si riferisce alle allegazioni

dei fatti cioè alle affermazioni di fatto delle parti e non, per intenderci, alla allegazione di documenti

o atti; nel linguaggio comune io allego un documento ad un atto, allegare richiama il concetto di un

documento, ma la allegazione nel processo civile non ha ad oggetto i documenti, i documenti sono

oggetto di produzione e non di allegazione tecnicamente io produco un documento o allego un fatto.

E’ una questione di lessico. Allora il principio della allegazione significa che ovviamente per alcuni

fatti è previsto un onere di allegazione, cioè non possibile pensare che il giudice possa porre a

fondamento della sua decisione qualsiasi fatto ma soltanto i fatti allegati dalla parte interessata ad

invocare l’effetto. Quando vi è l’onere di allegazione occorre che il fatto sia allegato, sia affermato,

dal soggetto che ne invoca l’effetto, ovvero occorre che l’effetto del fatto sia invocato dal soggetto

al cui favore l’effetto sia stabilito. Vedete un principio di imparzialità del giudice, che possiamo

immaginare esista, implica che il giudice non può giudicare sulla base di fatti che non risultano agli

atti del processo: “quod non est in actis non est in mundo” ciò che non è negli atti non è nel mondo,

il giudice non può porre a fondamento della sua decisione fatti diversi da quelli che sono allegati, se

non il processo che lo facciamo a fare! Quando vi è l’onere di allegazione non basta che il fatto ci

sia, occorre che provenga dal soggetto interessato. E’ legato al principio della domanda perché

proporre una domanda al giudice significa invocare un diritto ma il diritto si fonda su un fatto e

allora chi propone la domanda deve allegare il fatto costitutivo del diritto; se il fatto lo allega Tizio,

il giudice non può pronunciare su un diritto di Caio. Cioè occorre che il fatto sia invocato, allegato,

dal soggetto che propone la domanda perché se non è il titolare del diritto ad allegare il fatto

costitutivo del diritto vuol dire che questo titolare del diritto non sta fondando la sua domanda la

giudice: se lei dice che io sono proprietario del fondo corneliano questo dà il potere al giudice di

giudicare sul mio diritto di proprietà sul fondo corneliano; se lei racconta al giudice che io ho

comprato il fondo corneliano, allora il giudice può pronunziare sulla validità del mio contratto di

compravendita. E’ il soggetto che deve far valere il fatto posto a fondamento del diritto e ha l’onere

di allegazione, non baste che il fatto emerga dagli atti del processo, c’è l’onere di allegazione. Il

giudice non può pronunziare su fatti costitutivi individuatori del diritto che non siano stati allegati

dal soggetto che si assume titolare del diritto stesso, perché facendolo violerebbe il principio della

domanda. Perché ho aggiunto “individuatori”, perché il collegamento con il principio della

domanda vi fa capire che l’onere di allegazione non riguarda tutti i fatti ma riguarda soltanto, per

109

quanto riguarda i fatti costitutivi, quelli individuatori del diritto e per quanto riguarda i fatti

estintivi, quelli posto a fondamento di eccezioni non rilevabili d’ufficio dal giudice. Allora vi è nel

processo civile l’onere di allegazione dei fatti? Si, in quanto il fatto costituisce un corollario del

principio dispositivo; questo per altro significa che l’onere di allegazione non riguarda tutti i fatti

ma soltanto i fatti costitutivi individuatori ed i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi posti a

fondamento di eccezioni non rilevabili d’ufficio. Per gli altri fatti non c’è un problema di rispetto

del principio dispositivo. Andiamo per ordine; fatti costitutivi: i fatti costitutivi sono quelli che

individuano il diritto, fatto costitutivo sarebbe la causa petendi ciò che è posto a fondamento del

diritto. Non sempre i fatti costitutivi sono necessari per individuare il diritto, non sempre sono

individuatori del diritto, a volte un diritto rimane tale indipendentemente dal fatto costitutivo. Altre

volte invece, al mutare del fatto costitutivo, muta il diritto; se al mutare del fatto costitutivo muta il

diritto, evidentemente passare da un fatto ad un altro, significa passare da un diritto ad un altro.

Consentire al giudice di giudicare un fatto costitutivo diverso da quello che ha indicato l’attore,

significa consentirgli di decidere in spregio del principio della domanda: io faccio valere un fatto

costitutivo collegato al diritto A ed il giudice decide su un altro fatto costitutivo e quindi

necessariamente su un altro diritto diverso da A, questo viola il principio della domanda. Se il fatto

individua il diritto, dire al giudice che non può decidere su un fatto non fatto valere da me, significa

dirgli di non decidere su un fatto costitutivo diverso da quello che io ho fatto valere in giudizio a

fondamento del diritto. Il principio della domanda impedisce di decidere su un fatto costitutivo

individuatore diverso da quello fatto valere dall’attore, anche se il fatto emerge, ma tu devi eccepire

sul diritto che io faccio valere; quindi se io non ho chiesto la tutela giurisdizionale sul diritto X

anche se dal processo emerge il fatto costitutivo del diritto X, tu non puoi decidere su quel diritto

ma devi limitarti a decidere sul fatto costitutivo che io ho posto a fondamento della mia domanda.

Quando è che il fatto costitutivo è individuativo del diritto e quando non lo è? Dicevano i romani

che io non posso essere titolare nello stesso momento di due diritti di proprietà esclusiva su un

medesimo bene, non posso essere proprietario in via esclusiva del fondo corneliano oggi una volta

sola, non due volte che senso avrebbe? Uno esclude l’altro. E il fatto costitutivo di questo diritto è

per questo motivo irrilevante, perché che io sia proprietario di un fondo corneliano, a qualsiasi

titolo, le fattispecie acquisitive sono irrilevanti perché se io dico al giudice di pronunciarsi su mio

diritto di proprietà sul fondo corneliano è chiaro qual è il diritto, non ho bisogno di dirgli come lo

ho acquistato al fine di individuare il diritto. Se invece io chiedo al giudice di pronunciarsi sul

diritto di proprietà e non gli dico qual è il fatto costitutivo lui non capisce quale sia il diritto fatto

valere, non capisce quali siano le ragioni poste a fondamento della mia domanda e potrebbe

rigettarla. Io ho un interesse a dire al giudice quale è il fatto costitutivo ma non un onere dal punto

di vista di principio della domanda perché altrimenti il giudice non capisce su quale diritto deve

decidere. Però io posso essere titolare di più diritti di credito, del valore di 100 euro, nei confronti di

uno convenuto nella stessa unità di tempo? Non posso essere titolare di più diritti di proprietà sullo

stesso bene ma di più diritti di credito del valore di 100 euro nei confronti di Sempronio ce li posso

avere oggi io? E allora se io chiedo al giudice di condannare Sempronio, che gli sono creditore di

100 euro e che il giudice lo deve condannare a pagare 100 euro, ancor prima di formulare la

domanda devo dare indicazione del diritto, perché se io non indico quale è il fatto costitutivo non si

sa quale è il fatto che si fa valere. Allora il diritto di proprietà è un diritto auto individuato, auto

determinato e la domanda si autodetermina in base al petitum; dire che faccio valere il diritto di

proprietà nei confronti di Sempronio non è sufficiente ad individuare il diritto fatto valere. Il diritto

di obbligazione è invece un diritto etero individuato, ho bisogno del fatto costitutivo, se non

specifico quale sia il fatto costitutivo non sappiamo di quale diritto stiamo parlando. Se io chiedo al

giudice di condannarti al pagamento di 5 euro e tu ti difendi dicendo “non capisco cosa pretendi

perché in realtà in via stragiudiziale tu mi hai inviato un sacco di lettere, con una mi dicevi 200 euro

a titolo di risarcimento del danno, con un'altra mi chiedevi 200 euro a titolo di restituzione di un

prestito che mi hai fatto, con un’altra ancora mi chiedevi 200 euro a titolo di corrispettivo per la

compravendita, non si capisce quale sia il diritto che stai facendo valere” ma con l’ultima delle

110

lettere secondo me il diritto è quello di corrispettivo per la compravendita, questo è sufficiente al

giudice per giudicare sul diritto al pagamento del prezzo? No, perché c’è il principio della domanda,

non spetta al convenuto dire quale sia il fatto costitutivo, c’è l’onere di allegazione, il diritto lo deve

far valere l’attore. L’attore ha l’onere di allegare il fatto costitutivo, qualora il fatto sia

individuatorio; non c’è l’onere di indicare il fatto non individuatore, non c’è l’onere di indicarlo ai

fini della individuazione del diritto. Il fatto costitutivo individuatore del diritto di proprietà non va

indicato, non c’è onere di allegazione, va indicato se vuoi vincere la causa ma ai fini della decisione

del giudice si capisce quale sia il punto. Se il fatto costitutivo è individuatore, invece, per il

principio della domanda impone che il giudice decida sul fatto allegato dal soggetto interessato e se

il giudice, cui io chiedo il pagamento di 100 euro a titolo di adempimento del contratto decide sui

100 euro a titolo di risarcimento del danno, sta decidendo su un altro diritto, quindi viola il principio

dispositivo. Paradossalmente potrebbe violare il principio dispositivo e non quello del

contraddittorio, per esempio: io chiedo a lei di adempiere ad un contratto pagando il prezzo di 100

euro, il suo avvocato non capisce e si difende per risarcimento da incidente stradale, io porto tutte le

lettere che gli ho mandato e l’avvocato in fretta e furia con la comparsa di risposta si difende sul

danno da risarcimento stradale. Se il giudice si pronunciasse sul risarcimento del danno da sinistro

stradale non violerebbe il contraddittorio, perché la controparte si è difesa, violerebbe semmai il

principio del contraddittorio a mio danno ed il principio dispositivo a mio danno. Il giudice che non

rispetta il principio della domanda, non rispetta l’onere di allegazione etc., può violare il

dispositivo, la domanda, il contraddittorio a seconda delle posizioni. Per quanto riguarda le

eccezioni, invece, se ai vizi di causa risulta il fatto de iure estintivo rilevabile d’ufficio, per quel

fatto evidentemente non vi è onere di allegazione perché produce effetti ipso iure. Se invece è un

fatto riservato al rilievo della parte, anche lì occorre che la parte interessata ne invochi l’effetto, il

che il più delle volte avviene attraverso l’allegazione del fatto: può darsi che il fatto risulti

comunque nel processo, l’importante è che per l’allegazione del fatto ci si riferisca all’effetto che

produce l’allegazione di quel fatto. Allegare un fatto significa invocare l’effetto giuridico collegato

a quel fatto. Per le eccezioni rilevabili d’ufficio è evidente che occorre l’allegazione, non basta che

risulti dagli atti, occorre che colui che vuole far valere l’effetto impeditivo, modificativo o estintivo

o alleghi il fatto ed allegandolo evidentemente ne invoca implicitamente l’effetto, oppure se il fatto

già risulta invoca l’effetto cioè fa propria l’allegazione: io fondo su questo fatto le mie difese. Ci si

chiede come fa il giudice a pronunziare sul fatto, cioè l’allegazione del fatto dal soggetto interessato

o laddove non vi sia l’onere di allegazione l’affermazione di questo fatto da parte di un altro

soggetto del processo in relazione ad un fatto del processo, non ci basta dire che questo fatto sia

esistente. Il giudice prende atto che io affermo un fatto di cui invoco l’effetto ma come fa stabilire

se il fatto sia esistente o non sia esistente? Soprattutto, come si comporta se permane l’incertezza in

ordine all’esistenza o meno di questo fatto? Il giudice su quali fatti può pronunciare? Abbiamo

detto, se non si tratta di fatti costitutivi individuatori o di fatti fondanti eccezioni rilevabili d’ufficio,

qualunque fatto che sarà affermato nel processo la cui esistenza abbia costituito un oggetto del

dibattito processuale. Ma il giudice come fa a stabilire se un fatto esiste o non esiste, se non

raggiunge la certezza sull’esistenza che fa? Altro è dire che non si può nemmeno chiedere se il fatto

esiste, il giudice non deve nemmeno chiedersi se esiste un fatto costitutivo individuatore che non sia

allegato dal soggetto interessato; non può chiedersi se esista un fatto fondante un’eccezione non

rilevabile d’ufficio che non sia stato invocato. Ma una volta stabilito che può pronunciarsi su un

determinato fatto, come fa a stabilire se il fatto esiste o meno? Qui emerge un discorso un po’ più

articolato che trova la sua espressione processuale nell’art. 115 c.p.c. che disciplina il così detto

principio dell’onere della prova. E’ un principio che a differenza del principio dell’onere di

allegazione, ha una portata che potrebbe indurvi in errore. Il principio dell’onere di allegazione

nessuno lo conosce, esiste un principio dell’onere di allegazione nel senso che alcuni fatti possono

essere posti a fondamento soltanto se provenienti dal soggetto interessato, il fatto che questi fatti

entrino nel processo non è sufficiente per consentire al giudice di porli a fondamento della propria

decisione. Il principio dell’onere della prova, invece, da questo punto di vista ha un significato

111

totalmente differente; di solito si dice colui che fa valere in giudizio un diritto ha l’onere di portare

le prove del fatto costitutivo, colui che invece propone un’eccezione ha l’onere di portare le prove

dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi. Questo principio dell’onere della prova se non dovesse

essere messo in relazione al principio di acquisizione che invece è ricavabile dall’art. 115 c.p.c., ci

porterebbe erroneamente a ritenere che se una prova del fatto costitutivo non è stata portata in

giudizio da colui che fa valere il fatto, il giudice non ne possa tenere conto: se la prova del fatto

impeditivo, modificativo, estintivo non sia stata portata in giudizio dal soggetto eccipiente,il giudice

non ne possa tenere conto; e invece non è così! Perché tutto si relaziona al principio di acquisizione

che invece ci dice che le prove, comunque raccolte e da chiunque provenienti, devono essere poste

dal giudice a fondamento della decisione. Anche se eventualmente si tratti di prove disposte

d’ufficio dal giudice, cioè il fatto che la prova non sia stata portata nel processo dal soggetto

interessato non è sufficiente per dire che il giudice non ne può tenere conto. Quindi vedete è un

significato del tutto diverso dall’onere di allegazione, lì veramente c’è un onere nel senso che se

non lo fai valere tu quel fatto, nessun altro può farlo valere; per le prove invece il principio cardine

è il principio di acquisizione: la prova, prodotta dall’attore, prodotta dal convenuto, comunque

appartiene al processo è il fondamento della decisione in fatto del giudice, non si chiede chi l’ha

proposta questa prova ma decide sulla base delle prove. Non è che il giudice decide sul fatto

costitutivo sulla base delle prove portate dall’attore e decide sul fatto impeditivo sulla base delle

prove proposte dal convenuto, decide sui fatti sulla base delle prove proposte dalle parti o disposte

d’ufficio. Quindi il principio dell’onere della prova ha un significato necessariamente diverso da

quello che si racconta ai bambini, non si tratta di sanzionare, come spesso si legge, il soggetto che

non ha assolto diligentemente all’onere della prova, perché il giudice non è lì per sanzionare

qualcuno, è lì per rendere giustizia per cui se dalle prove, dagli atti di causa risulta che un fatto

esiste, il giudice non può fare finta che il fatto non esiste per punire qualcuno che non ha indicato le

prove in tempo. Allora che cos’è questo principio dell’onere della prova? Altro non è che una regola

finale nei giudizi; ma la regola riferita all’onere della prova ci dice un principio banale: se alla fine

del processo, in base a tutte le prove raccolte o disposte dal giudice, il fatto costitutivo non risulta

provato, il giudice deciderà come se quel fatto non esistesse. Questa regolaci dice che alla parte

conviene proporre le prove a fondamento del proprio diritto ma non è che c’è l’onere di produrle

altrimenti si viene sanzionati, c’è l’onere nel senso che se chi ha interesse a dimostrare al giudice

un fatto non ne porta le prove, probabilmente il fatto non esiste; addirittura, il magistrato,

sbagliando, può sostenere che se non gli hai indicato le prove dell’esistenza di un fatto,

probabilmente non esistono prove per cui non si pone neppure il problema di disporle d’ufficio

perché c’è l’avvocato che è pagato per quello e quindi se lui non mi indica le prove allora il giudice

non ritiene di doverle disporre d’ufficio. L’onere della prova consiste nel fare di tutto per dimostrare

il fatto che si ritiene a fondamento del diritto ma non nel senso che se l’avocato non adempie il suo

assistito perde però c’è tutto l’interesse a provare ciò che si porta in giudizio. E’sbagliato parlare di

onere della prova in senso tecnico, perché non è un vero e proprio onere in quanto se lo fosse la

parte che non ha indicato le prove, non potrebbe avvalersi delle prove favorevoli provenienti dal

giudice o dalle altre parti. Il principio dell’onere della prova è temperato giurisprudenzialmente dal

principio di vicinanza alla prova secondo cui la parte più vicina alla prova, più prossima alla prova,

avrebbe un dovere di collaborare col giudice alla ricerca della verità per cui se il soggetto che

interesse a sostenere un fatto, non porta le prove di questo fatto perché le prove di questo fatto sono

nelle mani dell’avversario e l’avversario non si dimostra corretto e quindi impedisce al giudice

l’accertamento della verità, a volte la giurisprudenza dice che il principio dell’onere della prova va

comunque contemperato con il principio di vicinanza, di prossimità, per cui a volte si cerca di

temperare una situazione negativa. A volte si cerca di temperare una situazione negativa giocando

sulla ricostruzione della fattispecie, perché basta dire che un elemento costituisce un elemento

impeditivo o una componente negativa della fattispecie cambia l’onere della prova. Dire che il

diritto alla reintegra nel posto di lavoro lo avevi solo se il tuo datore di lavoro occupava più di X

dipendenti e questo diventava un elemento costitutivo del tuo diritto, spettava al lavoratore

112

dimostrare il numero di dipendenti; dire che invece, al contrario, che il diritto lo ha comunque ed

eventualmente spetta la datore di lavoro invocare come fatto impeditivo il numero di dipendenti

inferiore a 15. Allora da un lato si gioca dal lato sulla ricostruzione della fattispecie, cioè valutare la

fattispecie ricostruendo da un lato il fatto impeditivo dall’altro il fatto costitutivo, oppure giocando

sulla prossimità si cerca di temperare le conseguenze del principio dell’onere della prova perché

comunque possono, a volte,essere temperate anche dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio,

quando al giudice sono date le possibilità di andare a cercare lui le prove dei fatti

indipendentemente dalle indicazioni delle parti. Ci sono divergenze di vedute a riguardo, tra chi

dice che se la parte è ormai decaduta i giudice non può utilizzare i poteri istruttori d’ufficio per

provare un fatto che la parte aveva l’onere di provare. Il principio dell’onere della prova è un

principio che viene utilizzato solo alla fine dell’istruttoria, se una parte è decaduta dalle prove

questo significa che non può più indicarle ed il giudice,se ha poteri d’ufficio,può esercitarli.

Diciamo che una eccessiva sopravvalutazione del principio dispositivo e del principio dell’onere

della prova porta erroneamente a ritenere che il giudice debba giudicare soltanto sulla base delle

prove indicate dal soggetto interessato e quindi basta menzionare il soggetto che non ha portato le

prove a fondamento delle sue domande ed eccezioni. Il nostro sistema è molto più ragionevole, ci

dice: il giudice può esercitare poteri istruttori d’ufficio soltanto nei casi in cui la legge glielo

consente, che sono molto pochi. La valutazione del principio dispositivo, in tema probatorio, nasce

proprio dalla rubrica dell’art. 115 c.p.c. che si intitola “disponibilità delle prove” così come c’era il

potere di disposizione dei fatti c’è il potere di disponibilità delle prove. Il primo comma di questa

norma vi dice “ salvo i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della propria

decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero il nonché i fatti non specificamente

contestati dalla parte costituita”. Tralasciando questa ultima parte, “il giudice deve porre a

fondamento della propria decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero” che

significa? Che salvi i casi previsti dalla legge, il giudice non può disporre d’ufficio delle prove, non

significa che c’è un divieto per il giudice di ammettere le prove, significa che l’eventuale potere

istruttorio del giudice deve essere previsto dalla legge. La norma ci dice anche che la legge potrebbe

prevedere che a fondamento della decisione sul fatto del giudice potrebbe esserci qualcosa di

diverso dalla prove “salvo i casi espressamente stabiliti dalla legge” le prove vengono proposte

dalle parti o dal pubblico ministero. La legge quindi cosa vuole dire, che possono essere poste a

fondamento della decisione anche prove non proposte dalle parti o dal pubblico ministero ma anche

elementi di convincimento diversi dalle prove. E ancor prima la norma cosa ci dice? Dice una cosa

che normalmente sfugge: il giudice, salvo i casi previsti dalla legge, quindi salvo che la legge non

glielo impedisca, deve porre a fondamento della propria decisione le prove poste a fondamento

dalle parti, cioè la parte ha diritto a provare i fatti posti a fondamento della propria domanda e della

propria decisione. La parte allora ha diritto?Si. E dove è scritto? Nel 115 c.p.c. che è una norma

ricchissima, dove c’è scritto 1) che le parti hanno diritto alla prova; 2) che non soltanto la legge può

attribuire al giudice i potere di disporre la prova ma addirittura può attribuire al giudice il potere di

porre a fondamento della propria decisione elementi di convincimento diversi dalle prove, ad

esempio la non contestazione, che consente al giudice di ritenere il fatto esistente anche se manca

una prova, non impone al giudice di ritenere un fatto esistente ma consente al giudice di ritenere un

fatto esistente e ciò fa parte degli elementi di convincimento del giudice; non c’è bisogno di prova

se il giudice ritiene che il fatto sia non contestato dalle parti.

Lezione 14  24 novembre 2014 113

Il principio dell’onere della prova è una regola finale di giudizio che il giudice pone a fondamento

della decisione nel momento in cui non si sia raccolta in nessun modo, indipendentemente dal

soggetto che l’abbia offerta, la prova di fatti costitutivi, modificativi, impeditivi o estintivi. Se la

prova di un fatto non viene raggiunta, il giudice non può porre quel fatto a fondamento della

decisione. Se viene raggiunta anche se offerta da una parte diversa da quella che si giova del fatto,

anche se acquisita d’ufficio dal giudice, invece il giudice pone quel fatto a fondamento della sua

decisione. Di onere della prova si parla in senso improprio, comunque diverso dal senso in cui si

parla di onere di acquisizione. Perché accanto al principio dell’onere della prova c’è il principio di

acquisizione. Perché le prove una volta raccolte servono al processo. Un altro modo per stemperare

le conseguenze del principio dell’onere della prova è il richiamo al principio di vicinanza o di

prossimità alla prova. Cioè comunque sia alla parte non può essere imputato il fatto di non aver

offerto la prova di un fatto, che rientra nella esclusiva disponibilità della parte. Per ovviare alle

conseguenze negative dell’onere della prova la giurisprudenza lavora sulla ricostruzione della

fattispecie cioè spostando un elemento della fattispecie da fatto impeditivo a fatto negativo o

viceversa. Oppure la giurisprudenza lavora attraverso il principio di prossimità o di vicinanza.

1

Art. 115. ( )

(Disponibilità delle prove)

Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove

proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla

parte costituita.

Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di

fatto che rientrano nella comune esperienza.

L’art 115 cpc da questo punto di vista è una norma fondamentale perché ci dice come il giudice

deve orientare il giudizio di fatto. Al di là della dottrina che sembra concentrarsi sul principio di

disponibilità delle prove, cioè le prove poste a fondamento di revisione (? Min 6.28) devono

provenire dalle parti, sono le parti a decidere di quali prove il giudice possa sapere. In realtà è una

norma dal contenuto molto più ampio. Perché? Da un lato ci dice che le prove che il giudice può

porre a fondamento di revisione sono quelle poste dalle parti o dal p.m. , salvo che non sia

diversamente stabilito cioè ammette che possano essere proposte prove d’ufficio. Dall’altro ci dice

che il giudice DEVE porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, cioè consacra

il diritto alla prova. La parte ha il diritto di provare i fatti posti a fondamento della decisione. Infine,

facendo salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, consente questa norma che il giudice

possa porre a fondamento della decisione elementi di convincimento diversi dalle prove. Per gli

elementi di convincimento diversi dalle prove non è nemmeno valido il principio secondo cui,salvo

diversa disposizione di legge, questi elementi devono provenire dalle parti. Da questo punto si

distingue, il 115 cpc dice il giudice pone a fondamento della sua decisione le prove proposte dalle

parti o dal p.m. , salvo i casi previsti dalla legge. Quindi la regola è che se la legge non prevede che

il giudice possa porre a fondamento della decisione prove non proposte dalle parti ,il giudice non

può porre a fondamento della decisione prove non proposte dalle parti. Però siccome la legge

potrebbe prevedere che il giudice possa porre a fondamento della decisione elementi di

convincimento diversi dalle prove, per questi elementi di convincimento diversi dalle prove non

occorre che la legge dica espressamente d’ufficio. Sono le prove che di regola non possono essere

disposte d’ufficio, perché c’è una regola generale che dice che le prove di regola devono essere

proposte dalle parti. Ma facendo salvi i casi in cui il giudice può porre a fondamento della sua

decisione elementi di convincimento diversi dalle prove, per questi altri casi non c’è neanche la

regola dell’impedimento dell’esercizio di poteri istruttori ufficiosi. Da questo punto di vista si

distinguono le prove e il potere di accertamento. Le prove hanno ad oggetto fatti. Per quanto

riguarda le prove, cioè gli elementi attraverso i quali si mira a ricostruire dinanzi agli occhi del

giudice un fatto già passato(factum è il participio passato di fio); factum è ciò che è avvenuto. 114

Allora la prova del fatto è la rappresentazione dinanzi agli occhi del giudice di ciò che è avvenuto in

passato. Questa rappresentazione di norma non può avvenire attraverso strumenti di

rappresentazione diversi da quelli proposti dalle parti o dal p.m. che lavora come se fosse una parte.

Se invece si tratta di accertare una situazione presente, non si tratta di utilizzare la prova di un fatto

passato, rimessa di norma alla disponibilità delle parti. Ma si tratta di consentire al giudice di

accertare qualcosa che è presente dinanzi a lui. Secondo voi, può il giudice a cui sia richiesto di

pronunziarsi sulle azioni di risarcimento dei danni derivanti dalla ostruzione della cupola di S.

Pietro, può il giudice recarsi nell’appartamento da cui non si vede più la cupola di S. Pietro per

verificare se è vero ciò che effettivamente ciò che dice l’attore cioè che da quella finestra non si

vede più la cupola oppure non può farlo? Il giudice a cui sia dedotto che la costruzione della piscina

nel piano del fabbricato condominiale ha comportato una conseguenza di umidità nel seminterrato

dell’appartamento adiacente e quindi l’appartamento non è più abitabile perché è sempre riempito

da acqua, può andarlo a vedere questa situazione o no? Secondo voi cos’è ragionevole? Diciamo

così: se voi foste il proprietario dell’appartamento riempito d’acqua vi aspettereste che il giudice

venga o mandi qualcuno a vedere se voi chiedete giustizia o no? Se voi foste il proprietario

dell’appartamento dalla cui finestra non potete più vedere la cupola di S. Pietro perché un tizio ha

costruito un muro senza rispettare nessuna normativa vi aspettereste che qualcuno venga a vedere o

mandi qualcuno a vedere o no? Certamente si! D’altra parte il potere di accertamento del giudice

non incontra questi limiti. È evidente che se chiedo al giudice qualcosa che si fonda

sull’accertamento di una situazione presente o ci va o manda qualcuno, se non ci può andare. Non

c’è principio di disponibilità della prova che tenga evidentemente. Chi è amante della lettura e trova

“soliloqui e colloqui di un giurista” di Salvatore Satta c’è un capitolo che si chiama la giustizia di

Evaristo. Evaristo era un signore che lamentava che gli pioveva in casa. E dopo tanti anni di

giudizio si è sentito dire dal giudice che in effetti, se le cose che lui diceva fossero state provate

,avrebbe avuto ragione. Ma a distanza di tanti anni non è possibile stabilire se veramente gli pioveva

in casa e quindi Evaristo non ha ottenuto giustizia. Si chiamava veramente Evaristo signore e Satta

ci ha scritto. Per dire che se anni addietro il giudice si fosse alzato dalla sua sedia e fosse andato a

vedere, forse Evaristo avrebbe avuto giustizia, piuttosto che far durare il processo per 15 anni. Li

non si tratta di disponibilità della prova, Evaristo non poteva portare il suo appartamento in

tribunale, quindi evidentemente il giudice doveva andare a verificare o mandare a verificare. Prima

cosa da imparare: i limiti ai poteri istruttori d’ufficio, la regola secondo cui il giudice non può

disporre prove ex ufficio salvo che non sia espressamente previsto, non vale per il potere di

accertamento. Questa regola riguarda la ricostruzione dei fatti passati. Se si vede o non si vede la

cupola di S. Pietro basta andare a vedere. Sarebbe assurdo pensare che ci sia una norma che

costringe il giudice a decidere su quella domanda vietandoli di andare a guardare. Perché se io ho

un dubbio, immaginate che il giudice manda qualcuno, ma ha un dubbio dice alle ore 4 vengo io.

La cosa più normale del mondo. C’è un limite secondo cui non si possono ammettere prove

d’ufficio se non nei casi espressamente previsti? Si!! C’è un limite, ma questo limite non riguarda il

potere di accertamento del giudice, riguarda le prove di fatti passati. Inoltre, non è la stessa cosa.

L’art115 cpc consente di disporre prove d’ufficio nei casi in cui sia previsto. Non sono da

interpretare in senso restrittivo le norme che attribuisco al giudice il potere di ammettere prove ex

ufficio. Comunque, come regola nel processo ordinario il giudice ha pochi poteri istruttori (16.16)ex

ufficio, e ne ha tanti nel processo del lavoro. Nel caso in cui il giudice può disporre prove ex ufficio,

significa che ha un potere inquisitorio? Di solito c’è questo equivoco, ma non è questo il senso della

norma. Dire che il giudice può ammettere prove ex ufficio significa semplicemente dire che può

disporre l’acquisizione di prove e l’avvocato della parte di cui non abbia richiesto l’acquisizione

sostanzialmente per una imperfezione della linea difensiva. Ma sono prove la cui esistenza risulta

nel processo. Il giudice non si va a cercare le prove al di fuori del processo. Perché se si andasse a

cercare le prove dei fatti passati al di fuori del processo, ha a disposizione il potere di accertamento

è ovvio che il giudice ha il potere di andare a vedere se si vede o no S. Pietro lo può fare, però se va

ad indagare per cercare le prove di un fatto passato, ovviamente diventa un giudice che sta 115

perseguendo una linea difensiva cioè sposa una tesi. Qual è il rischio? Se il giudice spende tanto

tempo per cercare delle prove, difficilmente deciderà che quella prova non è la prova regina della

causa. Perché è umano. Rischiamo di mettere in crisi la sua imparzialità psicologica. Il giudice non

può mai inquisitore, indagare, non ha mai un potere di indagine extraprocessuale, perché si rischia

di mettere in crisi la sua imparzialità psicologica. Es. se vi è una causa relativa ad un sinistro

stradale e risulta che a questo sinistro stradale hanno assistito Tizio e Caio e non sono indicati come

testimoni da nessuno delle parti. Le parti dicono Tizio e Caio sono presenti, ma nessuno li chiama

come testimoni. E il giudice dalle deposizioni delle parti e dalle prove indicate non si persuade sul

reale andamento dei fatti. Secondo quanto indicato dalle parti sembrerebbe che sentendo la

testimonianza di tizio e Caio la ricostruzione dei fatti sarebbe diversa. Es. Tizio era il passeggero

che stava seduto sul lato sinistro dell’autovettura e nella ricostruzione dei fatti risulta che

l’autovettura dove stava Tizio era stata investita da sinistra ed è stato urtato lo sportello posteriore

sinistro dove stava Tizio e nessuno sente Tizio. E il giudice dice: io lo voglio sentire. Secondo voi il

giudice che volesse sentire Tizio è un giudice del quale possiamo sospettare la parzialità? Vuole

sentire Tizio quindi chissà che cosa c’è sotto? Vuole aiutare una delle parti? No!!probabilmente più

si rende conto che la testimonianza di Tizio possa sovvertire la ricostruzione fattuale che risulta in

quel momento, più è un giudice retto e propo. Perché dice prima di decidere in questa maniera

voglio sentire Tizio. Non mi convince questa cosa. Non è che il giudice va in giro a dire: ci sono

altri testimoni, manda a verificare? no. Però il giudice dice dai fatti non mi fai fesso. C’è scritto che

ci sta. Anche un buon avvocato lo fa. Perché non è che l’avvocato deve sostenere l’ingiustizia a

favore di un cliente. Ma quando il cliente racconta una cosa all’avvocato, l’avocato gli dice

spiegami una cosa: come mai è successo questo? È successo questo e quell’altro ma la tua

ricostruzione non mi torna. Spiegami bene. E lo stesso dice il giudice: voglio sentire Tizio.

Allora,non ci facciamo distrarre da molta dottrina che dice il contrario. È vero che i poteri istruttori

d’ufficio può portare a una decisione della lite diversa da quella che sarebbe se il giudice non

esercitasse i poteri istruttori d’ufficio. Questo è evidente, altrimenti sarebbero inutili i poteri

istruttori d’ufficio. È vero che se il giudice ammette i poteri istruttori d’ufficio questo potrà giovare

ad una parte contro un’altra parte. D’altra parte solo un pazzo ammette una prova d’ufficio che non

ha una conseguenze decisionali di alcun tipo. Però l’imparzialità psicologica del giudice è

salvaguardata dal fatto che la prova ammessa riguarda un fatto affermato da una delle parti. La fonte

della prova risulta agli atti del giudizio. Si distinguono la fonte di prova e il mezzo di prova, anche

se la terminologia è molto variegata. La fonte di prova è la fonte di conoscenza del giudice. Il

mezzo di prova è lo strumento attraverso il quale facciamo entrare nel processo questa conoscenza.

Per intenderci, la fonte di prova è il testimone, il mezzo di prova è la testimonianza, la prova

testimoniale. La fonte di prova è il documento, il mezzo di prova la cognizione, l’esibizione del

documento nel momento in giudizio. La fonte di prova può essere la parte, il mezzo di prova è

l’interrogatorio della parte. Secondo altra terminologia il mezzo di prova sarebbe la fonte di prova

in senso stretto e il mezzo di prova sarebbe il mezzo di prova in senso ampio. Ognuno ha la sua

terminologia, però sappiate che quando leggete mezzo di prova potrebbe intendersi anche fonte di

prova. Il mezzo di prova in senso stretto o fonte di prova sono la stessa cosa. Mezzo di prova o

mezzo di prova in senso ampio sono la stessa cosa. Fonte di prova è il testimone, mezzo di prova la

testimonianza. Fonte di prova è il documento, mezzo di prova è la produzione documentale. Fonte

di prova è la parte, mezzo di prova è l’interrogatorio della parte. Allora, l’esercizio del potere

istruttorio d’ufficio del giudice può riguardare esclusivamente un fatto affermato da una delle parti,

cioè i fatti (24.33) del giudice, perché si violerebbe il principio dispositivo o il principio di

imparzialità psicologica. Se nessuno glielo ha raccontato quel fatto, il giudice fa un’ipotesi fattuale

diversa e la persegue? Fa la parte allora, non fa il giudice. Ma nemmeno la fonte di prova può

andarsi a ricercare il giudice. Il giudice si limita verificare in fatto che una affermazione potrebbe

essere provata da una fonte di prova che risulta dagli atti del processo. A quel punto abbiamo due

possibilità: o il giudice si fodera gli occhi di prosciutto, fa finta di non vedere niente ,“ non mi va di

lavorare, od oggi sulla base delle prove raccolte do ragione a Tizio, non me ne frega niente che 116

questa sia la decisione giusta! ” oppure gli va di lavorare e dice “ siccome questo fatto è stato

affermato, siccome risulta questa fonte di prova e siccome nella fattispecie io ho poteri istruttori

d’ufficio, cioè posso ammettere d’ufficio quella prova, darò ragione a una parte solo dopo aver

acquisito questa prova! ” capite l’approccio? E non mi chiedo io giudice se una delle parti sia

decaduta dalla prova. La parte avrebbe dovuto, ma non ha articolato i suoi mezzi di prova e per

questo perderebbe la causa, ma siccome io ho giudice il potere istruttorio d’ufficio il fatto che la

parte sia decaduta nel suo potere non mi può interessare. Se il legislatore dicesse a me giudice “tu

non puoi ammettere prove d’ufficio a favore della parte decaduta e ci fosse un onere della prova nel

modo in cui abbiamo indicato,”allora il giudice dice la parte è decaduta e non può supplire alla

negligenza della parte. Ma se il giudice ha il potere istruttorio d’ufficio deve supplire alla

negligenza della parte. Gli è dato per quel motivo, gli è dato per evitare che la parte mal difesa

debba perdere la causa. Tanto è vero che i poteri istruttori d’ufficio sono maggiori nei processi dove

si ritiene che siano maggiori gli interessi che debbano essere tutelati in maniera più pregnante come

nel processo del lavoro. Nel processo del lavoro il giudice ha maggiori poteri istruttori d’ufficio che

ne processo ordinario . Capite la differenza tra mezzi di prova e fonti di prove? Il giudice ha pochi

poteri istruttori d’ufficio non ha potere inquisitorio nel senso che non può cercare ipotesi fattuali

diverse da quelle affermate dalle parti, ma nemmeno fonti di prove diverse da quelle richieste dalle

parti cioè da quello risultante negli atti in causa. Quello che fa il giudice è dire “il fatto è questo,

ma c’è una fonte di prova perché non mi hai chiesto di provarlo in questa maniera?”. Nei limiti in

cui la legge glielo consente lo può fare. In un solo caso il giudice ha poteri istruttori inquisitori, nei

processi di separazioni e divorzi. Non ne so molto, ma la legge dice che può demandare indagini

alla polizia tributaria. Questo è un potere inquisitorio. Il giudice chiama la polizia tributaria e dice

“qui c’è in mezzo un marito che è nulla tenente, però dalle foto che ha portato la moglie, il marito

esce dal Ferrari. Probabilmente c’è qualcosa che non funziona. Prende 3.000 euro l’anno però ha un

tenore di vita alto. All’interrogatorio delle parti si è presentato vestito in maniera non proprio da

pezzente. Aveva al polso un orologio che vale chissà quanto. ” il giudice esercita il potere di

accertamento. Ma come fa? Il giudice lo vede. Si presenta uno con un orologio costosissimo e dice

io sono nullatenente, non guadagno. Il giudice ha il potere inquisitorio, cioè può demandare alla

polizia giudiziaria. È l’unico caso che io sappia, ma le leggi sono talmente tante . è l’unico caso in

cui si può parlare di potere inquisitorio. Negli altri casi si può parlare di un più o meno potere

istruttorio d’ufficio che riguarda fatti affermati ed elementi di prova presenti. Cioè ammetto la prova

testimoniale del testimone che nessuno ha chiesto. Ordino l’esibizione di un documento che risulta

esistente agli atti del processo, anche se nessuno delle parti chiede l’esibizione. Se ciò dovesse

risultare d’ufficio io ordino l’esibizione. Allora dicevamo, è possibile porre a fondamento della

decisione elementi di convincimento diversi dalle prove. Innanzi tutto perché il giudice ha un potere

di accertamento, quindi ha il potere di verificare de visu una situazione presente. Il potere di

ispezione, inspicere. Il giudice va a casa di Evaristo e guarda, oppure manda qualcuno il suo

ausiliario, il consulente tecnico. Ha il potere di ordinare alla parte di sottoporsi a ispezione fisica,

sottoporre a ispezione la parte quando si tratta di qualcosa che riguarda la persone. O di sottoporsi a

visita medica: tu stai agendo per risarcimento di danno in seguito a sinistro stradale, dici che hai

avuto un danno alla gamba, ti sottoponi a visita medica. Non lo sottopone a visita medica il giudice

perché non rientra nelle sue competenze tecniche, lui è un giurista e ci vuole un medico. Però il

giudice può ordinare alla parte di sottoporsi a una visita del sangue, esame del DNA e così via.

