Procedimento amministrativo: livello italiano ed europeo

Diritto amministrativo

Prof.ssa Antonella Perini

Procedimento amministrativo: livello italiano e livello europeo

Il procedimento amministrativo: livello nazionale

Il termine “procedimento” deriva dal verbo procedere, avanzare; l’aggettivo “amministrativo” fa riferimento alla qualificazione di questa azione. Il procedimento amministrativo descrive l’iter da seguire per arrivare ad una decisione amministrativa. L’attività principale della PA consiste nella cura di interessi pubblici. Abbiamo affrontato l’organizzazione amministrativa sia nazionale che europea, ora andiamo ad occuparci dell’attività amministrativa sia nazionale che europea.

I concetti di “attività amministrativa” e di “organizzazione amministrativa” non sono espressioni che hanno una valenza giuridica pregnante, ma sono espressioni che hanno valenza descrittiva. Con il termine “attività amministrativa” ci si riferisce soprattutto ad una serie di atti giuridici ed a una serie di operazioni materiali: l’attività amministrativa descrive il potere amministrativo nel suo momento dinamico. Il potere amministrativo infatti può essere visto da una parte dal punto di vista statico (che cosa fa quel potere): in questo senso, il potere amministrativo è una situazione soggettiva della PA (è una sorta di forza giuridica che va a modificare la sfera giuridica dei destinatari) che istituisce, crea e modifica (ampliando o riducendo) la sfera giuridica dei destinatari.

Dal punto di vista dinamico, il potere amministrativo riguarda come si arriva ad una determinata decisione, ad esempio alla decisione di autorizzare o espropriare. Posto che gli interessi curati dalle PA sono diversi e posto che le attività che compiono le PA sono molteplici e differenti, tutte queste attività hanno un tratto in comune: si svolgono seguendo una determinata sequenza e sono ordinate secondo una determinata sequenza. Nessuna decisione amministrativa si esaurisce in un solo atto, salvo rarissime eccezioni (ad esempio, il provvedimento amministrativo segnaletico come l’alt del semaforo e il provvedimento amministrativo sonoro come il fischio di alt da parte del vigile).

Nel tempo, questo non è sempre stato così. Il procedimento amministrativo è l’istituto nevralgico del diritto amministrativo, perché l’atto finale e cioè il provvedimento amministrativo è soltanto un aspetto dell’attività amministrativa: ogni provvedimento è frutto di un potere attribuito dalla legge (ad esempio, l’espropriazione esiste perché c’è un potere espropriativo). Questo però ci spiega solo il potere in senso statico, mentre ora a noi interessa quell’insieme di atti e operazioni tra loro collegati per arrivare alla decisione finale (tutto ciò che sta in mezzo tra il potere e la decisione finale).

Ad esempio, nel caso del concorso pubblico c’è una sequenza di atti ben definita con ordine obbligato e ogni atto ha un suo rilievo autonomo all’interno del procedimento amministrativo, nel senso che ogni atto condiziona il successivo. Il procedimento amministrativo è la sede in cui si esplica l’azione amministrativa discrezionale: tutta questa sequenza di atti e operazioni è anche un modo per incanalare la discrezionalità amministrativa. Quando parliamo di procedimento amministrativo dobbiamo porci tre domande fondamentali: 1) Che cos’è il procedimento amministrativo? 2) Perché esiste il procedimento amministrativo? 3) Com’è disciplinato il procedimento amministrativo?

Anzitutto, il procedimento è una serie di atti e di operazioni; questa caratteristica della procedimentalizzazione però non è solo un qualcosa di tipico delle PA, ma anche dello Stato in generale. Infatti, anche l’attività costituzionale, legislativa e giurisdizionale sono procedimentalizzate (sono procedimenti): mentre il procedimento legislativo e il procedimento giurisdizionale hanno sempre avuto rilievo, il procedimento amministrativo assume rilievo soltanto in un momento successivo. Inoltre, ci sono anche i procedimenti informali che sono posti in essere dalle imprese private: le grandi imprese e le Società per Azioni hanno dei manuali di procedura per sequenziare le loro attività e per prendere delle decisioni.

