Procedura civile e amministrativa - nozioni generali

CAPITOLO I

ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

NORME GIURIDICHE (FUNZIONE): descrivono determinati comportamenti umani

qualificandoli, ossia dicendo che essi sono doverosi, oppure leciti, oppure idonei a

produrre determinati effetti giuridici, e così configurando in capo ai soggetti di tali

comportamenti le c.d. situazioni di dovere, facoltà o potere.

STRUTTURA DELLE NORME GIURIDICHE: modo con il quale l’ordinamento operando con

quelle qualificazioni, vuol raggiungere i suoi fini.

ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE: correlazione tra struttura e funzione che ispira e qualifica la

disciplina di ciascuno dei comportamenti di quei soggetti che operano nel processo come

protagonisti o soggetti del processo.

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE aspetto sistematico della disciplina dell’attività processuale

o del processo civile.

---

DAL PUNTO DI VISTA FUNZIONALE (a cosa serve):

Attività giurisdizionale ispira la disciplina dell’intera serie dei comportamenti nei quali si concreta

il procedere.

Art. 24 cost. L’attività giurisdizionale civile serve dunque alla tutela dei diritti.

Art. 2907 c.c. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria ordinaria.

Si parla della categoria generale dei diritti soggettivi.

Ciò che compromette o pregiudica i diritti consiste nel non fare ciò che si doveva fare o nel fare ciò

che non si poteva fare o doveva fare, fenomeno che si chiama lesione o violazione del diritto.

La tutela giurisdizionale dei diritti consiste in una reazione alla loro violazione, reazione nel senso

di impedirla o di eliminarne gli effetti nei limiti del possibile.

Due caratteristiche fondamentali dell’attività giurisdizionale:

1) Strumentalità ossia strumento per attuazione diritti che si vuol tutelare;

- diritto materiale o sostanziale: le norme sostanziali disciplinano direttamente in via

primaria determinati comportamenti umani che il legislatore ha considerato idonei a

soddisfare determinati interessi ritenuti meritevoli di protezione. Tutela primaria ossia tutela

semplicemente giuridica

- diritto strumentale o formale: se la tutela primaria non si rivela sufficiente, se cioè la norma

sostanziale viene violata ed il diritto soggettivo sostanziale viene leso l’ordinamento ricorre

allo strumento del processo ossia ricorre alle norme strumentali o processuali o formali che

disciplinando l’attività di determinati soggetti.

2) Sostitutività: carattere secondario della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela primaria o

sostanziale. Gli organi giurisdizionali, si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il

comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria, per attuare in via secondaria

quella medesima protezione di interessi che stava alla base in via primaria della norma

sostanziale. Divieto dell’autodifesa.

Attività giurisdizionale sotto il profilo funzionale come attuazione in via normalmente secondaria e

sostitutiva dei diritti sostanziali.

I casi di attività giurisdizionale senza previa lesione: giurisdizione costitutiva necessaria

accertamento mero

Casi in cui l’ordinamento ritiene di dover sottrarre all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di

determinate situazioni giuridiche. Limite all’autonomia negoziale quando si tratta di influire su

certe situazioni che investono interessi non esclusivi del singolo che in qualche modo toccano la

collettività.

L’attività giurisdizionale che ha dunque per oggetto i diritti sostanziali alle modificazioni giuridiche

non attuabili se non dal giudice, si chiama giurisdizione costitutiva necessaria. Quando l’attività

giurisdizionale costitutiva è necessaria, tale esigenza o bisogno è IN RE IPSA ossia nel fatto stesso

che si sono verificate quelle circostanze che introducono la possibilità della modificazione giuridica

attraverso l’insostituibile opera dell’organo giurisdizionale.

Il nostro ordinamento contempla (art. 2908 c.c) l’attività giurisdizionale costitutiva non

necessaria, nel senso che gli effetti costitutivi attuabili da essa avrebbero potuto essere attuati anche

indipendentemente dall’opera dell’organo giudiziale, con la conseguenza che l’attività di

quest’ultimo soccorre solo quando è mancata l’attuazione spontanea o primaria ossia si è verificata

la violazione di un preesistente diritto alla modificazione giuridica o diritto potestativo.

L’altro tipo di attività giurisdizionale che ha la caratteristica di prescindere dalla violazione è quello

che si chiama l’accertamento mero. Qui l’esigenza di tutela o di attività giurisdizionale è

determinata da un fenomeno che può essere assimilato alla violazione in quanto di quest’ultima

costituisce di solito una premessa: la contestazione, nel doppio senso di contestazione di un diritto

che il titolare considera esistente o di un vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che

lo ritiene inesistente.

Quando si determinano questi fatti si ha una situazione che non è ancora violazione ma potrebbe

divenirlo; si cha incertezza obiettiva circa l’esistenza di un diritto.