Questo rientra nel potere di accertamento, cioè nella possibilità che il giudice ha di constatare la

situazione di un fatto presente, o le conseguenze presenti di un fatto passato. Laddove, invece, si

tratta di rappresentare un fatto passato dinanzi ai suoi occhi, il giudice tendenzialmente, nel rito

ordinario e nel rito del lavoro, è condizionato dai poteri di parte. La parte gli deve indicare quali

sono i mezzi di rappresentazione di cui vuole avvalersi, cioè i mezzi di prova attraverso cui far

rivivere dinanzi ai suoi occhi il fatto passato. Però in certi casi il giudice può disporre d’ufficio i

mezzi di prova purché però relativamente a fonti di prova che comunque (min 32.44). poi però ci

sono elementi di convincimento diversi dalle prove, uno di questi elementi di convincimento è la

117

NON CONTESTAZIONE. La non contestazione, il fatto non contestato o pacificamente ammesso,

che consiste sostanzialmente in una relatio ab onere probandi. Se un fatto da me affermato non è

contestato dal mio avversario, il giudice può porlo a fondamento della sua decisione anche se non

risultino prove di questo fatto. Cioè sostanzialmente a meno che non risulti la prova contraria di

quel fatto. Può darsi che le prove portino a ritenere esistente quel fatto, allora di per se la non

contestazione non significa nulla. Ma se non ci sono prove in senso negativo, il fatto che quel fatto

non sia contestato consente al giudice di ritenerlo a fondamento della sua decisione. Inoltre, il

giudice può porre a fondamento della sua decisone i c.d. argomenti di prova, letteralmente sono

argomenti che il giudice utilizza per formarsi il convincimento in ordine ad un fatto passato. Cioè il

giudice può argomentare in ordine all’esistenza di un fatto da elementi di convincimento diversi

dalle prove o dalla non contestazione. Quando il legislatore utilizza il termine elementi di prova lo

fa non per dire che il giudice può porre a fondamento della sua decisone argomenti di prova, ma per

dire il giudice può trarre argomenti di prova da questo fatto o da questo comportamento della parte.

Può trarre argomento di prova da quest’altra situazione, cioè dice questi elementi di convincimento

sono utili al giudice, possono essere utilizzati dal giudice per ricostruire il factum probandum. Tutte

le volte in cui troviamo la disposizione argomenti di prova intendiamo dire questi elementi possono

essere valutati come argomenti di prova, il giudice può trarne argomenti di prova. Allora, siccome è

evidente che il giudice possa trarre argomenti di prova dalle prove, possa argomentare sull’esistenza

del fatto dalle prove è evidente. Il legislatore quando ci dice può trarre argomenti di prova anche da

questi altre cose ci vuole dire “attenzione queste situazioni che non sarebbero prove possono essere

utilizzate per trarne argomenti di prova al pari delle prove. ” quali sono? Es. il giudice può

interrogare liberamente le parti in contraddittorio tra loro. In qualunque stato del processo nel

processo ordinario, nel processo del lavoro alla prima udienza il giudice può interrogare

liberamente le parti per avere delucidazioni sugli atti di causa. Il rifiuto di rispondere

all’interrogatorio libero delle parti, il fatto di non presentarsi all’interrogatorio libero, il fatto di farsi

rappresentare all’interrogatorio libero da un soggetto che non sia a conoscenza dei fatti di causa,

queste situazioni possono essere utilizzate dal giudice come argomenti di prova. Il giudice può

ricostruire o argomentare in ordine all’esistenza del factum probandum proprio dal fatto che tu non

ti sei presentato davanti al giudice per l’interrogatorio libero o dal fatto che ti sei rifiutato di

rispondere oppure hai mandato un rappresentante che non sapeva nulla, quindi è come se non ci

fossi andato. Uno va lì e dice “io non ne so nulla”. Non hai mandato una persona in grado di

rispondere. Il giudice può desumere elementi di prova: il giudice ti ordina di sottoporti a visita

medica e tu non ti sottoponi a visita medica. Il giudice può pensare qualcosa. Il giudice ti ordina es.

di fargli vedere il registro delle presenze, il registro degli straordinari e tu non lo presenti. Il

lavoratore ti chiede il pagamento degli straordinari, il giudice ti dice mi fai vedere il registro del

signor Tizio quando è entrato e quando è uscito e tu non lo esibisci, non consenti l’ispezione di

questo libro. Il giudice può desumere, può trarre argomenti di prova. Una causa di accertamento

della paternità naturale, ti rifiuti di sottoporti all’esame el DNA. Il giudice può trarne argomenti di

prova. Che vuol dire, secondo voi, il giudice può trarne argomenti di prova? Detto in altri termini

cosa potrebbe significare? Significa che necessariamente il soggetto che si rifiuta di sottoporsi

all’esame del DNA è il padre del sedicente figlio? Significa che necessariamente il lavoratore ha

fatto gli straordinari che ha detto? No, però il giudice può presumere es. se tu non sei il padre

perché non ti sottoponi all’esame del DNA?giustamente il giudice può sospettare., è un campanello

d’allarme. perché se io ti chiedo di venire a rispondere all’interrogatorio tu non vieni? Quale è il

motivo per cui tu non vieni? Perché se veramente il lavoratore non ha fatto lo straordinario perché

non fai vedere il registro? Io posso presumere, non debbo presumere perché bisogna vedere la

risultante. Mi è consentito desumere argomenti di prova, cioè questo fatto è tra i vari fatti che io

devo valutare per decidere. Questo comportamento è tra le cose che devo valutare ai fini di

decidere. Posso utilizzarlo per fondare su di esso una presunzione. Questo non vuol dire che per

forza perdi la causa, però ti sto avvertendo. Io giudice non ti ordino di venire a rendere

l’interrogatorio e basta, ti ordino di venire a rendere l’interrogatorio, avvertendoti che se non vieni

118

io potrò desumere argomenti di prova dallo stesso(42.42). Io ti ordino a sottoporti a esame del

DNA, avvertendoti implicitamente perché lo dice la legge. Tu sai, il tuo avvocato ti avvisa che se tu

non ti sottoponi all’esame del DNA il giudice può desumere argomenti di prova da questo tuo

rifiuto. Se tu non ti sottoponi a visita medica il giudice potrà desumere argomenti di prova da questo

rifiuto. Quindi, sarebbe una presunzione. Gli argomenti di prova sono le presunzioni che il giudice

trae da determinati accadimenti processuali. L’accadimento processuale consente al giudice di

presumere qualcosa in ordine al factum probatum. Voi le presunzioni le avete studiate in diritto

privato vero? Come devono essere le presunzioni per fondare il convincimento del giudice?Precise

e conformi! La obiezione che si f a: ma se gli argomenti di prova sono presunzioni, perché il

legislatore può desumere argomenti di prova dal contegno delle parti o desumere argomenti di

prova dal mancato adempimento all’interrogatorio libero o desumere argomenti di prova dalla

mancata sottoposizione all’ordine di ispezione e così via? Perché mai? Che bisogno c’era? C’è già

una norma sulla presunzione. Ma le norme sulla presunzione bene o male non ci dicono quali sono i

fondamenti delle presunzioni, allora ci dice che l giudice può riferire da un fatto noto ad un fatto

ignoto. Ma il fatto comunque in base alle regole originarie deve essere o un fatto provato o un fatto

non contestato. Un fatto è noto perché è provato o perché non contestato. Il comportamento delle

parti, il contendio delle parti, il rifiuto non è un fatto provato, non è un fatto non contestato, è

semplicemente un accadimento processuale che cade sotto gli occhi del giudice. Perché il giudice

possa usarlo come fonte di presunzione occorre una norma che ci dica tu puoi usare questo fatto

come fatto di presunzione. La regola sulla presunzione è che si possa fare un solo passaggio

inferenziale. Si può risalire dal fatto noto al fatto ignoto, ma non da questo fatto ignoto e presunto

ad un ulteriore fatto ignoto. Non è possibile una catena di passaggi inferenziali, perché si ritiene che

per poter rispettare il diritto di difesa io devo poter prevedere quale sia il ragionamento del giudice.

Es. dal fatto che ho preso un cappuccino stamattina è possibile che attraverso 6.000 passaggi

inferenziali si arriva a dire che ho ucciso mia madre. Però non è prevedibile. Come faccio a

difendermi di fronte a una cosa di questo genere?io non posso immaginare che ci sia una mente così

complicata che arriva a una conseguenza così lontana e quindi si dice che è possibile risalire da un

fatto noto ad un fatto ignoto, ma attraverso un unico passaggio inferenziale. Attenzione, per gli

argomenti di prova non è così. Siccome le norme sull’argomento di prova attengono al dovere di

collaborazione tra parti e giudice, quando il legislatore prevede una collaborazione da parte del

giudice, dice che il giudice ti può ordinare una cosa e se tu non ottemperi non c’è il reato di

oltraggio alla corte, non vai in carcere; però il giudice può desumere delle conseguenze in ordine al

factum probandum. Non puoi dire “io non sapevo”, lo devi sapere! Se non ti presenti

all’interrogatorio libero il giudice potrebbe ritenere esistente il factum probandum. Sei avvertito per

legge, non puoi dire “ma io non potevo immaginare che..” . Tu collabora con il giudice, se e nella

misura in cui il giudice ti invita ad un certo comportamento devi collaborare. Se non lo fai puoi

trovarti davanti alla presunzione del fatto a te sfavorevole, anche se i passaggi inferenziali sono più

di uno. Perché es. dal fatto che io non rispondo all’interrogatorio libero, quello che si può desumere

in prima battuta non è che il fatto affermato dal tuo avversario sia vero. In prima battuta non so

ancora quali siano le domande che il giudice mi voglia rivolgere. In prima battuta se io non

partecipo all’interrogatorio libero si può desumere che io non intendo collaborare per il

raggiungimento della verità. Dal fatto che io non intendo collaborare per il raggiungimento della

verità si può presumere che la verità sia quella a me sfavorevole, che i fatti affermati dal mio

avversario siano veri. Avremmo già due passaggi inferenziali. Evitando tutte queste sottigliezze il

legislatore dice “me ne frego ”, se sei chiamato d’avanti al giudice,vacci. Perché se non ci vai il

giudice può presumere argomenti di prova, indipendentemente dal numero di passaggi

inferenziali.quindi, il giudice su cosa può fondare la sua decisione? Sui fatti non contestati, sui fatti

provati che possono essere i fatti da provare cioè fatti principali oppure fatti secondari che l giudice

utilizza per risalire al fatto principale attraverso il meccanismo del ragionamento presuntivo. Il fatto

secondario è il fatto dalla cui esistenza il giudice inferisce l’esistenza del fatto principale, il factum

probandum. Il giudice può fondare la sua decisone sul fatto non contestato, sul fatto provato 119

eventualmente sulle presunzioni che trae da questi fatti non contestati e provati, ma anche dagli

argomenti di prova che fonda sul contendio processuale delle parti. Come le valuta il giudice queste

prove, le prove dei fatti? Se il fatto non è contestato, il giudice fa a meno di provarlo ma può darsi

che di quel fatto pur non contestato esistono prove. Può darsi che di un fatto esistono diverse prove.

Come si valutano le prove dei fatti? Siano essi fatti principali, siano essi fatti secondari? Come fa il

giudice di fronte a diversi fatti a stabilire questo fatto è provato e questo fatto non è provato? Se ci

sono prove di segno inverso e per ognuno dei fatti principali o secondari che siano, possono essere

raccolte prove, possono esserci fatti non contestati e non c’è bisogno di prove. Però può essere che

il fatto sia contestato e ci siano delle prove oppure può darsi che le prove siano state raccolte

indipendentemente dal fatto che il fatto sia contestato o no. Come fa il giudice a valutare? Abbiamo

astrattamente due modalità di valutazione delle prove:

1) la valutazione legalmente vincolata, cioè è il legislatore che prevede come valutare la prova,

allora si dice che si tratta di PROVA LEGALE. Le regole di prova legale sono quelle regole che

impongono al giudice in presenza di una determinata prova di ritenere un fatto esistente. Ma è

regola di prova la regola che dicesse al giudice che un certo fatto non può essere provato attraverso

una certa prova, perché tu vai ad incidere sul convincimento del giudice. Es. questo fatto non lo

puoi provare per testimoni, ma soltanto per atto scritto. Questa è una regola di prova legale, cioè

impedisce al giudice di formarsi un suo convincimento libero. Il giudice dice “anche se tu avessi

1.000 testimoni che dicono A, tu questo fatto sulla base dei testimoni non lo puoi ritenere esistente.”

Oppure puoi usare la prova legale che ti dice: in presenza di questo tipo di prove deve essere

ritenuto esistente. Si dice che la prova legale produce la verità legale del fatto, quel fatto deve essere

considerato vero. Nel senso che non puoi contraddire alla prova legale un’altra prova di rango

inferiore. In entrambi i casi abbiamo regole di prova legale. La regola di prova legale è quella che ti

impedisce di ritenere vero il fatto sulla base di un certo tipo di prova, o è quella che ti impone di

ritenere esistente il fatto sulla base di un altro tipo di prova, anche se vi fossero prove di rango

inferiore contrarie. Quando abbiamo una regola di prova legale che impone di desumere da una

prova la verità materiale del fatto, si dice che quella è una prova legale. La regola di prova legale è

un termine più astratto che ci dice in quali casi il libero convincimento del giudice non può

esplicarsi. È condizionato da una valutazione che fa il legislatore. Il giudice dice “questo fatto non

lo puoi provare in questo modo.” Questa è una regola di prova legale. Ma quando la prova legale

impone al giudice di ritenere vero un fatto rispetto ad una certa prova, allora si dice io ho una prova

legale del fatto. Attenzione, la prova legale è una prova che non è che non ammetta, non preveda di

norma la possibilità della sua rimozione, non è che non possa essere superata. Ma, non può essere

superata attraverso il libero apprezzamento del giudice. Non è che il giudice può ritenerla, ma non

mi convince. Soltanto laddove venga posto in essere il meccanismo previsto dall’ordinamento per

rimuovere l’efficacia probatoria privilegiata, allora in quel caso io rimuovo la prova legale. Ma

finché c’è la prova legale il giudice è vincolato.

2) Le prove per cui non esistano regole di prova legale si dicono: PROVE LIBERE. Allora da

questo punto di vista possiamo già fare una gerarchia tra le prove: le prove legali sono quelle che

producono la verità legale del fatto, e non possono essere rimosse se non attraverso un meccanismo

di rimozione dell’efficacia probatoria privilegiata ad esse conferite dall’ordinamento. Tutte le altre

prove si dicono libere, nel senso che sono liberamente valutabili dal giudice. Qual è la regola nel

nostro ordinamento? Nel nostro ordinamento vige il principio delle prove legali o delle prove

libere? È un sistema misto. Per certi aspetti la prova legale ha dei benefici perché sul piano del

controllo dell’operato del giudice, non c’è dubbio che offre maggiori garanzie. Se noi togliamo al

giudice qualsiasi possibilità di apprezzamento discrezionale delle prove, possiamo controllare il suo

operato molto agevolmente. Se il giudice sbaglia nella valutazione delle prove, io impugno la

sentenza e ottengo giustizia. Il difetto qual è? Il difetto è che il legislatore non può predeterminare

l’efficacia probatoria di prove in via generale e astratta. Quindi abbiamo si una possibilità di

maggior controllo, ma una possibilità di arbitrio sulle decisioni. Una volta prevaleva il principio di

prova legale, nel senso che la valutazione delle prove era tutta legalmente predeterminato. Era il

120

legislatore che le valutava. Anche le prove testimoniali venivano valutate, anzi venivano

conteggiate perché la testimonianza del chierico valeva il doppio della testimonianza del laico, la

testimonianza della donna valeva la metà della testimonianza dell’uomo e così via. Quindi, se tu

provavi un fatto alla fine della valutazione della prova vincevano 5 a 3. Il giudice poteva sbagliarsi

a fare i conti, e tu impugnavi perché dicevi il giudice ha sbagliato a fare i conti, io ho 5 e mezzo e

non 3. Al di là di queste cose un po’ buffe della donna mente e l’uomo che dice la verità, il chierico

che sia più veritiero del laico; comunque non è che se io ho sei testimoni e tu 5 io devo vincere la

causa. Perché il giudice deve anche poter valutare l’attendibilità del testimone. Dando al giudice il

potere di valutare l’attendibilità del testimone, diamo al giudice un’arma eccezionale. Ma, si ritiene

tutto sommato che sia preferibile dare al giudice il potere di valutare discrezionalmente le prove le

une per mezzo delle altre, nel senso non solo la testimonianza per mezzo delle testimonianza ; tutti i

mezzi di prove raccolte, gli uni per mezzo delle altre. Ci sta un convincimento “secondo me i fatti

sono andati così.” È meglio questo rischio si ritiene, piuttosto che una prova meccanicisticamente

predeterminata dal legislatore. Non è che non vi siano prove legali, ma sono poche e sono

eccezionali, di norma sono rimovibili attraverso uno strumento che ne consente la rimozione

dell’efficacia probatoria privilegiata. Ma al di là delle prove legali, le altre prove sono liberamente

valutabili. Le prove legali non sono le prove previste dalla legge, le prove sono tutte previste dalla

legge. Le prove legali non si contrappongono alle prove illegali. Le prove legali sono quelle la cui

valutazione è predeterminata dalla legge, le prove non legali sono quelle liberamente valutabili dal

giudice. Salvo che la legge non disponga altrimenti, il giudice deve valutare le prove secondo il suo

prudente apprezzamento. Cioè la regola è che le prove sono tutte liberamente valutabili, però

esistono delle regole di prova legale, che sono regole eccezionali, infatti la norma dice “salvo che la

legge non disponga diversamente.” Le regole eccezionali sono sia quelle che costringono il giudice

a ritenere esistente un fatto perché vi è una prova legale in senso stretto, sia quelle che dicono al

giudice tu non puoi ritenere esistente un fatto sulla sola base della prova testimoniale, oppure non

puoi usare la prova testimoniale per questo fatto. Quella è una regola di prova legale, perché

impedisce al giudice di formarsi un libero apprezzamento. Alcune prove non vengono utilizzate. Ma

quello che dicesse “non puoi ritenere esistente questo fatto sulla base soltanto di prove di questo

tipo. Le prove di questo tipo possono essere utilizzate soltanto in accoppiata con prove di altro tipo.

O quella che dicesse le presunzioni per essere utilizzate devono essere più di una. ” oggi la

giurisprudenza dice che le presunzioni devono essere gravi, precise e concordanti; non vuole dire

che devono essere più di una, vuol dire che se sono più di una devono essere concordanti. Ma, una

presunzione può essere sufficiente a far decidere il giudice. Ma se ci fosse una regola che dicesse

che le presunzioni devono essere più di una, quella sarebbe una regola di prova legale. Il giudice sa

che non può fondere il suo libero apprezzamento e decidere e valutare come esistente un fatto sulla

sola base di una presunzione, perché la legge glielo impedisce. È una regola di prova legale quella

che dice al giudice tu non puoi usare presunzioni qualora essendo piùdi una non siano concordanti.

Non puoi dire questa è la soluzione, mi convince più di quest’altra. La presunzione sta fuori gioco.

Se ci sono presunzioni in un senso e presunzioni in un altro senso si elidono. Questo discorso si può

decidere sulla sola base di una presunzione? Gli anglosassoni ci dicono che il testimone può mentire

e la presunzione no. Quindi paradossalmente es. se io attraverso piazza S. Giovanni a 300 km/h e

vedo un pedone e freno, lascio 40 m di frenata sull’asfalto. Ma lo investo comunque e poi tutti voi

testimoniate a mio favore dicendo che andavo molto piano. Io ho 40 testimoni che dicono che il

prof. Ruffini stava attraversando piazza San Giovanni a passo d’uomo. Ma ci sono 40 m di gomma

sull’asfalto, secondo voi il giudice dà ragione a me o vi incrimina? Secondo me passa gli atti alla

procura. Perchè il testimone può mentire, la presunzione no. C’è un limite a tutto. Non è che di per

sé la presunzione siccome è una può essere utilizzata. Tanti testimoni possono valere meno di una

presunzione, bisogna vedere di che tipo di presunzione stiamo parlando. La traccia di frenatura

sull’asfalto è un fatto secondario, non è un fatto principale. Capite che di fronte alla mia difesa che

dico andavo pianissimo, non so dire perché ci sia quella traccia di frenatura sull’asfalto, ma la mia

gomma perdeva gomma, capite no?. La regola è che le presunzioni possono anche quando sia solo

121

una, purchè grave, può fondare il convincimento del giudice. Non esiste una norma che dice che

devono essere più di una. Questo discorso perché riguardo alle presunzioni fondate sul contegno

processuale delle parti, quindi sugli argomenti di prova continua a permanere in dottrina ,e non in

giurisprudenza, una diversa ricostruzione. Per un effetto ottico derivante dal fatto che degli

argomenti di prova si parla nell’art 116 cpc subito dopo la norma sulla disponibilità della prova e ci

dice Art. 116.

(Valutazione delle prove)

Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge

disponga altrimenti.

Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma

dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e,

in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo.

Da questo effetto ottico, nel I comma si parla di prove liberamente valutabili e di prova legale.

Quindi, nel II comma si deve parlare di una probatio inferior, è un gerarchia: 1)prova legale

2) prova liberamente valutabile

3) argomenti di prove – gradino infimo delle prove.

Che sarebbero gli argomenti di prova? Sarebbero degli strumenti che non potrebbero mai consentire

al giudice di ritenere esistente un fatto. Gli argomenti di prova si differenzierebbero dalle prove, in

quanto sulla base degli stessi il giudice non potrebbe mai raggiungere un convincimento sul factum

probandum. Cioè gli argomenti di prova si differenzierebbero dalle prove in quanto dagli stessi il

giudice non potrebbe mai desumere un proprio convincimento sul factum probandum. Potrebbero

essere utilizzati solo in accoppiata a prove. Da soli no! Ancora di più della regola che dice, secondo

alcuni: le presunzioni devono essere più di una. Qua gli argomenti da soli anche se sono più di uno

da soli non bastano. Hanno tentato di dare una giustificazione a questa regola. Perché mai? Questa

regola non è scritta da nessuna parte ed è in contrasto con la norma secondo cui le regole di prova

legale devono essere scritte da qualche parte, e qua non c’è scritto. La regola di prova legale se

dicesse gli argomenti non possono fondare la decisione del giudice. Me la dovete trovare,se non me

la trovate non c’è. Salvo che la legge non disponga diversamente. Allora, si è cercato di dimostrare

l’esistenza di questa regola con il concetto di argomento di prova, ma è un ragionamento

tautologico. Cioè si è detto: gli argomenti di prova sono gli strumenti di valutazione logico- critica

delle prove. Sono gli strumenti attraverso cui il giudice valuta le prove. Se fosse così questo

strumento senza prove non serve. Es. un bicchiere senza liquido non mi serve. Gli occhiali senza

occhi non servono. Però dove sta scritto che sono strumenti per valutare le prove? È un’invenzione.

È giustificazione, per giustificare la costituzione si dice: siccome sono strumenti per valutare le

prove, è chiaro che senza prove non possono essere utilizzati. Mi sta bene, ma mi devi dimostrare

che sono strumenti per valutare le prove. Se non me lo dimostri, mi stai prendendo in giro, ci stai

girando intorno. Non sta scritto da nessuna parte che sono strumenti per valutare le prove. Gli

argomenti di prova siccome sono argomenti di prova sono strumenti per provare il factum

probandum, non sono strumenti per valutare la prova. Altrimenti avrebbero scritto: il giudice può

desumere strumenti per la valutazione delle prove da argomenti di prova. Gli argomenti di prova

non sono argomenti di valutazione delle prove, sono argomenti di prova del factum probandum.

Adesso la giurisprudenza è pacifica, ma il caso più evidente è stato es. il salumiere ha fatto causa

per lo straordinario, il datore di lavoro si era difeso dicendo che non era vero che era stato fatto del

lavoro straordinario, il giudice aveva ordinato di esibire il registro delle presenze, il datore di lavoro

non ha esibito il registro delle presenze, il lavoratore ha perso la causa. La giurisprudenza non aveva

ancora inventato il principio di prossimità o di vicinanza. Il lavoratore ha perso la causa perché gli è

stato detto: la prova dello straordinario non esiste, il registro delle presenze non è in atti. È vero che

il datore non ha esibito il registro delle presenze e si possono desumere argomenti di prova. Ma

sulla sola base degli argomenti di prova non si può decidere la causa, quindi io giudice do ragione al

122

datore di lavoro, a cui ho ordinato l’esibizione del registro delle presenze, non l’ha esibito però ha

ragione. Quando la decisione è ingiusta bisogna ricominciare da capo. Non sta scritto da nessuna

parte che l’argomento di prova è uno strumento per valutare le prove. In questo caso era un

argomento fortissimo. Oggi ragioneremmo anche in base al principio di prossimità. Es. tu mi dici

che il lavoratore non ha fatto gli straordinari, io ti dico esibisci il registro delle presenze, tu non lo

esibisci. Due più due fa quattro. Questa è una condizione gravissima. Io devo pensare che se non

esibisci il registro delle presenze, penso che questo signore abbia fatto più straordinario di quanto ha

detto, non che li abbia fatti. Siccome questo poveraccio non ha il registro delle presenze, e dice

mediamente facevo un’ora di straordinario al giorno e tu non presenti il registro delle presenze

perché hai paura che il lavoratore vedendo il registro ti dica che le ore di straordinario erano 2.

Infatti, oggi la giurisprudenza è cambiata. Vero è che il più delle volte l’argomento i prove da solo

non basta. Perché l più delle volte non è che non basta da solo, ma la parte nel processo qualche

prova la porta. È chiaro che il più delle volte il giudice valuta l’argomento di prova insieme alle

altre prove. Ma, il giudice valuta le prove le une per mezzo delle altre. Questo vale anche per gli

argomenti di prova. Se c’è l’argomento di prova allora il giudice le prove non le guarda. È chiaro

che fa una valutazione complessiva di tutto. Ma il fatto che il giudice faccia una valutazione

complessiva di tutto, non significa che se non ci fossero altre prove, il giudice non può da quello

desumere il suo convincimento sul factum probandum. D’altra parte la cosa classica è che

l’argomento di prova è che viene utilizzato spesso e volentieri nei rotocalchi di gossip quando c’è il

riconoscimento di paternità di personaggi televisivi, calciatori che non si sottopongono all’esame

del DNA. Spesso alcuni sono uguali al padre, ma a parte questo è logico che il giudice desume

argomenti di prova. Delle volte ci sono altre prove insieme, la madre proverà che convivevano

ecc… è chiaro che in quel caso insieme all’argomento di prova ci sono altre prove. Il problema non

è quello. Il problema è se non ci fosse altro. Sarebbe impedito al giudice di usare un argomento di

prova? No! Perché non c’è scritto da nessuna parte una regola di prova legale. Non c’è scritto da

nessuna parte che gli argomenti di prova siano strumenti di produzione di altre prove. Altra ipotesi

in cui il legislatore utilizza il termine argomenti di prova è l’efficacia delle prove raccolte nel

processo estinto in un nuovo processo. Ne parleremo quando parleremo dell’estinzione. Però

l’estinzione del processo significa che il processo si conclude senza arrivare a una decisione di

merito perché abbandonato dalle parti, le parti rinunciano ecc. si estingue. Non arriva alla decisione.

Immaginiamo che successivamente viene proposto un nuovo processo. Ma sono state raccolte delle

prove dal processo estinto. Queste prove sono utilizzabili? Il legislatore dice si, ma come argomenti

di prova. Ne abbiamo parlato anche quando abbiamo parlato della giurisdizione. In tutti i casi in cui

si tratta di utilizzare le prove raccolte in un altro processo, si dice che queste prove siano utilizzabili

come argomenti di prova. Le prove utilizzabili nel medesimo processo, non sono argomenti di

prova, sono prove! Se il processo è quello sono prove. Se le prove sono state raccolte in un altro

processo sono argomenti di prova. Come si spiega questo con tutto quello che abbiamo detto?uno

potrebbe dire, questo discorso non funziona. In realtà il senso c’è. Se io producessi nel nuovo

processo il verbale della prova testimoniale raccolta in un processo diverso, che cosa sto provando

al giudice? Se io nel giudizio 1 del 2014 del tribunale di Roma deposito un verbale di un’altra causa

celebrata dinanzi al tribunale di Teramo, in un altro processo o di fronte al TAR. E da questo verbale

risulta che in data 10 Gennaio 2001 il testimone Tizio interrogato del giudice Caio ha dichiarato

a,b,c.. questo verbale che cosa prova? Prova che Tizio ha detto a,b,c.. se io ti porto un documento

che dice che in data 10 gennaio 2014 sei andato dal notaio x a dire a, da questo documento cosa

risulta? Che il 10 gennaio 2014 sei andato di fronte al notaio a dire a! questa è una prova indiretta. Il

fatto di questa prova non è il factum probandum, ma è il fatto della dichiarazione. Se il giudice non

vede è sempre prova indiretta. Ma qual è la prova diretta?è l’accertamento. In questo caso il

giudice il giudice può desumere argomento di prova perché il giudice del nuovo processo ha di

fronte a sé non la prova del factum probandum, ma la prova di una dichiarazione relativa al factum

probandum, dalla quale può inferire l’esistenza del factum probandum. Inferire, desumere

l’esistenza del factum probandum. Ovviamente se Tizio è andato di fronte al giudice e ha dichiarato

123

sotto giuramento a, è probabile che quel fatto sia vero. È probabile che Tizio abbia dichiarato a

perché voleva dire la verità . allora chiaramente se sentiamo il testimone nel nuovo processo, il fatto

che il testimone nel nuovo processo ridica esattamente le stesse cosa che aveva detto davanti al

primo giudice, questo rafforza il convincimento del giudice che quella prova sia veritiera. Se il

testimone dichiara qualcosa di diverso nel nuovo processo, la prima testimonianza può essere

utilizzata per valutare l’attendibilità del testimone. Non è detto che il testimone abbia ragione

adesso, quantomeno il giudice guarderà con sospetto. In questo caso è vero che l’argomento di

prova viene utilizzato per valutare le altre prove. Questo è normale. Io posso valutare la

testimonianza di Tizio per valutare l’attendibilità della testimonianza di Sempronio. Se tutti i

testimoni dicono una cosa e Sempronio dice un’altra cosa, e Sempronio è il cugino dell’attore

probabilmente posso pensare che Sempronio non stia dicendo il vero. Allora, il giudice può

desumere argomenti di prova dalle prove raccolte in un altro processo proprio perché si parla di

prove indirette. Cioè prove che riguardano non il factum probandum, ma la prova raccolta in un

altro processo, che non impediscono al giudice di assumere le prove nel processo e dsi confrontarle.

Ma, immaginate una causa per risarcimento danni perché mi hanno incendiato il negozio perché

non ho pagato il pizzo è una causa con certi risvolti sociali. Il processo si estingue perché io

rinuncio alla domanda, dopo che sono stati ascoltati i testimoni che confermavano quello che io

dicevo. E dopo che io muoio la domanda viene riproposta dai miei eredi che hanno più tenacia di

me. E nel frattempo i testimoni sono stati ammazzati, magari dalla malavita organizzata. Voi

pensate che il giudice siccome quello è un argomento di prova riggetta la domanda? Perché di

questo si tratta. Sulla base di argomenti di prova, il giudice non può decidere il giudice deve

riggettare la domanda. La giurisprudenza per fortuna dice no! È chiaro che il giudice può assumere

altre prove, valutarle ecc…ma ci sono casi in cui la prova non è utilmente ripetibile, la prova

raccolta nel primo processo può essere posta a fondamento esclusivo della decisone? Assolutamente

si! Non vi fate fregare. Perché fanno delle cose che non tengono dal punto di vista logico. Dando il

beneficio della buonafede a chi le sostiene, però da un punto di vista logico non possono sostenerlo.

124

Lezione 15  28 novembre 2014

Abbiamo visto alcuni dei principi che disciplinano il processo civile. Ricognizione. Qualcuno se ne

ricorda? Principio dispositivo in senso stretto o principio della domanda. Poi collegato a quello

dispositivo c’è quello di corrispondenza richiesto e pronunciato e principio di allegazione. Poi

sempre coessenziale al processo c’è quello del contraddittorio. Con riferimento alla ricostruzione

dei fatti quello dell’ onere della prova e quello di vicinanza alla prova. Poi principio di acquisizione.

Non sono gettonati agli esami questi principi, ma li dovete metabolizzare per capire il processo.

Tanto anche quando parlate di altro, si capisce se li avete capiti o meno.

Un altro principio fondamentale del processo civile è il principio che non saprei definire in italiano,

iura novit curia (il giudice conosce le norme di diritto). È coessenziale all’ esercizio della funzione

giurisdizionale da parte del giudice dello stato, la rilevazione e interpretazione delle norme di

diritto. Cioè il giudice dello stato mentre può avere dei vincoli nella ricostruzione dei fatti perche

per esempio non può porre a fondamento della decisione fatti diversi da quelli allegati dalle parti,

laddove si tratti di fatti costitutivi obbligatori o fatti impeditivi, estintivi (20m32---—); non può

porre a fondamento della decisione fatti non emergenti dagli atti del processo anche laddove non

operi l’ onere di integrazione; è vincolato dal non contestazione ricordatevi il giudice pone a

fondamento della decisione i fatti non contestati dalle parti costituite, cioè se una parte è costituita

in giudizio e tu affermi contro di lei un fatto, e l altra parte non lo contesta, Il giudice non ha

bisogno della prova di quel fatto gli può bastare la non contestazione. Ancora sempre con

riferimento alla ricostruzione dei fatti il giudice è vincolato, in materia di diritti disponibili, alle

concordie affermazioni delle parti. Ex se le parti danno una stessa riproduzione di fatto “le cose

sono andate in questo modo” e il convenuto conferma il medesimo modo, il giudice non puo

decidere su altro. Dati factum tibi dabo ius ( dammi il fatto e ti darò il diritto) cioè sostanzialmente i

fatti possono più o meno essere nel monopolio delle parti, sempre laddove parliamo di diritti

disponibili, il giudice è vincolato (22m25------).. a volte ha determinate prove, prove legali cioè che

producono la verità legale del fatto, ma per quanto riguarda il diritto, ovviamente ha il potere di

rilevare d’ ufficio la norma e interpretarla cioè se ne frega delle concordie affermazioni in diritto

delle parti, è evidente noi possiamo andare dal giudice e dire “guarda l incidente è andato in questa

maniera, ho frenato e lui mi ha tamponato” se tutti e due gli dicono le stesse cose il giudice prende

atto, ma non è che se tutti e due gli diciamo “la norma di legge applicabile alla controversia è l’

articolo 15 della legge 300 del 45” , non è che il giudice è vincolato a ritenere che quella è la norma

applicabile. E’ coessenziale alla funzione giurisdizionale il potere di rilevazione della norma e di

interpretazione della norma, indipendentemente da quello che gli dicono le parti.

Questo vale anche nel caso del diritto straniero laddove la causa dovesse essere decisa in base ad

una norma straniera. Anche in questo caso il giudice può rilevare e interpretare la norma di diritto.

Anche se può chiedere aiuto anche ad un consulente tecnico che lo aiuti a ricostruire la normativa

straniera, ma non è che puoi provare il fatto che c’è la norma di un certo contenuto in un certo

paese. La norma di diritto non può essere provata, non è un fatto, vive nell’ interpretazione e il

giudice per rilevare e interpretare la norma di diritto di un diverso ordinamento, può avvalersi di un

consulente, ma spetta sempre al giudice questo compito di rilevare e interpretare. Certamente in casi

particolari la norma viene applicata cosi come detta dal consulente. Capite la differenza tra il

vincolo del giudice rispetto ai fatti e la liberta del giudice rispetto alle norme di diritto?

Art 113 “nel pronunciare su una causa il giudice deve seguire le norme di diritto, salvo che la legge

gli attribuisca il potere di decidere secondo equità” cioè di discostarsi dal diritto per dare una

soluzione più adeguata al caso singolo, che tenga più conto della particolarità della fattispecie ma è

un potere che ha se la legge lo attribuisce. L’ equità non rientra nei poteri, deve essere attribuita

dalla legge oppure sono le parti che gli attribuiscono questo potere.

Art 114 “il giudice sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equità,

quando questo riguarda i diritti disponibili delle parti e questi gliene fanno concorde richiesta”. le

parti concordemente possono chiedere al giudice non già di decidere secondo un criterio di giudizio

che loro somministrano al giudice perche il giudice comunque conosce le norme da applicare, ma

125

possono chiedere di sostituire alle norme di diritto, le norme equitative. Se le parti dicessero al

giudice: “richiediamo di valutare secondo equità e secondo noi un criterio equitativo è questo”,

questa seconda parte non sarebbe vincolante per il giudice.

