Procedura civile I

Procedura civile: rielaborazione appunti

Diritti e norme costituzionali

Il legislatore nel 2010 con il decreto legislativo 28 ha finalmente introdotto l’istituto della mediazione. La mediazione è quell’attività svolta da un terzo imparziale finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la risoluzione della controversia, ovvero nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa. Dunque, il mediatore può:

• Assistere i due soggetti nel trovare un accordo, si parla allora di mediazione facilitata, perché saranno poi i soggetti stessi a formulare l’accordo;
• Formulare egli stesso una proposta, mediazione aggiudicativa, cui questi soggetti potranno aderire oppure no.

L’obiettivo perseguito non è stato solo quello di dare al cittadino un servizio in più, ma anche quello di cercare di imporre la mediazione per ridurre il numero delle controversie. Il legislatore del 2010 ha imposto la mediazione anche con la previsione di sanzioni che, in caso di rifiuto della proposta, comportano un inasprimento delle spese, ecc.

Tra i metodi alternativi al processo, il nostro ordinamento contempla anche l’arbitrato, l’arbitro nella denominazione comune viene definito anche come giudice privato. Le parti, sempre che la loro lite verta su diritti disponibili, potrebbero rivolgersi a un arbitro che le parti stesse nominano, prevedendolo o in un compromesso, o se si tratta di un contratto, in una clausola compromissoria.

Rispetto al mediatore, l’arbitro di cui parliamo è un vero e proprio giudice, non statale ma sempre giudice, infatti applica il diritto. Il vantaggio più importante che si può ricevere dalla risoluzione della controversia in arbitrato è la certezza della durata del procedimento arbitrario. Il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria, gli effetti esecutivi coattivi sono subordinati a un provvedimento di omologazione da parte del tribunale che controlli la semplice legalità del lodo.

Le garanzie costituzionali

Art. 101: “La giustizia è amministrata in nome del popolo e i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. L’art. 102 dice che: “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”; il 2° co., invece, fa divieto di istituzione di nuovi giudici speciali e di giudici straordinari. Art. 104: “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. Un’altra garanzia dell’indipendenza è riportata all’art. 107 ed è l’inamovibilità, altrettanto importante è quanto affermato al 3° co. di questa norma: “I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”.

Le sezioni specializzate non sono giudici speciali, sono sezioni che vengono costituite presso gli organi giudiziari ordinari, quindi sono giudici ordinari; per esempio, il tribunale dei minorenni è una sezione specializzata del tribunale, stesso dicasi per le sezioni specializzate agrarie, che si occupano dei contratti agrari e che hanno competenze tecniche.

Art. 103: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa (con la legge 1034/1971 sono stati istituiti i TAR).

Tribunale militare, competente nelle materie stabilite dalla legge, in tempo di guerra, per i reati commessi dalle forze armate, in tempo di pace;

Corte dei Conti, competente in materia di contabilità pubblica.

Altri giudici speciali sono:

• Quelli del lavoro;
• Le commissioni tributarie;
• Con riferimento ai vari ordini professionali, per es. quello degli avvocati, il consiglio dell’ordine è un giudice speciale nella misura in cui è chiamato a decidere sulle sanzioni disciplinari da applicare agli avvocati;
• Lo stesso CSM, nella parte in cui si occupa di decidere delle sanzioni da applicare ai magistrati, opera come giudice speciale.

L’art. 24 1° co. della Costituzione stabilisce che: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, art. 113: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

Le norme costituzionali che si occupano del processo civile

Art. 24, 2° comma: “La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo”, il diritto di difesa è anche un diritto di difesa contro gli errori, per porre rimedio rispetto agli errori del giudice, questa garanzia la ritroviamo poi rafforzata e specificata nell’art.111 settimo comma della costituzione che riconosce il ricorso straordinario per cassazione come strumento per impugnare tutti i provvedimenti decisori e definitivi.

