Procedura Civile- Appunti

Procedura civile

Diritto d'azione e garanzie costituzionali

Cerchiamo di capire quali siano le garanzie costituzionali sul processo, cioè quali sono le norme e i principi della costituzione che disciplinano il processo civile. Non a fini teorici ma soltanto ai fini didattici è possibile dividere le garanzie costituzionali sul processo in tre categorie:

• Norme costituzionali attributive di diritti ai cittadini alla tutela giurisdizionale, soprattutto dell’art. 24 della Cost. e 111.
• Norme della costituzione dedicate al giudice in rapporto con le parti, ci riferiamo soprattutto all’art. 25 e 102 della Cost.
• Norme dedicate al funzionamento e all’organizzazione della giustizia, del potere giudiziario nel suo complesso, in particolare ci riferiamo alle norme sul consiglio superiore della magistratura, art. 104 e 108 della Cost.

Articolo 24 della Costituzione

Cominciamo dall’art. 24 della Cost. 1° comma: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. L’art. 24 contiene una disposizione che apparentemente sembrerebbe semplice, ma in realtà è molto complessa, è la norma cardine dell’intero sistema di tutela giurisdizionale in quanto sancisce un principio fondamentale: il principio di atipicità della tutela giurisdizionale e del diritto d’azione.

Il diritto d’azione è quel diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti soggettivi, è un diritto attribuito direttamente dalla costituzione esercitabile anche in assenza di una norma che lo preveda espressamente, ogni qual volta chi propone la domanda si affermi, si vanti titolare di un diritto sul piano sostanziale.

C’è una correlazione necessaria tra diritto sostanziale e d’azione. Non sono consentite limitazioni di accesso al giudice. Di questa notizia si ha consapevolezza soltanto di recente, è stato un compito della dottrina e della Corte Costituzionale quello di specificare il diritto d’azione. A tal proposito si racconta del caso del transessualismo: immaginiamo una persona la cui identità sessuale non corrisponde a quella che è la sessualità biologica, si era posta negli anni '60 un problema: il transessuale non aveva diritto ad agire in giudizio nei confronti dell’ufficiale giudiziario civile che si rifiutava di riconoscergli il cambiamento di sesso nel senso che non vi era alcun strumento processuale che di fronte al rifiuto del comune di cambiare l’indicazione del sesso del soggetto gli consentisse di agire in giudizio contro questo diniego, quindi non poteva fare niente.

La Corte Costituzionale disse: il diritto d’azione è un diritto fondamentale ma solo nel campo dei diritti costituzionalmente protetti, cioè si può sempre esercitare il diritto d’azione ma solo se è in gioco un diritto soggettivo riconosciuto espressamente dalla costituzione. Il diritto all’identità sessuale non rientra tra questi diritti, è legittimo il comportamento del legislatore che impedisca di agire in giudizio. Quindi l’art. 24 della Cost. non tutela il diritto d’azione in assoluto ma dice che tu puoi agire in giudizio per far valere quei diritti espressamente riconosciuti dalla Cost. e quindi rigetto la questione.

La dottrina mise in risalto l’errore compiuto dalla Corte. Un doppio errore, uno di matrice sostanziale e l’altro di matrice processuale. Quello di matrice sostanziale, è che la Corte non aveva tenuto conto che l’art. 2 della Cost. riconosce i diritti inviolabili dell’uomo e questa è una categoria aperta quindi sicuramente vi rientra questo diritto, quindi è riconosciuto dalla costituzione tale diritto. Di matrice processuale, la dottrina afferma che non è vero che il diritto d’azione è collegato a un diritto costituzionalmente garantito, anzi è un diritto atipico e generale che deve essere garantito a chiunque sul piano sostanziale si vanti titolare di un diritto, non è consentito al legislatore limitare il diritto d’azione in quanto si violerebbe l’art. 24 della Cost.

Il caso del transessualismo e altri esempi

Nel caso del transessualismo la questione fu risolta in quanto il legislatore poi intervenne a riconoscere al transessuale la possibilità di poter chiedere la rettifica del suo stato civile. Emblematica è una sentenza della Corte Costituzionale n°26 del 1999, eravamo nell’ambito della disciplina dell’ordinamento penitenziario. Era accaduto che questa disciplina consentiva al direttore del carcere di vietare la distribuzione di giornali, riviste, quotidiani, cui i detenuti erano abbonati, quando egli riteneva tale materiale osceno o contrario alla morale pubblica o al buon costume, e bene la legge non consentiva nel caso di provvedimento del direttore del carcere, di impugnare questo provvedimento innanzi al giudice, quindi non era possibile proporre reclamo innanzi al magistrato di sorveglianza che è anche colui che vigila sull’esecuzione della pena.