Il procedimento amministrativo nasce con la formazione dello Stato e con la nascita dell’apparato amministrativo, in quei Paesi a diritto amministrativo: alcuni fanno risalire la nascita dell’istituto del procedimento amministrativo al 1875 con l’istituzione a Vienna del Supremo tribunale amministrativo, in quanto la legge che disciplinava le sue competenze prevedeva che questo tribunale annullasse le decisioni e i provvedimenti che si erano formati in violazione delle forme essenziali della procedura amministrativa (questo vuol dire che esisteva una procedura amministrativa); tuttavia, siccome all’epoca non c’era ancora una legge sul procedimento, altri studiosi indicano il 1896 come data di nascita del procedimento amministrativo, in quanto la legge sul procedimento – o meglio la legge sulle regole sui ricorsi amministrativi – venne promulgata in Austria in quell’anno; altri ancora ritengono che sia necessario fare riferimento al primo procedimento amministrativo del nostro continente, cioè alla legge spagnola del 1889 che regolava i ministeri e prescriva determinati adempimenti per l’adozione di regolamenti ministeriali e per le pratiche di competenza dei ministeri. In ogni caso, per quanto riguarda le origini dell’idea del procedimento amministrativo, ci troviamo sempre alla fine dell’Ottocento (1875 – 1896). La prima vera e propria legge sul procedimento amministrativo è però del 1925: in realtà è un complesso di quattro leggi austriache che disciplinavano quattro procedimenti amministrativi specifici, tra cui i contratti della PA e i procedimenti disciplinari.

Che cos’è il procedimento amministrativo?

Secondo Aldo Maria Sandulli la definizione è la seguente: è una serie di atti e operazioni posti in essere da un soggetto (pubblico), o anche da più soggetti pubblici e anche privati, strutturalmente e funzionalmente collegati e tendenti ad un unico scopo: l’emanazione del provvedimento finale. Quello che caratterizza questo insieme di atti è la loro eterogeneità, che riscontriamo su vari fronti: questi atti possono promanare da diversi soggetti, sia pubblici sia privati (ad esempio, nel caso del concorso pubblico, intervengono sia dei soggetti pubblici sia soggetti privati, i quali presentano la domanda); gli atti hanno funzioni diverse rispetto al provvedimento finale.

Nel nostro ordinamento, il procedimento si concreta in una serie di momenti (c.d. fasi) distribuite nel tempo e ciascuna fase è caratterizzata da una specifica funzione rispetto al provvedimento finale: la fase di iniziativa è funzionale all’inizio del procedimento amministrativo; la fase d’istruttoria è funzionale alla raccolta di tutte le informazioni necessarie per emanare il provvedimento finale; la fase decisoria è quella in cui si decide se adottare o meno il provvedimento finale; la fase eventuale rende efficace il provvedimento finale. Queste fasi vanno concepite come unità temporali all’interno delle quali si adempiono uno o più atti. Una fase non corrisponde ad un atto, ma è un’unità di tempo all’interno della quale possono esserci più atti o operazioni: quella più ricca di atti è la fase istruttoria.

Aldo Maria Santelli, con la sua monografia del 1940 intitolata Il procedimento amministrativo, è stato colui che ha elaborato l’idea che il procedimento amministrativo fosse un procedimento strutturato in fasi e a lui si deve la definizione di procedimento amministrativo riportata sopra. Secondo la sua definizione, il procedimento rappresenta il procedere, l’arrivare alla decisione finale; tuttavia, questa è una nozione formale poiché riguarda la struttura del procedimento.

➔ La definizione di Aldo Maria Sandulli ci aiuta a capire che cos’è il procedimento amministrativo, ma non ci risponde alla domanda a cosa serva il procedimento amministrativo.

Con l’influenza dell’entrata in vigore della Costituzione

La dottrina successiva a Sandulli degli anni ‘50 avverte l’esigenza di collegare quella serie di atti – il procedimento amministrativo – a ciò che sta dietro a quella serie di atti, e quindi al momento del contenuto che sta dietro a questa sequenza: viene quindi dato rilievo all’aspetto funzionale, a quello che concretamente succede nel procedimento amministrativo; perciò, viene messo in evidenza l’oggetto del procedimento amministrativo e il modo di farsi del provvedimento finale. Siccome il procedimento amministrativo serve per vedere il potere nel suo momento dinamico, il procedimento amministrativo viene visto come la forma tangibile della trasformazione del potere in atto, cioè il modo di esternare la funzione amministrativa.