Altra garanzia dell’art. 24 è quella del terzo comma: il patrocinio per i non abbienti. Quando la costituzione è entrata in vigore operava già una legge che era del 1923 il R.D. 3282 sul gratuito patrocino. La L. 533 del 1973 prevede un istituto relativamente nuovo perché prevede l’istituto del patrocinio a spese dello stato quindi non più gratuito ma a spese dello stato, stabilendo le condizioni di accesso reddito non superiore a 10.628 euro quindi una soglia molto bassa che viene ogni 2 anni adeguata agli indici ISTAT.

Altra garanzia è all’art. 25 cioè del giudice naturale precostituito per legge, deve essere individuabile dall’attore in base a criteri stabiliti dalla legge preesistenti rispetto al sorgere della controversia. Ci sono due piani il primo costituito dall’individuazione dell’ufficio, ma una volta individuato l’ufficio bisogna stabilire il giudice persona fisica, per cui il capo dell’ufficio dovrà attenersi a criteri oggettivi e prestabiliti di pre-costituzione interna. È estremamente difficile per le parti conoscere questi criteri date da tabelle interne, in ogni caso la violazione di queste tabelle non dà luogo a nessuna conseguenza.

Il secondo comma dell’art. 111 Cost.: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti”, l’attuazione del contraddittorio deve essere assicurata dal giudice, alla luce di questa previsione nel 2009 il legislatore ha modificato l’art. 101 c.p.c. sul principio del contraddittorio, stabilendo che il giudice prima di pronunciare la sentenza, se nel momento in cui si riserva di decidere, si accorge che la decisione va resa sulla base di una questione che non è stata trattata nel corso del processo, prima di decidere deve dare alle parti un termine per svolgere le loro deduzioni, rispetto alla questione. Il legislatore ci dice che sarebbe nulla la sentenza pronunciata dal giudice ponendo a fondamento della decisione una questione che non è stata posta preventivamente al contraddittorio delle parti.

Nel processo ordinario di cognizione è più in generale nei processi a cognizione piena che sono il processo del lavoro e anche il processo sommario di cognizione, quindi i tre modelli disciplinati oggi dal nostro codice la caratteristica è che qui il contraddittorio è sempre anticipato rispetto alla decisione tutte le volte in cui il giudice provvede con sentenza deve previamente ascoltare le parti. Ma ci sono procedimenti speciali nei quali il giudice emette una decisione senza contraddittorio ma prevedendo la possibilità di un contraddittorio posticipato, ad es. il decreto ingiuntivo o alcuni procedimenti cautelari (che di regola avvengono in presenza di contraddittorio) quando c’è il pericolo che mettendo sull’avviso il convenuto questo possa far sparire i beni.

È giusto il processo che si svolge in contraddittorio tra le parti, in condizione di parità davanti a un giudice terzo ed imparziale, per questo nei casi come il processo del lavoro, ci sono norme atte a riequilibrare gli svantaggi, quindi favorevoli al lavoratore che è la parte debole.

Infine è giusto il processo di cui la legge ne assicura la ragionevole durata. Oggi per il tramite di un rimedio interno rappresentato dalla legge Pinto che è stata prevista proprio perché le condanne della U.E. e i casi di eccessiva durata del processo erano molti.

Il sesto comma dell’art.111 stabilisce che “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”, è importante questa garanzia per controllare il lavoro dei giudici.

Il settimo comma del 111 si occupa delle impugnazioni, riconosce la garanzia del ricorso per cassazione contro le sentenze, la garanzia dell’appello nella costituzione ritorna in virtù del secondo comma dell’art.24, all’interno del diritto di difesa. Il ricorso straordinario per cassazione è una garanzia che la costituzione riconosce anche contro l’ordinanza e il decreto, contro più in generale qualsiasi provvedimento indipendentemente dalla forma, quindi che abbia forma di sentenza, di ordinanza e di decreto si deve trattare di un provvedimento che ha per oggetto un diritto soggettivo contro il quale non siano possibili altri rimedi.

