Diritto privato - modulo 1, prima parte

Diritto privato, modulo 1

Diritto e giustizia

Matilda Abbiati

Diritto e giustizia non sono la stessa cosa. Il diritto è questione di latitudine e longitudine: è diverso in ogni paese, si evolve, è fatto dall'uomo, dipende dalla storia, dalle ideologie dei popoli, dalla prospettiva. Il diritto aspira alla giustizia, ma non ci arriva mai, come una statua e la sua ombra.

Es. un'entità offre un patto, di rendere la vita più facile, meno faticosa, la cambierà in meglio; ma ogni anno deve esserci un certo numero di sacrifici umani: si accetta o no? No, il sacrificio non è tollerabile. Ma tutti noi usiamo auto, treni, aerei: è una questione di prospettiva, cambia se si guarda il concreto o l'astratto. Il mondo è imperfetto per definizione, il diritto deve fare scelte necessarie. Di fronte alla scelta il diritto può essere giusto o ingiusto in base alla propria prospettiva.

Es. A. è un noto collezionista di vasi Ming, e ne ha diversi. B. è un antiquario che vive in un'altra città, e va in Cina a reperire oggetti di antichità, le esporta, ma ad un certo punto si stanca: decide di svaligiare le collezioni. Va a casa di A. e gli ruba il vaso più bello, lo nasconde per un po' e poi lo espone di vetrina. C. abita nella stessa città, vede il vaso e lo compra. Invita ad una cena A., che vede il suo vaso e spiega a C. che glielo hanno rubato. Il vaso o resta a C. o ritorna ad A.? Il diritto deve scegliere tra A. e C., il vaso resta a C. Art. 1153, Possesso vale titolo: si riferisce ai beni mobili. -> A non domino, "dal non proprietario". Se un bene è acquistato in buona fede, se c'è un regolare contratto di vendita (titolo idoneo) tra B. e C., e se il bene è stato consegnato fisicamente (ottenuto il possesso), chi ha acquistato il bene diventa il proprietario del bene anche se non comprato dal proprietario.

Gli enti sovranazionali, l'Unione Europea

Italia parte della comunità internazionale. Art. 10 Costituzione: l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. I rapporti tra stati hanno fonte consuetudinaria, pattizia (i trattati vincolano lo Stato solo se ratificati).

Organizzazioni internazionali: art. 11 Costituzione: ammissibile sottoposizione dello Stato alle regole di un'organizzazione sovranazionale (limitazione della sovranità dello stato) a favore della pace. Norma pensata per la partecipazione dell'Italia all'Organizzazione delle Nazioni Unite.

Comunità europee: Trattati istitutivi delle Comunità europee: Trattato di Roma: Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea 1957-> poi denominato Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea a seguito del Trattato di Lisbona del 2007 (in vigore dal 2009). Trattato di Maastricht: Trattato sull'Unione Europea del 1992-> inizialmente convenzioni internazionali, ma costituiscono una organizzazione sovranazionale: propri organi, proprie fonti. Regolano un mercato comune, armonizzano gli ordinamenti dei paesi aderenti e tutelano i diritti fondamentali della persona, promuovono strutture che svolgono compiti politici e istituzionali sovranazionali. Trattati di Nizza e di Lisbona, che danno vita ad una vera Costituzione Europea.

Trattati della Comunità e dell'Unione sono stati qualificati (con decisioni della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e della nostra Corte costituzionale) come fonti di rango costituzionale, e vincolano il legislatore italiano -> diritto della prevalenza. La Carta dei Diritti fondamentali dell'UE, dall'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, è una normativa vincolante, a carattere costituzionale, e si integra con la Convenzione Europea per la Salvaguardia dei diritti dell'Uomo (1950), riconosciuta dall'Unione con l'art. 52 della Carta.

