Procedimento amministrativo: livello italiano ed europeo

A CHE COSA SERVE IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO?

E' ora dunque possibile rispondere alla domanda riguardo a che cosa serva il procedimento amministrativo. Il procedimento viene visto come trasformazione del potere in potere in atto (potere visto nel momento dinamico).

Le funzioni a cui adempie il procedimento amministrativo sono quattro e variano a seconda del tipo di procedimento amministrativo:

1. Attuazione della legge (ipotesi del potere amministrativo vincolato = tutto è predisposto dalla legge) - il procedimento amministrativo è lo strumento per controllare il rispetto e l'osservanza della legge e delle prescrizioni normative su come vada esercitata la funzione amministrativa; quindi serve per un accertamento della corrispondenza del farsi dell'atto con la procedura prevista.
2. Integrazione della legge (ipotesi del potere amministrativo discrezionale = quando la legge lascia all'amministrazione un margine di scelta che prevede la comparazione

di interessi, che possono essere pubblici secondari o privati, per la realizzazione dell'interesse pubblico primario che la legge affida alla PA) → l'amministrazione è libera, ma in questo procedimento amministrativo si può ricostruire perché la PA abbia deciso in un modo o nell'altro; in questo modo la discrezionalità viene incanalata e organizzata e ciò comporta una garanzia per i soggetti privati, i quali possono anche intervenire nel procedimento amministrativo. Quindi l'impianto procedurale è una garanzia di legalità dell'azione amministrativa in quanto consente di assicurare la corrispondenza e l'adeguatezza tra il modo di agire della PA e l'oggetto dell'azione amministrativa.

garanzia per gli interessi privati (nella comparazione e composizione fra più interessi) → attraverso il procedimento vengono tenute in considerazione anche le esigenze di tutela dei destinatari e di

coloro che dal procedimento possono subire degli effetti sfavorevoli.

➢ organizzazione del lavoro di più uffici → è anche una garanzia per l'attività dell'amministrazione perché il procedimento ha anche la funzione di organizzazione del lavoro di più uffici: se il procedimento è diviso in fasi e per ogni fase è competente un ufficio o un soggetto della PA, definire in maniera chiara le fasi vuol dire definire in maniera chiara anche l'organizzazione della PA. Quindi il procedimento è il riflesso nell'attività dell'organizzazione amministrativa. Il procedimento è quindi anche un modo per organizzare il lavoro.

Si potrebbe dire che queste quattro funzioni rispondono a due esigenze principali:

A) Funzione di garanzia dei privati: l'esigenza di tutelare le situazioni soggettive sia dei destinatari sia dei soggetti terzi nei confronti dei quali il provvedimento amministrativo produce

effettisfavorevoli → il procedimento è una difesa per i cittadini contro eventuali disfunzioni dell'azione amministrativa

B) Funzione di garanzia dell'amministrazione: attraverso il procedimento c'è una migliore organizzazione dell'azione amministrativa e una maggiore efficienza dell'azione amministrativa nel momento decisionale → il procedimento è una guida per l'amministrazione

COME È DISCIPLINATO IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO?

Siccome negli anni '90 la legge 241/1990 è stata definita "la rivoluzione copernicana della PA" (ha cambiato il paradigma dell'azione amministrativa) la semplificazione temporale più facile si riferisce ad un prima del 1990 e un dopo; tuttavia, questa semplificazione estrema necessita di ulteriori specificazioni, soprattutto per quanto riguarda il dopo.

Prima del 1990

c'era una legge generale sul procedimento amministrativo. I vari procedimenti erano disciplinati con principi e regole individuati dalla giurisprudenza (quindi il giudice nel risolvere determinati casi individuava alcuni principi che guidavano l'azione amministrativa) ovvero con alcuni procedimenti specifici (ad esempio, il procedimento di formazione dei piani regolatori, il procedimento di espropriazione, i procedimenti disciplinari e quelli sanzionatori) che erano previsti da specifiche leggi per specifiche materie. Questo significava che non c'era quella tracciabilità dell'azione amministrativa che si ha ora con la legge 241/1990.

La legge 241/1990 è il frutto di una lunga e lenta elaborazione che ha origini lontane: la prima idea di porre in essere una legge che regolasse l'azione amministrativa si è avuta con la Commissione Forti nel 1944 sotto il Governo Bonomi. Il Ministro per la costituente ha istituito nel 1945 un'altra

commissione sempre con Forti come presidente per riorganizzare le funzioni dello Stato al di fuori dell'Assemblea costituente: la Commissione Forti non ha però avuto la stessa fortuna dell'Assemblea costituente, la quale ha redatto la Costituzione. Ci sono state altre commissioni agli inizi degli anni '80, fino alla Commissione Nigro istituita nel 1987 che aveva il compito di formulare una nuova disciplina dei procedimenti amministrativi con "l'obiettivo di promuovere la democratizzazione dell'amministrazione contro l'imperscrutabilità e l'autoritarismo dell'amministrazione e infine promuovere la semplificazione contro le immotivate lentezze dell'azione amministrativa". Quindi l'obiettivo era quello di risolvere alcuni problemi della pubblica amministrazione. Infatti, la Commissione Nigro aveva individuato una serie di mali della PA ai quali bisognava porre rimedio: - l'assenza di regole che