Il processo civile nello stato democratico

Il primo Codice aveva una data, un nome, la data è il 1865 e l’artefice, un giurista salentino, Giuseppe Pisanelli. Questi fece una scelta molto precisa: quella di modellare quel codice (del 1865) sul codice di Procedura Civile che allora vigeva nel Regno di Sardegna e a quello del Regno delle Due Sicilie, che a loro volta si rifacevano al modello francese. Il codice si basava proprio su un principio di libertà.

Questo codice aveva previsto 2 procedimenti base, per quanto riguarda il processo: il primo era un procedimento pensato per le cause più complesse, quelle che appartenevano alla competenza del tribunale e delle corti d’appello. Tribunale che nel vecchio codice era sempre e soltanto un giudice collegiale, non esisteva il tribunale monocratico. Accanto a questo procedimento, c’era poi un altro adattato alle cause meno complesse, che potevano essere decise più rapidamente.

Per cui nel codice del 1865 vengono previsti questi 2 procedimenti:

• Il formale, che è quel procedimento che normalmente nelle intenzioni del legislatore, avrebbe dovuto essere utilizzato nelle cause davanti al tribunale e alla corte d’appello;
• E il procedimento sommaro, che invece era quello che veniva utilizzato per le cause più semplici e che si svolgeva dinanzi a quei giudici monocratici, che già allora esistevano, cioè pretori e conciliatori.

Il procedimento formale si basava fondamentalmente sulla scrittura; a differenza del sommario che si caratterizzava per essere un procedimento orale.

Il formale iniziava con una citazione dell’attore che invitava il convenuto a costituirsi entro un termine e a rispondere alla sua domanda, per cui dopo che il convenuto si costituiva, iniziava un dialogo tra attore e convenuto attraverso comparse scritte. Questo dialogo poteva durare in teoria all’infinito. Erano le parti stesse che gestivano questi tempi, quando una di esse, si fosse stancata, iscriveva la causa sul ruolo di spedizione e veniva fissata l’udienza per andare dinanzi al tribunale; in questo procedimento dinanzi al tribunale si arrivava ad “istruttoria chiusa” cioè quando al livello difensivo, e richieste formulate dalle parti era stato detto tutto, quindi gli atti erano completi, il tribunale a quel punto avrebbe dovuto procedere alla trattazione delle questioni ed eventualmente all’istruzione probatoria.

Nel sommario, l’attore citava il convenuto a comparire subito dinanzi al collegio, ecco perché l’oralità, perché mentre il procedimento formale si snodava per comparse, questo si snoda per udienze, quindi l’attore arriva dinanzi al collegio senza sapere che cosa il convenuto avrà da rispondere, di regola questo procedimento, assai difficilmente si sarebbe potuto esaurire già alla prima udienza.

Questo procedimento sommario, in ipotesi eccezionali che erano previste, dall’art.389 del vecchio codice poteva essere utilizzato anche dinanzi al tribunale e alle corti d’appello, nel caso di provvedimenti cautelari, che per definizione sono urgenti, si andava subito dinanzi al tribunale con questo procedimento sommario, nonché per trattare le cause che in appello erano state decise dal pretore, quindi si seguiva sostanzialmente lo stesso rito, che in appello era stato seguito nel primo grado, nonché nelle altre cause che dice l’art. 389 “fosse previsto dalla legge, oppure nelle cause autorizzate dal presidente”, il presidente autorizzava l’attore a citare a udienza fissa in teoria per qualsiasi causa, dietro sua semplice richiesta.

Alla fine il procedimento sommario, si impose non più come l’eccezione nei procedimenti dinanzi ai tribunali e alle corti d’appello, ma come la regola.

Chiovenda riteneva che il modello da seguire dovesse essere quello che ormai si era affermato in Germania, cioè la dottrina post-pandettistica tedesca, lui diceva che bisognava modernizzare questo codice sulla base di quelli che egli definì, i tre principi della : Oralità- Concentrazione- Immediatezza.

• Oralità: Un processo basato, sul dialogo tra il giudice e le parti;
• Concentrazione: non snodato in tante udienze, ma basato su un’unica udienza;
• Immediatezza: cioè necessità che ad assumente le prove fosse sempre lo stesso giudice che le aveva ammesse, che poi avrebbe dovuto decidere la causa.