Nelle materie previste dal Trattato dell'Unione Europea, il consiglio può emanare regolamenti che hanno immediata efficacia nel diritto interno degli stati e prevalgono sulle norme statuali difformi. Il Consiglio della comunità emana direttive volte a ravvicinare il diritto interno degli stati per quanto riguarda il mercato comune, in modo che gli stati provvedano ad armonizzare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative. L.9 marzo 1989, n. 86: procedura costante per l'attuazione delle direttive comunitarie (oggi disciplinata dalla l. 24 dicembre 2021, n. 234) -> il Parlamento deve approvare, su disegno di legge presentato entro il 28 febbraio, la legge di delegazione europea, in cui si delega il governo all'adozione dei decreti legislativi per il recepimento delle direttive dell'Unione che necessitino di provvedimenti attuativi (con cadenza annuale viene approvata anche la legge europea, contenente previsioni modificative o abrogative di disposizioni interne che risultino in contrasto con l'ordinamento dell'Unione).

Attraverso decisioni della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e della Corte costituzionale, le direttive hanno immediata applicazione quando siano incondizionate, chiare e sufficientemente precise (direttiva self-executing). Documenti di soft-law: indirizzati agli stati per indicare linee di indirizzo a cui adeguare i loro ordinamenti. (dichiarazione universale UNESCO su bioetica e diritti umani del 2005)

Il linguaggio giuridico e la norma, l'ordinamento

Diritto positivo: Un complesso di regole costituisce un ordinamento. Ci possono essere più ordinamenti, es. quelli religiosi, sociali, giuridici. Il diritto (dal latino directus) positivo è un complesso di regole giuridiche che vanno a costituire l'ordinamento giuridico. Sono da riferire ad un determinato luogo (es. l'Italia) e un determinato tempo.

Scopo del diritto: perseguire un ideale di giustizia in una comunità organizzata, evitare violenza e vendetta. Deve essere percepito come giusto, o almeno accettabile. Societas: gruppo organizzato disciplinato da regole di condotta, stabilite e attuate da appositi organi, autorizzati da regole di struttura, competenza o organizzative. Tali regole devono essere rispettare (principio di effettività) e devono avere il consenso dei consociati -> soggezione necessaria e indeclinabile dell'individuo alle regole. Società politica ha finalità di ordine generale. Stato: comunità di individui, stanziati in un certo territorio e organizzati secondo un certo ordinamento giuridico.

Ordinamento giuridico -> originario (superiorem non recognoscit): non soggetto a controllo di validità da parte di un'altra entità; deve essere super partes, deve avere autorità di pronunciare il diritto. Legge: lex, complesso di regole stabilite in un testo; testo legislativo, prescrizione di un comportamento, indicazione di comportamento. Il diritto soggettivo: possibilità, libertà, posizione di vantaggio garantita da una regola legale.

La norma giuridica

La regola può essere:

• Individuale: comportamento di un individuo determinato
• Concreta: vale in una o più situazioni concretamente determinate
• Generale: comportamento di chiunque in una determinata situazione
• Astratta: vale in ogni situazione che sia uguale a quella prevista

Sentenza: individuale e concreta. Ordinanza: generale e concreta. Regola di diritto: generale e astratta -> norma giuridica. Norme giuridiche: Regole di diritto dettate e/o riconosciute da un'autorità che ha il potere di farlo (Stato) e che ha potere coercitivo. È eteronoma, poiché imposta al singolo da un'autorità -> risultato di un atto normativo e consacrata in un documento normativo.

La norma si articola in un'ipotesi di fatto, al cui versificarsi la norma ricollega un effetto giuridico -> è un periodo ipotetico. Per essere applicata deve essere una proposizione prescrittiva. Fattispecie semplice: un unico fatto. Fattispecie complessa: pluralità di fatti giuridici. Fattispecie a formazione progressiva: composta da elementi distinti sommati. Norme primarie: di condotta. Norme secondarie: risposta, reazione dell'ordinamento, sanzionatoria. Funzione esemplare: norma che si limitano all'affermazione di un principio.

