Procedura Civile- Appunti

LEZIONE DIRITTO PROCESSUAE CIVILE 2 NOVEMBRE: DIRITTO AL

DIFENSORE, ALLA DIFESA TECNINCa

L’art 24, 2° comma sancisce il diritto di difesa che comprende 4 sottodiritti, abbiamo

analizzato il principio del contraddittorio, che non è un carattere essenziale dell’attività

giurisdizionale, in quanto è presente anche in altri rami dell’ordinamento.

Nell’art 101 nel prevedere il principio del contraddittorio al 2 comma , a norma sancisce un

principio importante, ogni qual volta un giudice intenda decidere la causa utilizzando dei

poteri ufficiosi ha l’onere di invitare le parti a discutere sul punto pena la nullità della

sentenza. Il principio che quest norma intende affermare???

Dobbiamo ricordare che nel corso del processo ci sono delle attività che incidono sulla

decisione della causa e che il giudice può svolgere d’ufficio senza alcuna sollecitazione

delle parti, cioè che possono incidere sulla decisione finale.

Es: il giudice è libero nella qualificazione giuridica dei fatti, cioè non è vincolato ad applicare

le norma richieste dale parti, sa lui quale norma regola la fattispecie.

Tale principio è contenuto sia nella costituzione( il giudice è soggetto soltanto alla legge) e sia

in una tradizionale regola derivante dal processo romano: iuria novit curia ossia il giudice

è l’unico che applica la norma.

Il giudice in qualche caso può rilevare d’ufficio un fatto estintivo, modificativo o impeditivo

del diritto dell’attore, ossia può rilevare d’ufficio un’eccezione.

Il giudice in qualche caso può ammettere d’ufficio un mezzo di prova. A prescindere

dall’ultimo ipotesi che è espressamente regolata dal legislatore( infatti l’art 183 8°

comma espressamente stabilisce che quando iil giudice ammette d’ufficio un mezzo di

prova, deve dare alle parti un termine per dedurre le prove che si rendono necessarie,

ossia se il giudice vuole sentire un testimone, le parti devono avere la possibilità di

sentire un altro testimone.) prima della legge n° 69 del 2009 mancava una disposizione

che regolasse l’esercizio dei poteri officiosi da parte del giudice, l’unica disposizione

presente era il 4° comma dell’art 183 che diceva:

nella prima udienza di trattazione il giudice doveva indicare alle parti la questione rilevabile

d’ufficio delle quali riteneva utile la trattazione. Mancava in quest disposizione sia la

sanzione per il mancato esercizio di quest obbligo di sollecitare le parti da parte del

giudice e sia una enunciazione di quest principio del contraddittorio tra il giudice e le

parti formulata in termini generali.

La norma infatti era contenuta dentro una più ampia norma che disciplina una fase particolare

del processo appunto la prima udienza di trattazione e quindi non assumeva una portata

generale.

Proprio la mancanza di una disposizione di carattere generale aveva posto il problema del

valore da riconoscere alle sentenze rese dal giudice esercitando i suoi poteri ufficiosi ma

senza aver attivato il contraddittorio. Sul punto non era chiaro dalla legge quale fosse

l’effcacia delle cosiddette sentenze della 3° via con le quali il giudice decide a causa sulla

base di una qualificazione dei fatti non prospettati ne dall’attore e ne dal convenuto. 60

1) es :un lavoratore agisce in giudizio nei confronti del datore di lavoro, dicendo dato che

io sono un lavoratore subordinato e sono un metalmeccanico, si deve applicare il

contratto dei metalmeccanici e quindi tu datore di lavoro mi devi dare una certo

somma cioè mi devi riconoscere una determinata voce contrattuale. Il datore di lavoro

si costituisce in giudizio e dice guarda bene che nel tuo stipendio c’è quest somma

solo che per errore l’ho conteggiato sotto una diversa voce, ma tu quest soldi alla fine

li hai avuti. Il giudice decide la causa dicendo che a quest lavoratore non si applica il

contratti dei metalmeccanici ma quello dei chimici. Qual è la caratteristica di quest

sentenza ????

che il giudice ben poteva qualificare i fatti in quanto è libero nell’interpretazione delle

norme, ma le parti non avevano mai discusso della questione, non si aspettavano proprio

che il giudice potesse qualificare diversamente il contratto . la sentenza in se anche se

corretta , è una sentenza a sorpresa in quanto su quel punto le parti non hanno proprio

parlato.

2) es: poniamo il caso che la Sampdoria o cassano si rivolgesse al giudice ordinario,

cassano dice io ho diritto ad allenarmi, devo essere reintegrato e quindi tu mi puoi

anche non far giocare però devi farmi allenare. La Sampdoria si costituisce in giudizio

dicendo che cassano ha avuto un comportamento tanto scorretto… etc alla fien ritiene

che il contratto va rescisso. Il giudice, il tribunale direbbe in quest caso che non

devono rivolgersi a lui , ma piuttosto essendoci la clausola compromissoria dovete

andare al collegio arbitrale della fede calcio. Quindi il giudice pronuncerebbe una

sentenza in se corretta , ma senza che le parti abbiano avuto modo di discutere sul

punto, cioè manca una garanzia, le parti non sapevano niente.

