Diritto Romano - Modulo 1 (Istituzioni di Diritto Romano) - 50212 - Parte Prima

A cura di MinervaPallade

Università Bocconi, A.A. 2020-2021 – Diritto Romano Modulo 1 – (Istituzioni di Diritto Romano) 50212 Prof. Federico Pergami – Parte Prima, settembre ottobre 2020

Indice

• Introduzione
• Le fonti di produzione
• Le fonti di cognizione
• Le posizioni giuridiche soggettive
• La familia
• Le fonti delle obbligazioni
• Le obbligazioni da contratto
• Approfondimento sul comodato
• Le obbligazioni da delitto
• I crimina
• Il processo
• Il processo arcaico
• Il processo classico
• Il processo post-classico
• Approfondimento sul giusto processo

Introduzione

Lo studio del diritto romano è di vitale importanza per la formazione del giurista d’eccellenza, esso costituisce la trama del diritto moderno e consente di comprenderlo a fondo. (Es. la sponsorizzazione deve il suo nome alla sponsio, un contratto romano che aveva per oggetto la promessa di una somma in denaro). Analizziamo il nome del nostro corso.

Istituzioni deriva del verbo latino instituo, -is, -i, -tum, -êre e significa insegnamento elementare (circa i principi fondamentali). Il diritto può essere oggettivo o soggettivo, noi ci occuperemo del primo intendendolo come un insieme di norme giuridiche, cioè un ordinamento giuridico. Le norme giuridiche sono comandi che regolano la vita dei consociati (non tutti i comandi costituiscono norma); tale comandi devono avere alcune caratteristiche: sono generali (rivolti a tutti i consociati), sono astratti (non si prevede la fattispecie concreta), sono coattivi (caratteristica più rilevante: devono essere muniti di forza coattiva, vale a dire, applicabili anche con l’uso della forza).

Ovviamente bisogna specificare anche a cosa faccia riferimento l’aggettivo romano. Consideriamo due estremi temporali per circoscrivere il nostro interesse: il 753 a.C. (anno convenzionalmente indicante la fondazione di Roma) ed il 565 d.C. (anno di morte dell’imperatore Giustiniano, autore del Corpus iuris civilis, straordinaria opera di diritto). Tredici secoli sono davvero un lungo periodo, ecco perché il diritto romano va studiato nel corso della sua evoluzione, alla luce dei cambiamenti sociali, politici, economici, territoriali (è necessaria la percezione della trasformazione dell’ordinamento giuridico). L’evoluzione delle norme giuridiche accompagna sempre un’evoluzione delle esigenze (attuali) dei cittadini. (Più risaliamo nel tempo, meno notizie abbiamo).

Tenendo conto del cambiamento che interviene riguardo a chi ha il potere di emanare le norme (leggi, risultato di chi detiene il potere legislativo) possiamo operare una classificazione temporale che privilegi il profilo del potere legislativo in tre fasi: quella arcaica o regia (753 a.C. - 509 a.C., anno di cacciata dei re), quella repubblicana o classica (509 a.C. - 27 a.C., anno in cui Ottaviano Augusto diviene imperatore), e quella imperiale o post-classica e giustinianea (27 a.C. - 565 d.C.).

È chiaro e intuitivo che lo ius civile (ordinamento giuridico, diritto oggettivo che si applica ai cives romani) non sia il medesimo in ciascuna fase. Per esempio, quando inizialmente Roma era una piccola realtà (prima fase), scandita da rapporti quotidiani tra consociati legati da vincoli di parentela/amicizia, non era necessario un ordinamento giuridico complesso e articolato (esigenza inattuale), ma era sufficiente la garanzia data dalla fiducia reciproca; al contrario, all’espansione territoriale (seconda fase), all’aumento demografico, al contatto con lo straniero, seguì necessariamente un’eccezionale fioritura del diritto, con un aumento tanto qualitativo quanto quantitativo delle norme.

Le fonti di produzione

La prima fase presenta un potere forte (il re), un’aggregazione ridotta ed un’economia agricola/rurale. Quali sono le componenti dello ius civile? Sono due: le regole non scritte (componente quantitativa più importante di questa fase), si tratta dei mores maiorum (consuetudini degli antichi, regole consuetudinarie) che si affidano alla tradizione orale e presumono un rispetto condiviso; le leggi, rari interventi normativi del re in gravi occasioni. Notiamo che l’ordinamento è semplificato, perché è il riflesso di una società fortemente semplificata, in questo senso il diritto è conservatore.

