Appunti Diritto privato comparato

MARBURY PERSE

È un caso importante perché:

- Aggiunge un potere, la Judicial review→ha il potere di valutare se una legge è

conforme alla costituzione o no

- La decisione ha garantito l’indipendenza e l'autonomia in capo alla corte suprema

Modelli di controllo di costituzionalità delle leggi→meccanismo per capire se una legge

è legittima e conforme alla costituzione:

1. Modello diffuso, americano→corte suprema (nostra di cassazione) decide se è

legittima o meno. È un potere diffuso perché riconosciuto a tutti i giudici degli Usa e

l’efficacia della decisione dipende dallo stare decisis verticale, incostituzionale per

la corte suprema allora vincola tutte le altre.

2. Modello accentrato, austriaco→corte costituzionale decide se è legittima o meno.

Pochi soggetti possono pronunciarsi e chiedere di intervenire.

12 3. Modello ibrido, italiano→via di mezzo tra le due prima, corte costi che decide e può

essere adibita da soggetti legittimati o da tutti i giudici che devono scegliere e se

hanno un dubbio sulla costituzionalità il giudice sospende la causa e chiede alla

corte di pronunciarsi.

Bill of Rights (1791)→primi 10 emendamenti della Costituzione americana:

- 1° libertà di religione→usa stato laico, si pratica quello che si vuole. Comprende

anche il diritto di critica e libertà di parola, tutelano sia il singolo che i giornalisti.

- 4° serie di garanzie→se si è già stati processati non si può essere riprocessati per

lo stesso reato e che nessuna autorità pubblica possa perquisire una persona\bene

senza mandato.

- 4° e 5° se un’autorità vuole arrestare lo può fare ma rispettando una serie di

procedure

- 5° “due process\giusto processo”, 2 modi:

1. Procedural→tutti i passaggi devono svolgersi nel rispetto delle garanzie

costituzionali, altrimenti invaldio.

2. Substantial due process→garanzia a livello sostanziale, si divide in:

- Istruzione e segregazione→primo leading case 1896, corte suprema

si pronuncia sulla costituzionalità delle leggi che prevedevano che sui

mezzi pubblici ci fosse l’aparteid. Non viola la costituzione perché le

due comunità sono separate (scuole, bar,..), ognuno ha i suoi spazi

(es. Nero arretstao perchè seduto nella sezione riservata ai bianchi, è

giusto perchè ognuno ha i suoiu spazi).

Caso Brown vs Board of education of topeka 1954→neri volevano

iscriversi ad una scuola riservata per bianchi ma non li accettano,

fanno causa e vincono perché la costituzione non prevede la

segregazione.

Nel 1964 venne emanata una legge, civil rights act, che dichiara

illegale le disparità e la segregazione.

- Freedom of contract (libertà contrattuale), 2 casi:

1. Caso Lochner vs New York→NY emanò una legge che introdusse un

tetto massimo di ore di lavoro dei panettieri, tutti la volevano e

iniziarono delle proteste. 1905 corte suprema dichiarò la legge

incostituzionale perché domanda e offerta si autoregolano, lo stato

non deve intervenire e dichiararono che violerebbe la “due process

clause” del 14°emendamento della costituzione che protegge la libertà

e la proprietà degli individui da interferenze ingiustificate.

2. Caso Roosevelt→nel 1929 ci fu una crisi finanziaria ed economica e

Roosevelt emanò il “new deal”, correttivi e iniziative per far ripartire

l’economia, ispirate al welfare (protezioni legislative a tutela dei più

deboli, lavoratori dipendenti, minorenni,..). La corte suprema federale

dichiara incostituzionale una serie di leggi proposte e Roosevelt

presenta un progetto di legge “court packing plan” che prevede che

per ogni giudice che avesse compiuto 70 anni lui avrebbe potuto

nominarne uno aggiuntivo (la costituzione non indica il numero che ci

deve essere). Questa fu una minaccia alla corte suprema.

L’unico settore in cui non esiste la forma di welfare è la sanità e l’assicurazione privata,

pagata dai singoli o dal datore di lavoro.

Università statunitensi

13 - Laurea di 2° livello in 3 anni, previa ammissione tramite test nazionale

- Bar exam→3 settimane dopo la laurea, corso per approfondimenti

- Pubbliche o private

Si riformò il percorso universitario:

- Non più commentari di blackstone

- Studio dei casi precedenti

- Da 1 a 3 anni

- No insegnamenti facoltativi al primo anno

- Modalità di insegnamento→case method, studio basato sui casi concreti

Non esiste la distinzione tra barristers e solicitors, non c’è un corso per diventare giudici, si è

scegli dal governatore o tramite elezione. Si studia:

- Leading cases nelle materie di diritto privato del proprio stato

- Opere trasversali (considera precedenti e leggi di altri stati)

- Uniform commercial code (UCC)→codice commerciale uniforme, 11 articoli. È un

modello di legge in materia di contratti commerciali.

- Restatement→opera dottrinale, compilazione che mette in ordine una determinata

materia. Come un manuale di leading cases, contributi di autori prestigiosi e

commenti. Opera trasversale senza valore normativo, ma in alcuni casi può essere

usata ed entra nella ratio decidendi della corte: diventa precedente vincolante per

tutti.