113 secondo comma: “Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non ecceda i

1100 euro salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le

modalità di cui all’ articolo 1342 cc” quindi di norma il giudice decide secondo diritto, le parti

possono chiedere una pronuncia secondo equità se si tratta di diritti disponibili, la legge può

imporgli di decidere secondo equità in via sostitutiva del diritto, una delle norme di legge che dice

che il giudice decide secondo equità per le cause di valore non superiore ai 1100euro, ma questa

norma fa un eccezione per le cause relative ai contratti conclusi mediante moduli o formulari.

Devo raccontarvi cosa c’è sotto: cosa c’è da dire? Le sentenze del giudice di pace pronunciate

secondo equità non erano appellabili, ora lo sono ma con limiti maggiori rispetto alle altre sentenze.

Ma quando fu introdotta questa norma che fa salve le controversie relative ai contratti conclusi con

moduli o formulari, clausole vessatorie, ricordate no?. I contratti di assicurazione, voi sapete, sono

contratti stipulati mediante moduli, non si riesce a contrattare con l assicurazione. Anche per

contratti particolarmente complessi e onerosi quello che riesce a spuntare l’ assicurazione casomai è

la deroga alla clausola 5.2, l appendice della polizza, e quando sei un contraente molto forte puoi

ottenere qualche modifica. Noi il più delle volte neanche le leggiamo le polizze. Cos’era successo?

Venne condannato un gruppo di compagnie assicuratrici che facevano cartello. questo scatenò una

serie di controversie di fronte ai giudici di pace per risarcimento danni di valore inferiore ai

1100euro, con pronunzie equitative. le sentenze che venivano pronunciate erano pronunciate dal

giudice di pace che spesso non decidono in modo approfondito e sono inappellabili. per l assicurato

consumatore e per una certa categoria di avvocati era una sorta di terno a lotto perche

fondamentalmente facevano cause seriali su questo: non ti chiedevano nemmeno l anticipo, tu

mettevi la firma poi mi davi il 10%del guadagno. non si pagavano tasse per cui sostanzialmente non

ti costa nulla. allora succede che alle assicurazioni questa cosa non piaceva e con decreto legge, che

è un provvedimento in via d urgenza, si aggiunse questa cosa “ad eccezione per le cause relative a

questi contratti”. Uno che legge una norma di questo genere potrebbe pensare che sia una norma a

tutela dell’ assicurato, del consumatore, no questa norma al contrario è a tutela dell’ altra parte

perche chiaramente quando il giorno dopo si va dall’ avvocato a dire facciamo questa causa, quanto

mi costa? L avvocato deve dire in primo grado ti costa x, poi in secondo grado ti può costare y, “ma

come non erano inappellabili?” Fino a ieri lo erano, ora no. Alla fine è servita in realtà questa

norma, ha spento il contenzioso. (domanda studente) di che periodo stiamo parlando? 1991, mi

sembra… o forse 2003. Si, mi pare 2003.

Ho messo in rete la riforma relativa a???? AUDIO NON SI CAPISCE. (sulla cattedra online

comunque).

Da aggiungere c’è che le sentenze pronunciate dal giudice di pace secondo equità non sono

appellabili liberamente, invece quelle pronunciate secondo equità su richiesta dalle parti ugualmente

devono avere ad oggetto diritti disponibili. L’ equità sostitutiva non va confusa con quella

integrativa. Ricordate? Se c’è una norma di legge incompleta che richiami l equità, cioè quando è la

legge che richiama l equità, allora in quel caso l’ equità va ad integrare un precetto normativo. La

pronunzia secondo equità ma non sostitutiva del diritto, ma secondo il principio di integrità,

richiamata da norma di diritto non è una pronuncia equitativa a tutti gli effetti: Il giudice deve

pronunciare secondo equità se c e una norma di legge che lo dice e quando pronuncia secondo

equità, oppure può pronunciare secondo equità se c è una norma di legge con diritto a farlo. Quando

può pronunciare secondo equità ovviamente non si applicano queste regole sull’ inappellabilità o

sull ‘appellabilità attenuata. Una norma che mi viene in mente è 1226 codice civile valutazione

equitativa del danno “se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal

giudice con valutazione equitativa”.

Altri principi da tener presente per capire sia la normativa, sia il dibattito, sia le riforme sono il

principio di durata ragionevole del processo, il principio di prevedibilità e di certezza delle norme

126

processuali. Principio di durata ragionevole del processo, consacrato nell’ art. 6 CEDU e 11 della

costituzione, sostanzialmente riguarda questo: la direzione del processo è regolato dalla legge, la

legge deve assicurarne la ragionevole durata quindi siccome vi è l’ obbligo per l interprete di

interpretare le norme secundum costituzione tra due interpretazioni di norme processuali, una

conforme all’ obiettivo della ragionevole durata, una invece contrastante, io devo preferire quella

conforme quindi premesso che non si può cambiare la legge, se la legge non consente una

interpretazione coerente dobbiamo rimettere tutto alla corte costituzionale. Ma tutte le volte in cui è

possibile interpretare la norma secundum costituzione va fatto. quindi se le interpretazioni possibili

sono due, anche se quella conforme sia meno rigorosa nella interpretazione ma comunque

compatibile con il testo la dobbiamo preferire. Se è possibile un’ interpretazione coerente con il

principio della durata ragionevole,la dobbiamo preferire. Effettivamente a volte bisogna scindere il

ruolo del giurista da quello dell’ avvocato, obbiettivamente in modo disincantato se la norma lo

consente va fatto cosi, facendo attenzione che se la legge non lo consente non si puo fare. Altra cosa

che il principio della ragionevole durata non è il principio cardine del processo. Non è che il

processo ha come obiettivo la ragionevole durata, Il processo ha come obiettivo la giustizia, ci sono

principi superiori. Il principio del Giudice naturale ad esempio. Il principio della ragionevole durata

ne abbiamo parlato con riferimento all’ art 5, abbiamo confrontato il 25 con il 111. È chiaro che

laddove comunque non posso rispettare il principio, Il 111 mi consente di dare un’ interpretazione

forzata dell’ art 5 ma lo faccio perche altrimenti sarebbe incostituzionale, irragionevole, pero non

possiamo pensare che quello sia l obiettivo primario. Non possiamo sacrificare nessun altro

principio costituzionale in nome della ragionevole durata. Forse è uno dei principi meno importanti

del processo però è comunque un principio costituzionale.

Prevedibilità e certezza forse ne abbiamo accennato parlando della interpretazione della corte o

nominando gli art 10, 11, 12. La corte di cassazione sostiene che qualora, e secondo me sbaglia, l

esigenza è quella della conoscibilità delle regole del gioco, non me le puoi cambiare.

Tendenzialmente a partita iniziata le regole sono quelle. Non puoi cambiare le regole in corso. La

corte dice che questa esigenza giustificherebbe il principio secondo cui l’ eventuale mutamento di

interpretazione di norma processuale non potrebbe valere che per l avvenire. Per noi del sistema di

civil law, la regola è preesistente al processo. La legge è scritta, e c’è l articolo 111 :“la

giurisdizione si applica mediante giusto processo regolato dalla legge” appunto legge scritta, il

mutamento di giurisprudenza non è altro che è una interpretazione di una legge preesistente, dire

che questo mutamento non si applica che per l’ avvenire significa dire il processo è regolato non

dalla legge ma dalla giurisprudenza. Quindi se la cassazione oggi ci dice che quella norma del 42 va

interpretata in questa maniera, in tutti i processi ancora in corso quella norma si deve applicare.

Mentre purtroppo c’è questa idea secondo cui si è vero l’ interpretazione è questa, quindi hai

ragione a fare il ricorso in cassazione lamentandoti che questa norma processuale è stata sbagliata o

a dire che i giudici hanno sbagliato nel non concederti tale potere, hai ragione nel dire che i giudici

hanno sempre sbagliato nel ritenere che la controparte potesse eccepire questo e questo, hai ragione

pero peccato che di questa tua ragione se ne avvarranno coloro che faranno causa dopo di te. Pero

va molto per la maggiore questa idea. La corte ti avverte, ti dice guarda che l’ interpretazione dalla

prossima volta sarà diversa. quindi sappiate che esiste anche questo rischio, quindi quando dovete

impugnare, dovete cercare sempre di dire qui l’ interpretazione attuale è diciamo contrastante con

un principio rilevante costituzionalmente e allora in quel caso sono disposti ad applicare subito

anche alla vostra controversia (min 35.20…? )

Possiamo iniziare a parlare dei fondamenti di fatto, della decisione, del vincolo che il giudice può

avere. Possiamo iniziare a parlare delle prove. Come si provano i fatti? Il soggetto che vuole

provare un fatto che strumenti ha? Innanzitutto è chiaro che in ogni processo se hai dei documenti,

delle prove scritte te le giochi. Sono la cosa migliore. Se ci sono documenti scritti può essere una

buona base di partenza. E distinguiamo le prove documentali in due categorie: atti pubblici e

scritture private. L’ atto pubblico è un atto ricevuto da notaio o da pubblico ufficiale, la scrittura

privata tendenzialmente visto che ad oggi non è passato il progetto di riforma che voleva attribuire

127

valore probatorio alle scritture private, dichiarazioni scritte provenienti da terzi, la scrittura privata

ha valore in quanto proviene dal tuo avversario. Se io prendo un pezzo di carta e scrivo che tizio mi

deve 10000euro e lo firmo e poi con questo pezzo di carta penso di vincere la causa non ho grosse

chance, se invece è lei che mi scrive che mi deve tot e me lo firma, ho più chance. La scrittura

privata tendenzialmente parliamo di scrittura che proviene dall’ avversario o appare essere

proveniente dall’ avversario. Mentre l’ atto pubblico è un atto che è stato ricevuto da notaio o da

pubblico ufficiale. Vediamo che valore probatorio hanno questi atti.

-L’ atto pubblico fa piena prova cioè costituisce prova legale fino a querela di falso cioè la querela

di falso è lo strumento con cui si rimuove l efficacia probatoria privilegiata dell’ atto pubblico.

Attenzione non è che la querela di falso serve solo a questo. Non serve solo a questo ma è l unico

strumento che si usa per questo motivo. Sono due cose diverse: se io dico che non si può tagliare il

vetro se non con la punta di diamante questo non vuol dire che il diamante non possa servire a

tagliare altre cose. fa piena prova quindi ma di quali fatti? Anche qui il problema nasce. Di che cosa

fa piena prova? Degli atti che il pubblico ufficiale dichiara, delle operazioni che il pubblico ufficiale

dichiara di avere compiuto e di quant’ altro lui dichiara essere avvenuto in sua presenza. Per dire, il

pubblico ufficiale dichiara che in data x alle ore x, lui stava presso il suo studio, che ha fatto una

domanda a tizio, che tizio ha dichiarato una certa cosa, ecco di queste cose fa piena prova. Per dire

questo è chiaro che non sarà mai piena prova del contenuto intrinseco delle dichiarazioni che il

pubblico ufficiale fa o riceve, o meglio quelle che fa si le attesta, ma lui attesta di aver dichiarato o

ricevuto. “dichiaro di essere napoleone Bonaparte” è chiaro che questo soggetto viene poi mandato

al centro di igiene mentale ma comunque sia nessuno può pensare che quello si chiama cosi, solo

perche c è scritto nell’ atto pubblico. Pero è provato che è dichiarato cosi. Capite la differenza? Io

dichiaro che l’ immobile non ha subito lavori di un certo tipo, quello fa piena prova, ma può darsi

che l immobile nemmeno esista più. Cioè l atto pubblico non è che sia invalido come valore

probatorio, anzi tizio ha dichiarato quello, con tutte le conseguenze di legge. Significa che io l’ ho

dichiarato con tutte le conseguenze di legge, anche con conseguenze di dichiarazioni false. capite la

differenza? Non possiamo pensare che il contenuto della dichiarazione sia coperto da piena prova,

io non devo fare querela di falso per dimostrare che l immobile è difforme alla normativa tot sull’

urbanistica, anzi dimostro che l’ immobile è difforme alla normativa sull’urbanistica e chiedo i

danni perchè tu avevi dichiarato il falso. Il contenuto intrinseco della dichiarazione ricevuta dal

pubblico ufficiale non è coperto da piena prova perche ciò che l’ ufficiale attesta è il fatto della

dichiarazione, non il contenuto. Attesto che hai detto di aver pagato, attesto che hai detto di essere la

madre, che sei in comunione legale di beni. È la dichiarazione in se in quanto tale. È un po’ il

discorso che facevamo con il verbale della prova. Il verbale della prova raccolta nell’ altro

processo----??? Che cosa attesta? Attesta un fatto, non sappiamo se vero o no. Che quello che fa

piena prova è che la dichiarazione c’è stata e dal fatto il giudice può desumere elementi di prova. In

questo caso il giudice è vincolato a ritenere per vera la dichiarazione e tutte le operazioni che il

pubblico ufficiale dichiara di aver fatto. Si può rimuovere questa efficacia probatoria privilegiata?

Si. se non propongo querela di falso non posso superare le risultanze dell’atto pubblico con altre

prove, perche il giudice può tenerne conto.

-La scrittura privata, che intendiamo proveniente dalla controparte, è particolarmente sfuggente

come disciplina ecco perche o vale tantissimo nel seno che anche essa fa piena prova cioè

costituisce prova legale fino a querela di falso, oppure non vale nulla. Attenzione. Anche quando

diciamo che fa piena priva non intendiamo dire che ha la stessa efficacia probatoria dell’ atto

pubblico. Perche la scrittura privata quando vale tantissimo fa piena prova della provenienza, come

atto sottoscritto dalla mia controparte fa piena prova della provenienza dell’ atto dalla mia

controparte o dal suo dante causa. Quando fa piena prova? Fa piena prova quando si tratta della

provenienza non del contenuto, nemmeno del contenuto estrinseco. Quando fa prova della

provenienza? Quando si tratta di scrittura privata autenticata perche in quel caso l’ autentica della

sottoscrizione è un atto pubblico; quando è riconosciuta anche tacitamente in giudizio e badate bene

che la parte contro cui è stata proposta la scrittura privata ha l’ onere di disconoscerla, se non lo fa,

128

quella scrittura diventa tacitamente riconosciuta quindi fa piena prova della provenienza; ancora

quando la scrittura privata è verificata. Quindi ricapitolando: autenticata, riconosciuta, verificata.

La verificazione è il giudizio inverso a quello di querela di falso, attraverso il quale io posso far

accertare dal giudice che quell’ atto proviene dal mio avversario. Con la querela io voglio

dimostrare la falsità di un atto e se si tratta di atto pubblico, scrittura privata autenticata o

riconosciuta o verificata, è l unico strumento che ho per rimuoverne l efficacia probatoria

privilegiata. Con la verificazione tento di attribuire efficacia probatoria ad un atto che altrimenti ne

sarebbe privo. Vediamo di vedere cosa può succedere in un giudizio? Sia il giudizio di verificazione

sia quello di querela di falso, sono giudizi che possono essere proposti sia in via principale, sono

giudizi che hanno ad oggetto la querela di falso o la verificazione, sia in via incidentale. Giudizi che

si innestano in un processo nel quale il documento in questione vorrebbe essere utilizzato. Noi

litighiamo su una certa cosa c e una prova documentale e viene proposta in via incidentale, oppure

in via principale, proponiamo un giudizio di verificazione o querela di falso. Questo è il

presupposto da capire. Sicuramente di fronte ad un atto pubblico posso avere interesse a

promuovere in via principale un giudizio di querela di falso, io so che esiste un atto pubblico, so che

è falso e voglio evitare che vada in giro questo documento, voglio farne accertare la falsità con un

efficacia che si ritiene erga omnes perche viene annotato che quello è un documento accertato falso

dal tribunale. Ma io posso usare la querela di falso in via principale anche per far accertare la falsità

di un documento che non ha efficacia probatoria privilegiata. La cassazione dice benissimo, serve

sicuramente a rimuovere l efficacia probatoria privilegiata, ma se vuoi utilizzarlo per far dichiarare

con efficacia erga omnes la falsità della scrittura privata tranquillo Non ne hai bisogno, ma

sicuramente il risultato che ottieni con la querela di falso della scrittura privata è un efficacia erga

omnes. Io di fronte ad un atto pubblico non ho scelta se voglio rimuovere l’ efficacia probatoria

devo procedere con la querela di falso, di fronte alla scrittura posso scegliere se usare la querela

perche voglio ottenere un risultato stabile erga omnes che non potrei ottenere altrimenti.

In mezzo ci stanno atti come il testamento in ordine al quale non si sa se di fronte al testamento io

posso limitarmi ad una difesa di tipo inferiore o ho l’ onere di fare querela di falso. Il testamento è

equiparato ad atto pubblico o scrittura privata? Parliamo del testamento olografo. È sufficiente un

tipo di difesa inferiore alla querela di falso da porre in essere contro una qualunque scrittura

privata? Non si sa. Qual è un tipo di tutela inferiore? Tutela inferiore io vi ho detto di fronte alla

scrittura privata la parte ha l’ onere di disconoscerla e se lo faccio non vale un cavolo, la controparte

non se ne può avvalere, io paralizzo la possibilità della controparte di avvalersi della scrittura

privata semplicemente dicendo “Quella firma non è mia”. Se non lo faccio, non ho altra possibilità

se non la querela di falso perche ho di fronte una scrittura privata riconosciuta. Il fatto che mi è

sufficiente impedire l utilizzo dell’ atto con il semplice disconoscimento, questo mi impedisce di

proporre querela di falso? La cassazione dice no, Tu puoi o aspettare che qualcuno ti faccia causa e

disconoscere oppure attaccare e proporre querela di falso. La cassazione dice, ma secondo me

sbaglia, che nel processo stesso in cui la scrittura privata è proposta contro di te, tu puoi proporre

querela di falso in via incidentale. Per me questo è uno sbaglio ed è contrario al principio di durata

ragionevole del processo, perche nel processo contro di me io posso impedire l utilizzazione di quel

documento semplicemente disconoscendolo quindi Fermo restando che io se voglio posso fare

querela di falso, sarebbe meglio farlo al di fuori in via principale, invece la corte da la possibilità

della via incidentale ma secondo me appesantendo inutilmente il processo. Quindi posso difendermi

disconoscendo oppure posso attaccare proponendo querela di falso anche in via incidentale. Perche

secondo me c’è un problema? Perche quando io l’ ho disconosciuto il documento in quel processo

non può essere più utilizzato quindi di fatto il giudizio sulla falsità di quel documento non è

rilevante, potrebbe essere rilevante soltanto nel caso in cui l’ altra parte, di fronte al

disconoscimento, chieda la verificazione. Io disconosco e ti metto fuori gioco, se tu vuoi chiedi la

verificazione e lo puoi fare in via incidentale perche evidentemente tu hai bisogno di usare quel

documento nel processo, se non lo usi rischi di prendere la causa. La richiesta di verificazione

potresti farla anche in via principale pero La legge dice se poi la parte contro cui è stata proposta la

129

verificazione in via principale, viene in giudizio e riconosce il documento tu paghi le spese. Della

serie, ti cito in giudizio, voglio accertare che quella firma etc, è chiaro che in questo caso pago le

spese, (-------). Se io ho bisogno della autentica sottoscrizione per trascrivere un contratto di

compravendita in forma non pubblica, la cito in giudizio per verificare se la sottoscrizione del

documento è la sua.. (1.05.40-----). Allora arriva il vostro avversario deposita un documento in

giudizio, voi ricordate chi vuole fare l avvocato, per prima cosa dovete fare copia di tali documenti,

convocare il cliente a studio e farlo sottoscrivere perche se c’è da disconoscerlo va fatto. se

addirittura vuoi fare una querela di falso perche hai paura di lasciare questo documento in giro e un

domani potrebbe essere utilizzato, allora fai querela di falso. vi sconsiglierei dal disconoscere e poi

proporre querela di falso perchè in quel caso direi che la mancanza di interesse per la querela di

falso è evidente, hai già disconosciuto, pero se invece fai subito querela di falso sarebbe

ammissibile. a questo punto il tuo avversario cosa fa? Informato del disconoscimento può proporre

verificazione anche in via incidentale, anzi conviene. Oppure se il documento non è importante può

anche abbandonarlo.

Cos’ha di particolare la querela di falso? Querela di falso vedrete che nella disciplina processuale

non è necessario indicare, tantomeno a pena di nullità, nell’ atto introduttivo della domanda

giudiziale, le prove. Quando vedremo come inizia il processo scopriremo che nell’ atto introduttivo

non si devono indicare le prove, tantomeno a pena di nullità (nessuno mi potrà dire l’ atto è nullo

perché non hai indicato le prove). Nella querela di falso si. È un eccezione, questa è la particolarità.

“nel processo civile l indicazione delle prove non è mai richiesta a pena di invalidità dell’ atto”.

Questa dovete ricordarla come eccezione. Ma la inammissibilità è una particolare forma di nullità

insanabile. Quando l atto è viziato da invalidità che non ammette più sanatorie allora diciamo che è

inammissibile. Se non ammette sanatorie è inammissibile. Allora la querela di falso deve indicare la

querela di falsità a pena di inammissibilità dell’ atto, e questo vale sempre. Poi con riferimento alla

querela di falso in via incidentale dobbiamo tenere conto che vi è una fase di interpello, cioè tu devi

proporre la querela di falso, la parte la chiede personalmente la querela di falso, il giudice prima di

dare ingresso alla querela di falso, perche la querela di falso rallenta il processo, abbiamo un

processo incidentale, che non necessariamente si svolge davanti al giudice del processo perche la

querela di falso, è attribuita in competenza per materia a chi? lo sapete, l’ avete studiato, al tribunale

che decide in composizione collegiale e deve essere obbligatorio l intervento del pm. Allora se

siamo di fronte al tribunale comunque si deve avere la precedenza il diritto a querela di falso, se

siamo di fronte alla corte d’appello, il giudizio si sospende e si rimette la causa; di fronte al giudice

di pace il giudizio si sospende, chiaro? Addirittura se siamo di fronte alla corte di cassazione, se si

pone un problema di querela di falso in cassazione, perche qualcuno eccepisce la falsità di un atto

processuale, nella fattispecie è stata eccepita la falsità della procura. In questo caso ugualmente la

corte non può decidere, quindi troverà il modo di sospendere e rinviare al tribunale. Pero c’è L

interpello come prima fase, che è una richiesta che il giudice fa alla parte che ha prodotto il

documento oggetto di querela e gli chiede te ne vuoi davvero avvalere di questo documento?

Attenzione non è come una sorta di intimidazione, “te ne vuoi avvalere” è da intendere nel senso:

quella ha fatto querela di falso che comporterà un allungamento di tempi processuali potrebbe

concludersi con un giudizio di falso non lo sappiamo, ma comunque comporterà allungamento dei

tempi, in ragione delle tua linea difensiva ritieni di poter andare avanti senza questo documento?

Non è che non la puoi proporre, ma non ha senso in via incidentale perche in via incidentale la

proponi e va decisa, soltanto se il giudice poi deve valutarla e ne valuta l ammissibilità e rilevanza

del documento. Se non la può decidere il giudice di ora, è chiaro che la querela di falso in via

incidentale non ha senso. Rallenta il processo. Interpello, poi valutiamo se la querela è ammissibile

e rilevante, se il documento è ammissibile e rilevante, tu te ne vuoi avvalere, la querela di falso (---)

allora ci sarà questo giudizio incidentale.

La verificazione ugualmente si può fare in via incidentale o in via principale. Rapporti tra

verificazione e querela di falso? (domanda che si fa quando uno va particolarmente bene all’ esame)

Si può proporre querela di falso contro un documento verificato? Contro la scrittura privata si

130

sicuramente si! perche abbiamo detto se il documento non è verificato, non è riconosciuto… Ma se

è verificato c’è un problema di rapporti verificati (o certificati???). Si può proporre querela di falso

contro scrittura autenticata? Sicuramente si, per far accertare che quella scrittura non è vera. Con la

querela di falso io posso dimostrare che quella non è la mia sottoscrizione. ma se c’è stato un

provvedimento giudiziale che ha accertato che quella non è la mia sottoscrizione, si può proporre

querela di falso? Capite qual è il problema. Da un lato la domanda banale: si può proporre querela

di falso contro la scrittura privata? Si. Ma contro una scrittura privata verificata il problema è più

sottile, significa chiedersi cosa si può contestare attraverso querela di falso laddove l oggetto sia una

scrittura privata ver. se la scrittura privata è verificata,cioè se giudizialmente un giudice ha accertato

la provenienza della scrittura, nel giudizio di querela di falso contro quella scrittura che cosa si può

contestare? Tutto forche la provenienza. Altrimenti c’è un contrasto di giudicato. Tipo io ho scritto

che devo darti 100 mila euro, ci aggiungo due zeri. A lei da fastidio, lei non è in grado di contestare

la sottoscrizione, ma in prima battuta dice io non ho mai firmato questo, questa firma è falsa. Quindi

cosa fa? Non querela di falso per contestare la sottoscrizione che magari non intende contestare, ma

per far valere il fatto che il documento è stato contraffatto.

Se contro di voi venisse prodotto un testamento finche le nazioni unite non sciolgono la riserva, si

propone querela di falso, se vi dicono che non basta il disconoscimento rischiate di (---- 1.10.59).

Non vi ho detto come entrano nel processo questi documenti, che sono mezzi di prova, pero in

senso stretto e quindi fonti di prova. Il documento è ciò da cui deriva la conoscenza in ordine al

fatto. questo documento come entra nel processo? se il documento è fonte di prova entra con un

mezzo di prova in senso ampio. Il mezzo di prova qual è? La fonte deve entrare come? Si chiama

questo strumento, produzione, se il documento è nelle mie mani. Se il documento è nelle mani della

controparte o terzo, il mezzo di prova è l esibizione, io faro un istanza di esibizione. I francesi che

sono più bravi da questo punto di vista, parlano di Produzione spontanea o provocata, pero sempre

produzione. Spontanea se produci spontaneamente il documento di cui sei in possesso oppure

provochi la produzione del documento di cui è in possesso l avversario. Perche Sempre l’ attività

materiale richiesta a te o alla controparte, o al terzo è sempre la stessa. Consiste nell’ inserire il

documento nel fascicolo. Offerta in comunicazione, Questo documento che era nella mia

disponibilità viene offerto in comunicazione e conseguentemente, quindi lo metto a disposizione

della controparte, oppure la mia controparte su ordine del giudice da me sollecitato produce ed

esibisce il documento, questo documento prodotto da me o esibito dal terzo o dalla controparte,

viene stabilmente acquisito. Il principio di acquisizione. C’era il principio dispositivo, ora non c’è

più. Una volta depositato, Non me lo posso riprendere fa parte del processo, serve al giudice, non è

più mio. C’è un dibattito giurisprudenziale su cosa succede se la parte dopo aver depositato il

documento se lo riprende. La soluzione per la cassazione sapete qual è? Se lo riprendi e quel

documento era favorevole al tuo avversario, male ha fatto l avversario a non farne prova autentica.

Fate le copie dei documenti!!! Perche lo dice la corte? Perche dice,se il documento è nel tuo

fascicolo di parte, in realtà è tuo, tu hai la disponibilità del tuo fascicolo, perche la produzione

consiste nell’ inserimento del documento nel fascicolo di parte, se il documento è prodotto

spontaneamente o esibito dall’ avversario, colui che esibisce inserisce il documento nel suo

fascicolo, io produco spontaneamente e inserisco il documento nel mio fascicolo. il terzo no, il

terzo esibisce e deposita nel fascicolo di ufficio. Ora la cosa buffa è che di fronte al giudice di pace

il fatto che tu abbia o non abbia il fascicolo dipende dal fatto se o non hai speso 1 euro. Perche se lo

compri il fascicolo e lo formi, inserisci gli atti, senno se non li inserisci nel fascicolo, gli atti

stanno sfusi nel fascicolo di ufficio. Sappiate che Una volta depositato il documento in giudizio

dentro il vostro fascicolo, non avete in disponibilità perche il fascicolo è del processo, è vero che la

norma consente di portartelo indietro, ma quando sarete giudici non autorizzate a ritirare se non a

condizione di copia. Lo fate ritirare, se diventate giudici, a condizione del rilascio di copia

autentica. C’è un momento in cui l avversario ritira il suo fascicolo, cioè dopo la sentenza. 131

Lezione 16  1 dicembre 2014

Stavamo parlando delle prove documentali e del loro ingresso nel processo. Abbiamo detto che tutto

sommato l’ attività con le quali le prove entrano nel processo è analoga se sia che si tratti di

produzione spontanea sia che si tratti di produzione provocata si tratta sempre di acquisire

stabilmente al processo un documento. Se la parte ne è in possesso l’attività dell’indicazione della

prova consiste proprio nell’offrire il documento all’altra parte e al giudice. La semplice indicazione

del documento del quale tu sei possesso non basta. Occorre la produzione. Per questo si

contrappone l’indicazione con la produzione, non perché il documento non sia una prova ma perché

indicazione della prova documentale non è sufficiente. Per la prova documentale non basta

l’indicazione occorre la produzione se tu ne sei in possesso, se ne sei in possesso, viceversa ti

limiterai a fare istanza di esibizione. L’esibizione però ripeto mira sempre alla produzione del

documento cioè alla acquisizione stabile del documento quindi è un termine in qualche maniera

fuorviante nel senso che, nel linguaggio comune se ci ferma la polizia e ci dice esibisca patente e

libretto non te li sequestra,li esibisci lui li guarda e poi te li ridà. In realtà processualmente questa

sarebbe un’ispezione.

Tendenzialmente l’esibizione salvi i casi particolari in cui il giudice goda di una delle misure

d’ufficio, i giudici non hanno il potere di ordinare d’ufficio la esibizione, il giudice ha un potere

ufficioso in materia, di accertamento, che si chiama potere di ispezione. Il potere di ispezione è un

potere transeunte cioè io ti chiedo di farmi visionare il documento. Alla fine dell’ispezione questi

documenti non rimangono agli atti del processo. Ti chiedo di ispezionare le scritture contabili ma

non vengono acquisite nel processo. La portata del principio giurisprudenziale secondo la quale

l’esibizione non può avere natura esplorativa. Io non posso chiedere al giudice di ordinare

l’esibizione di tutte le scritture contabili della fiat nella speranza di trovare qualcosa che serve alla

mia difesa. Io posso chiedere l esibizione di alcuni documenti individuati, eventualmente di tutte le

fatture del gennaio 2002 ma non l’esibizione generalizzata di una marea di documenti per cercare

qualcosa di utile. A questo fine però c’è l’ispezione. Cioè è vero che le ispezioni non hanno natura

esplorativa ma le ispezioni potrebbero avere natura esplorativa e spesso ce se ne dimentica.

È possibile che il giudice voglia guardare le scritture per capire che cosa è avvenuto. In una

questione di concorrenza sleale per esempio imputa una certa ditta di aver prodotto e

commercializzato un determinato bene protetto da brevetto. Se per caso queste operazioni risultano

dalle scritture contabili è facilmente dimostrabile il fatto. Mentre io non so quale siano le fatture da

cui risulti questo però potrei, giudice, chiedere di poter ispezionare le scritture contabili. Questa può

avere una finalità esplorativa ma non garantisce la stabile acquisizione al processo. A quel punto

però la parte che verifica che durante l’ispezione si trova un documento o più che sono utili a

sostenere i fatti, a quel punto cosa può fare per far modo che questi documenti vengano acquisiti a

processo come mezzi di prova? Può chiedere di ordinare l’esibizione di documenti. 132

L’esibizione non può avere finalità esplorativa deve avere ad oggetto documenti singolarmente

individuati e può inserirsi anche a seguito dell’ispezione per consentire la stabile acquisizione al

processo dei documenti. Sia il rifiuto di sottoporsi a ispezione sono valutabili dal giudice come

argomenti di prova

Le prove documentali sono definite anche prove precostituite perchè si dice sono prove che

preesistono al processo. Quelle costituende si formano nel processo.

In realtà le cose non sono così nette perché da un lato esistono prove documentali che si formano

nel processo alcune le abbiamo già viste con riferimento al giudizio di verificazione delle scritture

private il giudice procede attraverso le scritture di comparazione. Come fa il giudice a valutare se

una scrittura è autentica o non autentica? Le parti produrranno in giudizio ulteriori scritture per

vedere se quella in verifica sia o meno autentica. Facciamo attenzione perché in questo caso il bravo

falsario non fa una sola scrittura falsa ma ne fa anche altre bisogna sempre stare attenti a contestare

la genuinità di quelle in comparazione

Se non le disconoscete prima che inizi la consulenza tecnica poi la cassazione ha detto che ormai è

tardi una volta che sono state ammesse come scritture di comparazione non è che poi dopo ti svegli

e dici ah no sono falsi. Quindi state molto attenti.

Nel caso in cui scritture di comparazione non esistano il giudice, con l’ausilio del consulente, può

ordinare alla parte di scrivere sotto dettatura. Quella è una scrittura formata nel corso del processo, è

una prova documentale costituenda così come una dichiarazione testimoniale scritta.

Tendenzialmente i documenti sono prove costituite ma non è detto che il documento non possa

formarsi nel processo

Questa distinzione tra prove documentali precostituite e prove costituende viene poi utilizzata

perché ci sono due equivoci: uno è già scartato che è quello secondo cui i documenti non sarebbero

mezzi di prova. Dal fatto che la legge dice deve indicare le prove e produrre i documenti perché per

i documenti di cui sei in possesso non è sufficiente l’indicazione. C’è contrapposizione tra mera

indicazione del mezzo di prova di cui tu non sei in possesso perché deve essere esibito dalla

controparte o formato nel processo e produzione del mezzo di prova documentale di cui sei in

possesso perché non ti basta l’indicazione.

La prova anche documentale può entrare nel processo attraverso la indicazione del factum

probandum, cioè io non è che posso chiedere 6 milioni di documenti e basta. Devo indicare che sto

introducendo questo documento perché serve a provare questo fatto, sto indicando quest’altro

perché serve a provare quest’altro etc. cioè devo indicare il collegamento della prova. Quindi

comunque devo indicare il documento e il suo collegamento ma non è sufficiente l’indicazione per

la produzione nella misura in cui il documento sia in mio possesso.

Poi questa distinzione è usata anche per dire che in realtà per i mezzi di prova documentali non è

necessario il giudizio di ammissibilità e rilevanza. Ora cos’è questo giudizio di ammissibilità e

rilevanza? Tendenzialmente il processo è un’attività che costa fatica e tempo perciò non è che tutto

ciò che le parti vogliano sia fatto nel processo il giudice è tenuto a farlo. Non è che se le parti

vogliano che siano ascoltati dieci milioni di testimoni allora il giudice deve ascoltare questi dieci

milioni di testimoni. Il giudice deve decidere sulla base delle prove proposte dalle parti ma a

condizioni che siano ammissibili e rilevanti.

Fornisco prove ma a patto che siano ammissibili cioè consentite dall’ordinamento e rilevanti cioè

idonee a formare il convincimento di parte.

In presenza di una prova legale che da la verità legale del fatto il giudice non ammetterà mai una

prova libera diretta a contrastare una prova legale perché non la può utilizzare.

Tutto questo emerge chiaramente con riferimento alle prove costituende cioè quelle che si devono

formare nel processo perché il giudice non perde tempo a formare una prova che poi non è

utilizzabile ai fini della decisione.

Con riferimento alle prove costituende il giudice prima di assumerle e prima costituirle il giudice fa

un giudizio di ammissibilità e rilevanza. Cosa che si dice non fa con riferimento alle prove

documentali. Non ci credete, lo fa il giudizio in realtà tutti riteniamo che almeno al momento della

133

decisione il giudice valuta se può o meno fondare la decisione su un documento o piuttosto su un

altro. In realtà siccome le prove devono essere assunte le une per mezzo delle altre e siccome il

giudice intanto ammette una prova in quanto può essere utile ai fini del decidere evidentemente

quando un giudice ammette o non ammette ai fini della assunzione una prova orale si è già

interrogato sull’ammissibilità e rilevanza dei documenti. Quando il giudice dice non ammetto le

prove orali perché la causa mi sembra già documentalmente istruita evidentemente ha già valutato e

i documenti gli bastano. Per il documento spesso non abbiamo la vediamo è implicita perché

quando si tratta di assumere una prova il giudice dice noi non assumiamo questa prova perché è

inammissibile, è irrilevante. Per il documento non abbiamo questa affermazione esplicita ma non

che non ci possa essere. L’abbiamo già visto per la querela di falso, nulla vieta al giudice di non

ammettere documenti.

Bisogna distinguere le prove orali provenienti dalla parte e le prove orali provenienti da un terzo. Il

sapere della parte può entrare nel processo come mezzo di prova, già sappiamo che può entrare nel

processo come strumento di accertamento a discrezione del giudice attraverso lo strumento

dell’interrogatorio libero, il giudice nel processo del lavoro alla prima udienza in qualunque

momento lo ritenga opportuno può disporre l’interrogatorio libero delle parti in contraddittorio tra

loro vuole sentire le parti che chiaramente possono venire davanti a lui assistite da un difensore ma

il giudice interroga direttamente le parti non il difensore il giudice vuole sentire dalle parti come

sono andati i fatti. Dovrebbe essere non una logica inquisitoria il giudice non vuole far cadere in

contraddizione le parti ma vuole solo sentire le parti e vuole che la parte gli racconti esattamente

come siano andate le cose al di la delle costruzioni abilmente fatte dal difensore per inquadrare i

fatti in una situazione giuridica piuttosto che un’altra perché se la parte dimostra di non rispondere a

tono il giudice può dubitare della bontà delle prove offerte. In un giudizio ad es in cui viene

licenziato un lavoratore perché è stata soppressa la posizione lavorativa e poi interrogato il datore di

lavoro alla domanda “qual’era l’attività lavorativa” risponde “in questo momento non mi sovviene”

è chiaro che una risposta di questo genere al giudice comincia a far pensare che forse il lavoratore

che affermava che la sua posizione lavorativa era fittizia ha ragione.

Con l interrogatorio libero tu puoi capire dalle risposte che ti danno se la parte sta dicendo la verità

o se sta nascondendo qualcosa.