Lo strumento per eliminare l’incertezza obiettiva è appunto l’attività giurisdizione di accertamento

mero

La nozione della giurisdizione dal punto di vista della sua funzione dovrebbe riferirsi soltanto

all’attuazione del diritto sostanziale, avendo cura di precisare che tale attuazione avviene per lo più

in via secondaria o sostitutiva (= sanzionatoria), ma talvolta in via primaria.

DAL PUNTO DI VISTA DELLA STRUTTURA (che cos’è):

Diversi tipi di attività:

1) LA COGNIZIONE: La funzione propria della cognizione è quella di enunciare l’esistenza del

diritto come volontà concreta di legge (ossia della volontà astratta di legge o norma divenuta

concreta in forza dei fatti costitutivi del diritto).

La funzione propria dell’attività di cognizione emerge come una funzione di accertamento. Si

parla di certezza obiettiva. Il giudice dovrà rendere un giudizio: giudizio sull’esistenza di un

diritto, attraverso l’interpretazione della norma astratta ed il riscontro circa l’accadimento dei

fatti costitutivi del diritto.

La trasformazione del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva

contestazione interna, ne deriva che la struttura più idonea al conseguimento della funzione

della cognizione è quella che realizza la suddetta incontrovertibilità che in concreto si ottiene

con l’assoggettamento delle pronunce del giudice ad un numero limitato di strumenti di riesame

(o mezzi d’impugnazione) che nel nostro ordinamento sono due (giudizio di primo grado e

giudizio di appello o di secondo grado) oltre ad un ulteriore riesame solo di diritto (giudizio di

cassazione) (art. 324 cpc).

Questa incontrovertibilità è tradizionalmente designata come cosa giudicata la quale può

pertanto essere definita come la situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi

su quel diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili

riesami.

Art. 2909 c.c. enuncia che l’accertamento passato in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le

parti, loro eredi ed aventi causa.

La struttura propria della cognizione è quella della sua idoneità ad un accertamento idoneo ad

assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale attuata da un giudice in

posizione di imparzialità (terzierietà del giudice art.111, c 2, cost).

2) L’ATTIVITA’ DI ESECUZIONE FORZATA: Vuol conseguire l’attuazione pratica,

materiale, di questa regola in via coattiva o forzata ossia attraverso l’impiego effettivo o

potenziale della forza da parte dell’ordinamento. Non si tratta di giudicare ma di eseguire perciò

l’organo la cui attività viene in rilievo è il così detto organo esecutivo ossia l’ufficiale

giudiziario. Anche l’attività dell’organo esecutivo è imparziale. La regola di diritto è accertata

con la cognizione.

3) L’ATTIVITA’ CAUTELARE: funzione strumentale rispetto a quella della cognizione o

dell’esecuzione o di entrambe. La funzione propria consiste nell’ovviare ai pericoli (per mezzo

di determinate misure quali sequestri provvedimenti di urgenza etc..) che durante il tempo

occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono compromettere il risultato o come si

suol dire la fruttuosità.

4) LA GIURISDIZIONE VOLONTARIA: E’ giurisdizionale perché attuata da giudici ed opera

indirettamente su diritti. Non tende ad attuare diritti ma ha la funzione di integrare o realizzare

la fattispecie costitutiva (o estintiva o modificativa) di stati personali o famigliari o delle

persone giuridiche o altre situazioni. Tutela interessi dei privati che solo mediatamente

investono lo Stato.

A queste caratteristiche funzionali conrrispondono due caratteristiche strutturali:

a) di natura soggettiva ossia la giurisdizione volontaria è attività svolta dagli organi

giurisdizionali in una posizione che è quella di imparzialità propria di quegli organi;

b) si svolge con forme procedimentali che presentano l’elemento tipico del concludersi con

provvedimenti caratterizzati dalla revocabilità o modificabilità con la conseguente inidoneità

della cosa giudicata.

Quando la cognizione ha funzione preparatoria rispetto all’esecuzione il provvedimento che

conclude prende il nome di condanna.

Talvolta l’esigenza di tutela è solo di cognizione e si verifica in tutti i casi in cui l’esigenza stessa

non tocca il mondo materiale il che accade perché non si è verificata alcuna violazione (cognizione

costitutiva necessaria o cognizione di accertamento mero) o perché si tratta di una violazione le cui

conseguenze possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale (cognizione costitutiva

non necessaria).

Può esserci anche esigenza di tutela di sola esecuzione forzata e ciò accade nei casi in cui la

certezza sull’esistenza del diritto in modo sufficiente per l’esecuzione si fonda su atti di formazione

non giudiziale, ossia i titoli esecutivi stragiudiziali. Tale possibilità lascia aperta la possibilità di un

giudizio di cognizione inteso ad accertare l’inesistenza del diritto in questi casi il giudizio di

cognizione prende il nome di opposizione all’esecuzione

Art, 282 cpc La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva fra le parti.

Art. 283 cpc Prevede la possibilità della sospensione dell’esecutività della sentenza da parte del

giudice dell’appello, su istanza di parte quando ricorrono gravi motivi.

CAPITOLO II

IL PROCESO E I SUOI REQUISTITI

Gli e