garantiscono la partecipazione dei privati alla formazione delle decisioni amministrative (anche se la giurisprudenza aveva affermato il principio del contraddittorio in alcune ipotesi di procedimenti amministrativi, in particolare inizialmente nei procedimenti disciplinari, invocando anche i principi fondamentali del diritto cognitivo, e anche nei procedimenti sanzionatori; al di là di queste due ipotesi l'amministrazione non era obbligata ad instaurare un contraddittorio o comunque a sentire l'opinione dei destinatari del provvedimento finale);

• l'assenza di regole (come il diritto di accesso alla documentazione amministrativa o l'obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi) che garantiscono la pubblicità e la comprensibilità dell'azione amministrativa;
• l'assenza di regole che razionalizzano e semplificano i procedimenti;
• l'assenza dell'obbligo di concludere un procedimento amministrativo;

L'assenza di una responsabilità del procedimento amministrativo, in quanto non c'era nessuno a cui rivolgersi come soggetto responsabile. Quindi, la Commissione propone come soluzione a queste carenze due schemi di disegno di legge al Governo: uno sul procedimento amministrativo e uno sul diritto di accesso. Questi due schemi vengono unificati dal Governo dell'epoca e, dopo un dibattito parlamentare, il 7 agosto 1990 viene approvata la legge n. 241.

Dopo il 1990 © Lisa Bonetti - 5 Diritto amministrativo - Prof.ssa Antonella Perini

Che tipo di legge era la legge 241/1990 e come si presentava originariamente? Originariamente si presentava non tanto come legge del procedimento amministrativo, ma come una legge sul procedimento amministrativo, e nemmeno riguardo a tutto il procedimento amministrativo, ma riguardo al cuore del procedimento amministrativo (l'istruttoria). Era una legge che stabiliva alcuni importanti

principi sull'attività amministrativa che valevano per tutti i procedimenti già esistenti e già disciplinati da leggi specifiche. Con riguardo al suo impianto, era una legge contenente 31 articoli con un indice molto pulito (mentre la versione vigente della legge oggi si è molto appesantita e arricchita di bis, ter, quater, quinquies etc.; inoltre oggi possiamo dire che è una legge sull'attività amministrativa e quindi non riguarda più solamente il procedimento amministrativo, ma anche il provvedimento amministrativo nel capo IV-bis).

Questa legge è stata modificata molte volte, ma per quale motivo? La risposta va ricercata nella gestazione della medesima legge, che è un po' particolare. Questa legge è infatti il frutto dell'elaborazione di una commissione che si riduce ad un gruppo di tecnici che hanno elaborato l'articolato basandosi su ricerche di diritto comparato e hanno introdotto i tre

principi (i tre pilastri della legge) cioè partecipazione, semplificazione e trasparenza. Questa commissione nasce nel periodo in cui il Ministro della funzione pubblica era Massimo Severo Giannini, uno studioso del diritto amministrativo. La politica si era piuttosto disinteressata a questa legge e anche nei primi anni questa legge non è stata ritoccata dalla politica, anche perché era il periodo di Tangentopoli e del Governo tecnico Ciampi, con Cassese come Ministro della funzione pubblica. Quindi la legge 241 non è il prodotto della politica, ma della scienza amministrativa, in quanto nasce da tecnici della scienza dell'amministrazione e del diritto amministrativo e questo ha portato ad un cambiamento dei rapporti tra amministrazione ed amministrati. Successivamente, la politica è andata a riprendersi il proprio spazio ed ha iniziato a modificare la legge 241. Se la legge di allora era una legge unitaria sul procedimento amministrativo e gli studiosidi un nuovo codice di procedura amministrativa, che ha riorganizzato e semplificato le norme relative ai procedimenti amministrativi. Questo ha portato ad una maggiore chiarezza e trasparenza nel processo decisionale della pubblica amministrazione. Oltre alla complessità del linguaggio, un'altra differenza rispetto alla legge di allora è l'estensione dei soggetti coinvolti. Mentre in passato la legge si rivolgeva principalmente ai cittadini e alle amministrazioni pubbliche, oggi coinvolge anche altri attori come le imprese private e le organizzazioni della società civile. Inoltre, la legge attuale prevede una maggiore partecipazione dei cittadini e delle parti interessate nel processo decisionale, attraverso la consultazione pubblica e la possibilità di presentare osservazioni e reclami. In conclusione, la legge amministrativa è cambiata nel corso degli anni, diventando più complessa e articolata. Tuttavia, sono state introdotte anche nuove norme e strumenti per rendere il processo decisionale più trasparente e partecipativo.del capo IV-bis, che ha mutato la natura della legge trasformandola da una legge solo del procedimento a una legge anche del provvedimento. Oggi possiamo definire questa legge come un patchwork legislativo. È possibile notare l'effetto dell'amp