Anche attraverso l interrogatorio formale che stavolta è un mezzo a disposizione del giudice nella

misura in cui il giudice lo disponga d ufficio ma tendenzialmente è un mezzo rimesso all’iniziativa

delle parti. Con l’interrogatorio formale c’è la richiesta che una delle parti fa affinche la sua

controparte venga interrogata su determinati fatti. Tendenzialmente si ritiene che l’’interrogatorio

formale è la richiesta che una delle parti fa affinché la controparte venga interrogata su determinati

fatti. Tendenzialmente si ritiene che l’interrogatorio formale debba essere articolato in capitoli

assertivi: vero che in data x hai fatto questo? Assertivi e specifici: specifici ossia che ogni risposta

deve essere vero o falso. Questo è un capitolo. “ Vero che giunto all’incrocio x nonostante il

semaforo fosse rosso?” “vero che in quel momento attorno alle 17 sopraggiungeva da sinistra la fiat

panda targata xx000xx?” perché ognuno di questi fatti deve avere una risposta vero o falso. Chi

deve rispondere deve rispondere vero o falso in questo sono assertivi. Anche se inizia ad essere

bisognosa di ripensamento. Se tu ti rifiuti di rispondere a un capitolo il giudice può ritenere come

ammesso il fatto dedotto dall’interrogatorio.

L’interrogatorio deve consistere nell’affermazione del fatto. Il giudice può ritenere ammessi i fatti

valutati ogni altro elemento di prova, non è che il giudice è tenuto a ritenerlo ammesso il fatto. Non

è una fincta confessio ne una fincta confessatio.

Ma quando io deferisco alla mia controparte un interrogatorio lo faccio non perché spero che lui

non venga a rispondere ma che lui venga e ammetta che il fatto è vero e io vinco la causa.

L’affermazione di un fatto a se sfavorevole e favorevole all’altra parte è una confessione e ha valore

legale.

Ora la confessione però è un mezzo di prova in senso diverso da quello per cui diciamo che è mezzo

di prova l’interrogatorio. Vi ho detto già che il documento è un mezzo diverso da quello che 134

diciamo quando la testimonianza è un mezzo di prova. Perché il documento è semmai una fonte di

prova, il mezzo di prova è o la produzione o l’esibizione. L’interrogatorio formale è invece il mezzo

di prova attraverso cui entra nel processo una fonte di prova che è la conoscenza della parte.

Quando diciamo che la confessione è un mezzo di prova, la confessione è il risultato di una prova,

può essere il risultato di un interrogatorio formale e in questo caso parliamo di confessione

provocata. Ma non abbiamo solo la confessione provocata cioè quella che io alla quale induco la

mia controparte, abbiamo anche la confessione spontanea. Può darsi che la mia controparte viene in

giudizio ad es in sede di interrogatorio libero che non può servire a provocare la confessione ma

nemmeno possiamo vietare la parte di confessare nell’interrogatorio libero. Se durante

l’interrogatorio libero la parte dice signor giudice ieri mi sono confessato (nel senso sacramentale

del termine) e voglio dire le cose come stanno e fa la confessione non è che facciamo finta di non

sentirlo, verbalizziamo quella è una confessione a tutti gli effetti. Quando diciamo che

l’interrogatorio libero non può servire a provocare la confessione non è che vogliamo dire che la

confessione resa spontaneamente in sede di interrogatorio libero non vale, vogliamo dire

semplicemente che se il giudice la provoca quella non è una confessione.

Cerchiamo di essere un po precisi. La confessione può essere il risultato di una prova orale che può

essere l’interrogatorio libero, può essere spontanea o orale ad es dinanzi al giudice in sede di

interrogatorio libero o anche scritta, per esempio l’affermazione di un fatto a me sfavorevole e

favorevole all’altra parte contenuta in un atto scritto sottoscritto dalla stessa parte oltre che dal

difensore, quella è una confessione. Se fosse sottoscritta solo dal difensore no perché la confessione

è un atto che indirettamente comporta la disposizione del diritto. Se io affermo un fatto a me

sfavorevole e favorevole all’altra parte sto disponendo indirettamente del diritto. Da un lato deve

trattarsi di un diritto disponibile dall’altro la disposizione deve avvenire da parte del soggetto che ha

il potere di disporre del diritto, il difensore non può disporre del diritto della parte.

La confessione può essere sia spontanea che provocata dalle parti. Il giudice non può mai

provocarla attenzione. È possibile che la parte confessi davanti al giudice spontaneamente ma

condizione di validità è che il giudice non l’abbia provocata. Può essere giudiziale o stragiudiziale.

Giudiziale può essere spontanea o provocata, scritta o orale, stragiudiziale ugualmente può essere

scritta ma una confessione scritta risulterà da un documento, può essere che faccio entrare nel

processo un documento dal quale risulta la confessione della mia controparte. E se invece è una

confessione orale stragiudiziale come faccio a farla entrare nel processo? Attraverso una prova

orale, qualcuno che abbia assistito alla confessione. Con lo stesso interrogatorio formale si potrebbe

chiedere vero che in data 10 12 14 tu mi hai dichiarato etc etc. oppure vero che tizio in data X ha

dichiarato questo davanti a te. Bene ora con la confessione stragiudiziale dobbiamo stare attenti

perché non fa piena prova, anche la confessione giudiziale non fa piena prova ma qui il discorso

inerente alla confessione stragiudiziale è più complesso perché in realtà il presupposto perché la

confessione faccia piena prova è questo: si presume che nessuno sarebbe così pazzo da affermare un

fatto a se sfavorevole e favorevole all’altra parte se questo fatto non fosse vero. Si presuppone che

ci sia l’animus confidendi, se lo dichiari vuol dire che è vero. Ma questo vale a condizione che la

dichiarazione del fatto sia fatta dal soggetto a sfavore del quale il fatto gioca al soggetto a favore del

quale il fatto gioca. Se lei oggi mi chiede un prestito di 100€ io potrei anche dire guarda c’ho 100

euro in tasca ma in realtà non sono miei li devo restituire al collega che me li ha prestati. Perché

glielo dico? Perché non glieli voglio prestare non perché voglia confessare di dovere dei soldi a lui.

Non si può presumere che il fatto che sto dichiarando a lei che è sfavorevole a me ma favorevole

non a lei ma a lui sia da me detto per volontà di confessare. Quindi quando la confessione è resa

non alla controparte o almeno al suo rappresentante la confessione non fa piena prova del fatto

confessato. Se invece io confesso direttamente alla controparte o al suo rappresentante si

presuppone che ci sia l’animus confidendi. Quindi per la confessione stragiudiziale dobbiamo stare

attenti anche a questo quindi da un lato a chi viene fatta la confessione e dall’altra che il fatto debba

essere provato nel processo e quindi se è stata fatta oralmente oltre a tutto c’è anche da convincere il

giudice che la confessione sia stata resa. Bisogna provarlo. 135

Ci sono casi in cui la confessione non ha valore di prova legale indipendentemente dal fatto che sia

giudiziale o stragiudiziale. Essenzialmente o nel caso di litisconsorzio, nel caso in cui vi sia una

pluralità di parti ovviamente non può una confessione di una delle parti vincolare anche gli altri o

confessano tutti oppure è una prova che non vincola necessariamente gli altri.

Chi ha mai sottoscritto un CID? Sul CID c’è scritto attenzione questa firma non costituisce

riconoscimento di responsabilità ma quella però è una vera e propria confessione. Tu puoi

affermare fatti che sono sfavorevoli a te e favorevoli all’altra parte. In questo caso voi state

ammettendo, la confessione riguarda il fatto io ammetto che stavo passando col rosso. Non fa piena

prova però nella causa contro l’assicurazione perché l’assicurazione potrebbe anche provare che noi

ci siamo messi d’accordo per frodarla. Nei rapporti tra noi però quella è una confessione. È una

confessione ma quando c’è una pluralità di parti ovviamente non vincola tutte le parti è una prova

liberamente valutabile dal giudice. Non che non sia una prova attenzione ma l’assicurazione

potrebbe provare il contrario.

Ancora non ha valore di prova legale quando vi sono le cd dichiarazioni aggiunte alla confessione.

Qui è una situazione più complicata. Confessione qualificata o complessa. Confessione qualificata è

vero che mi hai dato i 300 euro il 3 maggio 2012. È vero e tu mi hai fatto causa perché ne richiedi la

restituzione del denaro a prestito. Chiedi di provare questo fatto con interrogatorio formale e io ti

rispondo guarda è verissimo però in realtà non me li stavi prestando ma me li stavi restituendo.

Quindi anche se poi viene qualcuno a testimoniare si è vero che gli ha dato 300 euro l’ho visti io

etc. il fatto materiale è vero ma di fatto va qualificato giuridicamente in maniera diversa. Questa è

una confessione qualificata.

Confessione complessa: è vero che mi hai dato 300 euro ma è pur vero che te li ho restituiti la sera

stessa. C’è un fatto aggiunto.

In questi due casi tutto dipende dall’atteggiamento dell’altra parte. Se l’altra parte non contesta la

qualificazione o il fatto aggiunto allora la confessione fa piena prova. Non possiamo considerarla

fin quando a me c’è la parte sfavorevole e poi lasciar perdere quella parte della confessione a me

favorevole. Non c’è l’animus confidendi io sto descrivendo i fatti puntualizzandoli. La confessione

è inscindibile o la prendiamo tutta o niente.

È possibile rimuovere l’efficacia probatoria privilegiata della confessione? Nell’atto pubblico si può

rimuovere con querela di fatto. Nella confessione? Tendenzialmente si, salvo un caso, sempre la

prova legale ammette l’antidoto. È una prova legale che vincola il giudice finche non viene rimossa.

La confessione può essere rimossa in due casi, tecnicamente può essere revocata in due casi:

- Nel caso in cui sia stata estorta con violenza

- Sia stata determinata da errore di fatto

Errore di fatto e non di diritto, non posso dire ah voglio ritirarla perché non sapevo che mi

inchiodava. Ma se ritenevo un fatto reale ma che in realtà non lo era si tratta di un errore di fatto e

quindi posso ritirarla. Ad es. se io torno a casa e parcheggiando graffio una golf nera parcheggiata e

so che quella golf è dell’inquilino del secondo piano prima di rientrare scrivo un biglietto e poi lo

firmo e glielo metto nella cassetta della posta. Se mia moglie mi dice ma sei scemo in questo modo

hai assunto la tua responsabilità etc etc io posso revocare la confessione dicendo io non sapevo che

confessando mi sarei inchiodato etc? Ovviamente no, non posso. Ma se il giorno dopo scendo e mi

rendo conto che la golf dell’inquilino del secondo piano è parcheggiata dall’altra parte della strada e

non gli ho fatto nulla e quella che ho danneggiato era di un altro posso revocare la confessione?

Ovviamente si! Guarda era buio pensavo fosse la tua.

Violenza ed errore di fatto a questo punto il dolo non rileva perché sostanzialmente rileva in quanto

ti abbia indotto in errore di fatto ma tu non devi dimostrarlo. Tu non hai bisogno di dimostrare che ti

ha indotto la tua controparte in errore. Se hai dichiarato un fatto non conforme al vero puoi revocare

la confessione se è stata determinata da errore di fatto. La confessione non è stata determinata da

errore di fatto tu non puoi revocarla come ad es tizio che mi dice guarda si firma che il danno me

l’hai fatto te (ed è vero) tanto io non farò nulla contro di te etc etc. è ovvio che in questo caso non si

136

può ritirarla non c’è errore di fatto. Ovviamente a patto che non sia stata estorta con violenza, se ti

punta la pistola alla tempia e ti dice firma è ovvio che si tratta di una confessione che si può ritirare.

Giuramento: esistono due tipi di giuramento quello ad istanza di parte e quello d ufficio. Il primo è

detto decisorio il secondo può essere a sua volta di due tipi suppletorio e estimatorio sono due cose

diverse e tutte e due fanno parte del giuramento d’ufficio.

Giuramento a istanza di parte o decisorio se fosse una prova legale sarebbe l’unica prova legale che

non ammetterebbe antidoto. O la consideriamo una prova legale più forte di tutte al punto che non è

possibile rovesciarla in alcun modo o addirittura la consideriamo come strumento di risoluzione

della lite alternativo al giudizio. Nel senso che il giuramento decisorio non ammette nessun tipo di

contrasto. È un mezzo definitivo che si sintetizza in questa formula: Chi giura vince e l’altra parte

perde, chi non giura perde e l’altra parte vince. L’unica cosa che non mi dovete dire all’esame

perché mi imbestialisco che succede se la parte non giura? Il giudice può desumere da.. ma che

desume, non desume un bel niente la parte se non giura perde e basta, se giura vince. È così il

giuramento al punto che si discute se possa essere un vero mezzo di prova. È una sfida. Una sfida

che una parte lancia all’altra e gli dice se è vero ciò che dici giuralo. È ovvio che l’iniziativa deve

provenire per le conseguenze drammatiche che ne derivano dalla parte diversa da quella chiamata a

giurare. Cioè perché la lite possa dipendere dal giuramento tuo non è che puoi prendere l’iniziativa

non è che dici voglio giurare e vinco. È l’altra parte che dice quello che stai dicendo è vero?

Giuralo. Se c’hai la faccia e giuri salva la responsabilità penale che hai per falso giuramento

comunque sia tu la causa la vinci. Esiste la possibilità di chiedere la revocazione delle sentenze

anche passate in giudicato qualora basate su prove false, ma non è così per il giuramento anche se il

soggetto che giura poi viene condannato per falso giuramento. La sentenza determinata da

giuramento falso rimane in piedi anche dopo il giuramento falso dello spergiuro. È chiaro che se la

causa ha ad oggetto denaro tu hai commesso un reato giurando il falso mi hai recato un danno e ti

faccio causa e chiedo il risarcimento dei danni derivanti da reato. I soldi me li riprendo tutti. Ma se

la causa aveva ad oggetto l’immobile sito in via Capo d’Africa l’immobile l’ho perso, otterrò il

risarcimento del danno ma l’immobile l’ho perso, quindi dipende da qual è l’oggetto della

controversia. Ora è possibile che un soggetto non voglia giurare per motivi di diverso tipo non per

questo deve perdere la causa perché potrebbe riferirlo,la parte che ha assunto l’iniziativa potrebbe

vedersi riferire il giuramento ovviamente se il fatto è comune. Una volta che è riferito il giuramento

la causa ha preso una piega diversa la parte se giura vince se non lo fa perde.

C’è però per la facoltà di revocare il deferimento e a quel punto devi giurare. Il deferimento può

essere revocato ma fin quando la parte non accetta la sfida. Giuralo! Lo accetto! Ecco allora non

puoi più revocarlo.

C’è un solo caso dopo che hai accettato di giurare in cui io posso ritirare il giuramento lo stesso:

quando il giudice nell’ammettere il giuramento muti la formula. Tu sostieni che in data x hai fatto x

giuralo! Il giudice utilizza un'altra formula allora io posso ritirare la mia disponibilità a far decidere

la lite sulla base di questa formula.

Chi è così pazzo che deferisce alla controparte il giuramento? Innanzitutto una risposta ce

l’abbiamo dal principio secondo il quale il giuramento è deferibile in ogni stato e grado del

processo. Tendenzialmente difficilmente in limine litis deferisci il giuramento alla controparte però

può darsi che data la situazione tu la causa la perdi, non è che deferisci il giuramento perché vuoi

dare un’arma al tuo avversario. Es. tu hai ragione, l’avvocato avversario si sta difendendo

sostenendo fatti falsi ma sta vincendo, allora te sperando nella buona fede e nell’onesta dell’altra

parte chiedi il giuramento.

Poi c’è l’ipotesi delle prescrizioni presuntive. La prescrizione che è causa di estinzione del diritto

per decorso del termine. Fondamentalmente ci sono alcuni diritti dove non tanto il decorso del

termine vale come causa di estinzione del diritto ma vale come giustificazione del fatto che tu non

hai più la ricevuta. Di fronte ad una pretesa creditoria puoi limitarti a difenderti dicendo io ho

pagato e non sono tenuto a darti la ricevuta. Attenzione a non dire non ho mai comprato il filetto e

137

comunque non sono tenuto a darti la ricevuta perché se dici non ho mai comprato allora sei fregato

ammetti che non hai pagato devi dire ho pagato ma non sono tenuto a darti la ricevuta.

Art. 2954 cc e ss. Si prescrive in sei mesi il diritto degli albergatori e degli osti per l'alloggio e il

vitto che somministrano, e si prescrive nello stesso termine il diritto di tutti coloro che danno

alloggio con o senza pensione

Art 2960 cc:

Nei casi indicati dagli articoli 2954, 2955 e 2956, colui al quale la prescrizione è stata opposta può

(1)

deferire all'altra parte il giuramento per accertare se si è verificata l'estinzione del debito.

(2)

Il giuramento può essere deferito al coniuge superstite e agli eredi o ai loro rappresentanti

legali per dichiarare se hanno notizia dell'estinzione del debito.

Giuramento d’ufficio ci sono due tipi: suppletorio che è in realtà banale dacchè è un ulteriore

temperamento del principio dell’onere della prova. Il principio dell’onere della prova ci dice che

una volta assunti tutti i mezzi di prova da chiunque provenienti se un fatto non risulta provato il

giudice deve decidere come se quel fatto non esiste. Attenzione come extrema ratio in fase decisoria

e quindi per intendersi se è una causa per la quale deve decidere il tribunale in composizione

collegiale è il collegio, l’organo che deve decidere non quello istruttore se si accorge che nella

fattispecie quel fatto è vero che non risulta provato ma non è completamente sfornito di prova e

quindi urta contro il suo senso di giustizia decidere sulla base dell’onere della prova. Questo fatto è

provato? No ma siamo in presenza di una semiplena probatio, secondo me la prova non è raggiunta

ma ci mancherebbe davvero poco. Il giudice a questo punto deferisce il giuramento suppletorio. Se

vuoi che io decida ponendo questo fatto a fondamento della mia decisione devi assumertene la

responsabilità penale. Se tu ti assumi la responsabilità penale io sono disposto a darti credito.

Giuralo. Ma perché uno strumento di questo genere sia accettabile ovviamente deve costituire

oggetto di un dovere del giudice non è che il giudice dinanzi a un fatto non provato se vuole rigetta

la domanda o deferisce il giuramento. Ci vuole una regola per tutti e la regola sta nel fatto che è un

dovere. Il potere discrezionale del giudice sta nella ricognizione dei presupposti del dovere. Il

giudice può discrezionalmente ritenere che non c’è la semiplena probatio. Ma se il giudice dicesse

che c’è una semiplena probatio però siccome sta al mio potere discrezionale non deferisco

giuramento quello non è un giudice è un pazzo.

Lezione 17  5 dicembre 2014

Stavamo parlando del giuramento. Avevamo parlato della prima delle due specie di giuramento

d’ufficio che è il giuramento suppletorio e ci rimane da parlare del giuramento estimatorio. Pur

trattandosi di un giuramento d’ufficio non ha molto a che vedere con il giuramento suppletorio che

riguarda appunto il mancato raggiungimento della prova, però nello stesso codice civile trattandolo

come se si trattasse di una sottospecie del giuramento suppletorio. In realtà se noi prendiamo

l’articolo 2736 del codice civile, il giuramento è di due specie secondo il legislatore civilistico:

decisorio e quello suppletorio che è quello deferito d’ufficio dal giudice a una delle parti al fine di

decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non siano pienamente provate, ma non sono del

tutto sfornite di prova, ovvero quello che è deferito al fine di stabilire il valore della cosa

domandata, se non si può accertarlo altrimenti. Se non si può accertarlo altrimenti qua può darsi che

non si riesca a provare indipendentemente dal fatto che sia stata offerta una prova, può darsi che del

valore non sia possibile offrirne nemmeno una *** probatio. Quindi comunque sia se non è

possibile accertare diversamente il proprio della cosa domandata non c’è altro modo se non il

giuramento estimatorio. Nel deferire il giuramento estimatorio il giudice però fissa un tetto

massimo, non un tetto massimo come si dice oltre il quale non si può giurare perché se fosse così io

sarei costretto a giurare il falso, il giudice non mi può chiedere di giurare che questo microfono vale

fino a due euro perché se io so che vale più di due euro non giurerò mai. Il giudice però può fissare

un tetto massimo oltre il quale il giuramento non avrà efficacia. Mi giuri quant’è il valore, sappi

138

comunque che ai fini della decisione della controversia anche se tu giuri cento euro per me due euro

è il valore massimo che io attribuirò a quel giuramento. Chiaro che io sono vincolato fino a due

euro, se tu giuri meno di due euro sarò vincolato da quello che dice il giudice, per me è due euro il

valore. E’ una forma di giuramento d’ufficio che assomiglia un po’ a quello suppletorio ma sono

diversi completamente i presupposti. La disciplina delle prove orali ci impone di parlare di un’altra

prova orale costituenda attraverso la quale entra nel processo la conoscenza dei fatti di causa che

può avere un terzo, è la prova testimoniale. Con la precisazione che ormai che ormai esiste accanto

alla prova testimoniale orale anche l’istituto della testimonianza scritta che peraltro è sempre prova

costituenda nel senso che è una prova che si forma nel processo pur essendo una dichiarazione

scritta e che non va confusa con le dichiarazioni scritte provenienti dai terzi. Dice ma è la stessa

cosa? No, perché io porto nel processo una dichiarazione scritta di un terzo preformata,

precostituita. Qualcuno ha fatto un cid, vi è mai capitato un incidente stradale e qualcuno di voi ha

fatto un cid. Qualcuno ha mai visto ad esempio le dichiarazioni, chiamate testimoniali, le

dichiarazioni scritte che le compagnie assicuratrici vi fanno rilasciare quando voi chiedete la

liquidazione di un sinistro. A volte, quando si tratta di sinistri piccoli, si chiede “ha testimoni?” e ti

dicono “faccia dichiarare a Tizio che le cose sono andate così”, voi portate le dichiarazioni scritte e

loro si accontentano. Quella, se eventualmente entrasse in un processo, oggi sarebbe inammissibile

come documento, sarebbe eventualmente un documento da cui il giudice può fondare una

presunzione. Se ad esempio uno è chiamato a testimoniare e dichiara una cosa diversa da quella che

aveva firmato il giudice può avere qualche dubbio sulla credibilità. C’è stato un progetto di riforma

recentissimo, il decreto legge con cui si è tentato di inserire l’istituto delle dichiarazioni testimoniali

scritte provenienti dal terzo, che però non è stato convertito, è stato un tentativo ma ci riproveranno.

Attualmente la prova deve formarsi nel processo anche quando è scritta, nasce come prova orale nel

senso che si è sempre ritenuto che sia essenziale per il principio del contraddittorio e per il diritto di

difesa la possibilità che la parte ha di far richiedere e che siano rivolte domande e chiarimenti al

testimone, la possibilità che la parte ha di partecipare attivamente alla prova testimoniale. Non

abbiamo nel nostro ordinamento la cross examination, ossia la possibilità di interrogare il testimone,

però fondamentalmente le parti possono partecipare all’udienza nella quale viene sentito il

testimone e sollecitare il giudice a chiedere al testimone domande per tentare di farlo cadere in

contraddizione e di avere chiarimenti. Se arriva una testimonianza preconfezionata facilmente

quella testimonianza potrebbe essere scritta direttamente dalla parte o dal suo difensore, è chiaro

che è una testimonianza che ti inchioda, una dichiarazione scritta di questo genere. Per questo nella

prova testimoniale è innanzitutto il giudice a decidere quali domande porre al terzo, poi valuta se la

risposta sia congrua o se sia invece sfuggente o se sia contraddittoria, fa domande a chiarimento, da

un lato le domande le vaglia il giudice, dopo è il giudice che valuta la congruità della risposta

rispetto alla domanda. Questo è il motivo per cui la prova testimoniale scritta non ha funzionato e si

cerca adesso di inserire le dichiarazioni scritte, perché comunque la prova testimoniale scritta, che

funziona sempre con domande ammesse dal giudice non da dichiarazioni preconfezionate dagli

avvocati, nel momento in cui poi il giudice valuta la prova testimoniale scritta e legge la risposta se

non lo soddisfa chiama il testimone in udienza a dare chiarimenti. A questo punto si è perso tempo.

La parte che vuole l’ammissione della prova testimoniale si tratta di prova non disponibile d’ufficio

salvo casi particolari che adesso vedremo e salvo il processo del lavoro. La parte indica innanzitutto

il testimone, cioè indica la fonte di prova e indica i capitoli sui quali il testimone deve deporre, in

maniera specifica deve articolare, in modo che il testimone possa rispondere a ciascuna di esse vero

o falso salvi i chiarimenti che il giudice può chiedere. Specificati in modo da consentire anche

all’altra parte la prova contraria, cioè di chiedere una prova su un fatto incompatibile con quello

affermato nel capitolato. Il giudice ammetto o non ammette il capitolo di prova, dopo di che

ammette o non ammette i testimoni in relazione alla loro capacità testimoniale per eventuali

interessi in causa, ovviamente un soggetto che ha un teste in causa non può testimoniare perché non

è terzo. Il giudice può ridurre la lista dei testimoni sovrabbondanti, in genere il giudice non ammette

le prove irrilevanti, non ammette le prove inammissibili, non ammette nemmeno le prove superflue,

139

ma il giudizio sulla superfluità è un giudizio che può cambiare nel corso del processo, cioè a un

certo punto dopo l’esito delle prove precedenti una prova può divenire superflua o può divenire

inammissibile, non è ammessa ad esempio la prova testimoniale contraria alla risultanza di un

documento perché se arriva nel processo un documento, una lista di testimoni che può diventare

sovrabbondante potrebbe il giudice ripensarci e dire di voler sentire anche altri testimoni perché

pensava che gliene bastassero cinque ma in realtà hanno reso dichiarazioni contraddittorie e quindi

vuole sentire gli altri, ma se tutti e cinque confermano la stessa cosa il giudice potrebbe fermarsi al

quarto e rinunciare a sentire il quinto. Allora il giudice ammette i capitoli di prova, ammette i

testimoni, a questo punto la parte interessata, quella che aveva chiesto l’ammissione della prova,

deve intimare il testimone, deve preoccuparsi di avvertire il testimone di comparire in udienza

perché se non lo fa, se non si preoccupa di intimare il testimone che può essere fatto anche

dall’avvocato a mezzo di raccomandata, dal giudice di merito, il che però, anche in questo caso, già

i testimoni si presentano non volentieri nel processo a testimoniare, se ci andava l’ufficiale

giudiziario a intimargli la comparizione diciamo tendenzialmente una persona di media diligenza

era portata a presentarsi, la raccomandata dell’avvocato viene presa meno sul serio, non succede

niente perché tanto il giudice può rinviare l’udienza e ordinare l’accompagnamento coattivo, è vero

perché ti mando una raccomandata invitandoti a venire, tu non ti presenti comunque se non c’è

giustificato motivo il giudice può rinviare l’udienza e ordinare l’accompagnamento coattivo e ti

multa. Però comunque stiamo perdendo tempo, il testimone viene invitato a comparire, se ci si

dimentica di intimarlo c’è la decadenza, la parte che aveva chiesto la testimonianza decade dal

diritto di far assumere il testimone. Però questa decadenza va messa in relazione con il principio di

acquisizione nel senso che l’altra parte potrebbe dire “no, io lo voglio sentire”, il giudice potrebbe

dire “no, io lo voglio sentire, ho il sospetto che tu non lo abbia intimato perché vuoi decadere

apposta, perché non vuoi che lo sento”, allora sostanzialmente sei già decaduto ma sul presupposto

che l’altra parte e il giudice non chiedano che il testimone sia sentito, o il giudice non ritenga

comunque che il testimone debba essere sentito. Nell’indicare i capitoli testimoniali, nell’indicare i

testimoni, ovviamente il testimone va indicato con riferimento a un capitolo specifico, cioè se io

indico venti capitoli e indico sei testimoni si intende che sto indicando i sei testimoni tra tutti e venti

i capitoli. Altrimenti se io indico per il capitolo due, tre e quattro Tizio, per il capitolo uno Caio, per

il capitolo sei Sempronio, allora non ho la possibilità di cambiare i testimoni poi strada facendo.

Potete anche dire sei testimoni per venti capitoli, si intende che sono tutti, allora se il giudice a quel

punto ritiene, di fronte a una richiesta di questo genere, i teste superflui vi ammette due testimoni

voi non potete dire “ma Caio non sa nulla del capitolo quattro” perché il giudice dice “ma tu hai

indicato Caio anche per il capitolo quattro”. Se invece tu hai detto al giudice “sono venti capitoli e

venti testimoni, uno per capitolo” e il giudice ammette tutti i capitoli e ammette solo due testimoni

ha problemi di logica. La prova testimoniale scritta la accenno soltanto, innanzitutto funziona

soltanto nell’ipotesi in cui entrambe le parti siano d’accordo. Ora, se la mia controparte dice che le

domande saranno basate sulla testimonianza di Caio e mi dice proprio di non farlo venire in udienza

di fronte al giudice con la possibilità di controinterrogarlo ma semplicemente chiediamo una

dichiarazione scritta, ma io darò mai l’assenso? Ovviamente no. Si tratta di fatti che non sono

contestati ma se non sono contestati non facciamo proprio la prova. Se il fatto è contestato il

testimone chiamato a testimoniare su un fatto che è contestato per me, per definizione, è un falso

testimone. Se io sono in buona fede e dico che i fatti sono andati così e il mio avversario diche

“chiedo che vado a testimoniare Tizio” su un fatto contrario a quello che io so essere avvenuto, per

me Tizio è uno verrà a dichiarare il falso e non accetterò mai la dichiarazione scritta. Ma infatti non

funziona perché non c’è mai l’accordo delle parti. Ovviamente se il testimone dichiara il falso o è

reticente incorre in sanzione penale e a differenza del giuramento falso della parte, la sentenza resa

con prova testimoniale falsa è revocabile, il testimone viene condannato per falsa testimonianza e la

sentenza emessa dal giudice, anche dopo il passaggio in giudicato, potrà essere messa in

discussione. Ci sono due casi in cui la prova testimoniale è disponibile d’ufficio. Un caso è quello

dei c.d. testimoni di riferimento, il soggetto che dichiara di avere appreso i fatti di causa da altro

140

soggetto, cioè di non avere una conoscenza diretta. In caso di testimonianza de relato il giudice può

disporre d’ufficio l’ammissione del testimone di riferimento, la norma, a mio avviso, si applica

anche nel caso in cui in realtà il testimone abbia avuto conoscenza diretta del fatto ma dica al

giudice che dello stesso fatto ha avuto conoscenza anche da altro soggetto, può darsi che la

conoscenza sia diretta ma emerga dalla testimonianza anche la conoscenza da parte di un altro

soggetto. Immaginate che ci siano due testimoni che sembrano altrettanto attendibili uno dice A,

uno dice B, quello che dice B dice “se vuole ci sono anche Tizio e Caio”, il giudice a quel punto nel

dubbio sull’attendibilità decide di sentire Tizio e Caio. Se la causa è decisa dal Tribunale in

composizione monocratica, soltanto nelle cause decise dal Tribunale in composizione monocratica,

anche se le parti nei loro atti difensivi si sono riferite a soggetti a conoscenza dei fatti di causa ma

hanno avuto un difensore poco diligente che non ha formalizzato l’istanza istruttoria, ha detto “al

fatto ha assistito Caio” ma non ha chiesto la testimonianza di Caio, il giudice può chiamare

d’ufficio la prova testimoniale, i soggetti che le parti stesse hanno indicato essere a conoscenza dei

fatti.

Nel caso in cui il giudice disponga una prova d’ufficio, anche in questo caso vi è l’onere per le parti

di intimare i testimoni, e se le parti non intimano il testimone che il giudice ha disposto d’ufficio chi

decade? Il giudice? Vi è un dibattito dottrinale. Se è il giudice a disporre la testimonianza di Caio,

secondo voi, anche se non c’è scritto, qual è la soluzione più ragionevole? Che sia il cancelliere che

va a riferire. Lo stato del dibattito è questo, secondo alcuni il giudice dispone d’ufficio però se poi

nessuna delle parti si avvale di questo potere istruttorio d’ufficio, nel senso che intima il testimone,

se nessuna delle due parti intima decadono entrambe proprio perché non c’era una parte onerata, era

il giudice che aveva disposto la prova, nessuna delle parti l’aveva richiesta, a questo punto nessuno

intima e il giudice non ascolta il testimone. Altri sostengono che se lo ha disposto d’ufficio il

giudice debba esserci un potere d’ufficio. Allora la soluzione ragionevole intermedia è questa,

ciascuna parte ha il potere di intimare il testimone, nel caso in cui nessuno intimi, visto che il

giudice aveva ritenuto che la testimonianza era rilevante e importante ai fini del decidere, a meno

che il giudice non abbia ulteriori elementi per revocare l’ordinanza ma non può essere la mancata

intimazione, perché nel frattempo sono stati assunti altri testimoni, altri documenti, etc. Allora la

soluzione ragionevole è che a quel punto il giudice può invitare il cancelliere a disporre la

comparizione del testimone. Se non vogliamo gravare le cancellerie in prima battuta lo fanno le

parti, ma se le parti non lo fanno il giudice può farlo in seconda battuta ordinando al cancelliere di

provvedere e in questo caso la durata, il ritardo del processo, è imputabile alle parti quindi non sarà

computabile ai fini della legge Pinto, quella legge che consente di dare un indennizzo per la

ragionevole durata del processo. Il legislatore è più preoccupato ormai più che di rendere giustizia

di dire “questo periodo non è computabile per la legge Pinto”.

Le parti del processo quante sono? Almeno due. Quindi premesso che siano almeno due, colui che

esercita l’azione è il procuratore e colui contro il quale la domanda è proposta è il convenuto. Con

almeno questi due ci può essere un processo. Con pluralità di parti noi intendiamo con più di due

parti, c’è il processo con due parti soltanto e quello con più di due parti. Chi può essere parte del

processo? Cosa occorre per essere parte di un processo? Occorre innanzitutto la capacità di agire in

giudizio, cioè occorre poter essere titolari di diritti e di doveri. Si distingue però la parte in senso

sostanziale e la parte in senso formale. Non è detto che colui che sia capace di essere parte del

processo sia anche capace di compiere gli atti del processo, cioè abbia anche capacità processuale.

Allora in questo caso sei parte in senso sostanziale ma gli atti del processo saranno compiuti da un

altro soggetto che sarà la parte in senso formale, compirà gli atti in tua vece, in tua rappresentanza.

Per avere la capacità processuale non basta la capacità giuridica, occorre la capacità di agire. Quindi

per esempio l’interdetto starà in giudizio in persona del tutore, l’inabilitato starà in giudizio con

l’assistenza del curatore. La rappresentanza organica, la persona giuridica sta in giudizio attraverso

il proprio organo, ma non c’è una scissione tra parte in senso sostanziale e parte in senso formale

perché l’organo si immedesima nella persona giuridica. Il condominio, inteso come pluralità di

condomini, sta in giudizio attraverso l’amministratore che ha la rappresentanza legale di tutti i

141

condomini. Se un soggetto è capace processualmente può decidere di farsi rappresentare

volontariamente da altro soggetto nel processo? Tema della rappresentanza volontaria nel processo.

E’ chiaro che mia figlia quando meno di diciotto anni poteva stare nel processo attraverso di me che

ero il suo rappresentante legale, ma adesso potrebbe decidere di farsi rappresentare nel processo da

me? Ci si può far rappresentare da qualcun altro nel processo pur avendo la capacità processuale?

Storicamente si aveva il timore che la rappresentanza volontaria nel processo fosse un modo per

influire sul giudice, cioè mi facevo rappresentare nel processo dal notabile del luogo o da una

persona molto importante e quindi tendenzialmente c’era lo sfavore per la rappresentanza volontaria

nel processo. Questa esigenza nel tempo è un pochettino sbiadita però rimane una disciplina che

non vede di buon occhio la rappresentanza volontaria nel processo nel senso che bisogna

distinguere, di fronte al giudice di pace ci si può far rappresentare da chiunque abbia la capacità di

agire e che sia munito di procura scritta. Di fronte al giudice togato le cose non stanno così perché si

ritiene che proprio confrontando la normativa che disciplina il giudizio dinanzi al giudice di pace

l’articolo 77 va interpretato nel senso che la rappresentanza nel processo non è libera perché

siccome c’è una norma che dice “di fronte al giudice di pace si applicano, in quanto compatibili, le

norme del processo dinanzi al Tribunale”, e poi c’è una norma specifica che dice che di fronte al

giudice di pace ci si può far rappresentare da chi si vuole, allora si ritiene che se quella è una norma

specifica per i giudizi di fronte al giudice di pace evidentemente è perché si può derogare alla

norma generale. Questa norma si presta a un’interpretazione ambigua perché non sembra dire

espressamente che non è possibile farsi rappresentare, ma viene interpretata proprio con un

raffronto sulla norma più specifica che dice che di fronte al giudice di pace ci si può far

rappresentare da chiunque abbia mandato scritto, viene interpretata come se ci fosse scritto, come se

ci fosse un comma fantasma, il primo comma fantasma in cui c’è scritto che di fronte al giudice

togato tu ti puoi far rappresentare soltanto da colui che ti rappresenta sul piano sostanziale. Questo

principio è un principio presente nell’ordinamento ma è inespresso, non c’è scritto. Immaginate che

ci sia un comma che dice che di fronte al giudice togato non ti puoi far rappresentare da chiunque

come di fronte al giudice di pace, ma soltanto da colui che ti rappresenta sul piano sostanziale. Il

capo del personale dell’azienda può avere il potere di stipulare i contratti di lavoro, può anche

rappresentare l’azienda nei processi di lavoro; il capo dell’ufficio commerciale può avere il potere

di stipulare i contratti di natura commerciale e rappresentare l’azienda in giudizio nelle cause

relative a quei contratti, il capo del personale non può rappresentare l’azienda in una causa ad

esempio sul contratto di locazione perché non ha il corrispondente potere di rappresentanza

sostanziale. Davanti al giudice di pace ci facciamo rappresentare da chi vogliamo purché abbia

mandato scritto, di fronte al giudice togato deve essere un soggetto che abbia il potere di

rappresentanza anche di natura sostanziale. Premesso questo l’articolo 77 è abbastanza chiara come

disciplina, ci dice, sorge un altro problema, ma il fatto di essere titolari di un potere di

rappresentanza sostanziale reca implicito anche il conferimento di poteri di rappresentanza

processuale? Il potere di rappresentanza sostanziale è il presupposto perché possa essere attribuita

anche la rappresentanza processuale, ma se ti conferisco il potere di rappresentanza sostanziale

questo comporta anche un’automatica attribuzione di una rappresentanza processuale? La risposta è

no. Addirittura al primo comma, “il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non

possono stare in giudizio per il proponente quando questo potere non è stato loro conferito

espressamente per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari.” Si presume che

però se avessi saputo dell’atto urgente o se avessi saputo che c’era necessità di un giudizio contrario

di un qualcosa che non ammette dilazione che avrei considerato questa ipotesi, si presume quindi

che io ho questo potere quindi questo tende anche agli atti processuali urgenti ma il potere di attività

processuale degli atti urgenti non si presume dal fatto che ti abbia attribuito il potere di

rappresentanza sostanziale. Salvo che per due soggetti per i quali vale la regola contraria, si

presume configurato il potere all’istitore, ausiliario dell’imprenditore preposto ad almeno un ramo

dell’azienda, e il procuratore generale di chi risiede all’estero. Previsto ciò sulla rappresentanza

legale, sulla rappresentanza volontaria, sulla rappresentanza organica, e quindi assodato che nel

142

processo gli atti processuali potrebbero essere compiuti da un soggetto che ha la rappresentanza, è

possibile che questo soggetto manchi . Se si tratta di rappresentanza volontaria di una persona

fisica, cioè non di un condominio, tu ce l’hai capacità processuale, se a un certo punto muore il

rappresentante volontario o ne trovi un altro tu o stai in giudizio tu. Ma immaginate che si stia

parlando di rappresentanza organica, cioè non ci sia il rappresentante organico della persona

giuridica, o di rappresentanza di un condominio e non ci sia l’amministratore del condominio, o

ancora di rappresentanza legale, attenzione, non è soltanto per liti attive ma anche per liti passive,

cioè un soggetto che dovrebbe essere rappresentato o assistito non ha colui che lo rappresenti, lui

non può agire né può essere convenuto in giudizio però bisogna agire d’urgenza. Oppure si cita il

soggetto rappresentante ma la lite che si tratta di promuovere rappresenta un conflitto di interessi.