L’azione amministrativa è il frutto di un potere amministrativo attribuito dalla legge e il punto finale dell’esercizio di questo potere è un provvedimento amministrativo: dobbiamo quindi vedere cosa succede tra il potere e l’atto. Sappiamo che l’azione amministrativa si esprime attraverso atti amministrativi, che ciascun atto è il frutto di un potere attribuito dalla legge (principio di legalità) e che la norma attribuisce quel potere a una PA; l’amministrazione si serve di quel potere ed emana un atto. Il procedimento amministrativo è tutto quello che c’è in mezzo al potere e l’atto finale. Il procedimento è la sede in cui il potere amministrativo si trasforma in atto amministrativo, e questo potere che si trasforma in atto viene definito funzione (funzione concessoria, funzione sanzionatoria, etc.).

Tutti gli atti del procedimento amministrativo sono paragonabili a fotogrammi o a fermi-immagine di un film, in quanto ciascun atto ha rilievo: il fatto che ci sia il procedimento amministrativo è una precondizione per rendere tracciabile il potere della PA (se non ci fosse una normativa che regolamenta il potere amministrativo si avrebbe l’inizio e la fine, ma non si saprebbe cosa accade nel mezzo). Questo è vero a maggior ragione nel caso di esercizio di potere discrezionale da parte della PA, che diventa tracciabile e quindi sindacabile, in quanto il giudice può ricostruire come l’azione amministrativa si sia svolta (garanzia per i soggetti privati). Quindi, siccome il procedimento è anche la garanzia del corretto svolgimento della funzione amministrativa e dell’esercizio del potere amministrativo, è importante che ci sia il procedimento amministrativo. Questa teoria della trasformazione del potere è importante in quanto rende tracciabile l’azione amministrativa e consente anche l’ingresso, con l’evoluzione del rapporto tra privato e amministrazione, e la partecipazione dei soggetti privati all’interno del procedimento amministrativo.

➔ Le teorie del procedimento riflettono anche il modificarsi dell’amministrazione nel corso del tempo. Inizialmente, con la nascita dello Stato di diritto e l’affrancarsi dell’amministrazione dall’esecutivo nell’Ottocento, l’amministrazione era organizzata in maniera gerarchica ed era quindi autoritaria e si esprimeva attraverso atti imperativi e unilaterali; il privato rispetto alla PA si trovava in una posizione di soggezione e di inferiorità (impronta autoritaria della PA).

Con il passare del tempo e con l’entrata in vigore della Costituzione che introduce un elemento di democraticità, l’amministrazione si evolve, anche per l’effetto dell’ampliarsi delle sue funzioni: non solo esecuzione della legge, ma anche funzione di programmazione, pianificazione, regolazione e composizione degli interessi; perciò la PA valuta e compara interessi e questo comporta la necessità di dare rilievo non solo al provvedimento amministrativo ma anche alla fase formativa della decisione, cioè al procedimento e in particolare alla fase istruttoria.

Infatti, la legge 241/1990 era originariamente una legge che disciplinava in gran misura la fase di istruttoria. Tutte queste trasformazioni comportano una dequotazione del carattere autoritativo dell’amministrazione e dei suoi atti: le PA iniziano ad agire anche attraverso strumenti non autoritativi (accordi, intese e convenzioni) e anche il fatto che il privato possa partecipare è segno di un mutamento nei rapporti tra privati e amministrazione. Si è passati quindi dall’autorità al consenso nel paradigma del rapporto tra privati e amministrazione, cambiamento che non sarebbe stato possibile senza la legge 241/1990.

A che cosa serve il procedimento amministrativo?

È ora dunque possibile rispondere alla domanda riguardo a che cosa serva il procedimento amministrativo. Il procedimento viene visto come trasformazione del potere in potere in atto (potere visto nel momento dinamico).