La seconda fase mostra un’espansione linguistica, demografica, territoriale, economica, … Quali sono le componenti dello ius civile? Sono due: le residue consuetudini, che gradualmente perdono di aderenza (vengono abbandonate da una comunità non più votata/sensibile al rispetto delle stesse); le leggi comiziali (il potere legislativo è ora nelle mani delle assemblee di rappresentanti del popolo, i comizi), che aumentano gradualmente.

Tuttavia, si rendono necessarie altre componenti estranee allo ius civile, dal momento che si presenta un limite: i comizi si riuniscono solo due volte all’anno (marzo e maggio) e si occupano di fattispecie generali e astratte che coinvolgono l’intera comunità, tutto questo comporta una certa lentezza. Il punto di svolta è un caso concreto, mai verificatosi, insomma una nuova esigenza. Se per esempio nella fase arcaica P. avesse prestato un cavallo a C., C. lo avrebbe poi naturalmente restituito secondo consuetudine (ricordiamo il legame confidenziale) a P., e non sarebbero sorte questioni di alcun tipo; supponiamo invece che nella fase repubblicana, a motivo dei cambiamenti già rilevati, C. non restituisca il cavallo a P., come comportarsi? È evidente che P. sia pregiudicato da chi pone in essere una condotta del tutto inaspettata (C.) e manifesti una richiesta di tutela, ha bisogno di rivolgersi all’ordinamento giuridico, ma questo non disciplina la sua fattispecie concreta.

Ecco che la tutela in situazioni nuove, fuori dallo ius civile, è offerta dal pretore. Egli è un magistrato (eletto dai cittadini, ed in carica un anno) che, nel nostro esempio, tutela la posizione di P., anche se non esiste una norma che lo prevede, laddove consideri P. meritevole di tutela. Lo strumento di tutela concesso dal pretore è l’actio (azione), e non ricade, come è stato detto, nello ius civile, dal momento che il pretore non è investito del potere legislativo (“praetor non facit ius”).

Tutto questo costituisce una grande e importantissima novità: chi mai altrimenti avrebbe per esempio prestato un cavallo (contratto di comodato)? Ciò che ci interessa è che di fatto, grazie al pretore, si ottiene lo stesso risultato, la stessa soddisfazione che avrebbe garantito la norma, se solo ci fosse stata. Da un lato lo ius civile fatica a tenere il ritmo, dall’altro il pretore è risolutivo ed efficace.

La figura del pretore compete allo ius honorarium (da honor, carica) e detiene molto potere, ha assoluta discrezionalità, e per personale interesse (necessità di rielezione) rispetta i precedenti. Il pretore fin ora analizzato è detto preteore urbano (da urbs, che opera nella città), e si tratta di una magistratura istituita nel 367 a.C.

“Ius honorarium est quod praetores introduxerunt adiuvandi supplendi corrigendi iuris civilis”.

Come regolare i rapporti tra stranieri, esterni alla civitas, o tra un romano ed uno straniero? Accanto allo ius honorarium (attività del pretore urbano) si introdusse lo ius gentium (delle genti) che si serve della magistratura del pretore peregrino (i peregrini sono gli stranieri), istituita nel 242 a.C. Il pretore peregrino ha le medesime modalità di tutela del pretore urbano, cambiano unicamente i soggetti attivi.

Iniziamo dunque a capire la complessità della vita giuridica romana nella fase classica. Quarta componente della vita giuridica romana nella fase classica (molteplicità di sistemi) è la giurisprudenza. Con giurisprudenza intendiamo l’attività di studio, di indagine teorica condotta dai giuristi romani; questi si occupano dell’interpretazione del diritto (espressione al limite con altre discipline es. filosofia del diritto), finalizzata alla corretta individuazione della norma (generale ed astratta) da applicare al caso concreto.