Immaginatevi l’amministratore interno al condominio che voglia riunirsi in minoranza in assemblea

e voglia impugnare la delibera, a chi lo notifica l’atto di citazione? A se stesso? Però deve

impugnarla perché c’è un termine di decadenza, ci sono ragioni d’urgenza, c’è un conflitto di

interessi. Io voglio fare una causa a un soggetto del quale sono rappresentante legale, e così via.

Cosa si fa in questi casi? Si chiede la nomina di un curatore speciale. L’istanza si propone al giudice

di pace o al presidente del Tribunale o al presidente della corte d’appello o al presidente dell’ufficio

giudiziario di fronte a cui si vuole procedere e può essere proposta, questa istanza, da chiunque ne

abbia interesse compreso il soggetto che deve essere rappresentato. La può proporre colui che vuole

fare causa a questo soggetto ma anche i congiunti dell’incapace, anche il rappresentante in conflitto

di interessi ma persino l’incapace. Allora quando mi si chiede “il soggetto che non ha capacità di

agire può compiere gli atti del processo?” La risposta è no, salvo l’istanza di nomina del curatore

speciale, ha questa residua capacità, nonostante lui non sia capace di compiere gli atti del processo

in via eccezionale può compiere questo atto. E’ un caso eccezionale perché capiamo che

l’amministratore della società che voglia fare causa alla società è in conflitto di interessi ma

nessuno potrebbe pensare che la sua istanza sia invalida perché non la fa a nome della società, la fa

a nome proprio. Ad esempio ho interesse a che venga nominato un rappresentante diverso da me

alla società a cui voglio fare causa, in questo caso colui che fa l’istanza è il soggetto che è incapace

di compiere un atto processuale, teoricamente non dovrebbe compiere nemmeno questa istanza. La

rappresentanza processuale non va confusa in alcun modo con la rappresentanza tecnica, se il

procuratore generale di chi risiede all’estero ha la rappresentanza volontaria del residente all’estero

nel senso che è lui a nominare il difensore, è lui a conferire il potere di rappresentanza tecnica. Il

rappresentante tecnico viene nominato dal soggetto che abbia capacità processuale o eventualmente

dal suo rappresentante legale o volontario. La rappresentanza tecnica è un qualcosa di più perché

parte dal presupposto che gli atti del processo poi materialmente , salvo quelli riservati alla parte,

vengono compiuti non dalla parte personalmente ma da un soggetto che la rappresenta sul piano

tecnico, cioè dal suo difensore. Una volta nel nostro ordinamento c’erano due linee di difensori, i

procuratori legali e gli avvocati, attualmente ci sono soltanto gli avvocati. L’avvocato è il

professionista che si è laureato in giurisprudenza, ha superato l’esame, si è iscritto a un albo e

conosce essenzialmente le regole del gioco, non è soltanto un bravo giurista è anche un giurista che

sa partecipare al processo, conosce le regole processuali. Il difensore viene nominato dalla parte

attraverso un atto che è la procura alla lite o il mandato difensivo. Nel gergo forense si usa “il signor

Tizio rappresentato difeso dal difensore in virtù di procura speciale oppure giusta mandato oppure

giusta procura”, questa procura ha qualcosa di particolare in realtà è colui che conferisce il mandato

di compiere gli atti del processo al difensore, non ha il potere di compiere quegli gli atti perché se

ce l’avesse potrebbe fare a meno di nominare un difensore. Quando però il soggetto che non è

iscritto all’albo degli avvocati conferisce una procura ad litem in mano a un difensore lui gli sta

attribuendo il potere di compiere attività che egli stesso non potrebbe compiere quindi è un mandato

molto particolare. E’ un mandato molto particolare anche per due ulteriori aspetti che possono

essere riuniti nella categoria della ultrattività, il mandato del difensore è ultra attivo per due motivi:

perché non si estingue con la morte del mandante, né con la rinuncia o la revoca dell’incarico. Nel

senso che se ci poniamo all’interno del processo il fatto che il mandante sia morto che il mandante

143

abbia revocato il mandato al difensore o che il difensore abbia rinunciato al mandato per il processo

questi fatti sono irrilevanti. Nel senso che se non viene compiuto un atto particolare che può essere:

nel caso di morte del mandante se l’avvocato non dichiari questa morte, nel caso di revoca del

mandato o di rinuncia al mandato se il mandate non nomini un nuovo difensore, il processo

prosegue come se nulla fosse, l’importante è che ci sia un difensore in grado di rappresentare

l’interesse del mandante e quindi dei suoi eredi. L’importante è che vi sia un difensore che finché

non viene sostituito dal nuovo difensore potrà continuare a rappresentare il soggetto che gli ha dato

il mandato. Non posso cioè utilizzare lo strumento della rinuncia o della revoca del mandato al

difensore per ritardare il corso del processo. Se muore il difensore le cose cambiano. Come si

conferisce il mandato al difensore? Con atto scritto. Ma a differenza di quello che avviene in

procedura penale questo atto scritto può essere o un atto pubblico o una scrittura autenticata. Solo

eccezionalmente il difensore ha il potere di certificare la autenticità della sottoscrizione al posto del

pm qualora la procura sia apposta in calce o a margine di un atto del processo. Cioè

tendenzialmente l’avvocato non è un pubblico ufficiale, non può autenticare la sottoscrizione di

nessuno se però la procura viene apposta in calce o a margine di un atto processuale il difensore può

autenticare la sottoscrizione. Si può fare la procura su foglio di allungamento purché sia congiunta

all’originale. Su qualunque atto del processo si può apporre in calce o a margine la procura?

Sembrava di sì, ma cosa è successo? Non più. Ormai gli atti del processo su cui si può apporre a

margine o in cale la procura sono solo quelli previsti tassativamente dalla norma per una sorta di

eccessivo perfezionismo del legislatore. Articolo 83 terzo comma ci diceva che la procura può

essere apposta in calce o a margine del ricorso, del controricorso, della citazione, e così via.

L’elencazione tradizionale è non tassativa a margine o in calce di qualunque atto del processo. Il

problema era quello della costituzione in corso di causa, durante il processo muore il difensore

oppure la parte decide di sostituirlo, il nuovo difensore come deve fare con la procura? Può

autenticare la sottoscrizione del cliente in un atto diverso da quelli della citazione di parte, etc.,

l’avevamo risolta nella pratica, se ci sia la comparsa di costituzione del nuovo difensore diveniva

automatico in cause di valore non particolarmente complesso, allora viene il dubbio che gli atti non

espressamente previsti non vanno bene. Potete autenticare la sostituzione soltanto in questi atti

tassativamente previsti. La legge sull’autenticazione della sottoscrizione non è identica in tutti i

Paesi del mondo, ci sono Paesi in cui il pubblico ufficiale autenticare la sottoscrizione anche se non

apposta in sua presenza. Questo ha comportato che in cause importanti a livello economico dove la

parte ha perso la causa perché la procura non era regolare. Autentica della firma che

l’autenticazione è avvenuta alla presenza di un notaio mentre si impiega la certificazione del

difensore quando non abbia questa necessità, può certificare che quella è la firma del cliente ma non

deve autenticare secondo le regole sull’autentica. Addirittura, dice la Cassazione, in questo caso in

maniera non formalistica, ma anche se non dice è autentica il solo fatto che la procura sia apposta in

calce o a margine di un atto sottoscritto dal difensore, se il difensore dice “Tizio difeso da me in

virtù di procura a margine” per il solo fatto di sottoscrivere l’atto in cui c’è scritto ciò il difensore

sta certificando che quella firma è la firma del suo cliente. Sempre sulla rappresentanza tecnica c’è

da distinguere due concetti importanti ma da comprendere dal punto di vista concettuale, tra il

diritto di difesa tecnica e l'onere di difesa tecnica. Il diritto di difesa tecnica vuol dire che voi avete

il diritto di farvi difendere in giudizio da un difensore, cioè da un soggetto che conosce le regole del

gioco, una norma che vi impedisse di farvi difendere o di assistere da un difensore sarebbe una

norma incostituzionale in violazione degli articoli 24 e 111 della Costituzione. Una componente

essenziale del diritto di difesa è il diritto di difesa tecnica. Quando si dice che le parti devono

comparire è sempre fermo restando il diritto di farsi assistere da un difensore, il giudice non può

dire “il difensore non l’ho convocato, lo tengo fuori”, non lo può fare. L’onere di difesa tecnica sarà

su un altro piano, nel senso che l’ordinamento per ragioni di funzionamento dell’apparato

giudiziario non soltanto ti dà il diritto di farti difendere ma ti dice “se vuoi difenderti lo puoi fare

soltanto attraverso il difensore, se non hai il difensore non ti potrai difendere”. Perché questo? A tuo

vantaggio? No, a tuo vantaggio c’è il diritto (di difesa tecnica), ma a vantaggio dello Stato perché

144

così i processi non durano un’infinità. L’onere di difesa tecnica è solo a vantaggio dello Stato. La

riprova qual è? Il giudizio arbitrale. Cosa sono gli arbitri? Gli arbitri sono giudici privati a cui le

parti si possono affidare per far decidere controversie che non vogliono far decidere alla

giurisdizione statale. Di fronte agli arbitri tu hai il diritto di farti difendere dal difensore perché c’è

il diritto di difesa tecnica.

Lezione 18  12 dicembre 2014

Parlavamo delle parti, manca da trattare due argomenti importanti che sono :

INTERESSE DI AGIRE ;

LEGITTIMAZIONE DI AGIRE;

Argomenti che spesso vengono confusi, sono argomenti autonomi, ma che in comune hanno

l’affrontare i problemi relativi alle cosi dette CONDIZIONI DELL’AZIONE, cioè quelle condizioni

alle quali è subordinato un esercizio di un’azione giudiziaria, cioè il coinvolgimento tra le parti, che

è necessario per agire al processo, cioè la legittimazione di agire, e occorre avere l’interesse di

agire, per agire al processo per la tutela di interessi. Se non si ha interesse ad agire manca la legittim

legittimazione all’azione.

in comune hanno l’affrontare i problemi relativi alle cosi dette CONDIZIONI DELL’AZIONE, cioè

quelle condizioni alle quali è subordinato un esercizio di un’azione giudiziaria, cioè il

coinvolgimento tra le parti, che è necessario per agire al processo, cioè la legittimazione di agire, e

occorre avere l’interesse di agire, per agire al processo per la tutela di interessi. Se non si ha

interesse ad agire manca la legittim

legittimazione all’azione.

La legittimazione all’azione è una questione di merito oppure riguardano la domanda o il rispetto

della normativa processuale.

Se il giudice dice che io non ho la legittimazione ad agire, o non interesse ad agire, sta rigettando la

mia domanda in rito o nel merito?

Ma cerchiamo di capire di cosa si tratta , la legittimazione di agire, si dice che occorre la

legittimazione ad agire se occorre agire, se voglio agire per il diritto soggettivo devo essere

legittimato, ma come si fa a stabilire chi ha legittimazione ad agire? Sia che venga qualificata come

questione di rito o di merito, sono questioni che vanno risolte in limite limis, cioè prima di decidere

le altre questioni, o perché si trattano di questioni processuali o perché si tratta di questioni relative

al merito ma comunque preliminari rispetto alle altre che una volta risolte potrebbero rendere inutili

i ricorsi al processo.

Non possiamo dire che è legittimato ad agire colui che non è titolare di un diritto, perché è alla fine

di un processo che si sa se un soggetto è legittimato o non legittimato. Comunque sia che sia una

questione processuale o di merito è una questione da decidere preliminarmente rispetto alle altre.

145

Allora a chi spetta la legittimazione ad agire? Non tanto a colui che è titolare di un diritto, ma a

colui che si afferma titolare di un diritto, la legittimazione passiva ( colui che viene affermato

titolare di un diritto nella corrispondente situazione passiva) tale legittimazione si determina in base

agli effetti stimati dal provvedimento giurisdizionale richiesto dal giudice. Io chiedo al giudice di

riconoscere un diritto di legittimazione ad agire nei tuoi confronti, io sono il legittimato ad agire e tu

sei il legittimato passivo, ma se io dicessi al giudice di accertare che io sono il titolare di un diritto e

che tu sei il titolare di un corrispondente obbligo, io sono attivo e tu legittimato passivo.

Se io chiedo al giudice di accertare che tizio è titolare di un certo diritto, nei confronti di caio si può

dire che io no ho legittimazione attiva.

In quanto mi affermo titolare di un diritto posso chiedere la tutela giurisdizionale , io devo agire a

tutela di un diritto che affermo essere mio , può darsi che il giudice dica il diritto non ti spetta, ma

questa sarà una decisione di merito che il giudice darà alla fne del processo, ma se io stesso vado

dal giudice e gli dico, chiedo che sia accertato il diritto di sempronio, lui mi risponde dicendo che

non sono affari miei, non si puo agire in un processo per chiedere una legittimazione altrui (30.32),

se si vuole agire nel processo si deve dire che quello è un diritto tuo, l’art.81 trattando la

sostituzione processuale, molto simile alla legittimazione di agire,afferma direttamente la regola

della legittimazione ad agire “… fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno può far

valere in giudizio un diritto altrui…” in sostanza ci si deve fare gli affari propri. Non è possibile far

valere in nome proprio il diritto altrui, al contrario è possibile far valere il nome altrui, in questo

caso si avrebbe infatti la rappresentanza. Di fondo si tratta però di questioni di merito e non di rito,

sembrerebbe vedendo l’art.81 che la legge ti autorizza ad agire in giudizio far valendo un diritto

altrui, ma un diritto cosa è? Situazione giuridica di vantaggio tutelata attraverso l’azione, se la

situazione giuridica è tutelata dall’azione, un interesse è tutelato dall’azione, è impossibile che non

si abbia un diritto soggettivo, dire che attraverso l’azione posso far valere un diritto altrui è un

controsenso, pechè la legge ti consente di tutelare un interesse tuo, ma spesso noi abbiamo interesse

alla realizzazione del rapporto giuridico altrui, abbiamo interesse alla realizzazione di un altro

interesse, normalmente l’interesse alla realizzazione all’altro interesse, non è tutelato. Normalmente

non posso agire per chiedere la realizzazione di un interesse altrui perché il mio interesse della

realizzazione dell’interesse altrui non è tutelato, non ho un’azione. Alla domanda si può agire per

chiedere la realizzazione di un interesse altrui? La risposta è no, ma è sempre no? Non ci sono casi

in cui l’interesse alla realizzazione di un rapporto giuridico è tutelato dall’ordinamento?casi in cui il

creditore può pretendere l’adempimento dei crediti del debitore? Se io sono creditore di tizio, e caio

non fa nulla per riscuotere i suoi crediti, io potrei fare un’azione surrogatoria, cioè il mio interesse è

tutelato attraverso un’azione che si chiama azione surrogatoria, a questo punjto la domanda è , è

possibile far valere in giudizio un interesse altrui, no , ma a volte è possibile agire in giudizio per

pretendere un diritto altrui ma che in realtà è un diritto mio, è un interesse giuridicamente tutelato

attraverso l’azione surrogatoria.

Il giudice si chiede, sei legittimato ad agire? È tutelato dall’ordinamento questo tuo interesse a

chiedere la realizzazione dell’altrui giudizio? Ma questa è una questione di diritto o di merito?

Di merito, perché non sei legittimato ad agire per pretendere la legittimazione giuridica altrui,

normalmente quando un soggetto è legittimato ad agire per far valere un rapporto giuridico altrui, in

un processo devono essere anche chiamati i titolari del rapporto giuridico.

Ci sono dei casi però, tutto sommato , dove in un processo si agisce come sostituto.

Avvolte ci si difende in giudizio dicendo l’attore no ha interesse ad agire, oppure di fronte la mia

difesa in giudizio, l’accusa dice che non ho interessi a resistere in questo modo.

Se io propongo la mia domanda contro una persona, è chiaro che quella persona deve poter resistere

a quella domanda, ma se io agisco contro questa persona e poi succede qualcosa che far venir meno

il suo interesse alla mia domanda, io posso dire che c’è una carenza di resistere sopravvenuta. 146

Per l’interesse ad agire il problema si può porre all’inizio, cioè colui che agisce, potrebbe perdere

l’interesse ad agire successivamente, ma già all’inizio potrebbe non avere l’interesse ad agire, ed il

convenuto potrebbe subito eccepirgli non hai interesse ad agire.

Ma quando è che non si ha interesse ad agire? Facciamo due esempi riguardanti due ipotesi di

mancanza di interesse ad agire ab inizio:

Da un lato si dice che l’interesse ad agire può mancare, perché può mancare l’interesse, allo

strumento del processo, nel senso che il risultato che la parte potrebbe conseguire attraverso il

processo, potrebbe conseguirlo anche senza andare dal giudice, non si ha bisogno del giudice, lo

stesso risultato che la parte potrebbe raggiungere attraverso il processo, può essere più agevolmente

raggiunto, attraverso l’autonomia negoziale( si fa l’esempio del licenziamento, che interesse ha, si

dice , il lavoratore ad agire quando potrebbe dimettersi, che interesse ha il datore di lavoro ad agire

per la riduzione del rapporto di lavoro, quando potrebbe licenziare il dipendente?) questo è tutto

frutto di un equivoco, nel senso che in realtà, il risultato che si può ottenere attraverso l’autonomia

negoziale, probabilmente è il risultato inferiore rispetto a quello che ottengo attraverso

l’accertamento del giudice, perché se io licenzio un dipendente, perché il risultato che io ottengo è

un risultato che non è garantito, sicuramente può convenire l’autonomia negoziale, ma di certo non

è lo stesso risultato che avrei con un accertamento giudiziale.

se io chiedo al giudice un provvedimento che non mi arreca alcun vantaggio, li manca l’interesse.

un caso d’esempio: c’è un testamento che attribuisce i beni, in una certa proporzione, uno degli

eredi impugna il testamento dicendo che è falso, ma che interesse si ha ad impugnare il testamento

se prende 10, 1 invece di 10? In questi casi si può parlare di difetti di interessi legittimo, l’articolo

100 dice che per ragioni di giudizio si ha bisogno di un interesse e qui si chiede al giudice un

provvedimento che non ti arreca un vantaggio. In queste casi manca l’interesse ad agire e ci

chiediamo “è una questione di rito o di merito ?”

inizialmente sembra di rito perché in questo caso dov’è il merito ? ma in realtà è di merito perché

abbiamo detto precedentemente, cosa è il diritto ? è una situazione giuridica di interesse tutelata in

via diretta dall’ordinamento. Le componenti del diritto quindi sono: l’azione e l’interesse.

Se mancano questi due elementi non c’è il diritto, quindi è di merito perché in questo caso manca

l’interesse, l’erede non ha interesse all’annullamento del testamento che gli attribuisce un

vantaggio, ha interesse all’annullamento che lo pregiudichi. Se astrattamente sarebbe tutelato il tuo

interesse ad annullare la delibera la dove ti pregiudicasse, il fatto che la delibera non ti pregiudichi

vuol dire che non ha interesse e quindi non c’è il diritto. Saresti legittimato ad impugnare se avessi

interesse .

Sempre con riferimento alle parti dobbiamo porci il problema delle modificazioni della capacità e

della legittimazione, nel senso che per essere parte di un processo occorre avere capacità giuridica e

di agire. Può darsi che questa capacità di agire venga meno nel corso del processo o che nel caso in

cui ci sia un rappresentante venga meno nel corso del processo il potere rappresentativo o ancora

può darsi che venga meno la parte. E allora cosa si fa ? se viene meno la parte c’è un problema di

legittimazione, se c’è qualche evento che riguarda il potere rappresentativo c’è un problema di

corretto esercizio del contraddittorio. Andiamo per ordine

Innanzi tutto può succedere che la parte, il suo rappresentante, o il suo difensore vengono colpiti da

un elemento che si dice interruttivo, l’interruzione è un fenomeno che incide sulla capacità di un

potere rappresentativo e l’evento interruttivo in particolare a seconda di chi è il soggetto colpito può

determinare l’interruzione automatica del processo ovvero può essere uno degli elementi di una

fattispecie interruttiva a cui è ricollegata l’interruzione del processo laddove ci siano anche ulteriori

elementi non sempre l’evento interrutivo provoca la diretta interruzione del processo, a volte

l’evento interruttivo interrompe il processo a volte è uno degli elementi di una fattispecie

interruttiva più ampia . Vediamo in grandi linee quando l’evento interruttivo causa l’interruzione del

processo. Bisogna distinguere l’evento interruttivo che colpisce la parte costituita personalmente, il

difensore della parte e la parte non ancora costituita ma nei termini per la costituzione in giudizio.

147

In questo gruppo di ipotesi l’interruzione è automatica, cioè l’evento interruttivo che colpisca la

parte costituita personalmente, il difensore della parte o la parte non ancora costituita ma che è nei

termini per la costituzione di giudizio, in questo caso il processo si interrompe subito.

Nei casi in cui la parte si costituisce personalmente e poi muore, non c’è nessuno che può prendere

il suo posto quindi non si può difendere, che si fa ? in questi casi il processo si deve interrompere

subito, nel senso che finchè non viene costituito il contraddittorio gli atti del processo sono nulli.

Cio che è stato fatto dopo l’interruzione non vale, l’evento interruttivo potrebbe colpire il

rappresentante legale non soltanto se muore, ma anche nel caso in cui il figlio minorenne raggiunge

la maggiore età, si perde quindi il potere rappresentativo, quindi anche il raggiungimento della

maggiore età diventa un elemento interruttivo.

Ci sono poi ,dal momento non dell’interruzione del processo ma dal momento in cui si ha

conoscenza , tre mesi per riassumere il processo quindi proseguirlo.

Secondo gruppo di ipotesi :

l’evento che colpisce la parte costituita come difensore, il rappresentante legale della parte costituita

a mezzo di difensore, qui conosciamo il principio della ultra attività del mandato, è il difensore che

decide quale è il momento in cui notificare alle altre parti l’evento interruttivo, e da quel momento

si interrompe il processo, c’è quindi una fattispecie interruttiva più le repliche del difensore.

Se il difensore non dice nulla, allora il processo non s’interrompe e l’altra parte non ha interesse a

far valere l’interruzione, perché l’interruzione è a tutela della parte colpita dell’evento. Sta al

difensore della parte, per il processo l’altra parte non si deve occupare di nulla, la controparte non si

deve preoccupare se il difensore è in vita o meno, se ha agito o meno nell’interruzione.

In questo caso l’interruzione è collegata alla dichiarazione del difensore, in quello stesso momento

si interrompe il processo ed inizia a decorre il termine. Si interrompe il processo in quanto c’è la

dichiarazione di interruzione.

Terza ipotesi :

l’evento che colpisce in contumacia( mancata costituzione di una parte in giudizio) , non determina

l’interruzione automatica del processo, però il processo si interrompe, o perché l’altra parte

eccepisce l’interruzione o nei casi in cui l’evento interruttivo sia certificato dall’ufficiale giudiziario

al momento di notificare, uno dei pochi atti che deve essere notificato personalmente al contumacie.

Ci sono alcuni atti che hanno delle conseguenze non prevedibili dal contumacie e che quindi vanno

notificati personalmente.

1.Non può pensare che nel processo vengano poste nuove domande, altrimenti andrebbe modificato

l’atto

2 il contumacia non può immaginare che gli venga deferito l’interrogatorio Formale,

3 deve essergli notificato il giuramento decisorio

Se l’ufficiale giudiziario però comunica che non ha potuto notificare perché il contumacie risulta

deceduto a questo punto è chiaro che il processo s’interrompe, bisogna allora consentire a colui che

prende il posto del contumacie nel processo di difendersi all’interno del processo.

Le norme sull’interruzione 299 e ss vanno messe in relazione con le norme della successione, nel

processo del diritto controverso perché c’è una parziale coincidenza di fattispecie, è chiaro che se vi

è soltanto un problema di perdita di capacità o del potere rappresentativo si applicano soltanto le

norme di interruzione e no quelle della successione; contrariamente è chiaro che se abbiamo un

fenomeno successorio che non riguardi le persone fisiche, ma un condominio è diverso , se una

società si scinde in 4 società, non c’è una esigenza di tutelare la società colpita da scissione.

Non tutte le ipotesi che danno luogo ad interruzione determinano interruzione, non tutte le ipotesi

che danno luogo ad una successione determinano necessariamente l’interruzione di un processo,

però nei casi in cui ci sia il decesso di una parte allora si ha sia l’interruzione che la successione.

La successione in un processo articolo 110 si ha nei casi in cui una parte venga meno per morte , se

si tratta di persona fisica, o per altra causa, se a venir meno non è una persona fisica ma un altro

soggetto, non si ha interruzione però si ha successione, in tutti i casi in cui una parte venga meno ,

il problema serio è con chi continuiamo a litigare? La scelta più generale è il successore a titolo 148

universale , che nel caso di morte sarà l’erede, nel caso di venir meno di un soggetto che non è

persona fisica sarà un alto successore a titolo universale, e se sono più di uno, tutti.

Lezione 19  15 dicembre 2014

Avevamo detto l'altra volta che mentre l'articolo 110 del codice si occupa della

successione al processo cioè di sapere cioè sapere cosa succede nel processo qualora

una delle parti venga meno.

L'articolo 111 si occupa della successione del diritto controverso, nell'articolo 110 la

successione nel processo è disciplinata come conseguenza del venir meno di una

delle parti. L'articolo 111 si occupa di un altro problema ovvero che cosa succede nel

processo se il diritto controverso diviene oggetto di un fermo successorio a titolo

particolare.

Fermo successorio mortis causa: in questo caso avremo sia l'applicazione del 110 sia

l'applicazione del 111 oppure inter vivos Es io posso vendere un bene.

Una volta non era, così nel diritto romano mentre non si poteva impedire la morte

della parte perché la morte è sotto il nostro dominio però c'era il divieto

dell'alienazione della res religiosa cioè io non potevo vendere/cedere a terzi il bene

oggetto del processo se morivo morivo ma se stavo in vita il bene di quel processo

era ineccepibile finché durava il processo.

Diciamo che questa regola aveva un senso in una situazione in cui il processo durava

poco se il processo durava sei mesi si poteva anche giustificare che non si possa

cedere la res religiosa, un processo che dura 15 anni diventa una paralisi del processo.

Il 111 ci dice cosa succede al processo se il bene controverso è oggetto di un fermo

successorio a titolo particolare ovviamente se la parte è venuta meno si applicherà il

110 ma l'applicazione del 110 non ci esime dal rispondere ad un interrogativo “colui

che è subentrato nel diritto controverso, colui che ha acquistato la res religiosa, colui

che si è visto attribuire il legato alla res religiosa quindi non è il successore a titolo

universale che succede al processo ma è comunque il vero interessato alle sorti del

processo.

Cosa può fare? Il processo come reagisce alla successione a titolo particolare?

Ce ne siamo già occupati quando abbiamo parlato degli effetti del giudicato e

abbiamo detto che il giudicato ha efficacia nei confronti tra le parti degli eredi aventi

causa post in Judicatum perché in realtà gli eredi aventi causa lite pendente sono.....

delle parti, infatti così è il successore al diritto controverso è soggetto agli effetti della

sentenza. E' come se fosse una parte, può intervenire nel processo? Si se vuole può

intervenire nel processo ma se non interviene non cambia nulla, il suo non è

l'intervento di un terzo che si aggiunge al processo è una partecipazione attiva di un

soggetto che anche se non partecipasse attivamente al processo sarebbe esposto agli

effetti della sentenza come una parte.

Questo lo legittima a partecipare perché comunque lui è parte, la sentenza nata in

questo processo sarà da lui impugnabile come la impugnerebbero le parti.

Le parti possono anche chiamarlo in causa, possono essere le parti a volere che lui

partecipi al processo ma comunque sia nel caso in cui sia chiamato in causa che

partecipi volontariamente che non sia chiamato sia che non partecipi volontariamente

è trattato come fosse una parte. 149

La caratteristica è questa se lui partecipa al processo attivamente cioè interviene e il

dante causa può il successore a titolo universale non cambia colui che sta nel

processo per far valere un diritto che in realtà appartiene a successore a titolo

particolare se questo dante causa successore a titolo particolare chiede di essere

estromesso dal processo e tutte le altre parti concordano allora può darsi che

l'intervento in causa del successore a titolo particolare porti ad una successione del

processo, nel senso che il dante causa o successore a titolo universale escono di scena

e il loro posto viene preso dal successore a titolo particolare che in qualche maniera

muta i termini della sua partecipazione al processo, non è più una parte che interviene

per affiancare la parte originale del successore a titolo universale prende il posto della

parte originaria del successore a titolo universale. Quindi si può dire che in effetti il

111 contempli anche un ipotesi successiva nel processo ma soltanto in questa

particolare ipotesi cioè nell'ipotesi in cui intervenga il successore a titolo particolare,

il successore a titolo universale o la parte originaria chiede di essere estromesso le

altre parti non si oppongono allora ci sarà una successione nella posizione del

successore a titolo universale o della parte originaria del successore a titolo

particolare che era intervenuta. Ma se questo soggetto non intervenisse la sentenza

avrà effetto anche nei suoi confronti.

Per il processo è irrilevante il venir meno della parte nel senso che se la parte viene

meno il processo prosegue e la parte nel caso in cui sia assistita da un difensore nel

senso che finché il difensore non dichiari di aver l'evento introduttivo il processo

prosegue tranquillamente ma è irrilevante anche la successione a titolo particolare

perché comunque sia il processo viene proseguito dalla parte originaria o dal

successore a titolo universale, i quali continuano a stare nel processo in luogo del

successore a titolo particolare.

Questo fa ricordare a qualcuno il fenomeno della sostituzione processuale e in questo

caso il successore a titolo universale sta nel processo per far valere in nome proprio

un diritto che non è il proprio è del legatario. Il venditore sta nel processo per far

valere un diritto che non è più il proprio ma dell'acquirente. Quindi si dice che è un

ipotesi di sostituzione processuale.

Ma c'è una differenza fondamentale in realtà qui il sostituto processuale quando fa

valere nel processo in nome proprio un diritto altrui fa valere in nome proprio un

diritto dichiaratamente altrui non è tacita questa sostituzione processuale perché

abbiamo detto che il soggetto fa valere un proprio diritto relativo ad un rapporto

giuridico altrui cioè dice che quello è un rapporto giuridico altrui faccio valere il mio

diritto che sia realizzato un rapporto giuridico altrui ma dichiaro che sto agendo per

far valere un mio interesse relativo ad un rapporto giuridico altrui, qui invece il

venditore non dice di aver venduto il bene, l'erede non necessariamente deve dire che

c'è un testamento e che il bene è stato attribuito a tizio lui sta nel processo in quanto

successore a titolo universale non deve raccontare affari personali nel processo.

Da un punto di vista sistematico sarebbe una sostituzione processuale tacita, a

differenza di quanto avviene normalmente che è esplicita e comunque dal punto di

vista sistematico c'è una ratio che ci conferma la nostra ricostruzione perché di fatto il

successore a titolo universale, l'erede che sta nel processo per tutelare il diritto del

legatario in realtà sta facendo valere un proprio interesse. Perché le spese per

l'acquisto del legato sono a carico dell'erede è l'erede che si deve fare carico di far

acquistare il piano legatario.

E' il venditore che si deve fare carico di far acquistare il piano all'acquirente perché se

per qualche motivo poi dovesse essere riconosciuto inesistente il diritto di colui che

ha venduto il bene l'acquirente può andare dal venditore e gli dice che lo deve

garantire per sostituzione quindi anche voler considerare una sostituzione processuale 150

rimarrebbe sempre confermato il fatto che chi il sostituto fa valere in realtà un diritto

proprio. Però qui c'è un interesse proprio però qui la sostituzione è tacita.

A questo punto abbiamo gli elementi di base per poter affrontare ulteriormente un

concetto che è la pluralità di parte che in teoria già abbiamo accennato perché se il

successore a titolo universale siano più di uno nel processo succedono tutti.

Quindi il processo che aveva inizialmente soltanto due parti diventa a sei parti.

Abbiamo capito che per effetto della sostituzione a titolo particolare come il diritto

controverso è possibile che le parti aumentano nel senso che il successore a titolo

particolare che è …...agli effetti della sentenza per poter partecipare attivamente cioè

intervenire nel processo tanto che se non c'è estromissione il processo sarà un

processo con più di due parti.

Questo quindi già sappiamo che esiste questa possibilità, abbiamo parlato della

sostituzione processuale che si ha quando il soggetto fa valere un diritto relativo ad

un rapporto giuridico di diritto altrui di solito sono parti del processo anche le parti

del rapporto giuridico. Se agisco in surrogatoria devo convenire in giudizio sia il mio

debitore che il debito debitoris non è che posso convenire in giudizio il debitoris

dimenticandomi il mio debitore. Quindi sappiamo che può esistere un processo con

più di due parti.

Da questo punto di vista le regole di funzionamento di un processo con più di due

parti non dipendono dal momento in cui si realizza la pluralità delle parti o meglio è

ovvio che le regole del processo litis consorti si applicano soltanto dal momento in

cui il processo è litis consorti per il periodo precedente no però da quel momento in

poi non ci interessa sapere se il litis consorti è determinato all'inizio alla

seconda,terza udienza non è importante.

Quindi la così detta contrapposizione tra pluralità delle parti iniziale e pluralità delle

parti successiva è fallace. Non vi porta a nulla.

Didatticamente può essere utile ma di fatto è indifferente quando si è realizzata

questa pluralità tra le parti. Tradizionalmente si dice che la pluralità iniziale delle

parti sia ha con il litis consorti che si distingue in necessario o facoltativo; alla

pluralità iniziale di parti si contrappone la pluralità successiva che si dice che si ha

nel caso di intervento in causa di terzi.

Nel caso in cui muore una parte nel corso del processo e questa parte lascia più

successione a titolo universale, che cosa succede? Che nel processo devono

necessariamente subentrare tutti gli eredi questo è un litis consortio necessario che è

evidentemente successivo, perché questo è morto in corso di causa.

D'altra parte vedremo che le situazioni ricollegabili hai vari tipi di litis consortio si

possono realizzare a tutte o all'inizio o in corso di causa.

L'intervento che è il contrario dell'estromissione ovvero aggiungere una parte nel

processo e si dice che l'intervento da luogo ad una pluralità successiva.

Ma chi ci dice che all'inizio il processo era tra due parti soltanto? Se io ho un

processo con solo due parti l'intervento determina un processo di pluralità di parte ma

se il processo parte con 12 parti l'intervento aumenta il numero delle parti non è che

trasforma il processo da semplice a litis consorti. Così come l'estromissione non

necessariamente trasforma il processo da lits consorti a semplice,un processo è

semplice se ha soltanto due parti è litis consorti se ha più di due parti. L'intervento e

l'estromissione possono avvenire in un processo che ha 100 parti.

Nel processo la prova provata è che esiste il litis consorti necessario successivo,

l'intervento in un processo con 2 parti trasforma il processo da semplice a litis

consorti l'intervento in un processo con 6 parti non trasforma nulla era litis consorti e

resta tale.

Proviamo a vedere che cosa si intende con queste terminologie che sono importanti 151

dal punto di vista sistematico, litis consorti necessario e facoltativo. Posso avere un

litis consorti facoltativo successivo o litis consortio necessario successivo.

Che cos'è il litis consortio necessario?

Si ha quando la sentenza non può essere resa se non nei confronti di più parti (più di

2 parti) è necessaria la partecipazione al processo di più di due parti altrimenti il

giudice non può decidere

E quando è che il giudice non può decidere per mancanza di una parte quando è

violato il contraddittorio cioè sostanzialmente dire che la sentenza non può essere

resa se non nei confronti di più parti significa dire che ci sono più soggetti

contraddittori necessari litis consorti necessari. Non tutti i contraddittori necessari

sono evocati nel processo il giudice non può decidere se la domanda contro cui è

proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa (principio del

contraddittorio) lo devi regolarmente citare la dove tu non l'abbia citata il giudice può

decidere se per caso questo signore è venuto volontario ma se tu non lo chiami e lui

non chiede di partecipare al processo spontaneamente il giudice lo devi chiamare.

Se tu fossi il giudice e io pongo una domanda che non può essere resa se non ne

confronti di più parti. Il giudice deve cercare di arrivare alla sentenza di merito per

cercare di arrivare alla sentenza di merito mi ordini di integrare il contraddittorio.