Si giunge innanzi alla Corte Costituzionale e questa fa un ragionamento molto limpido: sul piano sostanziale non vi è dubbio che esiste un diritto a manifestare il proprio pensiero, all’informazione, riconosciuto a tutti i cittadini anche i detenuti, qualunque sia il contenuto dell’informazione. Se esiste questo diritto sul piano sostanziale non è possibile negare la tutela di questo diritto sul piano processuale, cioè non è possibile che il legislatore elida il diritto d’azione, che la Corte definisce in questa sentenza un diritto fondamentale dell’uomo che rientra tra i diritti inviolabili dell’art. 2 della Cost.

Il punto che viene posto innanzi alla Corte è che il detenuto non può reclamare contro il divieto di far valere un diritto fondamentale. Quindi la Corte ritiene che il diritto d’azione sia un diritto atipico e inviolabile e rientra tra i diritti fondamentali dell’individuo. La Corte già aveva fatto quest’affermazione in una precedente sentenza, in tema di espropriazione da parte della pubblica amministrazione. C’è un procedimento all’esito del quale si fissa l’indennità di espropriazione. La legge prevedeva che contro questa decisione sull’indennità di espropriazione potesse fare opposizione solo l’espropriato, cioè il proprietario del terreno che era stato espropriato, ma non anche l’espropriante. La Corte Costituzionale ritenne che questa legge fosse incostituzionale per violazione dell’art. 24 dato che sul piano sostanziale esiste un diritto di entrambi i soggetti al giusto prezzo e allora questo diritto si deve trasmettere anche sul piano processuale.

Più di recente nel 2006 con la sentenza 241 la Corte Costituzionale ha ribadito questo principio rafforzandone il contenuto affermando che il diritto d’azione non contiene soltanto un astratto diritto ad agire in giudizio, ma piuttosto il diritto ad agire in giudizio al fine di ottenere un vero processo con tutte le caratteristiche che vanno a connotare l’attività giurisdizionale ossia il principio della domanda, del giudicato e del contraddittorio. Il caso era legato al mondo dei detenuti. La legislazione al riguardo prevede il lavoro dei detenuti e questi sono lavoratori a tutti gli effetti. Poteva capitare che nascesse un contenzioso tra il datore di lavoro e il detenuto / lavoratore.

La legge prevedeva che contro tutti i possibili provvedimenti che il datore di lavoro può esperire per sanzionare il lavoratore, il detenuto avesse come una possibilità quella di fare il ricorso al tribunale di sorveglianza e non innanzi al tribunale del lavoro. Questa situazione è contraria all’art. 24 della Cost. per tre ragioni:

• Il lavoratore / detenuto ha diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale e il tribunale di sorveglianza non attiva un vero e proprio processo, non c’è contraddittorio non c’è prova. È quindi violato l’art. 24 in quanto il lavoratore non riesce ad avere un accesso pieno alla tutela giurisdizionale.
• È violato l’art. 24 anche dal punto di vista del datore di lavoro che non partecipa al processo e anche lui ha diritto come il lavoratore alla tutela giurisdizionale.
• Non ci possono essere sperequazioni sul piano della tutela tra situazioni sostanziali identiche, cioè così come un lavoratore non detenuto ha diritto ad un vero processo (processo del lavoro) non è possibile che poi un soggetto che pure è lavoratore per il solo fatto che è detenuto ha diritto ad un processo meno garantista. A situazioni sostanziali analoghe devono corrispondere forme analoghe di tutela in quanto si viola non tanto l’art. 24 della Cost. ma piuttosto l’art. 3 della Cost.