Prima del 2009 si discuteva molto sulla validità di quest sentenze, rese senza il rispetto del

contraddittorio tra il giudice e le parti, cioè senza aver modo di partecipare concretamente

alla formazione del convincimento del giudice. Una sentenza di quest tipo allora è valida o

nulla?

Una parte della dottrina afferma la nullità di tali sentenze, perché il contraddittorio è una

componente essenziale del processo, non si articola solo tra le parti ma anche tra il giudice

e le parti. Una sentenza resa senza il princpio del contraddittorio è per definizione nulla,

perché viola il principio del contraddittorio, un principio fondamentale del contraddittorio.

Un’altra parte della dottrina invece, per esempio il prof chiarloni, criticava

ASPRAMENTE quest tesi, considerandola espressione di ciò che lui chiamava

formalismo delle garanzie, cioè diceva chiarloni, se la sentenza è giusta, non è contraria

al diritto e sul piano normativo è del tutto corrispondente a quanto dice la legge, non vi

pare assurdo che debba essere annullata solo perché sul piano formale non sono state

invitate le parti a discutere, non vi pare eccessivo addirittura attribuire il vizio della nullità

ad una sentenza giusta? . la nullità non è eccessiva ?.

Di fronte a quest scontro di dottrina la giurisprudenza della cassazione soprattutto a partire

dal 200 risultava spaccata, nel senso che una parte della giurisprudenza considerava nulla

la sentenza della 3 via, mentre un’altra parte riteneva che tale sentenza non fosse di per sé

impugnabile, ossia non impugnabile solo per quest motivo.

Nel 2009 si verificano due fatti che mutano la scena: 61

1) la modifica dell’art 101 da parte del legislatore , che ai nostri fini è utile in una doppia

direzione, in quanto da un lato ci dice che il principio del contraddittorio tra il giudice

e le parti rientra tra i principi generali del processo civile e quindi dovrebbe essere

applicabile in gni tempo e in ogni settore del contenzioso, dall’altro lato afferma

espressamente che la sentenza res in violazione di quest principio è da considerare

nulla, chiarisce cioè che la sentenza pronunciata in violazione del contraddittorio è

nulla. Da quest punto di vista è da segnalare che la disposizione è particolarmente

importante in quanto nel 2006 il legislatore nel riformare il giudizio di cassazione

aveva inserito un norma dal contenuto analogo art 384 3° comma, però da un lato non

indicando quale fosse la sanzione per mancata osservanza dell’obbligo e dall’altro lato

con una disposizione di carattere settoriale appunto riferito al giudizio di cassazione,

che nn aveva carattere generale.

2) Quest due caratteristiche sono oggi contenute nell’rt 101.

tale articolo, o meglio la riforma è una delle novità del 2009, in quanto qualche mese dopo

l’entrata in vigore della legge sono intervenute sul punto le sezioni unite della cassazione,

le quali hanno detto che è nulla la sentenza resa in violazione del principio del

contraddittorio, ma che la parte nell’impugnare la sentenza non può limitarsi a dire che a

sentenza stessa nn ha rispettato il contraddittorio, ma deve specificare quali attività e

quali poteri avrebbe esercitato se il giudice avesse preventivamente invitato le parti a

discutere la questione. Ciò vuol dire che la Corte di cassazione con una soluzione

intermedia afferma che certamente la sanzione è nulla, però tale nullità non è per il solo

fatto che non ha attivato il contraddittorio, ma richiede anche che la parte riesca a

dimostrare il pregiudizio che ha completamente subito. Tale nullità è particolare in quanto

nn si realizza semplicemente perché è stata violata la norma dell’art 101 ma si realizza

solo se la parte riesce a dimostrare il pregiudizio concretamente subito.

Finisce per essere esattamente la tesi che negava la nullità della sanzione, quindi applicazione

della tesi di chiarlone, con l’unica eccezione del caso in cui il giudice abbia ammesso

d’ufficio una prova senza invitare le parti a contro dedurre, a indicare le prove che si

rendono necessarie.

La nullità della sentenza dipende esclusivamente dal fatto che la parte non ha avuto la

possibilità di esercitare i suoi poteri e quindi è una nullità meramente formale.

Es: il giudice decide d’uffcio di sentire un testimone, senza che le parti abbiano la possibilità

di indicare un teste a discarico cioè che dica il contrario.

La sentenza è nulla indipendentemente dal merito.

Accanto al contraddittorio vi è anche un altro sottodiritto, il diritto al difensore, il diritto alla

difesa tecnica, cioè le parti hanno diritto ad un difensore, cioè a che ci sia un soggetto

interloquisca col giudice avendo cognizione delle norme e parlando la stessa lingua del

giudice. Tale diritto alla difesa tecnica si declina nel senso che è consentito al legislatore

di prevedere ipotesi nelle quali la parte può scegliere di stare in giudizio personalmente

ma non è consentito di prevedere che la parte debba per forza stare in giudizio

personalmente. Cioè in alcuni casi si può ammettere (per esempio nelle controversie di

modesta entità e di semplice definizione)che la parte non si faccia assistere da un

difensore, cioè che non è consentito al legislatore è di imporre alla parte di stare in

giudizio senza il difensore. 62

Es: il nostro ordinamento conosce ipotesi in cui la parte possa stare in giudizio senza il

difensore, personalmente, ad ese