A chi lo ordina il giudice? Si dice alla parte più diligente.

Se una delle parti ha interesse alla decisione di merito si affrettasse a chiamare gli

altri altrimenti non posso decidere, se nessuno ottempera il processo si estingue

perché cosi si chiude il processo senza una decisione di merito quindi senza le

lungaggini della fase decisoria.

Quando la sentenza non può essere resa se non nei confronti di più parti e risulta che

una delle parti o più non siano state regolarmente citate o non siano comparse il

giudice organizza l'azione del contraddittorio. Se nessuna delle parti ottempera il

termine perentorio fissato dal giudice il processo si estingue.

Ma a questo punto ovviamente io vi chiedo ma quando è che una sentenza non può

essere resa nei confronti di più parti? È molto semplice ci sono dei casi in cui ve lo

dice la legge, cioè la legge che dice che indipendentemente da eventuali regioni di

diritto sostanziale che sono comunque rilevanti poi comunque ti dice se vuoi agire per

ottenere questo tipo di sentenza devi citare in giudizio. Oltre Tizio anche Caio e se lo

dice la legge devi prenderne atto che è così.

Il problema è che a volte la legge te lo impone diciamo solo per ricordarti che vi è

una ragione di diritto sostanziale e quindi anche se non te lo imponesse

espressamente tu dovresti comunque chiamare a giudizio più di una parte a volte

invece te lo impone per una decisione di opportunità del legislatore processuale.

Quando te lo impone per una decisione di opportunità del legislatore processuale in

realtà è soltanto la presenza di una norma di legge che fa si che ci sia il litis consorti

necessario. La sentenza astrattamente potrebbe immaginarsi resa anche nei confronti

di meno di un numero delle parti inferiore a quello immaginato dal legislatore.

E' possibile concepire una sentenza resa tra due parti soltanto.

La dove ci siano ragione di diritto sostanziale indipendentemente dal fatto che poi ci

sia una norma di legge la sentenza mira a produrre effetti che logicamente non

possono nemmeno concepirsi se non si producono simultaneamente nei confronti di

un numero di contraddittori superiore a due. Es. se io voglio dividere il fondo

corneliano che è di proprietà di Tizio, Caio, Sempronio o lo divido con una sentenza

che produce simultaneamente gli effetti nei confronti di Tizio,Caio,Sempronio oppure

non lo posso dividere. Non posso immaginare che si possa dividersi con una sentenza

i cui effetti non si producono nei confronti prima del proprietario, perché per quel

signore il fondo corneliano rimarrà indiviso quindi non ho ottenuto il risultato dovuto. 152

Gli effetti si dice sono logicamente inconcepibili non si possono nemmeno

logicamente concepire se non si producono simultaneamente nei confronti di tutti.

In altri casi le leggi sulla assicurazione obbligatoria responsabilità civile

automobilistica , esiste l'azione diretta nei confronti dell'assicuratore del danneggiante

ma nessuna vi obbliga ad agire contro l'assicuratore potete anche agire nei confronti

del proprietario del veicolo che vi ha tamponato ma c'è una norma che dice se agisci

contro l'assicurazione devi chiamare in giudizio anche il proprietario del veicolo. Il

liteis consortio necessario imposto dalla legge, ma “Tu potresti concepire una

sentenza di condanna pronunciata soltanto nei confronti dell'assicurazione ?”

Si e tanto è concepibile se io agisco direttamente contro il proprietario del veicolo

non devo chiamare in causa l'assicurazione nessuna norma me lo impone.

La norma mi impone che se chiami l'assicurazione devi chiamare il proprietario ma

se chiami il proprietario non necessariamente devi chiamare l'assicurazione. Questo

significa che il litis consorti necessario non per esigenze sostanziali per scelte del

legislatore processuale che non ha un aggancio di diritto sostanziale.

Ne in uno che nell'altro caso però io sono costretto ha invocare in giudizio il …..

necessario se non lo faccio ne in uno che nell'altro caso il giudice dovrebbe rilevare

d'ufficio o meglio ordinare l'integrazione del contraddittorio a pena di estinzione al

processo.

Però può darsi che il giudice non si accorga che c'è il litis consorti necessario oppure

che non si accorga che non è stato integrato il contraddittorio e che quindi ad un certo

punto si arrivi ad una sentenza di merito anche in violazione del litis consorti

possibile per incidenza e stessa situazione ce l'abbiamo in corso di causa Es. muore

uno ci sono più eredi il giudice ordina l'azione di contraddittorio nei confronti di tutti

gli eredi perchè il processo viene riassunto perchè il giudice dice che sono tutti litis

consorti necessari e ordina l'azione del contraddittorio nei confronti di tutti gli eredi

nessuna delle parti provvede e succede che il giudice dovrebbe rindire tutto il

processo ma potrebbe non accorgersene e decide nel merito oppure ordina l'azione

del contraddittorio nei confronti degli eredi il contraddittorio è integrato per i due dei

quattro eredi il giudice non capisce che in realtà il contraddittorio non è integro va

avanti e decide nel merito. Abbiamo la sentenza di merito pronunciata con

contraddittorio non integro.

Cosa succede se il giudice pronuncia la sentenza a contraddittorio non integro, la

persona poco intelligente dice non è possibile, quindi cosa si fa in questo caso?

Prima cosa è una sentenza viziata o no? si quindi potrà essere impugnata e se il

giudice di appello si accorge che effettivamente il contraddittorio non è integro,

questo è uno di quei pochissimi casi in cui il giudice rimette la causa al giudice di

primo grado.

Ma può darsi che nemmeno il giudice d'appello se ne accorga o comunque può darsi

che nessuno impugni in appello e che quindi questa sentenza passi in giudicato.

Che succede se passa in giudicato la sentenza con contraddittorio non integro? La

persona poco intelligente risponde non è possibile ma cosa succede se passa in

giudicato a tal proposito dobbiamo distinguere tra

1. la posizione del litis consorti pretermesso

2. da quella delle parti

1- Il litis consorti pretermesso si disinteressa che la …..è passato in giudicato lui è

sempre litis consorti pretermesso potrà insorgere in questa sentenza in qualunque

momento facendo vedere che lui non ha partecipato al processo, lui rispetto a quel

processo è terzo non è stato messo in condizione di esserne parte e avrebbe potuto

esserlo e quindi diciamo che il terzo è tutelato dalla possibilità di insorgere contro la

sentenza. 153

2- Ma le parti possono far valere questo vizio?

Nel senso le parti che non hanno impugnato la sentenza subiscono gli effetti della

sentenza o no?

In altre parole la sentenza è utiliter data o inutiliter data?

Il terzo la può impugnare ma per le parti è una sentenza utiliter data o inutiliter data?

Cioè ha effetti per le parti o no, possono impugnarla ma se non la impugnano il

giudicato produce effetti per queste parti o no?

Anche qui occorre distinguere innanzitutto se si trattasse di litis consortio per ragioni

di diritto processuale cioè per scelta di opportunità del legislatore processuale allora

sicuramente la sentenza è utile.

Il problema si pone nei casi in cui litis consortio sia imposto da ragioni sostanziali

cioè per intenderci diciamo che gli effetti non possono nemmeno logicamente

concepirsi se non si producono simultaneamente tra più parti uno sarebbe portato a

dire che in questo caso la sentenza sarebbe inutiliter data sarebbe portato a dire ma

non è così nemmeno in questo caso perché bisogna vedere quali sono questi effetti

sicuramente la dove il litis consortio è imposto dal giudice con diritto sostanziale non

è possibilie che la sentenza produca gli effetti in vista dei quali il litis consortio è

necessario.

Questo però non significa che la sentenza sia sempre inutile bisogna vedere cosa dice

la sentenza. La sentenza che abbia diviso il fondo corneliano in un processo in cui

uno o alcuni dei comproprietari (dei comunisti) NON era parte del processo questa

sentenza è inutiliter data ma immaginate che io citi in giudizio LEI e gli dico siccome

noi due siamo comproprietari del fondo corneliano voglio la divisione però io sono

comproprietario del fondo perché ho il 20% che ho venduto a lei come se non l?

avessi venduto la cito in giudizio per dividere il fondo corneliano; lei potrebbe

difendersi e dire cosa cerchi? Tu non sei comproprietario del fondo corneliano il

fondo cornelaino è mio o meglio la tua quota è mia quindi tu dici che i comproprietari

siamo io e te che tu sei proprietario del 20% e io dell'80% e io ti dico che il tuo 20% è

mio questo basta a far rigettare la domanda. Se al giudice non emerge che ci sono

altri comproprietari può rigettare la domanda perché mi dice difetto di legislazione

attiva potrebbe dire non hai titolo ha chiedere la disponibilità del fondo corneliano.

Tra noi due questa sentenza è utile o inutile? E' utile tra noi due.

Il litis consortio necessario si ha una causa unica con pluralità necessaria di parti ci

sono più parti ma la causa è una.

Si contrappone quello facoltativo dove invece la pluralità di parti è una conseguenza

del fatto che vi sia una pluralità di cause ( riferimento alla connessione) ma basta che

queste cause pendano tra parti non tutte coincidenti e allora Es. la causa tra Tizio e

Caio la cura la causa a Caio e Sempronio il cumolo di cause determina anche la

pluralità delle parti.

Mentre nel litis consortio necessario la pluralità di parte che non dipende dalla

pluralità di cause, qui abbiamo la pluralità di parte che dipende dalla pluralità di

cause. Tanto che se per caso le cause venissero scisse e si tornasse a due processi

ognuno dei quali ha ad oggetto soltanto una causa verrebbe meno anche la pluralità di

parti.

Quando è possibile cumulare più cause pendenti tra diversi soggetti?

Più cause tra i medesimi soggetti possono essere cumulate anche se non altrimenti

connesse. Due cause pendenti tra soggetti diversi possono essere cumulate soltanto se

connesse per l'oggetto o per il titolo cioè per il petitum o per la causa petendi. E si

dice che in questo caso abbiamo una pluralità di cause nonostante l'unità formale del

processo.

Si dice che il processo litis consortile è caratterizzato da questi elementi: 154

1. unità formale del processo

2. pluralità sostanziale delle cause

Queste due caratteristiche portano alla scindibilità naturale delle cause. Possono

scindersi.

In qualunque stato del processo e anche nella sentenza il giudice potrebbe disporre la

scissione delle cause l'abbiamo studiato anche nella connessione anche se in questo

caso si scindono perchè in realtà il processo è formalmente unico perché

sostanzialmente attraverso il cumolo si realizza un processo nel quale gli effetti

processuali si comunicano a tutte le cause coinvolte, non abbiamo bisogno di ripetere

gli stessi atti per tutte le cause. Ma nel momento in cui si scinde il processo le cause

restano autonome. Attenzione in questo caso può avere rilievo il momento in cui si è

realizzato il cumolo perché ci possiamo chiedere e si risponde facilmente se gli atti

compiuti in una delle cause cumulate si estendono anche alle altre cause.

Ora la domanda è così come è posta postula una soluzione positiva se non si

estendessero che lo facciamo a fare il cumolo, ma la domanda ha un senso con

riferimento agli atti compiuti precedentemente alla riduzione del cumolo. Cioè

immaginiamo che noi abbiamo due cause separate che vengono unite oggi gli atti

compiuti in ciascuna di queste cause ieri si comunicano gli effetti? NO

Gli atti compiuti prima del cumolo sono atti delle singole cause, gli atti compiuti dal

momento in cui si verifica il cumolo sono atti che non necessariamente si

comunicano.

Ora tendenzialmente il litis consortio facoltativo è caratterizzato da questi effetti

1. Pluralità sostanziale delle cause

2. Unità formale del processo

scindibilità il giudice può sempre scindere questa è la caratteristica potrebbe scindere

il giudice nel litis consortio necessario? No perché la causa è unica.

Sempre quando si tratta di più cause cumulate le cause sono scindibili? La regola è

che sono scindibili ma non sempre mentre non è possibile avere la scindibilità di un

unica causa è possibile avere la inscindibilità di più cause.

Chi si è occupato del problema ha cercato di dare una soluzione, seconda una giurista

se le cause tra loro cumulate sono connesse non soltanto per l'oggetto, non soltanto

per il titolo ma per l'oggetto e per il titolo. Allora la connessione sarebbe talmente

forte da impedire al giudice di scindere.

E allora in questo caso si dice che abbiamo un processo litis consortile unitario, nel

litis consortio facoltativo il processo è formalmente unico ma non è unitario perchè si

può scindere.

La differenza tra unico e unitario è prettamente filosofica se abbiamo un elemento

unitario non è ulteriormente scindibile, allora fondamentalmente nel litis consortio

facoltativo abbiamo un processo unico ma non unitario perché potrebbe scindersi in

tanti processi quanti sono le cause cumulate.

Nel litis consortio facoltativo unitario invece abbiamo un processo unico ma anche

unitario perché le cause cumulate sono più di una e quindi il litis consortio non è

necessario quanto ad instaurazione perché è possibile che venga proposta soltanto una

di più cause ma la dove le introdusse tutte allora in quel caso sarebbe necessario

riunirle e sarebbe impossibile scinderle.

Abbiamo un processo formato da una pluralità di parti talmente connesse da non

poter più essere scisse tra loro. Questo è il litis consortio facoltativo unitario.

Es. Io posso agire in giudizio contro il proprietario del veicolo danneggiante e il

conducente del veicolo danneggiante in questo caso si ha litis consortio facoltativo

perchè agisco in giudizio contro questi due soggetti chiedendo il risarcimento dei

danni subiti. 155

In questo caso le domande sono connesse per l'oggetto e per il titolo perché il petitum

e la causa petendi sono evidenti, oppure possono agire più pedoni investiti da civilista

sulle strisce pedonali. Ognuno di loro chiede il risarcimento dei danni da loro subito.

Le cause sono connesse per il titolo ma non per l'oggetto, perché il petitum è diverso,

ognuno di loro chiede il risarcimento dei danni da loro subiti.

Sono scindibili, per esempio uno dei due pedoni a delle complicanze ma l'altro ha

solo un danno al vestito è possibile quindi scindere le cause.

Un socio impugna una delibera assicurata l altro impugna una delibera assicurata

vanno insieme dall'avvocato, impugnano insieme la stessa delibera assicurata, la

causa sarebbe connessa per l'oggetto e per il titolo. Se questi soci impugnassero

autonomamente il giudice dovrebbe riunire le cause e se deve riunire le cause

proposte autonomamente è evidente che poi non è che il giorno dopo vengono scisse.

Anche in questi casi dobbiamo chiederci possiamo avere il litis consortio successivo?

Si nel senso che per esempio io potrei agire separatamente contro il proprietario del

veicolo e contro il conducente del veicolo ma il giudice che si accorge che ci sono

pendenti in queste due cose cosa fa li unisce.

Quello che dobbiamo capire è che è possibile proporre domande connesse per

l'oggetto, connesse per il titolo e addirittura connesse per l'oggetto e per il titolo, e

che se questo avviene all'inizio si dia inizio al litis consortio facoltativo iniziale e se

avviene successivamente dia inizio ad un litis consortio facoltativo successivo.

Come si ha il litis consortio facoltativo successivo? O per riunione di cause al

momento proposte che è il contrario della scissione o per intervento.

Il litis consortio facoltativo è un cumolo di cause pendenti da parte non coincidenti

mentre quello pendente tra le stesse parti è ammesso anche se le cause non sono

altrimenti connesse qui è postulato la connessione con l oggetto e la connessione con

il titolo e se la connessione è per l'oggetto e per il titolo la caratteristica che il litis

consortio è unico cioè che il processo è unico ma non è unitario quindi si parla di litis

consortio facoltativo unitario.

L'intervento in causa viene preso in considerazione da legislatore con riferimento

all'intervento del terzo che non è l'unico intervento che noi conosciamo perché esiste

anche l'intervento di parte.

Il litis consortio necessario che interviene ad integrazione del contraddittorio se

interviene come parte della causa il giudice fa a me dell'integrazione del

contraddittorio perchè non è stato citato ma è comparso.

Il successore a titolo particolare al titolo controverso che interviene come parte e non

nel contraddittorio perché è integro interviene però per far valere diritti in un

processo che si concluderebbe comunque con una sentenza che sarebbe a lui

opponibile.

Ma il legislatore prescinde da questa ipotesi e si concentra sull'intervento del terzo

cioè di colui che non destinato a subire gli effetti diretti della sentenza, cheli subisce

in quanto interviene ma se non intervenisse non li subirebbe.

Noi parliamo di intervento volontario e di intervento coatto ovvero quello del

soggetto che sceglie di partecipare al processo (volontario) e quello del soggetto che

viene coinvolto suo malgrado in un processo.

Però più propriamente dovremo parlare di chiamata del terzo perché non è che è un

intervento coatto nel senso che qualcuno lo costringe a fare qualcosa qualcuno lo

costringe ad essere parte del processo, cosi come il convenuto è parte del processo

non per sua scelta ma perché è chiamato in giudizio.

E se viene chiamato il terzo allora parliamo di intervento coatto. Dal punto di vista

cronologico l'interventore volontario diventa parte del processo nel momento in cui

interviene cioè nel momento in cui depositerà nel processo un atto di intervento. 156

L'interventore coatto quando è che diventa parte del processo? Nel momento in cui

depositerà un atto.

L'intervento volontario esiste di 3 tipi:

1. Principale

2. Adesivo autonomo (litis consortile) perchè si realizza una situazione simile a

quella del litis consortio facoltativo iniziale

3. Adesivo dipendente

1- L'intervento principale è detto (ad escludendum) interviene contro ciascuna parte

del processo per far valere un diritto incompatibile con quello dedotto in giudizio nel

senso che se fosse riconosciuto esistente il diritto dedotto in giudizio in capo ad una

delle parti non potrebbe esistere il tuo.

Un diritto relativo all'oggetto ma fondato su un titolo incompatibile.

2- L'adesivo autonomo o litis consortile è un intervento invece di un soggetto che si

affianca ad una delle parti per far valere un diritto nei confronti dello stesso

convenuto compatibile.

Per l'adesivo dipendente la legge si spiega male dice che può intervenire per far

sostenere le ragioni di una delle parti chiunque ne abbia interesse. Es. se mia zia mi

ha promesso che se vince la causa mi invita a fare una vacanza in crociera potrei

avere interesse affinché lei vinca.

Ma capite che non è questo che legittima l'intervento perché:

3- adesivo dipendente infatti è chiamato così perché è l'intervento del terzo che è il

titolare di una situazione giuridica dipendete da quella dedotta in lite e che ha

interesse affinché quella situazione sia affermata.

Perché in realtà da quella situazione dipende la sua. Attenzione perché se in una

situazione giuridica la sua permanentemente dipendente lui interviene perché anche

laddove lui non intervenisse sarebbe destinato a subire gli effetti riflessi del giudicato

però potrebbe avere interesse comunque ad intervenire perché strategicamente ritine

di avere in mano la carta che afferma la situazione pregiudiziale alla sua gli consente

di togliere questa spada di Damocle dalla sua vita. Perché se venisse negata la

situazione pregiudiziale qualcuno potrebbe venire a negare il suo diritto.

Esistono due tipi di intervento coatto:

1. chiamata su istanza di parte

2. chiamata su ordine del giudice

1- Su istanza di parte quando si può avere? Sostanzialmente quando un soggetto

contro il quale sia stato proposta la domanda o un soggetto contro il quale sia stata

proposta un eccezione ritiene che la causa sia comune al terzo cioè ritiene opportuno

coinvolgere nella causa un terzo al quale la causa è comune non nel senso che sia un

litis consortio necessario ma nel senso che per risolvere questa causa si deve andare

comunque a discutere di questioni che interessano i terzi. Oppure io chiamo in causa

un terzo perché pretendo da questo terzo di essere GARANTITO.

Es io ricevo raccomandate diffide giudiziarie con cui voi 3 singolarmente,

autonomamente chiedete tutte e tre il pagamento di un credito, io sono debitore della

somma di 100 euro ma non sono debitore di 100 euro a ciascuno di voi 3 solo ad uno.

Ma uno dice di essere cessionario del credito e anche l altro dice la medesima cosa.

Quindi ci sono 3 persone che chiedono il pagamento delle stessa somma io entro in

una situazione in cui dico che non voglio pagare tutti e tre e quindi secondo la causa è

comunque a loro due e quindi chiedo di chiamarli in causa oppure posso dire che io

non sto pagando perché me li stanno chiedendo anche la signora Tizia e la signora

Caia a quel punto chiedo di chiamare in causa Tizia e Caia.

es. potrei chiedere di chiamare in causa i garanti per decidere poi di opporre una

sentenza, non voglio proporre la domanda di garanzia in questo momento magari 157

nemmeno posso perché magari per una questione di riparto di giurisdizione non vi è

la possibilità di proporre l'azione di garanzia difronte al giudice. In questi casi quindi

abbiamo la chiamata in causa per comunanza che dipende dalla soluzioni di questioni

che sono comuni anche ad altri soggetti.

2- su chiamata del giudice, il giudice potrebbe ordinare la chiamata e quindi non

l'integrazione del contraddittorio ma la estensione del contraddittorio al terzo.

Quando il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio vuol dire che siamo

all'interno del litis consortio necessario e se io non integro il processo si estingue. Il

giudice potrebbe ordinare la estensione del contraddittorio ad un terzo non ad una

parte ma l'estensione ad un terzo se nessuna delle parti chiede l'estensione al terzo la

causa viene cancellata dal ruolo non si estingue immediatamente potrebbe essere

riassunta nei tre mesi purché anche nei confronti del terzo e si sana il vizio, se invece

dopo la cancellazione al ruolo nei tre mesi non viene riassunta con estensione al terzo

si estingue. Però abbiamo tre mesi di ripensamento possibili perché non è un

contraddittorio necessario. Il giudice può ordinare l'estensione del contraddittorio al

terzo nelle ipotesi in cui ritenga che sia opportuno che questo terzo partecipi al

processo. L'ipotesi più classica può essere quella dell'intervento adesivo dipendente.

Il giudice si accorge che c'è un terzo titolare di situazione giuridiche dipendenti

magari esposto agli effetti riflessi del giudicato che probabilmente di quel processo

non sa nulla, è uno di quei terzi che potrebbe essere leso da un accordo collusivo tra

le parti. Il giudice si accorge di ciò e lo chiama in causa perché è possibile che porti

degli elementi utile alla decisione della controversia e può darsi che magari si eviti un

eventuale accordo collusivo ai suoi danni che possa ledere l'interesse alla giustizia

sostanziale. Però sicuramente il giudice potrebbe ordinare l'estensione del

contraddittorio al terzo anche in altre ipotesi come quelle in cui questo terzo avrebbe

potuto essere chiamato in causa da una delle parti.

Il contrario dell'intervento è l'estromissione e possiamo avere:

1. l'estromissione del garantito art 108

2. l'estromissione dell'obbligato art 109

1- l'estromissione del garantito sia ha nell'ipotesi in cui il garante chiamato in causa

per comunanza non chiamato in garanzia, non è il garante contro coi propongo

l'azione di garanzia; perché se io propongo l'azione di garanzia contro il garante non è

possibile pensare poi che il garante poi sia in giudizio anche per conto del garantito

sono parti contrapposte. Il garante chiamato in causa per comunanza o colui che sia

stato chiamato in causa inizialmente in garanzia ma che successivamente il garantito

abbia rinunciato alla domanda nei suoi confronti. Il garante che partecipa al processo

accetta di farsi carico delle conseguenze negative della lite e accetta anche di gestire

il processo nell'interesse del garantito. Ovviamente parliamo di garanzia in senso

proprio.

2- l'estromissione dell'obbligato si ha quando nel processo vi sia un preteso obbligato

e due pretendi l'obbligazione. Cioè due soggetti che pretendono il pagamento

dell'obbligazione. Se si contenda a quale di più parti spetta una prestazione e

l'obbligato si dichiara pronto ad eseguirla in favore di chi ne ha diritto, il giudice può

ordinare il deposito della somma dovuta e può estromettere l'obbligato al processo.

Che cosa è successo? È successo che io ho fatto causa a lui che avevo pagato

l'obbligazione e lui ha chiamato in causa loro due oppure che io ho fatto causa a lui

lui dice che non ti pago e io chiedo di chiamare in causa loro due oppure è successo

che ne io ne lui abbiamo chiamato in causa nessuno ma il giudice letti gli atti ci ha

ordinato di chiamare in causa loro due e quindi noi abbiamo chiamato in causa loro

due per evitare la cancellazione della causa dal ruolo oppure è possibile che loro due

abbiano avuto notizie del processo tra di loro e siano intervenute in via PRINCIPALE 158

oppure io faccio causa a lui ma lei fa causa a lui e lei fa causa a lui queste cause

vengono riunite alla fine del processo ci troviamo in una stessa causa più pretendenti

e un solo obbligato. La lite è tra i pretendenti.

Lezione 20  19 dicembre 2014

IL PUBBLICO MINISTERO

Soggetto che compare nel processo civile perchè il processo è costruito come strumento di tutela di

diritti soggettivi disponibili quindi risente di una serie di scelte del legislatore che mal si conciliano

con un eventuale indisponibilità della situazione giuridica soggettiva.

Il processo inizia su domanda di parte, il giudice non può andare oltre la domanda di parte, è

vincolato alle concordi affermazioni in fatto delle parti, è in qualche maniera vincolato alle loro

allegazioni, alle loro richieste istruttorie.

Già in materia probatoria abbiamo visto delle deroghe a questi principi, ad esempio le prove legali

di una confessione non valgono se la causa ha ad oggetto un diritto indisponibile , il giuramento

(relativo a controversie su diritti indisponibili) non può essere deferito perchè si vuole evitare

appunto che poi la decisione del giudice si presti ad una disposizione indiretta da parte delle parti

dei loro diritti però comunque sia ciò non basta per chè innanzitutto possono esserci delle situazioni

in cui le parti non propongono domanda giudiziale e se non propongono domanda giudiziale ma si

tratta di tutelare una situazione giuridica che necessita comunque di tutela per un superiore interesse

un processo ispirato rigidamente al principio della domanda di parte mal si concilia con la tutela di

una situazione giuridica indisponibile che necessita di essere tutelata per un superiore interesse;

inoltre, se le parti si accordano per raggiungere un risultato, o comunque hanno interesse a

raggiungere un risulato contrario al superiore interesse è possibile che le loro allegazioni, le loro

difese, non offrano al giudice nemmeno la possibilità di esercitare , ancorchè in alcuni casi egli li

abbia, poteri istruttori ufficiosi perchè il giudice, anche quando ha poteri istruttori ufficiosi non ha

un potere inquisitorio, non va a cercare le prove al di fuori del processo, i fatti sono sempre quelli

che emergono dagli atti di causa; allora ecco che pur mantenendo la struttura del processo civile ,

costruito per situazioni giuridiche disponibili, si è pensato di affiancare al giudice un altro organo

giurisdizionale che è il pubblico ministero che agisce a tutela dell’ordinamento quindi non a tutela

di situazioni giuridiche individuali di cui non è titolare in modo da consentire l’esercizio della

giurisdizione anche nell’inerzia delle parti e che laddove invece il processo sia stato attivato su

iniziativa di parte aiuti il giudice a rendere una decisione conforme alla realtà oggettiva dei fatti

piuttosto che conforme alla rappresentazione che dei fatti stessi gli facciano le parti.

Ecco allora questo PM , che è organo giurisdizionale ma agisce nel processo con poteri che sono

tipici delle parti perchè il processo civile è un processo di parte e allora anzichè dare al giudice,

salvo casi eccezionali, l’iniziativa di instaurare il processo d’ufficio, andando quindi a mescolare il

ruolo del giudice con quello della parte si crea una parte pubblica che aiuta l’esercizio della

giursdizione.

Per capire esattamente in cosa consiste l’attività del PM (che è sempre poco importante nel processo

civile perchè appunto sono casi non particolarmente frequenti) diciamo che ci sono casi in cui il

PM, che è tassativamente previsto,ha potere di azione quindi ha il potere di inziare il processo e di

proseguirlo anche se le parti del rapporto giuridico sostanziale volessero abbandonarlo:”il processo

l’ho inziato io PM e a me non interessa che le parti chiedano al giudice di chiudere il processo

perchè il PM può andare avanti nonostante la contraria volontà delle parti.”

Ci sono poi dei casi i cui, invece, il PM ha solamente il potere di intervenire in un processo

instaurato dai soggetti legittimati.

Il PM quindi ha potere di azione, potere di intervento con questa precisazione fondamentale per

comprendere i poteri che il PM esercita nel processo: è evidente che laddove il PM ha potere di 159

azione interverrà nel processo instaurato dalle parti; non è che se le parti lo anticipano sul tempo lo

mettono in 160

fuirigioco, sarebbe troppo semplice: le parti inziano prima di lui, così il PM non si fa vedere e le

parti ottengono quello che vogliono.

Laddove il PM ha il potere di azione è uno dei casi di intervento cosiddetto obbligatorio del PM,

deve intervenire nel processo, parteciparvi.

Ci sono altri casi di intervento obbligatorio del PM, tassativamente indicati, che non si

accampagnano ad un potere di azione .

Abbiamo il potere di azione e poi il potere di intervento che può essere obbligatorio, doveroso: il

PM ha il dovere di intervenire; tra questi casi i più importanti sono le cause in cui il PM avrebbe

avuto potere di azione e non l‘ha esercitato e poi altri casi di intervento doveroso ; oltre questi ci

sono casi di intervento cosiddetto facoltativo, meglio definito come discrezionale (si dice

intervento obbligatorio e facoltativo ma sarebbe meglio dire doveroso e discrezionale cioè

intervento il cui dovere è subordinato ad una valutazione discrezionale del PM il quale valuta se c’è

un pubblico interesse che consiglia di intervenire ma è sempre un dovere; non è che il PM potrebbe

dire , se non violando le regole sul suo operato,ci sarebbe un pubblico interesse che consiglierebbe

il mio intervento però siccome si tratta di intervento facotativo, il mercoledì non mi va di

intervenire . Non può funzionare così. Nel caso di intervento facoltativo il PM ritiene che non

sussista un interesse non è che ritiene di non voler intervenire.

Laddove il PM abbia potere di azione, quindi eventualmente sia intervenuto nel processo instaurato

da altri in quanto intervento obbligatorio, in questi casi il PM ha tutti i poteri che spettano alle parti,

ovviamente i poteri processuali e non sostanzial in quanto non è lui il titolare del diritto.

Quindi sarebbe scorretto dire che quando agisce ha tutti i poteri delle parti e quando interviene no:

quando interviene ha egualmente tali poteri laddove lui sia titolre del potere di azione. Non è

importante sapere se abbia instaurato lui il porcesso o Sempronio perchè se è un processo che lui

avrebbe potuto instaurare così come ha il potere di azione avrà anche tutti i poteri che spettano alle

parti.

Se invece non ha potere di azione ma ha soltanto potere di intervento, cioè interviene in un processo

che non potrebbe instaurare,allora i suoi poteri sono in qualche modo subordinati alla iniziativa

delle parti: se queste decidono di rinunciare alla causa il PM non può pensare di portare avanti il

processo contro il volere delle parti, non potrebbe prendere conclusioni contro le parti; può

semplicemente aderire a questa o quella domanda ma non può farne altre. Può sicuramente dare un

contributo dal punto di vista istruttorio, potrebbe adiuvare una parte nella prova però non è che può

dire , affermare o provare fatti contrari a quelli allegati dalle parti perchè ha un potere diciamo

appiattito , serve a evitare che dati i fatti allegati e le domande proposte ci siano ponunce ingiuste .

È un interesse superiore ma non così pregnante come quello che giustifica il potere di azione.

Come si fa a mettere il PM nella possibilità di intervenire? Il giudice gli trasmette gli atti.

Se sitratta di intervento facoltativo il giudice gli trasmette gli atti affinchè lui decida se ntervenire o

no, se si tratta di intervento obbligatorio il giudice gli trasmette gli atti perche il PM deve

intervenire.

Il problema è:cosa succede se il PM non interviene nel caso di intervento obbligatorio:il processo è

nullo, il mancato intervento del PM è causa di nullità del processo.

Cosa occorre per evitare questa nullità? È un po’ problematico perchè in realtà, per motivi evidenti,

non succede che il Pm chiamato ad intervenire in un processo in cui l‘intervento sia obbligatorio

non partecipi nemmeno a seguito di un eventuale rinvio dell’udienza del giudice che dice “manca il

PM quindi rinviamo”perchè si esporrebbe anche a conseguenze disciplinari.

Non è una persona fisica, c’è una struttura, all’ufficio del PM arriva la comunicazione degli atti;può

darsi che saltino un’udienza ma non esiste che il giudice vada avanti nonostante il mancato

intervento.

Succede, ma sono cose che non succedono tutti i giorni allora la giurisprudenza da un lato dice: se il

PM comunque abbia partecipato al processo sia pure nell’udienza di discussione o nell’ultima

udienza di praelectiones conclusorum(?) o abbia depositato una memoria scritta , nel principio di

raggiungimento 161

dello scopo si ritiene che anche se il PM interviene, anche se nessuno gli ha comunicato gli atti, la

nullità non rileva.

Cosa succese invece se gli atti gli sono comunicati ma lui non interviene? Se gli atti gli sono

comunicati e lui svolge attività difensiva non vi è un problema, se gli atti non gli sono comunicati e

lui svolge attività difensiva ugualmente non vi è problema; se, però, gli atti non gli sono comunicati

e lui non svolge attività difensiva il processo è nullo.

Diciamo anche che lo svolgersi dell’attività difensiva va interpretato cum grano salis; vi racconto un

episodio banale per farvi capire:in udienza davanti al giudice può esserci il PM presente perchè è

stato chiamato per la causa n 5, si discute la causa n.4 e questa(la registrazione è poco

comprensibile ma pesno sia il il PM) dice “noi per questa causa non abbiamo avuto convocazione”;

non si può dire che in quel caso abbiamo raggiunto lo scopo: il PM deve svolgere attività difensiva

e questa non può essere cotituita dal PM che alza la mano e dice “di questo processo non ho avuto

nulla”; però a questo punto se il PM sitrovasse in aula gli conviene non alzare la mano, in modo che

non si verbalizzi la sua presenza in udienza nemmeno per impugnare (minuto 16:35, non riesco a

decifrare due/tre parole)visto che c’è una giurisprudenza un po’ confusa.

Il PM può impugnare la sentenza come una parte del processo ma può impugnarla anche ,

vedremo, con una impugnazione straordinaria, anche se passato in giudicato, quando si accorge che

la sentenza è stata prodotta in una causa in cui lui doveva essere sentito e indipendentemente dal

fatto che lui abbia svolto attività difensiva la sentenza sia il frutto della collusione delle pari, cioè il

PM si accorge che le parti lo hanno fatto fesso e allora impugna la sentenza perchè c’è un superiore

interesse che insiste sul giudicato . Può accorgersi che l’hanno fatto fesso anche dopo qualche anno

allora c’è la possibilità di promuovere una revocazione straordinaria(?).

Ci sono dei casi in cui il PM può impugnare senza avere poteri di azione? Tendenzialmente no per

lo stesso principio per il quale si riteneva che il(minuto 17:54) non abbia potere di impugnazione

perchè è appiattito però, e questa è la regola, il PM non impugna le sentenze pronunziate in giudizi

in cui lui non ha potere di azione. L’altra regola è che il potere di impugnazione spetta al PM presso

il giudice a quo: vuol dire che se la caua è pronunziata dal tribunale impugna la procura della

repubblica presso il tribunale e non la procura generale presso la corte d’appello poi in appello

l’ufficio del PM dà (minuto18:35 ) al pubblico ministero presso la Corte d’appello ma il potere di

impugnazione è esercitato dal PM presso il giudice a quo.

Questi due principi, che abbaimo ricordato insieme per motivi mnemonici, cioè:

-impugna solo le sentenze pronunciate in cause che egli avrebbe avuto il potere di proporre

-il potere di impugnazione è esercitato da PM presso il giudice a quo

subiscono una deroga per quanto riguarda le impugnazioni su controversie matrimoniali escluse

separazione e divorzio perchè sostanzialmente succedeva questo pima del 1970(legge sul divorzio):

le coppie facoltose facevano annullare i matrimoni all’estero, in Francia, e la corte di Torino

delibava con una certa disinvoltura queste sentenze e il PM della procura di Torino non faceva nulla

perchè non aveva il potere di farlo però nemmeno proponeva impugnazione magari proponendo

questioni di illegittimità costituzionale della norma come qualcuno proponeva.

Allora cosa fanno: introducono un norma in cui dicono che il pm ha potere di impugnazione e che

tale potere spetta anche alla procura generale presso il giudice ad quem quindi anche al procuratore

generale presso la corte di cassazione ; tutto questo accadde nel 1950.

Nel 1970 è stata introdotta la legge sul divorzio ed in essa è stato attribuito al PM un potere di

impugnazione particolare delle dispozioni contenute nelle sentenze di scioglimento del matrimonio.

Ci sono queste eccezioni particolari che però confermano la regola:il potere di impugnazione spetta

al PM solo se ha potere di azione e viene esercitato dal PM presso il giudice a quo con questa

particolarità in materia matrimoniale.

L’ORGANIZZAZIONE DEL PROCESSO

Ciò premesso, possiamo iniziare a parlare della organizzazione del processo. 162

In Italia esistono attualmente almeno una quindicina di processi ai quali corrispondono tre modelli

processuali :processo ordinario di cognizione, processo del lavoro, procedimento sommario di

cognizione.

Tutto questo dopo una legge di semplificazione dei riti: si è riuscito a fare tre moDelli ognuno dei

quali ha però al suo interno numerose varianti per complicarci la vita, è veramente pazzesco:le

differenze sono a volte talmente poco evidenti e quindi ancor più difficili da ricordarsi.

Al momento c’è un disegno di legge delega che già circola ma non è stato ancora presentato in

parlamento ; nel frattempo c’è già una commissione che sta lavorando al decreto delegato, cioè alle

legge di attuazione di un disegno di legge delega per cui sostanzialmente uscirà alla fine un disegno

di legge delega che sarà probabilmete ritagliato su delle norme già scritte ;in questa maniera si

espropria il potere del parlamento: faccio un disegno di legge delega in cui sostanzialmente delego

il parlamento a fare delle norme che si ispirano a certi criteri quando ormai le norme sono scritte

perchè nel frattempo la commissione sta lavorando.