Le funzioni a cui adempie il procedimento amministrativo sono quattro e variano a seconda del tipo di procedimento amministrativo:

• Attuazione della legge (ipotesi del potere amministrativo vincolato = tutto è predisposto dalla legge) → il procedimento amministrativo è lo strumento per controllare il rispetto e l’osservanza della legge e delle prescrizioni normative su come vada esercitata la funzione amministrativa; quindi serve per un accertamento della corrispondenza del farsi dell’atto con la procedura prevista.
• Integrazione della legge (ipotesi del potere amministrativo discrezionale = quando la legge lascia all’amministrazione un margine di scelta che prevede la comparazione di interessi, che possono essere pubblici secondari o privati, per la realizzazione dell’interesse pubblico primario che la legge affida alla PA) → l’amministrazione è libera, ma in questo procedimento amministrativo si può ricostruire perché la PA abbia deciso in un modo o nell’altro; in questo modo la discrezionalità viene incanalata e organizzata e ciò comporta una garanzia per i soggetti privati, i quali possono anche intervenire nel procedimento amministrativo. Quindi l’impianto procedurale è una garanzia di legalità dell’azione amministrativa in quanto consente di assicurare la corrispondenza e l’adeguatezza tra il modo di agire della PA e l’oggetto dell’azione amministrativa.
• Garanzia per gli interessi privati (nella comparazione e composizione fra più interessi) → attraverso il procedimento vengono tenute in considerazione anche le esigenze di tutela dei destinatari e di coloro che dal procedimento possono subire degli effetti sfavorevoli.
• Organizzazione del lavoro di più uffici → è anche una garanzia per l’attività dell’amministrazione perché il procedimento ha anche la funzione di organizzazione del lavoro di più uffici: se il procedimento è diviso in fasi e per ogni fase è competente un ufficio o un soggetto della PA, definire in maniera chiara le fasi vuol dire definire in maniera chiara anche l’organizzazione della PA. Quindi il procedimento è il riflesso nell’attività dell’organizzazione amministrativa. Il procedimento è quindi anche un modo per organizzare il lavoro.

Si potrebbe dire che queste quattro funzioni rispondono a due esigenze principali:

1. Funzione di garanzia dei privati: l’esigenza di tutelare le situazioni soggettive sia dei destinatari sia dei soggetti terzi nei confronti dei quali il provvedimento amministrativo produce effetti sfavorevoli → il procedimento è una difesa per i cittadini contro eventuali disfunzioni dell’azione amministrativa
2. Funzione di garanzia dell’amministrazione: attraverso il procedimento c’è una migliore organizzazione dell’azione amministrativa e una maggiore efficienza dell’azione amministrativa nel momento decisionale → il procedimento è una guida per l’amministrazione

Come è disciplinato il procedimento amministrativo?

Siccome negli anni ‘90 la legge 241/1990 è stata definita “la rivoluzione copernicana della PA” (ha cambiato il paradigma dell’azione amministrativa) la semplificazione temporale più facile si riferisce ad un prima del 1990 e un dopo; tuttavia, questa semplificazione estrema necessita di ulteriori specificazioni, soprattutto per quanto riguarda il dopo.

Prima del 1990

Non c’era una legge generale sul procedimento amministrativo. I vari procedimenti erano disciplinati con principi e regole individuati dalla giurisprudenza (quindi il giudice nel risolvere determinati casi individuava alcuni principi che guidavano l’azione amministrativa) ovvero con alcuni procedimenti specifici (ad esempio, il procedimento di formazione dei piani regolatori, il procedimento di espropriazione, i procedimenti disciplinari e quelli sanzionatori) che erano previsti da specifiche leggi per specifiche materie. Questo significava che non c’era quella tracciabilità dell’azione amministrativa che si ha ora con la legge 241/1990.

La legge 241/1990 è il frutto di una lunga e lenta elaborazione che ha origini lontane: la prima idea di porre in essere una legge che regolasse l’azione amministrativa si è avuta con la Commissione Forti nel 1944 sotto il Governo Bonomi. Il Ministro per la costituente ha istituito nel 1945 un’altra commissione sempre con Forti come presidente per riorganizzare le funzioni dello Stato al di fuori del governo.