La norma si caratterizza perché è:

• Generale -> è rivolta alla collettività dei consociati oppure a categorie, gruppi, omogenei di consociati. Es. art. 143 Codice civile: i coniugi assumono gli stessi diritti e gli stessi doveri -> norma generale che si rivolge ad un gruppo omogeneo di individui, i coniugi.
• Astratta -> non si rivolge al caso particolare, specifico, ma si ritrova il concetto astratto contemplato dalla norma. La norma ha ad oggetto la fattispecie astratta: ci si riferisce al caso ipotetico che viene preso in considerazione e regolato dalla norma. Ciò permette che la norma giuridica regoli diversi casi, non solamente la fattispecie concreta (caso specifico). Questi casi possono essere sussunti, sussumibili all'interno, nella fattispecie astratta, della norma.

Leggi-provvedimento: formalmente ammissibili leggi che disciplinano una certa situazione individualmente determinata (es. costituzione di un certo ente pubblico). Norma precetto (prescrizione di comportamento) può essere resa efficace con una norma sanzione. Spesso la norma è accompagnata da una sanzione, che si applica nel caso in cui la regola non venga rispettata, e che permette di rendere effettiva la norma: art. 2043, qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che l'ha commesso a risarcire il danno. (La sanzione è afflittiva: devo risarcire il danno; e ha dunque una funzione preventiva)

La sanzione può agire in modo diretto (realizzazione materiale di ciò che la legge prescrive) o indiretto (es. risarcimento dei danni, poiché nemo ad factum cogi potest). La sanzione può essere:

• Civile: riconoscimento di un danno provocato ad altri
• Penale: detenzione
• Amministrativa: ammenda

Può esserci anche un incentivo, nel caso in cui la norma venga rispettata, che solitamente è di natura economica. Necessità del principio di uguaglianza (art. 3 costituzione):

• Carattere formale (comma 1): tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge; la Corte costituzionale ha stabilito che vale anche per gli stranieri, non solo i cittadini. Il controllo del principio di uguaglianza è affidato alla Corte costituzionale, che può dichiarare l'illegittimità di una norma.
• Carattere sostanziale (comma 2): impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale -> attenuazione di fatto delle disuguaglianze

Due distinzioni:

• Norme derogabili, dispositive: viene dettata una regola, però la norma stessa prevede che gli interessati, le parti, possano decidere di accordarsi diversamente. Si riconoscono perché solitamente è scritto "salvo patto contrario; salvo diverso accordo delle parti."
• Norme inderogabili: non è possibile decidere diversamente da quanto è scritto nella norma.

Entrata in vigore delle norme

1. Pubblicazione: sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica per leggi statuali; nel Bollettino ufficiale della Regione se regionale; nella affissione all'albo se comunale.

2. Vacatio legis: periodo di 15 giorni (art. 73, comma terzo cost. e art. 10, comma 1° disp. prel.) che deve trascorrere prima che la legge entri in vigore. La legge però può abbreviare o annullare il periodo di vacanza, disponendo un'entrata in vigore immediata (leggi catenaccio).

Abrogazione

Può accadere che una nuova norma entri in contrasto, confligga con una già esistente: antinomia. 3 ipotesi di abrogazione (art. 15 disp. Prel.)

• Il legislatore può cancellare espressamente quella preesistente -> abrogazione espressa
• Criterio cronologico: prevale la norma più recente (lex posterior). È valido per le norme che hanno la stessa fonte -> abrogazione tacita
• La nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore -> abrogazione tacita (formazione dei testi unici, dei codici)
• Referendum popolare abrogativo (art. 75 cost.) su richiesta di 500mila abitanti o 5 consigli regionali; non è ammesso per leggi tributarie e di bilancio, per amnistia e indulto, per autorizzare la ratifica di trattati internazionali.
• Nel caso in cui la nuova norma sottragga alcuni casi dalla materia di una norma precedente, quella precedente resta in vigore per la generalità della fattispecie.

La norma abrogata perde vigore a partire dall'abrogazione: mantiene la sua forza prescrittiva con riguardo ai casi che si siano verificati prima dell'abrogazione, anche se la controversia sorge dopo l'intervento abrogativo. La nuova disciplina regola solo i fatti successivi alla sua entrata in vigore.