La fase più tarda, quella imperiale, è caratterizzata dal ritorno alla struttura di un ordinamento giuridico che vede il potere legislativo assegnato all’unica personalità dell’imperatore (Dominus et Deus). Quali sono le componenti dello ius civile in fase post-classica? Sono una sola, costituita dalle leggi imperiali (leges); (le consuetudini hanno definitivamente perso rilevanza giuridica). Ancora una volta, occorre tener presente una componente ancora vigente che affianca lo ius civile; certamente non si tratta dell’attività dei pretori, i quali erano mal sopportati dall’imperatore (avevano grande potere e pretendevano di integrare lo ius civile); si tratta invece della giurisprudenza, per la quale gli imperatori manifestano interesse e apprezzamento: essi raccolsero i frammenti delle opere dei giuristi classici (patrimonio straordinario), i cosiddetti iura.

Le fonti di cognizione

Interrogarsi sulla derivazione delle norme e su chi sia competente ad emanarle riguarda lo studio delle fonti di produzione del diritto; è però importante anche studiare le fonti di cognizione del diritto, cioè i documenti attraverso i quali conosciamo il diritto romano (più ci allontaniamo nel tempo, più questi si rarefanno). Parliamo dunque delle più importanti fonti di cognizione che prenderemo in esame per ciascuna fase.

Relativamente alla fase arcaica, poco possiamo ricavare dai mores maiorum, essendo regole non scritte, narrate disorganicamente da alcuni storici del diritto; possiamo invece cogliere la disciplina normativa essenziale del tempo grazie alla Legge delle XII tavole.

Le fonti della fase repubblicana sono: le raccolte di leggi comiziali, le raccolte delle azioni concesse dal pretore (editti del pretore), e le opere di giuristi illustri (es. Gaio, Paolo, Papiniano, …), come le Istituzioni di diritto romano (Institutiones) di Gaio (opera scritta per i suoi studenti).

Per la fase imperiale, dobbiamo distinguere tra post-classica e giustinianea. Alla fase post-classica appartengono: le raccolte di leges (codex) ed i frammenti di iura. I codici possono essere: privati (scritti per esigenza pratica da operatori giuridici, cittadini che frequentavano i tribunali, es. Codice Ermogeniano, Codice Gregoriano) o ufficiali (scritti per volontà di un imperatore, ne esiste uno, il Codice Teodosiano del 439 d.C.). La fase giustinianea ci offre l’opera giuridica più straordinaria mai realizzata dall’uomo, il Corpus Iuris Civilis. Esso consta di quattro componenti: il Codex giustinianeo (raccolta delle leges emanate fino al 534 d.C. da Giustiniano, cfr. Codice Teodosiano); le Novellae (leges emanate dal 534 al 565 d.C.); il Digesto (o Pandectae, raccolta di iura); le Institutiones (di Giustiniano, cfr. Institutiones di Gaio). Detto questo, non possiamo assolutamente parlare di crisi sotto il profilo del diritto in epoca post-classica e giustinianea.

Le posizioni giuridiche soggettive

Sin qui abbiamo parlato di diritto oggettivo, cosa si intende per diritto soggettivo (o in senso soggettivo)? È una definizione controversa e non universalmente condivisa, ma a noi interessa quella data dai giuristi romani: il diritto soggettivo è quello che tiene conto dei soggetti, ovvero dei destinatari della norma giuridica.

Ogni norma giuridica (nell’ordinamento romano, ma anche moderno) si compone di due comandi: un comando primario (rispettato dalla quasi totalità dei cittadini) ed un comando secondario (si applica nei confronti dei pochi cittadini che non rispettano il comando primario). Es. (contratto di mutuo) una norma prevede che una somma di denaro prestata, venga restituita entro scadenza (comando primario), ma prevede anche una sanzione per i trasgressori (comando secondario). Tutte le norme presentano una posizione giuridica attiva (es. P. che ha prestato il denaro e si aspetta la restituzione della somma da G.) ed una passiva (posizione che si dice di obbligo, es. G. che deve restituire una somma di denaro a P.).

L’obbligo è la posizione giuridica passiva a livello del comando primario. Il diritto soggettivo è la posizione giuridica attiva a livello del comando primario; i romani ci dicono che è la preminenza (vantaggio) di un interesse sopra altri interessi. (Qualcuno lo ha definito potere, ma secondo i romani non lo è, si veda la definizione successiva).