In questa maniera il dibattito politico si fa sui criteri da cui non si capisce nulla; la norma attuativa è

a parte, estranea al dibattito politico dopo di che si approva il disegno di legge delega e si tira fuori

il decreto delegato che può essere bellissimo però è una maniera che il processualista aborrisce

perchè è il modo per evitare il cotraddittorio: se tu pensi di fare bene senza discutere facilmente

sbagli in qualunque attività; se sottrai al dibattito una parte di quello che vorrai fare e sbagli, crei

problemi.

Comunque parliamo di modelli solo perchè in questo momento sono destinati ad essere cambiati

notevolmente (se mi consentite ciò non accadrà in questo momento, sarà una cosa a morire però una

commissione ci sta lavorando e può anche essere che alla fine si ottenga qualcosa di meglio).

Processo ordinario di cognizione: attualmente come funziona? Si inizia con una citazione ad

udienza fissa in cui c’è una parte che cita in giudizio un’altra parte per un’udienza da egli stessa

indicata .

La citazione contiene le dissertionis(?) e la vocatio in ius(?) cioè sia la formulazione della domanda

giudiziale, fatti e provvedimenti richiesti al giudice, causa petendi e petitum, mediato il diritto di

(26:31), immediato il provvedimento (26:34) si ha la vocatio in ius cioè la chiamata in giudizio; il

termine di comparizione attualmente è di 90 giorni(può essere dimezzato); significa che l’atto deve

essere notificato al convenuto almeno 90 giorni prima dell’udienza quindi io quando indico

l’udienza devo calcolare i tempi di notifica sennò rischio di notificarti la citazione troppo tardi.

Il mancato rispetto del termine a comparire non è il vizio della notificazione è il vizio della

citazione, anche se in realtà dipende dalla causa di notificazione però è vizio della citazione.

Io inzio questa causa notificandoti un atto prima ancora di essermi rivolto al giudice indicando io

l’udienza e prima ancora di aver avvertito il giudice avviso che ti sto citando per il 25 maggio del

2014; questo è il meccanismo.

Dopo ciò nel disegno del legislatore , e non è che la normativa denoti particolare intelligenza in chi

l’ha scritta, ci sono errori anche lì però al peggio non c’è mai fine .

Nel legislatore c’è questo: l’attore dopo che ha fatto notificare la citazione al convenuto, nei 10

giorni successivi alla prima notifica (quindi se cito in giudizio più convenuti, nei 10 giorni

successivi alla prima notifica , a quella nei confronti del primo dei convenuti,) l’attore ha l’onere di

depositare in cancelleria la citazione, tutti i documenti citati in essa, la procura (se rilasciata con atto

separato); tutto ciò è nel mio fascicolo, creo un fascicolo in cui metto tutti questi documenti. Lo

presento al cancelliere con una nota di iscrizione al ruolo e chiedo l’iscrizione al ruolo della causa .

Tutto ciò entro 10 giorni perchè colui che ha ricevuto la notificazione , e si fa riferimento al primo

che l‘ha ricevuta, entro 10 giorni può andare in cancelleria e chiedere di prendere visione del

fascicolo, dei documenti. Per questo non si guarda alla data delle notifiche successive perchè

chiunque entro 10 giorni può andare in cancelleria e siccome il primo non conosce la data delle

successive notifiche non sa qual è il termine ultimo, per evitare il prolungamento il giudice guarda

alle notifiche. (ovviamente il consiglio che vi do è di andarci il tredicesimo/quattordicesimo giorno

e non il decimo/l’undicesimo perchè fate un viaggio a vuoto trovandoci in Italia) 163

Può essere che il cancelliere gli dica “la causa non è stata iscritta la ruolo”; il consiglio a questo

punto è di richiedere il rilascio di un certificato perchè dovete essere sicuri che la causa non sia stata

iscritta la ruolo; se la causa è stata iscritta e il funzionario di cancelleria vi dà una notizia diversa voi

vi trovereste in una situazione complicata.

Succede che, senza malafede di nessuno, quando si chiede il certificato vi si dica “venga domani”, il

giorno successivo, anzichè darvi il certificato, vi si dice la causa è iscritta al ruolo numero x perchè

ovviamente il capo della cancelleria prima di firmare il certificato dirà “me lo riguardi bene” perchè

poi alla fine la responsabilità è di chi firma, a voce siamo tutti bravissimi.

Se risulta non iscritta al ruolo tu dirai al tuo cliente “non ti preoccupare, la causa non è stata iscritta

al ruolo”, non puoi temere che venga iscritta al ruolo successivamente , puoi disinteressarti della

causa perchè se l’attore volesse iscriverla al ruolo sarebbe costretto a rinotificarti un atto di

riassunzione della causa, un atto di impulso processuale in modo tale che tu sai che nel termine di

dieci giorni dalla notifica dell’atto di riassunzione, in cui l’attore si limita a dire “riassumo la causa

iniziale notificata il 20 dicembre”,la causa potrà essere iscritta al ruolo; se non accade neanche

questa volta, la causa si estingue.

Capite che questo è funzionale al diritto di difesa del convenuto; una volta ho cercato di spiegarlo

ad un magistrato che però non lo capiva perchè chiedeva “qual è il danno?” Non è una questione di

danni (parte incomprensibile, minuto 33 circa): dopo che ho ricevuto l’atto di citazione, dopo che

sono andato in cancelleria e il mio atto non è iscrutto al ruolo non è che per tutta la vita tutti i giorni

devo andare in cancelleria . Sono norme strettamente connesse all’esercizio de diritto di difesa.

Dicevamo che il termine di 10 giorni decorre dalla prima notificazione, anche nel caso in cui ci

sono tanti destinatari e quindi magari l’ultima notificazione avviene dopo 10 giorni dalla prima e

quindi tu non sei materialemnte in grado di andare in cancelleria e iscrivere la causa al ruolo con

l’atto di citazione perchè questo ce l’ha ancora l’ufficiale giudiziario, non te lo ha restituito perchè è

in corso di notifica.

In questo caso si iscrive comunque nell’arco di dieci giorni “con velina”:una volta avevamo le

macchine da scrivere manuali e per fare tante copie si usava la carta velina : tu facevi l’originale, la

prima copia si chiamava, e non so se si chiama ancora così, extra strong, era la carta sulla quale si

poteva scrivere con la macchina manuale perchè se era troppo leggera bucavi il foglio. La prima,

seconda e terza carta era extra strong dopo di che iniziavi a mettere le veline e quindi questo è il

senso: si iscriveva al ruolo con velina cioè con fotocopia.

Puoi iscrivere con velina, ti fai autorizzare a farlo: porti la prova che la ricevuta che ti ha rilasciato

l’ufficiale giudizioario ti autorizza ad iscrivere con velina.

Può darsi che il convenuto si accorge che l’attore non è (35:34): può disinteressarsi ma non è detto

che voglia disinteressarsi perchè può essere che il convenuto abbia interesse ad avere una sentenza

di merito, di rigetto della domanda (?), può darsi che voglia proporre domanda riconvenzionale

contro l’attore.

Allora il convenuto ha il potere di iscrivere lui stesso la causa al ruolo purchè lo faccia nei 20 giorni

prima dell’udienza .

Porterà in cancelleria un suo fascicolo di parte con la citazione dell’avversario notificata, la sua

comparsa di

costituzione in risposta, che è l’atto con cui risponde all’avversario, la procura se rilasciata con atto

separato, i documenti che lui convenuto offre in comunicazione e la sua domanda di iscrizione al

ruolo (chi iscrive al ruolo deve pagare il contributo unificato di iscrizione al ruolo: se iscrive l’attore

paga lui stesso, se iscrive il convenuto paga lui stesso).

Il termine dei 20 giorni prima dell’udienza va rispettato anche se l’attore si sia costituito laddove il

convenuto, e questa è la prima falla del sistema, voglia proporre eccezioni di incompetenza, altre

eccezioni di diritto o di merito non rilevabili d’ufficio; le eccezioni di incompetenza devi proporle

20 giorni prima anche se rilevabile d’ufficio. Qualsiasi altra eccezione di merito o diritto devi

proporla 20 giorni prima solo se non rilevabile d’ufficio e se vuoi proporre domanda di

riconvenzionale e se vuoi proporre di chiamare in causa un terzo; in questi casi il convenuto deve

164

rispettare il termine di 20 giorni non nel senso che non si possa costituire successivamente ma nel

senso che se si costituisce successivamente non può esserci la (38:48).

Allora lui non si può costituire successivamente al termine dei 20 giorni prima dell’udienza laddove

non si sia costituito l’attore : se l’attore non si è costituito, il convenuto deve costituirsi entro 20

giorni dall’udienza altrimenti basta, non si può costituire .

A questo punto scatta la possibilità per entrambe le parti di riassumere il processo e lo iscriveranno

al ruolo entro 10 giorni dalla notificazione; se l’attore si è cotituito, il convenuto può costituirsi

anche dopo, fino all’udienza, ma non può svolgere queste attività:eccezioni di incompetenza,

eccezioni di merito o diritto non rilevabili d’ufficio, domande di riconvenzionale, chiamata in causa

di un terzo; il convenuto decade dalla possibilità di svolgere tali attività.

Facciamo riferimento alla differenza tra decadenza e preclusione con riferimento alla comparsa del

convenuto: se il convenuto, a pena di preclusione, deve fare le eccezioni di incompetenza in

comparsa , inoltre, a pena di decadenza, occorre che la comparsa contenente l’eccezione di

incompetenza sia depositata 20 giorni prima dell’udienza altrimenti se tu ti costituisci 6 mesi prima

dell’udienza , senza eccepire l’incompetenza, non sei tecnicamente decaduto ma ti è preclusa una

successiva eccezione.

Il convenuto si può costituire fino all’udienza se si è costituito l’attore e analogamente se l’attore

non si è costituito e si costituisce il convenuto 20 giorni prima dell’udienza, l’attore potrà costituirsi

fino all’udienza.

Il che significa che da un lato è possibile per il convenuto non dire quali fatti contesta o quali sono

le sue difese fino all’udienza ( nei documenti che lui offre in comunicazione) dall’altro è possibile

che fino all’udienza non si sappiano quali sono effettivemente, o meglio si conosca l’elenco ma non

si conoscano nella loro materialità, i documenti che offre in comunicazione l’attore perchè se egli

ha notificato la citazione ma non ha iscritto lui la causa al ruolo può darsi che porti i documenti

all’udienza.

Ciò significa che in un sistema così cretino, all’udienza l’unica cosa che c’è da fare è chiedere il

rinvio; se posso portare i documenti fino all’udienza è chiaro che non ci si può aspettare che in

quell’udienza si tratti la controversia quindi inevitabilmente l’altra parte chiederà il termine per il

riesame.

Queste sono norme assurde che creano un sacco di problemi perchè basterebbe dire,

innanzitutto,che si inizia con un ricorso e non con citazione cosa che arriveremo a fare, in barba a

qualunque legisaltore, con il processo telematico perchè esso si concilia meglio con una

introduzione con ricorso quindi alla fine , dove non è arrivato l’ingegno del giurista, gli informatici

ci cosigliano al fine di fare un processo migliore.

Si dovrebbe iniziare con ricorso, non si dovrebbe consentire ad una persona di arrivare fino

all’udienza per costituirsi e allora così si può pensare che all’udienza qualcosa di concreto si faccia;

siccome spesso questa udienza è inutile l’idea è quella di eliminarla; ci saranno scambi di memorie

incredibili tra le parti, poi si arriva all’udienza e ci si accorge che quelle norme sono inutili perchè

bisogna reintegrare il contraddittorio,pazienza, si ricomincia; perchè bisogna arrivare in causa in

terza , abbiamo scambiato domande , le memorie, pazienza abbiamo scherzato; tutto questo in nome

della celerità del processo e non gli puoi dire che la legge delega è sbagiata perchè ti accusano di

essere contro la celerità del processo

Torniamo a noi. Adesso funziona così:tu, attore o convenuto, iscrivi la causa al ruolo; se una dele

due parti si costituisce entro i termini (cioè l’attore entro 10 giorni dalla notifica, il convenuto entro

20 giorni dall’udienza)l’altro si può costituire fino all’udienza; ciò non significa che poi non ti puoi

costituire successivamente però innanzitutto all’udienza sarai dichiarato contumace, se non ti sei

costituito. Anche l’attore può essere considerato contumace perchè può aver notificato la citazione

ma poi non si è costituito.

La contumacia oggi non ha una valenza negativa perchè addirittura si dice che per il contumace non

vale il principio di non contestazione quindi mentre la parte che si costituisce ha l’onere di

contestare specificamente, il contumace non ha questo onere quindi per certi aspetti può convenire

165

essere contumace , si è quasi privilegiati. Questa è una delle cose su cui si interverrà prossimamente

per riducondurre alla ragionevolezza il sistema.

La norma sulla contumacia porta a questo, non ci sono sanzioni per il contumace ma soltanto una

sorta di garanzia per lo stesso perchè una volta che tu sei stato considerato contumace tutti gli atti si

considerano a tua conoscenza per il semplice deposito in cancelleria salvo degli atti per cui è

richiesta la notificazione personale. Ne abbiamo parlato trattando il tema dell’interruzione: l’atto

che deferisce l’interrogatorio, l’ordinanza ammissiva del giuramento di interrogatorio poi il verbale

da cui risuti la produzione di una scrittura privata: tutti quegli atti che il contumace deve conoscere

perchè non può immaginarli.

Sappiamo che la difesa del convenuto può contenere eccezioni di rito(invocazione di un effetto

impeditivo della pronunzia di merito da parte del giudice), di merito(invocazione di un effetto

giuridico impeditivo,modificativo, estintivo,etc), mere difese in fatto o in diritto, possono esserci

eccezioni rilevabili di ufficio o meno ma certamente il convenuto può proporre eccezioni anche

rilevabili d’ufficio; non è che se sono rilevabili d’ufficio lui non le può proporre. Può proporre

anche domande riconvenzionali: non sono necessariamente qualcosa che si aggiunge all’eccezione

o alla richiestadi rigetto della domanda avversaria , è la produzione al giudice di una domanda

diversa da quella proposta dall’avversario che, laddove fondata sullo stesso fatto costitutivo oppure

sul fatto che già appartiene alla causa al momento dell’eccezione(?) in quel caso giustifica la

deroga alla competenza.

Se non ci fossero queste norme che consentono a una delle parti di costituirsi in udienza, in esse

potremmo iniziare la trattazione della controversia alla quale potrebbe essere frapposto un ostacolo

soltanto da impedimenti di tipo processuale: nullità della notifica, necessità di tenere il

contraddittorio,chiamata in causa del terzo cioè salvo che non ci sia da rimediare alla mancanza di

un presupposto processuale che impedirebbe al processo di pervenire ad una sentenza di merito,

cosa che si fa proprio alla prima udienza, subito dopo la citazione a comparsa, se qualcno

conoscesse il legislatore gli vada a dire questo, l’udienza serve ad evitare che si faccia attività

processuale quando ci si accorge che manca uno degli elementi perchè è inutile dire “intanto per

risparmiare tempo l’udienza non la facciamo adesso ma tra un anno”: se era nulla la citazione

stiamo perdendo tempo, l’udienza serve ad evitare ciò.

Quelli del 1940 saranno stati fascisti ma non erano scemi:il loro codice era razionale, disegnato

bene; all’udienza tu verificavi se era necessario rimediare ad un difetto processuale perchè il

processo deve tendere ad una sentenza di merito, non si deve concludere dopo tre anni con il

giudice che dice “peccato, non si può decidere” perchè così è una presa in giro, non ha senso.

Allora all’udienza si verifica questa cosa qua; oggi in realtà, oltre queste cose, abbiamo anche la

necessità di tenere conto del fatto che se una delle parti si costituisce all’udienza in essa non è detto

nemmeno che si possano affrontare questi problemi processuali perchè potremmo avere dei difetti

di informazione da parte del giudice o delle altre parti perchè magari l’attore che legge la memoria

del convenuto soltanto in udienza soltanto in quella successiva potrà dire “qui il contraddittorio non

è integro” oppure “voglio chiamare un terzo” quindi spostiamo il tutto in avanti ma anzichè

eliminare la norma che fa questo, vorrebbero eliminare l’udienza.

Teoricamente, se il convenuto si fosse costituito 20 giorni prima della stessa e quindi l’attore non

fosse costretto a chiedere un rinvio di quella prima udienza soltanto per leggersi le carte del

convenuto,e se non vi fosse da rimediare a vizi processuali, in realtà in udienza si potrà iniziare la

trattazione della controversia altrimenti si dovrà rinviare.

La trattazione della controversia coniste in ciò:innanzitutto nella possibilità che le parti hanno di

mettere a punto le loro difese, una sorta di ius penitendi, cioè la possibilità che la parte ha di

modificare e precisare le proprie domande , eccezioni e conclusioni indipendentemente dalle

iniziative avversarie.

Per essere chiari, immaginate di essere l’attore e immaginate che il vostro convenuto sia contumace,

arrivati all’udienza, indipendentemente dal fatto che il convenuto non c’è e che quindi non c’è il 166

problema di replicare al convenuto , voi comunque avete il potere di precisare e mettere a punto le

vostre domande.

Non avete però il potere di proporre nuove domande o nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio.

Una cosa è precisare una domanda, altra cosa è mutarla: proporre nuove domande o nuove

eccezioni non rilevabili d’ufficio è una cosa che voi potete fare soltanto se reso necessario dalla

difesa altrui, soltanto come sviluppo del contraddittorio, mentre precisazione e modificazione no.

Cosa sono la precisazione e la modificazione non è facile stabilirlo, è una delle cose più difficili del

processo civile, se invitassi i miei colleghi romani potrabilmente vi daremmo tutte definizioni

diverse.

Non è facile però andiamo per schemi.

Un possibile criterio potrebbe essere questo:la domanda viene semplicemente precisata qualora noi

introduciamo nel processo fatti secondari cioè che non hanno nulla a che vedere con il diritto fatto

valere , non sono fatti cotitutivi del diritto.

Esempio: durante l’incidente d’auto stava piovendo; sto precisando meglio i fatti ma il fatto che

piovesse non è costitutivo del diritto.

Modifico la domanda quando invece introduco nuovi fatti costitutivi non individuatori oppure

quando aumento o diminuisco il petitum .

Muto la domanda se introduco una nuova eccezione non rilevabile d’ufficio cioè muto l’eccezione,

oppure muto la domada se allego un nuovo fatto costitutivo individuatorio del diritto perchè in

questo modo passa da un diritto ad un altro.

Potete venire all’esame sostenendo un’ altra ricostruzione, l’importante è avere chiarezza: c’è la

precisazione, la modificazione, il mutamento.

Le prime due vengono rincondotte nella formula “emendatio libelli”, il mutamento è la “mutatio

libelli”.

Le domande di nuove eccezioni rientrano in quest’ultima che è consentita solo per sviluppo del

contraddittorio.

L’emendatio libelli invece rientra nello ius penitendi di parte.

Sia l’emendatio che la mutatio possono essere fatte in udienza; inoltre in undienza devono

necessariamente essere proposte le nuove domande e le nuove eccezioni rese necessarie dalla difesa

avversaria, se così non fosse non le potreste proporre.

Questo è il motivo per cui è pazzesco che il convenuto possa costituirsi in udienza perchè a quel

punto è chiaro che l’attore chiede un termine, non è che in quella udienza gli possiamo chiedere di

proporre una domanda riconvenzionale. Un bravo giudice, a norme invariate, dovrebbe dare un

termine cioè la prima udienza va spostata perchè nell’udienza in cui all’attore si chiede di proporre

una domanda riconvenzionale, chiamare in causa il terzo, proporre un’eccezione, etc l’attore deve

avere avuto almeno 20 giorni per vedersi le carte perchè la legge dice questo; se gliene dai 19 non

va bene; quando si costituisce all’udienza vanno bene anche 19 giorni perchè vuol dire che io sono

stato lì il diciannovesimo giorno e non c’era niente, non è che io posso andare lì tutti i giorni fino

all’udienza perchè tu non rispetti il termine.

Se le parti vogliono proporre una nuova domanda o una nuova eccezione devono farlo in udienza

però entrambe le parti, se lo chiedono, hanno diritto alla concessione di tre termini, previsti dall’art

183 CPC, sesto comma:

-30 giorni per precisare o modificare domande o eccezioni (emendatio libelli);

-30 giorni per replicare e per proporre le domande di eccezioni che siano conseguenza di quelle

modificate, nonchè per proporre le prove;

-ulteriori 20 giorni per le prove contrarie, rese necessarie dalle prove proposte nel secondo termine;

30+30+20.

Nel primo e secondo termine previsti dall’art 163 CPC io non posso proporre le domande

riconvenzionali che avrei potuto proporre all’udienza, posso proporre quelle che vengono rese

necessarie da quello che viene fatto nel primo termine . 167

È chiaro che in udienza mi viene chiesto di poporre una domanda riconvenzionale che posso

precisare o modificare nel primo termine, questo si, ma se mi sono dimenticato di proporre

domanda riconvenzionale non posso sfruttre questo termine per fare qualcosa da cui sono decaduto.

Si discute se i termini vadano concessi tutti e tre: la risposta è positiva a meno che le parti non siano

entrambe costituite; se così fosse e di comune accordo chiedessere al giudice soltanto il termine per

la prova contraria, soltanto un giudice cretino direbbe “no, ve li do tutti e tre”.

Se una delle parti è contumace il giudice non può perchè se la parte lo richiede il giudice deve

concedere i tre termini, con l’eccezione suddetta, ma se una è contumace il giudice non può

concedere i primi due termini ed impedie al contumace l’esercizio del dirtto della prova contraria

perchè quello potrebbe costituirsi tardivamente e il terzo termine ancora potrebbe essere giocato.

In realtà in Italia se provate a chiedere al giudice solo un termine dei tre, anche se siete tutti

d’accordo, il giudice ve li dà tutti e tre; addirittura il giudice stesso potrebbe dire alle parti di

chiedere i termini perchè magari in quella settimana deve fare già quattro sentenze. Se nessuna delle

parti chede i termini il giudice non te li può dare d’ufficio; in dottrina si ritiene che si dovrebbe

valutare la richiesta, il giudice dovrebbe valutare se concedere o meno i termini...chi dice queste

cose, in realtà,non sa come vanno le cose. Se non richiediamo i termini mettiamo il giudice nei guai

perchè lui ha tutti i giorni un’udienza, una sentenza etc quindi se gli si chiedono i termini di sicuro

non si mette a sindacare,a dire “non vi do i termini”perchè si incarterebbe da solo, non è credibile

un giudice che non concede i termini per fare un dispetto alla parte; se le parti lo chiedono il giudice

li concede. Diciamo che potrebbe concederne solo uno o due se le parti sono concordi però non è

una prassi che è entrata nell’uso.

La prova contraria è quella la cui necessità nasce dalla prova richiesta nel secondo termine quindi

non fate i cretini, cioè c’è quello furbo che dice “le prove le chiedo nel terzo e non nel secondo

termine”: deve essere una prova contraria rspetto all’altra quindi se il tuo avversario non chiede

prove sei fregato. Poi se la prova che volevi proporre non è contraria a quella proposta sei fregato

perchè se la volevi dovevi chiederla prima.

Teoricamente il giudice nell’assegnarti i termini può fare due cose: assegnarti i tre termini purchè

una delle parti li abbia chiesti e riservarsi un provvedimento sulle istanze istruttorie; tecnicamente

ciò è possibile.

In questo caso dovrà sciogliere la riserva entro 30 giorni dalla scadenza dell’ultimo termine oppure

il giudice potrebbe (dovrebbe se fosse intelligente) darti i tre termini, rinviare ad un’udienza (che

non sono perdite di tempo come dice il legislatore) durante la quale pronunziare sui mezzi istruttori

e, se invece quella è un’udienza un po’ burrascosa in cui le parti hanno interloquito etc, riservarsi di

provvedere nei 30 giorni successivi all’udienza. L’idea di accelerare assegnando i termini e

riservandosi un provvedimento all’esito del terzo termine è suicida perchè non puoi prevedere se

quei tre termini saranno stati sufficienti alle parti per esercitare il loro diritto di difesa e quindi

sostanzialmente tu rischi di fare un provvedimento in cui ammetti l’errore etc e ammetti i testimoni,

all’udienza successiva ci sono i testimoni e le perti si mettono a litigare perchè volevano un altro

termine per proporre domanda riconvenzionale alla rinconvenzionale alla riconvenzionale cioè

reconventio reconventionis reconventionis: il convenuto può fare una riconvenzionale nella

comparsa di risposta, l’attore può fare una reconventio reconventionis all’udienza: la catena è

potenzailmente infinita perchè io devo poter fare tutto ciò che reputo necessario per l’esercizio del

contraddittorio: se tu fai una domanda contro di me io devo poter reagire con un’arma uguale e

contraria cioè con una domanda. Il più delle volte non ci sarà bisogno di questa domanda ma non

puoi fare una norma in cui a priori dici che non è possibile, in cui affermi a priori che non ci sarà

bisogno di quella domanda. Chi sostiene ciò non capisce che il contraddittorio è quello che ci

dovrebbe ispirare.

Il problema è questo:alla domanda “se l’effettività del contraddittorio richiedesse la proposizione di

una domanda di riconvenzionale alla riconvenzionale alla riconvenzionale sarebbe consentito?”la

risposta sarebbe :SI perchè qualunqe altra interpetazione sarebbe incostituzionale. 168

Il legislatore ha immaginato prova diretta e prova contraria ma allora la prova contraria della prova

contraria? Ragionando così come abbiamo detto sarebbe inammissibile perchè il legislatore ha

previsto la reconventio reconventionis ma oltre questo non si può andare, il legislatore non ha

previsto la prova contraria alla prova contraria quindi non è ammissibile. Ma perchè? Poniamo che

io sia in causa contro Tizio o, e chiedo a Caio, in prova contraria,di venire a testimoniare un certo

fatto; Tizio sa che in quel giorno, nell’ora in cui è accaduto il fatto su cui Caio è chiamato a

testimoniare Caio stava da un’altra parte; può Tizio chiedere una prova contraria indiretta per

dimostrare che il testimone ex adverso indicato non può essere a conoscenza dei fatti perchè stava

tenendo in quel momento una conferenza a New York? Evidentemente si! È vero che non è previsto

dal legislatore ma bisogna far funzionare il cervello; il problema è che spesso la mania di legiferare

e codificare tutto crea problemi piuttosto che semplificare perchè si deve capire qual è il principio

piuttosto che guardare alla casistica.

Allora un bravo giudice fissa l’udienza perchè in essa si evita qualsiasi strumentalizzazione da parte

dell’avvocato, all’udienza se qualcuna ha da protestare, da dire “io volevo fare la prova contraria

etc” lo deve dire, perchè se all’udienza non dici niente poi non puoi dire “io non ho avuto la

possibilità di....”, all’udienza devi arrivare dicendo “io chiedo di essere ammesso a formulare

questa prova contraria alla prova contraria, chiedo di essere ammesso a formulare questa

riconvenzionale”; non è che vieni a dire “io voglio un ulteriore termine per....”, devi giocare a carte

scoperte; siccome non lo fai perchè il più delle volte questa attività ulteriore non è necessaria allora

il più delle volte il fatto di passare attraverso l’udienza elimina una serie di questioni che altrimenti

costituirebbero uno strascico all’interno del processo.

Non è eliminare l’udienza il segreto per semplificare il processo, è metterla al momento giusto

facendo in modo che sia effettiva , che diventi uno snodo fondamentale.

Il giudice quindi dovrebbe: assegnare i termini,fissare l’udienza e in essa, in base a come vanno le

cose, provvedere sull’istanze istruttorie cioè arrivare all’udienza preparato, sapendo qual è il

provvedimento che vuole assumere; ascoltare le parti e se non ci sono novità rispetto a quello che il

giudice aveva letto può pronunciare il provvedimento che aveva preparato; se invece c’è un

contraddittorio perchè c’è qualcosa che non funziona può riservarsi,stuadiarsi il tutto con calma e

fare un provvedimento motivato piuttosto che farlo sbagliato e avere poi un processo minato.

Vengono ammesse le prove ammissibili e non superflue ; il giudice quando ammette le prove lo fa

tenuto conto anche delle prove documentali quindi non è vero che nel formulare un giudizio di

ammissibilità e rilevanza il giudice non riguardi le prove documentali perchè altrimenti non può

stabilire se la causa è istruita o non è istruita.

Dopo cio si svolge l’istruzione e si arriva all’udienza di precisazione delle conclusioni: essa è uno

snodo, il momento ultimo entro il quale le parti possono introdurre nel processo fatti, possono

precisare e modificare le domande ma nei limiti di quanto è avvenuto nell’udienza o nell’appendice

di trattazione scritta, possono ancora ridurre il petitum ma non possono aumentarlo, possono

dimostrare di aver pagato una parte del credito azionato dall’attore; oltre questo momento, invece,

non è ammissbile l’introduzione nel processo di nuovi fatti il che significa che il giudice decide con

riferimento a questo momento, con riferimento ad una situazione di fatto fotagrafata in questo

momento, in riferimento all’udienza di precisazione delle conclusioni.

Il giudicato copre il dedotto ed il deducibile fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, il

pagamento fatto dopo questa udienza ovviamente può essere fatto valere successivamente in appello

ma il giudice non potrebbe tenerne conto, lui fotografa la situzione relativa a quel momento; ti

condanna, anche se tu successivamente rispetto all’udienza di precisazione pretendessi di portare la

ricevuta del pagamento lui non ne può tenere conto.

In qualunque momento del processo il giudice può disporre la chiusura dell’istruzione se ritiene la

causa(1:17:00) invita le parti a precisare le conclusioni;dopodiché la causa passa in decisione cioè o

viene trattenuta in decisione dal tribunale che decide in composizione monocratica oppure viene

rimessa al collegio; ci sarà a questo punto lo scambio delle memorie difensive finali e poi la

decisione a meno che non ci sia, di fronte al giudice monocratico l’opzione per una decisione orale

169

a seguito di discussione orale cioè il giudice dice “qua non c’è niente da fare a memoria, discutete e

decidiamo”; invita le parti a discutere oralmente e legge poi la sentenza che viene trascritta nel

verbale di causa, cioè scrive la sentenza nel verbale di causa e ne dà lettura: così si considera decisa

la controversia, altrimenti ci sarà lo scambio delle memorie difensive finali che, nonostante quanto

ne dica l’aspirante legislatore, le parti devono poter depositare senza il bisogno di richieste

particolari.

Il legislatore dice “come è noto, su richiesta di parte il giudice deve concedere i termini per le

conclusionali(?)”; no,il giudice concede questi termini di conclusione delle repliche perchè così è

stabilito dalla legge, non c’è bisogno di un’istanza particolare.

Se entrambe le parti rinunciassero allora si potrebbe discutere; così come, altra cosa che il

legislatore non capisce, è ovvio che i termini per le conclusionali e le repliche vengono dati

entrambi se le parti siano costituite perchè se c’è solo una parte e le altre sono contumaci

ovviamente il termine per le repliche non viene dato; non c’è bisogno che il legislatore lo scriva,non

si potrebbe replicare a nessuno.

Perchè nell’art 183 c’è comunque il termine di prova contraria per replicare ? Perchè lì il contumace

può ancora costituirsi; dopo la precisazione delle conclusioni non si può più costituire.

Tu ti puoi costituire:

-all’udienza, altrimenti vieni dichiarato contumace;

-fino alla precisazione delle conslusioni: per tutto questo periodo devi avere necessariamente

garanzia alla replica perchè puoi costituirti in qualunque momento ed è possibile che tu voglia

replicare; il giudice non può sottrarti dei termini previsti dalla legge.

Se non ti sei costituito fino all’udienza di precisazione delle conslusioni il giudice non ti dà termine

per replicare perchè non puoi farlo, non ti puoi più costituire.

Prima di parlare della parte decisoria dobbiamo chiarire che il giudice, istruttore nelle cause che il

tribunale decide in composizione collegiale o il giudice monocratico, nella fase istruttoria della

causa adotta dei provvedimenti che non sono sentenze ma sono ordinanze, che si caratterizzano per

essere modificabili e revocabili, dal giudice istruttore o dal collegio nel senso che esso non è

vincolato da quelle ordinanze, salvo che la legge non le dichiari espressamente non impugnabili,

che sia previsto un particolare strumento di impugnazione oppure che non siano ordinanze

pronunziate su accordo delle parti.

Oltre questi tre casi le ordinanze sono revocabili e modificabili.

Con riferimento alla definizione di poteri tra giudice istruttore e collegio nelle cause che il tribunale

decide in composizione collegiale dobbiamo dire questo: che il giudice istruttore esercita tutti i

poteri:

-istruttori: quelli che riguardano la raccolta delle prove;

-ordinatori: quelli che riguardano lo svolgimento del processo;

Questi poteri poi sono esercitati in seconda battuta dal collegio nel senso che esso può sindacare,

censurare, rivedere le scelte compiute dal giudice istruttore, può ritenere che il giudice istruttore non

abbia fatto un buon governo di questi poteri e quindi ritenere che una prova dovesse essere

ammessa o il contrario e così via.

Il nodo dell’udienza di precisazione delle conclusioni è importantissimo perchè attualmente la

giurisprudenza ritiene che qualunque questione che sia stata risolta dal giudice istruttore in un modo

che a te non piace tu devi riproporla al collegio in sede di precisazione delle conclusioni; cioè se hai

fatto un’istanza al giudice istruttoe, non è stata accolta e tu non la riproponi al collegio si intende

che tu la abbia abbandonata. Perchè si pensa questo non è chiaro però questa è ciò che pensano i

giudici perciò in udienza di precisazione delle conclusioni tu devi reiterare la tua istanza perchè se

non lo fai si intende abbandonata.

Il giudice istruttore esercita questi poteri che poi vengono esercitati in seconda battuta dal collegio

ma in certi casi esercita poteri che in quache modo sembrano appartenere al collegio perchè può

emettere, tra le varie ordinanze, anche ordinanze anticipatorie di sentenze di condanna, cioè può 170

emettere sentenze che producono effetti che in qualche modo anticipano quelli di una sentenza di

condanna, pur trattandosi sempre di ordianze che quindi sono modificabili e revocabili.

Questi effetti possono potenziarsi fino al punto di raggiungere, per un tipo di queste ordinanze, una

totale equiparazione agli effetti della sentenza; si trasformano magicamente: sono emanate da un

giudice istruttore nell’esercizio di un potere di ordinanza revocabile e modificabile ma può

succedere che questa ordinanza si trasformi in sentenza. È un meccanismo abbastanza sofisticato.

Al momento di precisazione delle conslusioni ricaordatevi che siccome il giudice istruttore si

spoglia della causa per trasferirla al collegio, siccome anche quando lui in funzione di giudice

monocratico in realtà introita in decisione l’intera causa le decisioni vanno precisate su tutto anche

se la rimessione in decisione fosse occasionata da una pregiudiziale di rito o una preliminare di

merito; mi spiego meglio: il giudice ritiene che via sia una questione di giurisdizione che di per sè

giustifica la rimessione anticipata in decisione perchè si fa un pronostico e si dice:”questa questione

probabilmente è fondata e quindi è inutile che andiamo avanti per tutta la causa, andiamo in

decisione su questa così io dichiaro il difetto di giurisdizione e abbiamo chiuso”; “andiamo in

decisione sulla questione di prescrizione così dichiaro il diritto per prescrizione, rigetto la domanda

e abbiamo chiuso”.

Attenzione, siccome questa ordinanza di rimessione in decisione è una ordinanza e non pregiudica

per definizione la decisione nel merito, può darsi che in fase decisoria il collegio, più facilamente,

ma anche lo stesso giudice monocratico esercitando il potere decisorio si renda conto che quella

questione sembrava fondata ma in realtà è una cavolata: va rigettata l’eccezione di prescrizione , va

rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione.

Paradossalemente perchè è cambiata una legge e per qualche motivo è stata dichiarata

incostituzionale una norma .

In quel caso, comunque, perchè il giudice decide con riferimento ai fatti esistenti all’udienza di

precisazione delle conclusioni ma per quanto riguarda le norme di diritto guarda fino al momento

della decisione, quindi è possibile che lui, sulla base di una certa norma, ritenga la questione

fondata e magari gli cambiano la norma, ius superveniens retroattivo,la deve applicare; oppure la

norma è incostituzionale.

Nel caso dello ius superveniens retroattivo molto probabilmente sarebbe necessaria la remissione in

istruttoria per esercitare il contraddittorio, nel caso di incostituzionalità no perchè magari se ne era

discusso; o più banalmente il giudice cambia idea o cambia il giudice stesso.

Allora voi dovete precisare le conclusioni su tutto, non solo sulla questione di prescrizione. Se

avevate, per esempio, proposto una domanda e il giudice ritiene che si debba andare in decisione

per la prescrizione, voi dovete insistere sull’ammissione delle prove a sostegno di quella domanda

altrimenti correte il rischio di andare di fronte al collegio che dice “in effetti la prescrizione non

c’è,però non sono state richieste prove a sostegno del diritto quindi la domanda viene rigettata”

Il collegio può ammettere che il diritto non si era prescritto però rigetta la domanda nel merito

perchè non sono state offerte le prove da parte dell’avvocato.

Bisogna sempre precisare le decisioni su tutto perchè tutta la causa va in decisione davanti al

collegio. 171

Lezione 21  12 gennaio 2015

Le ordinanze di condanna

Il giudice istruttore emette provvedimenti che sono per loro natura revocabili e modificabili è che

anche quando il tribunale decide in composizione monocratica finché la causa è istruttoria il giudice

provvede con un' ordinanza che sono provvedimenti per loro natura modificabili e revocabilità

onorario delle sentenze che sono procedimenti decisori.

Ci sono dei casi in cui le ordinanze non sono revocabili e modificabili e sono:

1)quelle pronunciate su accordo delle parti;

2)quelle per le quali la legge prevede uno specifico mezzo di impugnazione;

3)quelle dichiarate espressamente non impugnabili.