Principio di irretroattività delle leggi: art. 11 disp. Prel. "la legge non dispone che per l'avvenire". Per le leggi penali, il principio dell'irretroattività è assistito da garanzia costituzionale, in base al principio nullo crimen sine lege (art. 25 cost, art. 2 c.p.). Fuori dal campo penale il principio è derogabile al legislatore, che può predisporre la retroattività della legge. Per le discipline in svolgimento è previsto un diritto transitorio, intertemporale, che regola il passaggio da una norma all'altra.

Interpretazione

Art. 12 disp.prel.cc. Disciplina l'attività di interpretazione -> criteri normativi per l'interpretazione, che deve tenere conto dell'intenzione del legislatore. Le norme giuridiche vanno interpretate (disposizione -> norma, attraverso l'interpretazione): il linguaggio è ambiguo e le norme non sempre danno una definizione; art. 428, riferimento ad un "grave pregiudizio", ma non c'è definizione di "grave pregiudizio". Art. 2050, "attività pericolose", ma non c'è definizione, la norma va dunque interpretata.

Art. 147 Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni (secondo quanto previsto dall’articolo 315 bis): l'articolo non dice tutto, non specifica fino a che età o in che situazioni, deve perciò essere interpretata. La legge ha poi stabilito che se i genitori se lo possono permettere, tali obblighi perdurano fino al completamento degli studi (in tempi ragionevoli) e all'inserimento nel mondo del lavoro, cioè finché il soggetto raggiunge autosufficienza economica.

Criteri di interpretazione, ermeneutici

(teoria dell'interpretazione, che fornisce dei metodi interpretativi)

L'interpretazione può essere:

• Letterale: stabilire il significato delle parole in base al contesto.
• Teleologica: si indaga la ratio della norma giuridica: il motivo per cui si è andata a formare una regola di diritto.
• Estensiva o restrittiva: significato più ampio o più ristretto di quello che potrebbe apparire.
• Giudiziale: fatta dal giudice, non è vincolante per gli altri, ma influisce, soprattutto quando c'è orientamento costante (es. Corte di Cassazione, che deve uniformare l'applicazione del diritto; decisioni emesse a sezioni unite per superare i contrasti in giurisprudenza).
• Autentica: fatta dallo stesso legislatore, con una o più disposizioni prescrittive.
• Sistematica: interpretare tenendo conto del sistema in cui la norma stessa è inserita; quindi, di tutte le altre norme del sistema a cui appartiene.

Il giudice, talvolta, si trova davanti a dei casi concreti che non hanno come riferimento una norma ben precisa: l'ordinamento giuridico (art. 12 disp.prel) ha già ipoteticamente previsto che non ci sia una norma per alcuni casi, che siano presenti delle lacune -> il giudice ricorre al procedimento analogico, analogia, che può essere:

• Legis, analogia: utilizzata più frequentemente, nel caso in cui il giudice ha un caso concreto da giudicare, non ha una norma precisa, ma ne rintraccia una simile a quella che necessita (ravvisa una somiglianza tra il caso concreto e una norma dell'ordinamento giuridico), indaga la ratio di quella norma e decide di applicarla al suo caso concreto per risolverlo e arrivare ad una sentenza. Non può essere applicata per leggi penali (nullum crimen sine lege) e leggi eccezionali, che stabiliscono un'eccezione a regole più generali.
• Iuris, principi generali: manca una norma precisa, e non ci sono norme che hanno somiglianze -> il giudice ricorre ai principi dell'ordinamento, radicati in un sistema e indiscutibili. Es. il principio di uguaglianza, il principio di buona fede (tutela chi si trova in buona fede), il principio di arricchimento senza causa (per essere arricchito o impoverito deve esserci la volontà del soggetto) etc. In questi casi il giudice ricorre ai principi generali dell'ordinamento per decidere il caso concreto. (nella Costituzione: art. 2 diritti fondamentali e della personalità; art. 41 libertà dell'iniziativa economica privata; art. art. 42 legalità dell'espropriazione)

Fonti del diritto

Le fonti di produzione dicono da dove nasce il diritto:

Due fonti principali:

• Precedente giudiziario: (common law), in Italia non è vincolante
• Atto legislativo: (civil law), che ha una gerarchia ben precisa:
• Costituzione: promulgata il 27 dicembre 1947, in vigore dal