Procedura civile - Appunti

Introduzione

Il diritto processuale civile consiste nelle regole di comportamento del giudice e degli avvocati. Questa materia è più elaborata della procedura penale che è più "giovane" rispetto alla procedura civile. Illustriamo testo ed oggetto della materia:

• Il manuale è un volume solo ma va studiato con una certa attenzione;
• Del libro storico culturale, filosofico, vanno scelti 4 capitoli;
• C'è poi un terzo libro di sentenze.

Sul libro storico culturale e sulle sentenze saranno fatte le domande per raggiungere le votazioni più alte. Oltre a questo c'è il codice di procedura civile che dovrai sempre avere con te e che dovrai studiare unitamente agli altri libri. Tieni presente però che non basta il cpc perché studiando le prove (cuore del processo) bisogna correre al codice civile perché lì è contenuta la parte principale.

Il programma e le normative

Il programma, quindi, è il codice che però va integrato con due fondamentali normative: l'ordinamento giudiziario (continuamente modificato) ovvero sia l'ordinamento dei giudici e l'ordinamento forense, degli avvocati. Ci sono poi ulteriori due normative che qui però non esaminiamo ovvero sia il codice deontologico dei magistrati ed il codice deontologico dei magistrati.

Cominciamo con una introduzione generale al tema. Il nostro studio consiste nella regolamentazione delle controversie civili e vi sono due grosse tradizioni nel mondo nel regolare l’oggetto del nostro studio:

• La tradizione orientale (molto diffusa, articolata, perché oltre al Giappone vi sono una serie di diritti particolari nei vari Paesi - dal Nepal all'Afghanistan - ma prendiamo ad esempio la Cina dove c'è il più importante ma soprattutto il più diffuso ed elaborato): in Cina le controversie civili e le controversie commerciali (che sono quelle che ci interessano) non erano deferite al giudice, non è compito del giudice risolvere queste controversie perché allora c'era il tribunale imperiale (o del Mandarino) all'inizio del secolo, prima di Mao. Ebbene, il tribunale imperiale non interveniva in queste controversie a meno che non risultassero violazioni che rasentavano o addirittura toccavano il penale e queste controversie venivano risolte dal giudice solo come estrema ratio cioè una volta superati tutti gli altri meccanismi. I meccanismi in Cina erano infatti altri: innanzitutto nella Cina tradizionale ma anche nel moderno Giappone l'andare dal giudice, l'agire in giudizio per far valere i propri diritti anche oggi non è considerato un comportamento raccomandabile perché nella cultura confuciana le controversie tra privati vanno risolte da autorità patriarcali nell'ambito della famiglia, del villaggio, del clan a seconda degli interessi coinvolti. Si tenga presente che di questi conciliatori ne esistono diverse milioni in Cina ma questi conciliatori non hanno la legge scritta, hanno una serie di precetti morali, di consuetudini, si parla di riti e si dice che la giustizia è amministrata secondo i riti ed allora sono privilegiate la conciliazione, la mediazione, l'arbitrato ed il giudice interviene solo nel caso in cui si rasenti o si sia già entrati nel penale.
• La tradizione occidentale ha due componenti: il diritto continentale (civil law) ed il diritto anglosassone (commonlaw) ed entrambe trovano la propria radice nella cultura greco-latina. In questa cultura la risoluzione delle controversie si collega al giudice ed alla giustizia. Picardi è sempre stato colpito da una frase di Aristotele: Quando si è in lite si ricorre al giudice e l'andare dal giudice è andare dalla giustizia. Il giudice infatti vuol essere la giustizia incarnata. Ecco quindi che mentre nella tradizione orientale si fugge dal giudice, qui si ricorre al giudice. Non solo: su questi presupposti vi è l'idea della giurisdizione ovvero sia il potere del giudice, il giudice diventa detentore del potere di risolvere le controversie e questo potere del giudice è enormemente aumentato nel secondo dopoguerra. Negli ultimi anni vi è infatti uno sviluppo della giurisdizione enorme, uno sviluppo enorme delle cause un po' dappertutto (non solo in Italia) a partire dall'America perché con il fatto che vige la regola dell'accesso alla giustizia (access to justice) e quindi andare dal giudice indipendentemente dalle condizioni economiche, non ci sono difficoltà allora ecco che la corsa al giudice e la facilità di raggiungerlo ha portato ad una esplosione della giurisdizione che a sua volta ha portato ad un aumento del contenzioso e ad un aumento dei tempi del processo.