Articolo 24 e diritto d'azione

L’art. 24 è la norma che sancisce il diritto d’azione, è una norma di straordinaria importanza in quanto afferma un principio fondamentale, quello per il quale il diritto d’azione ossia il diritto ad andare innanzi al giudice, che è atipico e generale cioè che deve essere riconosciuto indipendentemente dal fatto che una norma lo preveda espressamente, per il solo fatto che un cittadino, l’attore si affermi titolare di un diritto sostanziale deve avere accesso alla giurisdizione. Tale diritto è stato riconosciuto quale diritto fondamentale della Cost. e non è un diritto astrattamente collegato ad un processo ma è un diritto al processo a far valere la propria situazione soggettiva innanzi al giudice.

Capito questo possiamo comprendere le tante critiche mosse dalla dottrina ad un provvedimento molto famoso dei giudici di merito, in riferimento ad un’ordinanza del tribunale di Roma che risolse il caso di Giorgio Welby affetto da malattia progressiva che ne aveva ridotto la sua vita, senza prospettiva di miglioramento. Agisce in giudizio innanzi al tribunale di Roma chiedendo che gli venisse riconosciuto il suo diritto a chiedere ai medici di staccare la spina delle macchine ed evitare ulteriori sofferenze.

Il tribunale di Roma pronuncia un’ordinanza (in quanto siamo in materia cautelare) con la quale dice due cose:

• Il diritto esiste sul piano sostanziale perché se guardiamo le norme costituzionali in ordine al diritto alla salute e le norme che riguardano il codice deontologico e le convenzioni internazionali che riguardano il diritto del malato, e afferma inoltre il giudice che il diritto alla salute non è soltanto il diritto ad esser curato ma è anche il diritto a vivere in condizioni sane.
• Tale diritto non può però essere esercitato nel processo in mancanza di una norma che ne disciplini l’esercizio le sue modalità. Dice il giudice in astratto sei anche titolare di questo diritto ma se poi il legislatore non mi dice come poi lo devi esercitare tale diritto nel processo, tale diritto quindi pur presente in via astratta non è azionabile.

Giustamente la dottrina dice attenzione questo tipo di motivazione è pericolosa perché rischia di violare l’art. 24, in quanto se esiste un diritto sul piano sostanziale deve essere sempre possibile esercitarlo nel processo. Tale diritto d’azione è così importante e necessario che può limitare uno dei diritti internazionali fondamentali cioè il diritto all’immunità giurisdizionale degli Stati.

Il caso Ferrini e l'immunità giurisdizionale

Importante è il caso Ferrini che era un italiano che era stato deportato in Germania e dopo la guerra costretto a lavorare nelle fabbriche tedesche, che erano quasi campi di concentramento, finita la guerra questo signore agisce in giudizio nei confronti della Germania chiedendo risarcimento dei danni e la Corte di cassazione italiana ritiene che la domanda è ammissibile e con un clamoroso revirement afferma che quando vi è in gioco un diritto fondamentale, diritti umani, quando lo stato ha commesso violazione di diritti umani, non c’è alcun diritto di immunità che tenga, quindi il diritto d’azione è un diritto inviolabile e fondamentale dell’individuo.

Qualche anno dopo questa giurisprudenza della Corte di cassazione è ribadita sempre in relazione alla Germania, il caso era simile a quello di Ferrini, i tedeschi occupando la Grecia rastrellano, devastano popolazioni civili in un piccolo paese della Grecia. I cittadini greci ottengono dalla Grecia una sentenza che condanna la Germania e chiedono che questa sentenza venga riconosciuta in Italia perché? Perché in Grecia non ci sono beni della Germania mentre in Italia ci sono beni tedeschi. I greci quindi pignorano i beni presenti in Italia della Germania, quest’ultima si oppone, la sentenza non è riconoscibile in quanto ha violato un diritto internazionale, appunto quello dell’immunità giurisdizionale degli stati e si arriva innanzi alla Corte di cassazione italiana, la quale afferma che vi è stata una violazione di un diritto, c’è un crimine contro l’umanità, sono stati uccisi dei civili quindi non si applica questa regola del diritto internazionale, e l’azione era pienamente ammissibile.

Sempre di recente poi in altri casi la cassazione italiana ha ribadito invece il diritto all’immunità estera, quindi si tratta di un principio che se pur affermato non è ancora ben radicato in giurisprudenza. Infatti, la Corte Costituzionale italiana si è occupata del caso Marcovich del 2000-2001 durante il governo D'Alema. L’Italia aderisce al trattato dell’ANATO e interviene nella decisione di intervenire nella ex Jugoslavia per fermare la violenza etnica che vi era. In quella guerra si verificò un evento tragico, degli aerei dell’ANATO partono da Udine dove ci sono le sue basi, bombardano per errore la torre di televisione di Belgrado uccidendo più di 200 civili. I familiari delle vittime citano in giudizio l’Italia per il risarcimento dei danni.