Le regole della modificabilità e revocabilità valgono anche per le ordinanze anticipatorie di

condanna che sono ordinanze che vengono messe in fase d'istruttoria o comunque alterni a della

fase istruttoria ma prima che la causa venga trattenuta in decisione o passata in giudicato e che

anticipano in tutto o in parte gli effetti di una futura sentenza di condanna,tutto ciò per mitigare le

conseguenze che derivano dalla lunghezza del processo,si cerca di dare un qualcosa subito alla parte

in attesa che poi arrivi la sentenza. Dopo di che ci si è anche accorti che la parte di questo qualcosa

che viene anticipato che la parte si ritiene soddisfatta e quindi queste sentenze anteriori di condanna

devono indurre le parti ad abbandonare il processo.gli si lascia subito un qualcosa,è come quando

voi andate al ristorante e vi riempiono di antipasti e vi dicono << vi portiamo un primo? >> e voi

dite <<no basta così >> la stessa cosa accade esattamente qui dove la parte vi anticipa un qualcosa

che ritiene importante per il suo interesse.

Ci sono 3 tipi di ordinanze anticipatorie di condanna e nel diritto del lavoro le cose sono un po' più

complesse perché abbiamo la norma speciale ma non è detto che le ordinanze di cui parliamo

adesso non siano applicabili anche nel diritto del lavoro in cui vi sono 4 o 5tipi di ordinanze di

condanna.

In ordine crescente queste sono ordinate dal articoli 186bis,186ter e 186quater (che sono proprio

articoli e non commi) e hanno anche un'efficacia crescente man mano che si alza il numero cioè

quelle 186bis hanno un'efficacia meno impegnativa, poi aumenta in quelle 186ter e diventa molto

più pregnante in quelle 186quater.

ORDINANZE DEL 186bis

Le ordinanze del 186bis sono ordinanze di condanna al pagamento di somme non contestate dalle

parti costituite con l'idea che questa non contestazione debba necessariamente provenire da un

soggetto che comunque svolga un'attività difensiva. Non è in silenzio assoluto,non è il disinteresse

assoluto di chi rimane contumacio. Contumacio secondo il legislatore non si può dire né' che stia

contestando ne che non stia contestando,il contumacio è contumacio e non può essere destinatario

172

di ordinanze di condanna non contestate dal destinatario. La non contestazione è l'ottica del

legislatore che non necessariamente dobbiamo condividere ma dobbiamo prenderne atto, e in questa

ottica del legislatore la non contestazione è un qualcosa che acquista significato positivo per il fatto

che comunque viene svolta un'attività difensiva e quindi la somma non contestata nonostante la

difesa relativa delle parti è una somma implicitamente quasi ammessa. Se io mi costituisco dicendo

<<non è vero che ti devo dare 150€ ma 40€ perché 100€ non te li devo >> anche se non dico che

gli ulteriori 50€ te li devo. Quindi l'idea del legislatore è di utilizzare queste ordinanze nel liti da

quantum e l'Idea era quella di non premiare il convenuto litigioso che resistesse ad una domanda

magari anche infondatamente non sapendo cosa dire ma ad esempio contestando la misura degli

interessi,per il solo fatto di procrastinare l'emanazione della sentenza. La sentenza così è in ritardo

di anni e nel frattempo non pago,così il legislatore se la parte costituita non contesta alcuna delle

somme,di quelle somme il giudice può mediatamente ordinare il pagamento. Non che non si

potesse arrivare anche al contumacio di emettere o di subire ordinanze di condanna di questo genere

perché se sei contumacio vuol dire che non hai niente da dire ma il legislatore distingue, poiché la

non contestazione è da valorizzare nel momento in cui la parte si difende.Queste ordinanze di

condanna per avere una qualche utilità per il soggetto creditore del quale è comunque richiesta

l'istanza perché il giudice non le emette d'ufficio il giudice può emettere ciò su istanza di parte.

Le ordinanze di parte al pagamento di somme non contestate che caratteristiche devono avere?

Devono avere un'assoluta efficacia esecutiva e devono poter essere alla base di una esecuzione

forzata nella speranza che questa non occorra. Non sono invece titolo di iscrizione di ipoteca

giudiziaria perché queste sono sentenze di condanna e gli altri provvedimenti espressamente

considerati dal legislatore idonei a tale situazione. Dato che il 186bis non dice ciò noi ricordandoci

il diritto privato diciamo che non sono titolo di iscrizione di ipoteca di condanna. Queste ordinanze

sono revocabili e modificabili anche a seguito di contestazione postuma. Questa ultima potrebbe

portare ad una revoca della ordinanza. Se si estingua il processo queste ordinanze sopravvivono o al

l'estinzione quindi hanno efficacia esecutiva e anche ultrattiva rispetto alla eventuale estinzione del

processo. La legge dice che mantengono la loro efficacia quindi mantengono efficacia esecutiva ma

quella di un'ordinanza revocabile e modificabile,queste non Diventano sentenze non contengono un

accertamento incontrovertibile che quella somma sia dovuta sono dei titoli esecutivi giudiziari che

mantengono la loro efficacia anche in caso di estinzione del processo. Continuano ad avere un titolo

esecutivo per cui da un lato se non hai agito esecutivamente potrai agire esecutivamente con ciò che

è scritto in quella ordinanza di condanna dall'altro se hai pagato questo non ti costringe a restituire

quanto hai avuto. Essa continua ad avere un'efficacia ma non acquista un'efficacia maggiore,per cui

la parte che abbia paGato a seguito di ordinanza potrebbe ottenere la ripetizione indebita perché non

c'è l'efficacia esecutiva del giudicato,sarebbe un effetto negativo sul giudicato. Quella parte può

chiedere la restituzione della somma potrebbe chiedere la revoca del l'ordinanza ad un giudice di un

altro processo. Si discute se qualora ti non abbia già agito esecutivamente già prima dell'estinzione

del processo se la tua azione esecutiva possa essere paralizzata dall'azione di ripetizione indebita

dalla controparte oppure se vige un principio del solve et repete cioè che prima paghi e poi mi

richiedi i soldi,il principio analogo che c'è per le cambiali. Essenzialmente l'estinzione del processo

fa mantenere a queste ordinanze efficacia esecutiva non le potenzia,non diventano un qualcosa di

più perché rimangono sempre ordinanze modificabili e revocabili. Ovviamente revocabili e

modificabili con la sentenza che decide il processo oppure con Un altro processo nel momento in

cui questo processo si estingue loro mantengono la propria efficacia o anche prima del processo con

una successiva ordinanza il cui giudice prende atto di determinate circostanze. Se ottenete un

pagamento ad un ordinanza di somma non contestate la controparte paga il vostro assistito poi dice

abbandoniamo il processo,voi non dovete abbandonare il processo,o meglio potete abbandonare il

processo ma dovete farvi scrivere che abbandonate il processo ma che lui si impegna a ritirare

quella somma oppure dovete avvertire il vostro udiente dicendo <<guarda che noi possiamo anche

abbandonare il processo ma se un domani questo ti richiede i soldi non i puoi dire perché mi hai

fatto abbandonare il processo,piuttosto sappi che l'estinzione al processo non stabilizza queste 173

ordinanze>> .

186 ter

In questo ci sono le ordinanze ingiuntive, per queste c'è da dire che a differenza di quelle 186bis

possono essere dotate di efficacia esecutiva ma potrebbero anche nascere non dotate di efficacia

esecutiva esse possono avere efficacia esecutiva negli stessi casi in cui ha efficacia esecutiva il

decreto ingiuntivo. Qualora queste siano dotate di efficacia esecutiva sono anche titolo di iscrizione

di ipoteca giudiziale perché ce lo dice la legge. Non sempre sono esecutive ma laddove lo sono sono

anche titolo di iscrizione di ipoteca giudiziale. Sono esecutive negli stessi casi in cui può essere

esecutivo il decreti ingiuntivo e possono essere emessi negli stessi casi in cui è emesso il decreto

ingiuntivo.

Che cos'è il decreto ingiuntivo?

La differenza essenziale tra decreto ed ordinanza sta nel fatto che il decreto è un provvedimento è

un decreto emesso in audita altera parte, le ordinanze invece hanno il contraddittorio. Nel nostro

ordinamento è sempre esistito un procedimento per decreto ingiuntivo che essenzialmente che si

basa sull'inversione del nome di iniziativa processuale a carico della parte che sia debitrice di una

somma di denaro o della consegna di una cosa mobile determinata qualora il debito risulti da un

documento scritto. Se esiste un debito al credito del pagamento di una somma di denaro,alla

consegna di una cosa mobile determinata che risulti da un documento scritto si ritiene ragionevole

l'onere di invertire l'iniziativa processuale. In questo modo non è il creditore che deve instaurare un

processo a condizione piena contro il debitore ma è il debitore che deve opporsi all'ordine di

pagamento dato dal giudice in audita altera parte contro il creditore. Il creditore dice al giudice di

avere un credito che risulta da un documento ingiungi al mio debitore di pagare o di consegnare

con un decreto e digli che se vuole sia lui ad instaurare il processo. Si chiamano anche

procedimenti a contraddittorio eventuale e differito, cioè la parte chiede l'emanazione di un decreto

in altera parte e questo viene instaurato ad iniziativa del soggetto ingiunto. Il procedimento per

decreto ingiuntivo non è istaurabile laddove pendesse già un procedimento a cognizione

piena,perché per definizione se già per me pendeva un processo a cognizione piena io non potevo

chiedere al giudice di emanare un decreto ingiuntivo nei contro ti di un soggetto nei confronti di cui

già pendeva un processo a cognizione piena. Gli avvocati allora si sono inventati questa idea :

quando temo che il creditore possa agire in via monitoria o in via ingiuntiva contro il debitore lo

prevengo e gli notifico una citazione di accertamento negativo del credito. Instauro un processo per

far accertare che non gli devo dare niente così in questa maniera lui non può più ottenere un decreto

ingiuntivo e l'ha ottenuto io posso oppormi facendo valere la nullità di quel decreto perché emesso

da un giudice che non avrebbe dovuto emetterlo perché già pendeva un processo. Si può discutere

se sia dispendenza o continenza comunque sia non lo deve emettere. Quindi il decreto deve essere

revocato. Quindi il legislatore inizia a pensare ad un'ordinanza ingiuntiva e non ad un decreto

ingiuntivo e così il creditore che voglia chiedere al giudice del processo in cognizione piena un

decreto ingiuntivo lo chiederà anziché instaurando un procedimento autonomo di ingiunzione lo

chiederà al giudice istruttore dicendo <<emmettimi un'ordinanza ingiuntiva >>. Prima questi

giudizi avevano un risultato molto tangibile,oggi si possono instaurare ma ad altri fini. Si può oggi

utilizzare ciò anche laddove non vi sia stato un'ordinanza a decreto ingiuntivo negativo ma in tutti i

casi in cui penda un giudizio a cognizione piena sul merito.

Esempio:

Durante il processo io entro in possesso del documento.Io inizio una causa a cognizione piena

perché non ho il documento in mano ed entrò in possesso del documento durante il processo magari

174

grazie al processo perché la controparte deposita un documento in cui risulta un mio carattere e così

io posso chiedere al giudice di emettere un'ordinanza ingiuntiva giacche pende un processo a

cognizione piena se non pendesse un processo a cognizione piena potrei chiedere un decreto

ingiuntivo.

Questa ordinanza ingiuntivo sarà esecutiva qualora nascerà un decreto ingiuntivo o non sarà

esecutiva negli altri casi. Può essere emessa anche a carico del contumacio e laddove sia esecutiva e

anche a iscrizione del titolo di ipoteca, in questi casi l'ordinanza conti e l'invito al contumacia di

costituirsi entro il tempi e di 20 giorni. Questa ha un'efficacia più forte perché pur non essendo

paragonabile al giudicato la definitiva esecutività di queste ordinanze impedisce di pensare ad una

eventuale azione di ripetizione indebita. Non c'è un effetto paragonabile al giudicato,quindi per

esempio in ci sarà una riflessione degli effetti ma almeno per quanto riguarda la somma essa non

potrà più essere emessa in discussione. Quella somma deve essere pagata. Il contumacio potrà

costituirsi difendendosi da tutto ciò che non sia ancora decaduto, lui è colpevolmente contumacio

subirà le preclusioni e se invece dimostra di essere incolpevole non subisce preclusione. Nulla

esclude che io possa chiedere entrambi i procedimenti, ma devo scegliere e devo ricordarmi che il

bis è sempre esecutivo quindi se ci sono i presupposti per chiedere un186bis conviene rispetto al ter.

Il ter ha due vantaggi,innanzitutto è il titolo di iscrizione di ipoteca però se ci sono dei casi in cui

non è detto che io ottenga l'esecutività è meglio avere l'esecutività piena del bis.

Esempio:

Si costituisce in contumacia la controparte in giudizio e dice non è vero che deve dare 100 ma deve

dare 50 come risultato da un certo documento,quello è che l'ammissione della somma è dovuta ma

anche il diritto che mi consente il ter,l'ascella tra il bis e il ter dipende dal fatto se a me interessa

l'ipoteca o no. Tutte le ordinanze del 186 bis ter e quater sono revocabili e modificabili sempre,se si

estingue il processo mantengono la loro efficacia ma per il bis si mantiene l'efficacia esecutiva e per

quanto riguarda il ter invece viene mantenuta l'efficacia esecutiva che diventa definitivamente

esecutiva oppure viene acquistata questa efficacia definitivamente esecutiva.La definitività del

l'esecutività comporta l'irrevocabilità dell'ordinanza nel caso di estinzione del processo che non c'è

nel caso del bis.

186 Quater "Le ordinanze successive alla chiusura dell'istruzione o le ordinanze post istruttorie

di condanna"

Questa ha una particolarità viene concessa su istanza di parte al termine dell'istruzione probatoria

per far si che il giudice possa emettere un provvedimento che anticipi gli effetti della futura

condanna e che non sia nel tempo troppo distante dal momento ultimo preso in considerazione dal

giudice al fine di determinare il quadro fattuale posto alla base della pronunzia. Il momento ultimo

per l'ingresso nei fatti del processo è l'udienza di precisazione delle conclusioni. Dopo ciò c'è tutta

la fase decisoria che è molto articolata, quindi il giudice emetterà una sentenza a novembre con

riferimento di una una situazione cristallizzata a giugno è quello che è avvenuto nel frattempo non

lo posso prendere in considerazione se invece potesse emettere subito un'ordinanza si restringerebbe

questo spazio grigio in cui avvengono spazi di cui il giudice non può tenere in considerazione. La

parte che abbia posto una condanna con pagamento di somme al rilascio di un bene o alla consegna

di un bene al termine di ciò può chiedere al giudice di emettere un'ordinanza immediatamente

esecutiva di condanna nei limiti in cui ritenga raggiunta la prova. Si intende che l'istanza debba

incidere con la domanda salvo riduzione della stessa e che sia il giudice che laddove non ritenga la

prova raggiunta in Toto possa emettere un'ordinanza per un importo o una quantità di beni inferiore

a quella domandata. Se la mia domanda è una domanda al pagamento di 100.000 € io non posso

chiedere l'ordinanza di condanna al pagamento di 63.000€. Ma è il giudice che di fronte alla mia

domanda di richiesta di pagamento di 100.000€ potrebbe dare un'ordinanza di 63.000€. Io posso

175

chiedere una domanda di pagamento di 63.000€ nel momento in cui riduco la mia domanda a

63.000€, quindi riduco la mia domanda a 63.000€ e chiedo un'ordinanza di condanna ma se

mantengo la richiesta a 100.000€ posso chiedere un'ordinanza a 100.000€. La giurisprudenza

richiede che si possa ottenere un'ordinanza di condanna anche qualora non tutte le domande

proposte dal giudice siano domande al rilascio di beni o di consegna dei beni e che in questo caso

per le domande non suscettibili di questa ordinanza il processo proseguirà normalmente

scindendosi. La parte che abbia fatto tutte queste domande se ritiene che l'istruzione sia andata bene

può chiedere al giudice di emettere un'ordinanza di condanna che il giudice concederà nei limiti in

cui egli ritenga raggiungibile ordinando di rilasciare ciò che è stato definito dall'altra parte, questa

ordinanza poi sarà notificata alla parte intimata ed una volta ricevuta la notifica l'intimato può

chiedere che si pronunci comunque la sentenza ed ha 30 giorni di tempo per farlo oppure se non lo

fa il processo si estinguerà e questa ordinanza si trasforma in sentenza impugnabile. È un 'ordinanza

revocabile e modificabile ma nel momento in cui il processo si dovesse estinguere oppure non

venisse chiesta la pronunzia della sentenza quest'ordinanza si trasforma in sentenza impugnabile.

L'intimato non ha quasi mai l'interesse ad avere la sentenza perché da un lato può darsi che il

giudice abbia emanato una ordinanza di condanna di importo inferiore alla pretesa dell'attore, il

giudice ritiene che io istante l'attore avesse domandato 100 la prova sia stata raggiunta per 23 e

quindi io ordino il pagamento di 23 ora qual è l'interesse del l'intimato ad avere la sentenza? Al

l'intimato conviene trasformare in sentenze impugnabili queste ordinanze che potrà anche

impugnare su quei 23 ma si baserà su quei 23 e non più su quei 100. E se un giudice ha riconosciuto

100 o 90 perché non dovrebbe avere la sentenza? Perché la sentenza viene e,essa tendenzialmente o

da un collegio o dallo stesso giudice che ha emesso l'ordinanza o comunque sulla stessa base delle

prove raccolte dal processo per cui non è impossibile dato che si tratta di ordinanza modificabile e

revocabile ma non è nemmeno probabile che la sentenza non confermi l'ordinanza. Con un calcolo

di probabilità è più probabile che la confermi piuttosto che no. Se così è perché chiedere al giudice

una sentenza con cui mi da ancora più torto( perché mi condannerà anche alle spese ulteriori)?

L'ordinanza di condanna contiene anche le spese ma se l'intimato dovesse chiedere la sentenza poi

c'è tutta la fase decisoria che anche quella ha un costo è quindi l'intimato sarà condannato a pagare

le spese della fase decisoria ma soprattutto se lui chiede la sentenza ci sarà un lasso di tempo tra

l'emanazione di condanna e sentenza che lui sarà soggetto al l'esecuzione forzata e non potrà

impugnare. L'intimato non ha alcun interesse a chiedere la sentenza però prima gli intimati non

rinunciavamo poiché al l'intimato conviene impugnare subito. Ci si è chiesti se sia possibile che

l'ordinanza sia chiesta dall'avvocato della parte anziché dalla parte singolarmente ? È possibile che

tutto ciò perché c'è disposizione di questo al diritto. La cosa più delicata è questa perdita da parte

del soggetto che ha chiesto l'ordinanza del diritto ad avere una sentenza motivata. Perché se

l'intimato vuole la sentenza motivata ha il diritto Ad averla,non gli conviene chiederla ma può

chiederla. L'altra parte che ha chiesto l'ordinanza per una scelta unilaterale dell'altra parte si trova a

non poter avere più la sentenza però gli si risponde che se non vuoi correre questo rischio puoi non

chiedere l'ordinanza. Se ritiene che chiedere l'ordinanza valga la pena puoi farlo altrimenti non

chiederla affatto. Secondo dottrina e giurisprudenza se ci sono tre domande una di condanna ,una di

accertamento e una costitutiva,io chiedo la sentenza di condanna per la pronunzia di condanna e in

questo caso il giudice dovrebbe separare il processo,le cause,le domande in quanto l'ordinanza di

condanna si trasforma in sentenza e sarà impugnabile mentre per le altre domande bisognerà

emettere una sentenza,quindi ci sarà una separazione di questo giudizio. Secondo me il legislatore

non voleva questo ma voleva vedere se i giudizi si concludessero in toto,non era un modo per

complicarci la vita ma era un modo per semplificarci la vita è quindi ci si è inventati la storia della

separazione del giudizio. Queste diventano sentenze impugnabili e non passano in giudicato. Sono

revocabili e modificabili se la parte chiede la sentenza il giudice può dire che questa è una cavolata

e la revoca.

Sia se ci siano state o non ci siano state queste ordinanze di condanna si può arrivare alle 176

sentenza,alla sentenza ci si arriva dopo il passaggio che è la udienza di precisazione della

conclusioni che è lo snodo attraverso cui passano tutti i processi prima della decisione e che è

fondamentale quanto la prima udienza perché è l'udienza in cui il giudice programma il suo lavoro.

Dopo questa il giudice emette la sentenza dopo una certa cadenza temporale. Il giudice di i fisserà

l'udienza di precisazione delle conclusioni in una data tale per cui può rispettare i termini previsti

dalla sentenza. Eliminando le sentenze non si accorciano i processi perché tanto ci si passa. La

prima udienza è fondamentale perché si vede se il contraddittorio c'è, perché se c'è la

eliminano( cosa che stanno facendo) ci si scambiano pareri per un anno e poi dopo un po' si dice

sai che c'è? Era nulla la citazione è così si ricomincia. Sono importanti perché si vede se tutto va

bene,perché all'inizio si vede se è stato instaurato correttamente il rapporto giuridico processuale

come dicevano gli antichi, e quindi se va tutto bene dal punto di vista formale si può andare in

decisione. Quindi sarebbe sbagliato togliere queste due udienze. Alla fine dell'istruttoria o se il

giudice ritiene che si possa decidere senza istruttoria perché la causa può essere matura anche senza

questa è quindi essere decisa, si possono invitare anche le parti a dare una conclusione. Dopo di

queste conclusioni la causa viene o trattenuta in decisione o rimessa al collegio.

Come si decide?

La scelta è trattazione interamente scritta,trattazione mista o trattazione interamente orale.

Ipotesi alternative che le causa si scelga in trattativa collegiale

La causa ora viene rimessa al collegio e a quel punto c'è lo scambio delle memorie finali tra le parti

e su richiesta di almeno uno delle parti,l'eventuale discussione orale davanti al collegio. Se la

trattazione è interamente scritta noi abbiamo 60 giorni di tempo per il deposito delle comparse

conclusionali, 20 giorni di tempo per il deposito degli 54.50 di reddito e il poi collegio dovrebbe

depositare la sentenza entro i successivi 60 giorni. La sequenza è 60-20-60. Conclusionale replica e

decisionale. Questa è per la trattazione interamente scritta.

Esiste però la trattazione mista,la possibilità cioè che una delle parti chieda che la causa fosse

discussa oralmente di fronte al collegio,si chiede quando si è in sede di precisazione delle

conclusioni e si deve dire voglio che la causa d'Asia discussa oralmente,quando si fa questo?

Usando pensate che per la natura della controversia o per l'atteggiamento difensivo del vostro

avversario questo possa riservarvi qualche spiacevole sorpresa in sede conclusionale o di replica.

Nel dubbio prenotate la discussione orale tanto fate sempre in tempo a tornare indietro. Oppure lo

fate perché ritenete che il vostro giudice istruttore abbia fatto cattivo uso dei propri poteri. Volete

andare di fronte al collegio a censurare l'operato del giudice istruttore e volete dire a lui guarda che

tu hai gestito i tuoi poteri processuali in maniera non adeguata ma io pretendo di parlare in collegio

e so che il collegio esibirà le carte ma il collegio ascolterà la tua relazione ma io chiederò di parlare

davanti al collegio e dirò guarda è successo questo, questo è un modo per sollecitare i poteri del

giudice istruttore nei confronti del collegio perché altrimenti non potete esser certi che il collegio

dedichi tutta l'attenzione agli scritti. Il collegio discute dal punto di vista giuridico ma sono i tre

giudici che fanno tutto,poi che siete voi che fate soffermare su determinati punti piuttosto che su

altri. Se il vostro giudice istruttore e anche il giudice del collegio è meglio che lasciate stare però

potete prenotare tutta la discussione perché avete paura dell'avversario che vi possa fare qualche

scherzo. Dovete da un lato chiedere la discussione in sede di precisazione delle conclusioni e poi

ribadire e riformulare alla scadenza del termine della replica. Io avvocato presa visione degli scritti

difensivi finali continuo a ritenere opportuno da discussione orale. Non ritengo di accontentarmi

della trattazione scritta. In questo caso la sequenza temporale è 60-20-60-60 cioè l'udienza viene

fissata entro i successivi 60giorni e poi il collegio avrà 60 giorni di tempo per prendere la sentenza.

Di fronte al giudice istruttore pure abbiamo sia la trattazione mista che la trattazione scritta e che

l'ero è meno importante perché la trattazione mista di fronte al giudice istruttore non conviene e c'è

177

anche la possibilità della trattazione interamente orale. La trattazione interamente scritta è identica a

quella affrontata per il collegio,cambiano però i termini, la sequenza che è 60-20-30 perché si

ritiene che se io debba fare una sentenza da solo senza che io debba discuterla devo riunirmi con

due membri del collegio,giorni in cui siamo disponibili per parlare,incontrarci e quindi si ritiene

opportuno impiegare meno tempo per la decisione della sentenza. 60 per le conclusioni, 20 per le

repliche e i 30 per il giudice monocratico prende la sua sentenza. Se vogliamo invece una

ridiscussione orale davanti al giudice istruttore tendenzialmente non stiamo bene perché il giudice

istruttore ci conosce e se è uno che si è convinto che noi abbiamo torto non gli riesci a far cambiare

idea al giudice istruttore. E in più richiedi la discussione orale perdi il diritto alla replica scritta e

quindi se tu pensi che il giudice sia mal disposto nei tuoi confronti è se pensi che sia ben disposto

nei tuoi confronti e quindi sia convinto che il tuo cliente abbia ragione se c'è una maniera per

indisporlo c'è la discussione orale perché per lui è materia in più. Salvo in casi particolari in cui te

lo chiede il giudice,il questo è caso è l'avvocato che non vorrebbe ma gli argomenti discussi

potrebbero avere particolare importanza. Si perde il diritto alla replica eque sto significa

tendenzialmente che il giudice d'appello non avrà a disposizione tra i vari atti la conclusionale,la

replica ma soltanto la tua conclusionale e poi un verbale in cui c'è scritto quando sei fortunato il

giudice e le parti discutono ampiamente la controversia riportandoci alle rispettive tesi difensive.

Alla fine non rimane nulla della tua discussione. La sequenza qui è se io non chiedo la discussione

orale è 60-20-30, se invece chiedo la discussione orale è 60-30(udienza)-30(sentenza) trattata nel

281quinquies.

281 secties

Il giudice può ,fatte le citate conclusioni, ordinare alla parti la discussione orale della causa,cioè è il

giudice che dice ma qui non vi è bisogno di nuovi scritti. Tendenzialmente il giudice fa ciò quando

la causa è ridicola ad esempio quando tu hai tamponato uno e gli devi risarcire i danni si può fare

tutto quello che si è detto sopra ma abbiamo tutti cose più interessanti da fare. È possibile però che

le parti non siano pronte a discutere la controversia, per cui il legislatore ha previsto che una delle

due potrebbe chiedere il rinvio. Il processo civile sta in cattive acque, è disorganizzato e io potrei

avere nella stessa giornata quattro cinque o sei udienze di fronte a giudici diversi in cui non si deve

fare assolutamente nulla o quantomeno non si sa cosa bisogna fare. Può succedere che io non posso

andare in udienze in contemporanea e quindi ci si divide tra colleghi. Può succedere che tu vai in

udienza convinto che non si faccia nulla e ti da i termini e il giudice ti dice di discutere la causa è

magari quel giorno tu hai preparato discussioni di altre 3 cause,oppure ci va il tuo collega di studio

che ti sta sostituendo e devi andare li soltanto a precisare le conclusioni ma invece devi discuterla. È

così il giudice può rinviare le parti e se i, giudice chiede il rinvio può studiare la controversia il

venerdì e il sabato così da avere pronta la controversia il lunedì mattina? Oppure sapendo che esiste

il rinvio si diverte e va al cinema con la moglie? Normalmente va al cinema con la moglie. Quindi

se può l'avvocato non ce la fa ma il giudice si. Il giudice quando ritiene che ci sia il presupposto

della discussione orale non dice ti invito a discutere la causa sapendo che tu mi puoi chiedere un

rinvio ma dice rinvio al 10 Gennaio per discussione orale e decisione. Ti anticipa e non fa fare il

teatrino e rinvia.In questo modo il giudice ti sta dando il rinvio ex officio. Poi c'è la discussione

orale mediata e fissata ad hoc e pronunzia il giudice sentenza alternativa della discussione dando

rottura del dispositivo e della concisa esposizione della rottura di fatto è di diritto della decisione.

In questo caso invece la sentenza si intende pubblicata con la lettura in udienza del dispositivo e

della motivazione e viene depositata in cancelleria quando ormai tecnicamente è già pubblicata.

Esiste già nel momento in cui il giudice la legge. La pubblicazione della sentenza è il momento in

cui la sentenza viene all’esistenza, il momento in cui il cancellerie gli mette “depositato”. Quello è

il momento in cui la sentenza viene all’esistenza. La sentenza cosiddetta inesistente è una sentenza

esistente, cioè io mi chiedo se la sentenza sia inesistente nel momento in cui comunque sarà

pubblicata perché se non è stata pubblicata, o mediante il deposito in cancelleria o mediante la 178

lettura in udienza, perché se ci fosse veramente una sentenza inesistente dal punto di vista giuridico

non mi chiederei se c’è l’inesistenza come sanzione di invalidità. La sentenza inizia ad esistere nel

momento in cui viene pubblicata, prima non esiste proprio. Per le sentenze pubblicate e quindi

esistenti dal punto di vista giuridico si parla di inesistenza come una particolare forma di immunità

tale da sopravvivere al passaggio in giudicato formale. A questo punto dobbiamo parlare delle

cosiddette vicende anomale del processo. In primis bisogna dire che le vicende anomale del

processo non sono necessariamente conclusioni anomale del processo. Esse sono tre:

la sospensione, l’interruzione e l’estinzione.

Dell’interruzione ne abbiamo già parlato e non è una conclusione del processo.

Poi c’è la sospensione del processo di cui abbiamo parlato, e abbiamo detto che laddove non sia

possibile la riunione per pregiudizialità necessariamente la causa dipendente deve essere sospesa in

attesa che venga decisa la pregiudiziale. È una cosa abbastanza banale. Questa è la sospensione

necessaria che è disciplina dell’art. 295 “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso

in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la

decisione della causa” ma è quando questa controversia non sia riunita alla controversia da

decidere. Se vengono riunite ovviamente non c’è una sospensione ma semplicemente un cumolo

con poi la necessità di decidere prima la pregiudiziale poi la pregiudicata. L’art. 296 ci parla della

sospensione su istanza delle parti “se le parti ne facciano un istanza congiunta il giudice per una

sola volta può disporre una sospensione concordata del processo per un periodo non superiore ai tre

mesi fissando l’udienza per la prosecuzione del giudizio medesimo”. Se le parti quindi son in

trattativa ecc. teoricamente non dovrebbero poter chiedere/ottenere un cosiddetto rinvio per

trattative nell’ottica del legislatore ma potrebbero semplicemente chiedere la sospensione del

processo. Questa è una semplice norma che obbedisce ad una impostazione o un po’ autoritaria o un

pò demagogica, cioè tutto sommato non da fastidio a nessuno un processo che venga rinviato per

trattativa. Non è che si ingolfa la giustizia, se io vado dal giudice e chiedo un rinvio a sei mesi

perché stiamo trattando non faccio male a nessuno. Non è che se dopo che ci danno la sospensione

per tre mesi abbiamo bisogno di ulteriore rinvio per trattativa non ce lo danno, però nell’ottica

legislatoria sembrerebbe quasi che il solo fatto che ci sia un processo col numero 1102 in tribunale

anche se nessuno deve fare niente questo dia fastidio a qualcuno. Per cui è stata stabilita la

sospensione massimo tre mesi. Di fatto nella prassi tendenzialmente nessun giudice ti nega un

rinvio per trattative, rinvio congiunto ecc. perché in realtà le ordinanze emesse su accordo delle

parti possono essere emesse. in questa ottica strana per cui c’è questa impronta dirigistica del

processo, si era pensato “no le udienze di mero rinvio sono vietate ecc” le udienze di mero rinvio

sono vietate e invece spesso le subisci se le parti non le chiedono. Invece la cosa assurda è che

subisci le sentenze di mero rinvio perché il giudice ha troppe cause sul ruolo e non ce la fa a trattare

la tua e quindi l’udienza di mero rinvio te la impone. Quando due parti congiuntamente chiedono un

rinvio magari ti senti dire che non si può perché non si può avere un processo lungo perché andiamo

contro il principio della ragionevole durata. Abbiamo questo doppio pesismo abbastanza antipatico.

Però quello che ci interessa adesso è la sospensione necessaria, sospensione concordata come

vicenda anomala che anche qui non sono cause di estinzione del processo, non conclusioni anomale

perché dopo la sospensione il processo le ha riassunte, dopo la sospensione necessaria entro tre mesi

dalla cessazione del passaggio in giudicato della causa si deve riassumere la causa se c’è la

sospensione concordata 10 giorni prima se il termine della sospensione devi fare istanza per

costituzione per processo altrimenti questo si estingue.

L’estinzione

L’estinzione invece è la forma anomala di chiusura del processo ma in realtà non è altro che una

conclusione del processo in rito cioè è una ipotesi in cui il processo si chiude senza decisione nel

merito. Si parla di ciò soprattutto con un riferimento ad un sistema,quello del codice del ’40,in cui

la decisione veniva adottata da un giudice diverso da quello istruttore,si voleva evitare nei limiti del

possibile le lungaggini della fase decisoria quando il processo era destinato a concludersi in rito

senza una decisione di merito. Si diceva che motivo c’è di affrontare le lungaggini della fase 179

decisoria se comunque sia il giudice deve chiudere il processo dicendo che non può decidere il

merito. Oggi le cose sono un po’ meno comprensibile per voi perché quando la causa è affidata ad

un giudice monocratico in realtà non c’è la possibilità di arrivare ad una pronuncia di estinzione

con ordinanza. Il giudice monocratico pronuncia l’estinzione sempre con sentenza. E di fatto che il

processo si chiuda con una sentenza con cui il giudice dice non posso decidre nel merito alla fine

non riusciamo ad apprezzare un vantaggio perché il giudice monocratico deve emettere una

sentenza e quindi l’unica chance che ha rinvia a dopo domani le eventuali conclusioni e discutiamo

oralmente perche dichiaro di non poter decidere. Si ottiene un risultato veloce ed accettabile ma

senza bisogno di passare attraverso la formula della estinzione o meglio senza passare attraverso

un’ordinanza di estinzione. Il vantaggio della decisione rapida lo ottine attraverso il 281secties ma

nulla vieta al giuidce istruttore di fare decisioni e poi fare una sentenza. In quel caso non vediamo l

vantaggio ma lo vediamo quando l’estinzione è pronunciata dl giuidice istruttore in una causa che

dovrebbe essee decisa dal collegio e lui senza rimettere la causa al collegiopuò pronunciare

l’estinzione con ordinanza a questo punto la parte se vuole fa reclamo al collegio e questo emetterà

un provvedimento sull’estinzione oppure emetterà un sentenza qualora rigetti il reclamo e quindi

confermi l’estinzione. Ma alla sentenza si arriva soltanto qualora il giudice abbia fatto un’ordinanza

di estinzione e tu abbia reclamato e per di più il collegio ha detto che il tuo reclamo sia infondato.La

celerità è data dal meccanismo di trattazione interamente orale. E’ importante distinguere le cause

dell’estinzione dagli effetti dell’estinzione. Quando parlo di cause dico :Quali sono i presupposti per

cui il giudice può dichiarare estinto il processo? Quando il processo si estingue? Che cosa sinifica

dire che il processo si è estinto? Quali sono gli effetti dell’estinzione? Qual è la conseguenza

dell’estizione del processo?

Lezione 22  16 gennaio 2015

Oggi vedremo il rito del lavoro e le differenze rispetto al rito ordinario

è

Il rito del lavoro un rito originariamente introdotto nel nostro ordinamento per la disciplina delle

è

controversie di lavoro, ma che stato esteso a tutte le controversie in cui devono privilegiarsi i cosiddetti

è

caratteri della oralità, della immediatezza e dell’iniziativa istruttoria d’ufficio. Controversie, in cui, si

cercato di perseguire, quelli che secondo Chiovenda erano gli obiettivi fondamentali del processo. Secondo

Chiovenda, uno dei padri del diritto processuale civile moderno, un processo ben organizzato, dovrebbe

essere ispirato all’oralità, all’immediatezza e alla concentrazione. Oralità vuol dire che tutti gli atti del

processo, prevalentemente devono essere fatti in forma orale, non tanto scritti, quanto discussioni

(dibattimento orale di fronte al giudice). Concentrazione significa che le attività processuali dovrebbero

essere concentrate in un’unica udienza o comunque in poche udienze tra loro ravvicinate. Se la

è

concentrazione ha ad oggetto il profilo temporale, tutto concentrato in un’udienza, allora l’immediatezza

non ha a che fare con il profilo temporale, ma quando si ha l’immediatezza si intende dire che il rapporto tra

il giudice e gli altri interlocutori del processo deve essere immediato, cioè non deve essere mediato da nulla.

Il giudice ha un contatto immediato con le parti, con i testimoni, con i loro difensori (questo significa

è

immediatezza). Il profilo temporale preso in considerazione con il principio di concentrazione. Nel nostro

è

ordinamento stato introdotto questo rito, accanto al processo ordinario di cognizione, caratterizzato da

è

questi principi ed un rito che viene utilizzato anche per altre controversie. E’ uno dei tre riti, dei tre

archetipi, dei tre modelli processuali (processo ordinario, procedimento sommario (rito di cognizione),

processo del lavoro). In questo processo inoltre c’è una concentrazione dei poteri istruttori del giudice, cioè

delle iniziative ufficiose che il giudice può avere in materia istruttoria. Si dice che in queste controversie, ma

non necessariamente in queste, si privilegia la ricerca della verità materiale,rispetto a quella che si chiama la

verità processuale (è più importante che la decisione sia aderente alla reale situazione dei fatti, piuttosto che

a quanto emerge dagli atti di causa). Ecco che allora il giudice in qualche maniera può fare qualcosa in più

di quello che non può fare il giudice del processo ordinario. Tutto ciò comporta che sono diversi gli atti

introduttivi del processo, diversi i poteri istruttori del giudice, diverse le modalità decisorie del processo e

anche la struttura del processo e le articolazioni delle varie udienze sono necessariamente diverse, perché

è

dovendoci ispirare alla concentrazione, ci si inventati un altro modello processuale , tenete presente che il

processo del lavoro fu introdotto nel nostro ordinamento nel 1973 , quando il processo ordinario di 180


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in Giurisprudenza
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Afrojack91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pontificia Università Lateranense - PUL o del prof Ruffini Giuseppe.

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