Metodi alternativi di risoluzione delle controversie

Per risolvere questo problema si sono inventati i metodi alternativi di risoluzione delle controversie prima in America (con le cosiddette ADR) poi in Francia, poi in Europa, si sono cioè inventati sistemi per non andare subito dal giudice ed è una giustizia che adesso è stata implementata al massimo da noi. Già perché noi abbiamo adottato la conciliazione oltre che l'arbitrato per le grandi controversie ed anche la mediazione ma queste erano originariamente tradizioni orientali che sono diventate valvole di sicurezza del sistema occidentale. Abbiamo così assistito ad una osmosi perché nel mondo orientale hanno cominciato ad adottare le regole occidentali, hanno istituito una serie di tribunali, hanno levato le competenze ai conciliatori fatte "alla buona" ed hanno attribuito molte controversie al giudice istituendo dei giudici più o meno indipendenti. In occidente, invece, hanno sgonfiato la giurisdizione creando dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie ed allora (siccome il problema non è solo di ridimensionare ma anche di sistemare per capire questa situazione) Picardi ha centrato il manuale sulla giurisdizione ma dedicando l'ultima parte ai mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, compresa la mediazione, che costituiscono la valvola di sicurezza del sistema.

Elementi essenziali: giudizio e processo

Due elementi essenziali:

• Giudizio: Il giudice per risolvere le controversie che gli sono state deferite compie una serie di operazioni che costituiscono il giudizio, tanto è vero che questa materia era chiamata rodo iudiciarus (ordine dei giudizi) appunto perché questa materia non fa altro che mettere in ordine le attività del giudice e dell’avvocato cercando di stabilire quali siano i parametri che debbono essere seguiti per risolvere una controversia.
• Processo: A partire dall’età moderna si è cominciato a parlare di procedura e di processo. Procedura vuol dire un cammino (pure questo), un ordine (pure questo) però vi è una differenza sostanziale dal processo perché nella procedura l’ordine era un ordine di carattere isonomico cioè paritario poiché le parti erano messe sullo stesso piano ed il giudice era dunque un terzo imparziale che doveva ragione all’uno o all’altro ma non aveva grandi poteri di ufficio, era uno scontro tra le parti tanto è vero che alcuni dicevano fosse una sorta di gioco sportivo dove il giudice copriva il ruolo di arbitro.

Ordine isonomico e asimmetrico

Con l’età moderna, invece, si è centrato sul giudice conferendogli una serie di poteri perché occorreva, per esempio, aiutare la parte più debole però questo portava talvolta a sfavorire la controparte per cui il giudice si sbilanciava non essendo più un arbitro imparziale e questo ha portato ad una lunga controversia tra l’ordine isonomico e l’ordine asimmetrico cioè un giudice sopra e le parti sotto. Questo lo hai visto per esempio anche al cinematografo perché guardando un film di una trentina di anni fa vedrai che nei processi penali (sul civile è difficile trovare film) troverai il giudice, il cancelliere, il PM e gli avvocati: il PM stava all’altezza del giudice perché era l’autorità. Oggi, invece, il PM (cioè l’accusa) sta a fianco dell’avvocato perché è l’avvocato della parte pubblica e quindi è in una situazione di parità per cui oggi si torna all’ordine isonomico però esiste questa differenza tra ordine asimmetrico ed ordine isonomico.

Conclusioni sul giusto processo

Tutto ciò porta oggi ad una conclusione: con una recente riforma costituzionale abbiamo adottato la nozione di giusto processo. Quando è stata introdotta questa nozione si è detto Bella scoperta! Se non è giusto, che processo è? volendo dire che è intrinseco che il giudice faccia un processo giusto. L'espressione giusto processo è un'espressione che non viene dal diritto continentale ma viene dalla commonlaw. In Inghilterra questa idea del giusto processo era intrinseca perché non deve andarsi a vedere il formalismo nella spiegazione delle regole del processo ma bisogna che questo formalismo sia appoggiato su una moralità, su una correttezza sostanziale e questa correttezza sostanziale è il giusto processo (poi vedremo meglio cosa significhi giusto processo). La verità è che si è fatta la convenzione dei diritti umani e la corte di Strasburgo e nell’art. 6 di questa convenzione è statuito che il processo deve essere giusto e deve farsi in tempi ragionevoli. Questa giustizia del processo è entrata, attraverso Strasburgo ed attraverso quindi la convenzione dei diritti dell’uomo, nella configurazione dei Paesi occidentali, continentali, dunque non solo più nella commonlaw ma anche nella civil law per cui tutti l’hanno adottata. Cosa significhi da noi oggi giusto processo è un altro argomento che affronteremo più avanti.