Con la legge 2814 del 1923, il Parlamento delega il Governo a varare tra gli altri, un nuovo codice di procedura civile, e quindi viene nominata una commissione, nella sottocommissione che si occupa del codice di procedura civile, presieduta da Mortara faceva parte anche Chiovenda. L’incarico di elaborare questo progetto fu dato, a Francesco Carmelutti. Il progetto Carmelutti è del 1926, fu abbandonato, quindi non divenne il codice. In seguito subentrò un nuovo guardasigilli, De Francisci, che incaricò un processualista, Enrico Redenti, di redigere un nuovo progetto di codice e indicò a Redenti quali erano le direttive che avrebbe dovuto seguire.

È di De Francisci l’idea di costringere le parti a una discussione franca e aperta, in una parola quel dire tutto subito, cioè quel principio di preclusione che nasce all’interno di questo progetto. Queste idee furono tradotte in questo progetto, che però, come l’altro, non andò a buon fine.

Il guardasigilli successivo, Arrigo Solmi affidò il progetto di riforma ad un gruppetto di magistrati e funzionari del ministero con la collaborazione per altro del Redenti il quale trasforma completamente l’idea del processo civile, che diventa governato da norme poliziesche. Innanzitutto viene eliminata la collegialità, dopodiché vengono previste una serie di norme che sanzionano eventuali inattività o comportamenti delle parti con multe e sanzioni di ordine penale, tra cui, l’obbligo di dire la verità, con sanzioni penali per chi non si attiene.

Questa fu l’impostazione del primo progetto Solmi, che alla fine attenuò alcune scelte (tipo quest’obbligo di dire la verità). Nel secondo progetto, quello del 1939, fu abbandonata l’idea di un giudice sempre monocratico, e si stabilì che la scelta tra monocraticità e collegialità fosse rimessa al presidente, a seconda della complessità o meno della causa.

Nemmeno i progetti Solmi però diventarono legge, perché ci fu un nuovo avvicendamento e divenne guardasigilli Dino Grandi. Il quale pensò di partire con il secondo progetto Solmi, e piuttosto che coinvolgere gli studiosi subito, incaricò un magistrato della Corte di Cassazione, Leopoldo Conforti di riordinare quel progetto, quindi di vedere cosa non andava. In seguito Grandi coinvolse nel progetto Francesco Carmelutti, autore del primo progetto del 1926; Enrico Redenti, autore del progetto del 1936; e una figura emergente ma già affermata, Piero Calamandrei.

Carmelutti e Redenti, cercarono di resistere alla possibilità che quel progetto diventasse il codice; Calamandrei, invece, aveva capito che quello sarebbe diventato il codice e che qualsiasi opposizione fosse stata fatta, non sarebbe servita, strategicamente pensò di collaborare e di limitare i danni che quel codice poteva fare, attenuando i poteri inquisitori.

Dino Grandi affidò proprio a Calamandrei l’incarico di redigere la relazione che illustrava il codice di procedura civile al Re, che in realtà porta la firma di Dino Grandi, ma fu scritta da Calamandrei.

Calamandrei nella relazione dice chiaramente che viene soppresso il principio libertà in favore del principio di autorità, passa perciò l’idea che il processo deve togliere la disponibilità alle parti dei tempi nel processo e questi tempi devono essere o stabiliti dalla legge o dettati dal giudice. Per cui entrano per la prima volta nel processo civile le preclusioni, una serie di termini previsti a pena di estinzione. La vera novità per altro, e lo dice anche Calamandrei nella relazione, era quella del cosiddetto Giudice Istruttore. Il procedimento è unico e dunque anche per le cause più semplici il processo deve svolgersi in una prima fase, cioè la fase dell’introduzione, della trattazione e dell’istruzione davanti a questo giudice istruttore che è un componente del collegio a cui invece spetta nella fase finale la decisione della causa. Furono drasticamente limitati i diritti di impugnare, la sentenza doveva essere una e finale, quella conclusiva del giudizio, tutte le altre decisioni erano prese con ordinanza.