Importanza della dottrina→dottrina=professori universitari, spesso nominati dai governatori

dei singoli stati (es. Guido Calabresi).

Sistemi misti

→ibridi, con elementi sia di civil law che common law.

Louisiana→parte degli Usa, ex colonia francese. La Francia non voleva più avere colonie

sparse ovunque e la diede agli spagnoli. All’inizio vi era un diritto francese pre codificato

(non ancora code civil) poi spagnolo con le consuetudini “siete partidas”. La popolazione

parla ancora francese e la realtà spagnola non entra molto: ridata ai francesi finché

Napoleone la vende agli Usa.

- Lingua inglese

- Diritto→regolato dal codice civile della Louisiana (ispirato al code civil francese), Usa

mai intervenuti per modificarlo. Anche diritto del contratto regolato dal codice civile

con stessi elementi essenziali (tra cui la causa) di civil law.

- Quota di legittimita→lo prevede il code civil e riguarda l’eredità dei parenti.

- Diritto pubblico→segue common law

- Formazione giurista→regole common law, lingua inglese

Quebec→parte del Canada (common law), composto da province tutte anglofone (inglesi):

Quebec eccezione, lingua francese.

- Diritto privato→francese, civil law

- Diritto pubblico→common law

- Ha fatto parte del commonwealth

- Lingua→francese

Segue l’eredità francese in quanto ex colonia, ci fu uno scontro e gli inglesi vinsero

inglobando nel Canada il Quebec.

Doppia tradizione giuridica in canada→la corte suprema ha 9 giudici ma 2 del quebec, in

modo che sia conoscibile il diritto privato di civil law, code civil.

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Scozia→misto tra civil e common law, è arrivato il diritto romano, il corpus iuris.

- Diritto romano→perchè la scozia ha avuto contrasti con l’inghilterra e la Francia,

nemica dell'inghilterra, divenne amica della Scozia. Molti giuristi scozzesi sono andati

a studiare nelle università francesi in cui era presente il diritto romano.

- Diritto scozzese→riconosce o non riconosce degli istituti del contratto di civil law, es.

riconosce il contratto a favore di terzo (polizza sulla vita, common law no)

- Si studia il diritto sui manuali, approccio diretto e teorico

Nel 1707 divenne parte del regno inglese e nasce la Gran Bretagna (inghilterra, galles e

scozia). Passa sotto l'influenza del parlamento inglese ma il diritto scozzese preesistente

deve rimanere in vita: per questo sistema misto. I giudici scozzesi erano soggetti

all’influenza dell’house of lords e per questo sono vincolati ai precedenti.

Nel 1998 c’è stata la “devolution”→legge costituzionale con la quale il parlamento di Londra

ha accolto le istanze della Scozia, più autonomia legislativa.

Sud Africa→stratificazione dei diritti:

1. Diritto autoctono→primo periodo, diritto delle popolazioni nomadi con tradizione

orale. Il capo di queste tribù, lo sciamano, aveva più funzioni tra cui interpretare i

messaggi della natura e avevano regole consuetudinarie verbali tramandate con

l’insegnamento e il racconto orale dai più anziani ai giovani. Le tecniche curative

univano religione, spiritualità e medicina.

2. Diritto olandese pre-codice (boeri)→sud africa colonizzato dagli olandesi, i boeri,

grandi coltivatori. Si dedicano all’agricoltura, valorizzano la proprietà immobiliare e i

grandi latifondi. Portarono con sé il loro diritto: diritto romano, consuetudini e ruolo

della dottrina. Per le popolazioni autoctone fu una tragedia, non sapevano cosa fosse

la proprietà privata. Portarono anche la loro lingua

3. Common law→arrivarono gli inglesi, Sud Africa strategico militarmente ed

economicamente per i traffici commerciali.

- Lingua→misto tra inglese e olandese

- Parte del Commonwealth, colonia britannica

- Si trova con 3 tradizioni giuridiche (popolazioni nomadi, olandesi e inglesi)

1910 indipendenza ma sempre sotto l’influenza del commonwealth, i giudici del sud africa si

ispirano all’house of lords→richiamo all’eredità inglese.

- Ora vi è un diritto complesso

- Le popolazioni nomadi perdono potere, rimangono solo le “native courts” relative al

diritto della persona e famiglia che però si applicano solo a loro. Si cerca di salvare

l’eredità autoctone.

- Segregazione razziale→tragica, Mandela leader per sconfiggere l’apartheid,

popolazione autoctone devono far valere il proprio diritto come gli altri.

- Successioni, eredità→civil law

- Diritto pubblico e commerciale→common law

- Vale lo stare decisis→seguire i precedenti vincolanti

Israele→civil law, common law e diritto ebraico

È un paese laico

Inglesi controllano la Palestina, prima vigeva la megelle turca (civil law francese + precetti

diritto musulmano). Dal 1922 in Palestina arriva il common law. Dopo la seconda guerra

mondiale ci furono ondate migratorie e arrivarono gli ebrei. Necessità di dare una patria al

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popolo ebrwico perché è sparso per il mondo, perseguitato e non ben integrato. Andarono lì

perché c’erano gli inglesi, ben visti dagli ebrei. L’eredità ebraica si passa per linea materna

mentre per quella musulmana per via paterna. Nel 1948 si definì lo stato di Israele togliendo

terreno ad altri stati e per quest