Si arriva in cassazione e questa dice che la domanda è inammissibile perché tu stai mettendo in discussione una scelta di politica estera del governo italiano, quella di partecipare alla guerra e non è sindacabile giurisdizionalmente, c’è l’immunità giurisdizionale del governo italiano. Marcovich si rivolge alla Corte europea dei diritti dell’uomo, la Corte europea visto che riconosce un diritto di accesso alla giustizia di uno Stato, è proprio questo diritto che viene richiamato. La Corte europea risponde dicendo che Marcovich aveva avuto accesso alla giustizia italiana, solo che il giudice ha affermato che la domanda è inammissibile.

Nel 2009 più recentemente la Corte di cassazione ha ribadito tale principio dell’immunità rispetto alla domanda di alcuni cittadini del Friuli che abitavano vicino ad una base militare americana, i quali chiedevano la chiusura della base perché potenzialmente lesiva del loro diritto alla salute. La Corte di cassazione dichiara tale domanda come inammissibile perché esiste il principio di immunità dello Stato e tu non fai valere nessuna violazione di un diritto umano ma semplicemente di un diritto costituzionalmente garantito quale il diritto alla salute e ad un ambiente salubre, quindi dice la Corte che la domanda è inammissibile. Ci deve essere un crimine contro l’umanità quindi non è neanche ammissibile la violazione di un diritto costituzionalmente protetto.

Limiti al diritto d'azione

Sono ammissibili limiti a tale diritto d’azione? Nessun problema di compatibilità con l’art. 24 pone invece la tecnica di limitare il diritto sul piano sostanziale, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il caso a cui pensiamo è quello del lavoratore licenziato illegittimamente. Nelle imprese che hanno meno di 15 dipendenti, il lavoratore ha diritto solo al risarcimento dei danni ma non alla reintegra del posto di lavoro e tale disposizione limita l’art. 24 della Cost. La Corte Costituzionale ha risposto di no ben tre volte perché qui non è in gioco il diritto d’azione. Al massimo ci potrebbe essere una violazione dell’art. 3 ma non dell’art. 24.

In materia di licenziamenti dei dirigenti la Corte Costituzionale ha mutato orientamento dicendo che quando il contratto è a termine soprattutto, non è sufficiente un diritto al risarcimento o un diritto alla retribuzione per completare il diritto d’azione ma è necessario che si riconosca la tutela in forma specifica, quindi ad essere reintegrato.

Giurisdizione condizionata

Lezione 19 ottobre procedura civile: giurisdizione condizionata. Il legislatore può condizionare il diritto d’azione alla presenza di alcuni presupposti? La risposta a questa domanda è da sviluppare in ordine ad un fenomeno della cosiddetta giurisdizione condizionata con la quale si ricomprendono tutte le ipotesi nelle quali la legge subordina la proponibilità della domanda al rispetto di una condizione o di un presupposto che si è verificato prima dell’inizio del processo ovvero come condizione di ammissibilità della domanda nel processo quindi una previa fase di ammissibilità della domanda.

Es1: subito il ministro se vogliamo citare in giudizio l’assicurazione dobbiamo prima mandare una lettera all’assicurazione e solo dopo che è decorso un certo termine dalla ricezione della lettera è possibile proporre la domanda.

Es 2: per le controversie di lavoro la domanda non si può proporre se non si è esperito un tentativo di conciliazione.

Es 3: la legge sulla responsabilità civile dei magistrati prevede che la domanda di risarcimento del danno passi per un previo vaglio di ammissibilità, cioè intanto inizio il giudizio se la domanda è considerata ammissibile. Tutte queste ipotesi rientrano nell’albo della giurisdizione condizionata. In alcuni casi il legislatore prevede che la domanda si possa proporre solo se si siano verificati alcuni presupposti e questi casi sono compatibili con l’art. 24 della Cost? Il diritto d’azione può essere condizionato dal legislatore alla prova del rispetto di...