Il codice di procedura civile e le fonti del diritto

Nel discorso introduttivo fin qui fatto abbiamo detto che non basta il cpc ma deve essere integrato con l’ordinamento giudiziario e con le altre fonti, in particolare con l’ordinamento forense tuttavia questo è solo il diritto dello stato perché esiste anche il diritto che vige nello stato ma che non è dello stato cominciando dalle normative europee, in particolare i regolamenti che incidono sul processo ma che non sono stati dettati dal nostro stato e che però si applicano dai nostri giudici. Il diritto non è solo europeo perché ci sono anche le convenzioni internazionali: se, per esempio, si tratta di un arbitrati ICSID c’è una convenzione particolare del 1965, se invece si tratta dell’organizzazione mondiale del commercio c’è tutto un altro regolamento che aderendo all’organizzazione mondiale del commercio si sottoscrive e quindi ecco un’altra giurisdizione. Come vedi, il mondo si sta allargando e le complicazioni si stanno adeguatamente si stanno complicando.

Esaminare il giudice

Ora, chiusa questa parte generalissima introduttiva cominciamo ad esaminare la prima parte che concerne il giudice, figura centrale. Il giudice è il titolare del potere di risolvere le controversie, ha questo potere che chiamiamo giurisdizione di cui parlano i primi articoli del cpc.

Art. 1 (Giurisdizione dei giudici ordinari): La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice. Esiste quindi una giurisdizione come potere di risolvere le controversie e questa va affidata ai giudici ordinari il che vuol dire che poi vi sono i giudici speciale e lo vedremo. Questa giurisdizione che qui contempliamo è la giurisdizione dello Stato, sono giudici dello stato perché hanno fatto quel determinato concorso, sono stati nominati ed occupano una certa posizione in un certo tribunale o addirittura in una corte superiore.

Giurisdizione e Stato

Tuttavia questa è una concezione che trovi in ogni libro ed è una concezione tradizionale perché dice che la giurisdizione è uno dei poteri dello stato: c’è la legislazione, il potere esecutivo ed il potere giurisdizionale e qui finirebbe, invece qui si comincia. Già perché innanzitutto qui vale l’esempio storico: la giurisdizione c’era quando non c’era lo stato perché lo stato moderno è venuto soltanto nel ‘500 e ‘600, solo allora si è formato lo stato moderno ma prima no vi erano i giudici, non vi erano le giurisdizioni. È vero, vi erano le giurisdizioni amministrare da feudatari, vassalli, ma questo è vero fino ad un certo punto perché allora questi non emanavano una legge, non scrivevano il codice che infatti non c’era, semmai vi era qualche disposizione che era regolamentare soprattutto per stabilire quando dovessero essere pagati, quando entravano in funzione e chi li nominava, dunque solo qualche disposizione regolamentare di ordinamento ma il codice non esisteva.

Storia del codice di procedura civile

Il primo cpc è stato emanato da Luigi XIV (il Re Sole) nel 1667, prima non vi è mai stato un codice ed allora come si facevano i giudizi? Chi regolava il giudizio? C’era il cosiddetto ORDO IUDICIARUS (ordine dei giudizi) che però veniva stabilito dagli stessi giudici in collaborazione con gli avvocati e con l’ausilio dei dottrinari, dei professori dell’epoca. Vi sono una serie di testi che erano le prassi, le consuetudini del foro per esempio di Napoli, Milano, Roma. A Roma c’era la Rota, a Napoli il sacro regio consiglio, a Firenze la Rota le quali se le facevano da soli le regole con la collaborazione degli avvocati che le mettevano in atto.

Il potere del sovrano e dei giudici

Arrivato il potere (cioè lo stato assoluto) il re sole ha sempre avuto nel suo sottofondo la preoccupazione di imbrigliare i giudici. Oggi consideriamo il re sole che il sovrano assoluto per eccellenza, colui che aveva accentrato tutti i poteri meno uno ovvero sia il potere dei giudici perché i giudici a quell’epoca erano indipendenti e questa indipendenza l’avevano raggiunta per varie strade. In Francia i giudici avevano raggiunto l’indipendenza attraverso un sistema che oggi ci farebbe ridere ovvero sia la venalità delle cariche cioè le cariche si potevano vendere e comprare. La verità è che a quell’epoca i sovrani facevano le guerre, per fare le guerre ci volevano i quattrini e quindi dovevano raccimolarli e per farlo - mentre oggi si fanno dimissioni e privatizzazioni - allora si vendevano le cariche. In Francia c’erano 13 grandi tribunali nelle grandi città che si chiamavano parlamenti e tutti erano coordinati con quello centrale di Parigi i qual facevano le sentenze ed erano gli organi supremi delle sentenze. Non solo: essi stabilivano la procedura che veniva osservata da loro stessi e per imitazione da tutti gli altri che da loro dipendevano.

Ordini del processo

Ecco quindi che questi ORDINES IUDICIARIS (ordini del processo) erano creazioni spontanee del giudice, erano creazioni proprie mentre noi siamo abituati a dire che la procedura la stabilisce il sovrano e questo lo ha stabilito Luigi XIV. Dopo Luigi XIV poco alla volta tutti gli stati hanno adottato un codice e soprattutto dal ‘800 in poi, dopo la Rivoluzione Francese, sono stati emanati codici in tutti gli Stati che sono una legge e quindi emanazione del potere legislativo. Prima, invece, erano una formazione completamente spontanea della giurisdizione ed ecco emergere il primo aggancio: per esempio, in Inghilterra la giurisdizione è stata sempre indipendente, in Inghilterra il codice è nato adesso (lo chiamano codice ma non è neanche un codice), è nato dopo il 2000 perché fino al 2000 in Inghilterra non esisteva un codice di procedura civile ma esistevano le cosiddette role (dette white book perché pubblicate su un libro foderato bianco) cioè regole. Si tratta di regole con commenti, casi contrari, argomenti correlativi ecc., era tutto un discorso fatto cominciando normalmente dal ‘600, era una stratificazione di regole tutte di origine giurisprudenziale fino a quando nell’ultima fase, nel secondo dopoguerra, una commissione ogni anno le rivedeva cercando di semplificarle.

Il sistema giuridico in America e Inghilterra

Oggi hanno le role di procedura civile ma non è un codice perché non c’è questa sinteticità, sono analitiche e di creazione giurisprudenziale. In America troviamo la stessa situazione inglese, non esiste un codice salvo per la prova con riferimento alla quale c’è qualche regolamentazione un po’ particolare. Adesso che sono in Europa gli inglesi cominciano a coordinare questa giurisdizione con Strasburgo, Lussemburgo, con le corti perché si trovavano spiazzati. Da noi, invece, come detto, ogni tribunale si faceva le sue regole e più il tribunale era importante più le regole venivano applicate in altri tribunali. Per esempio le regole della Rota romana o del real consiglio Napoletano erano regole fondamentali perché venivano applicate da tutti i tribunali inferiori o coordinati o simili.

L'autorità dello stato e la giurisdizione

Ad un certo punto arrivò l’autorità dello stato e la giurisdizione è diventata un potere dello stato ma prima c’era e non era un potere dello stato. Nell’ottocento si è cominciato a dire che la giurisdizione è un potere monopolizzato dello stato, lo stato cioè si era appropriato di questo potere ma oggi possiamo parlare di un potere dello Stato? Picardi fa alcune considerazioni: ci sono queste corti a Lussemburgo e a Strasburgo che, come vedremo, hanno incidenza direttamente in Italia e tuttavia i giudici di queste corti non sono mica nominate nello stato. È vero che vi è una designazione preliminare dello stato ma poi vi è una scelta tra tutti i designati, alcuni hanno detto che lo Stato ha rinunciato ad un pezzo della sua sovranità a favore dell’Europa per cui questi sono giudici nominati in modo diverso con altre caratter