Privato comparato

BGB.

6.Il negozio giuridico nell’Europa centrale e dell’est: è straordinaria l’importanza che ebbe in questi

Paesi la diffusione dei modelli della scienza pandettistica di espressione tedesca. In Ungheria,

Bulgaria e Romania l’idea di negozio giuridico è un’idea solo dottrinale. La Croazia sembra aver

recepito il concetto di negozio giuridico come categoria autonoma e generalizzante, comprensiva

dei contratti e di altri atti negoziali, nonostante nella legge croata manchi una disciplina autonoma

dei negozi e una definizione legale degli stessi. Significativo è l’art 14 della legge croata che

distingue tra contratto e negozio giuridico configurando il primo come una specie del secondo.

a)Russia: seguendo la sistematica delle codificazioni precedenti, il nuovo cod civ russo prevede

nel 9capitolo una disciplina generale della categoria dei negozi giuridici che vede attuati anche qui

i postulati della pandettistica tedesca. Infatti nel codice si definisce negozio quegli atti di cittadini o

persone giuridiche diretti alla nascita, modificazione o estinzione di diritti o obblighi civili.

b).Polonia: il codice civ polacco del 1965 presenta anch’ esso una parte generale nel cui titolo IV

sono contenuti articoli applicabili ad ogni tipo di dichiarazione di volontà. Viene così a configurarsi

una dichiarazione di volontà sciolta dal suo sustrato abituale, rappresentato dal contratto.

c)Rep. Ceca e Slovacca: il codice definisce la categoria di negozio giuridico enunciandone i 4

elementi fondamentali e necessari:

-è necessaria l’espressione di una manifestazione di volontà;

- questa deve essere diretta alla creazione, modificazione o estinzione di un diritto o di una

obbligazione; -la manifestazione di volontà deve esser autorizzata

dall’ordinamento giuridico; -l’ordinamento

attribuisce al negozio così formato gli effetti desiderati dal dichiarante.

d)Altri paesi dell’est europeo: le codificazioni civili di tutte le repubbliche che facevano parte

dell’Unione Sovietica non differivano fra di loro, essendo tutte elaborate sulla base dei principi

generali della legislazione civile dell’URSS del 1961. Il cod civ ucraino attuale non ha tradito

all’istituto del negozio giuridico e definisce il negozio giuridico come atto di una persona, diretto

all’acquisto, alla modificazione o estinzione di diritti e di obblighi civili. Nel cod civ della Bielorussia

è anche ricalcata la definizione legale di negozio giuridico. In Moldova il cod civ definisce negozio

giuridico come espressione da parte di persone fisiche e giuridiche, della loro volontà diretta alla

nascita, alla modificazione o estinzione di diritti e di obblighi civili. L’Estonia ha subito nei primi anni

del sec corrente una ricodificazione fortemente ispirata al BGB. Secondo l’art 67 il negozio

giuridico è un atto o un insieme degli atti interconnessi, nei quali è contenuta una dichiarazione di

volontà, diretta al porre in essere determinati effetti giuridici. Il cod civ lettone contiene una sezione

voluminosa intitolata “negozi giuridici in genere” e definisce negozio giuridico quale atto compiuto

in modo lecito, diretto alla nascita, alla modificazione o estinzione di rapporti giuridici. Nel cod civ

della Lituania si definisce negozio giuridico quale atto delle persone diretto a creare, modificare o

estinguere diritti e obblighi civili.

7.Il cod civ giapponese del 1898: il cod civ giapponese del 1898 ricalca molto da vicino la dottrina

civilistica tedesca. Anche questo codice è suddiviso seguendo lo schema fornito dal sistema

pandettistico in 5libri.si accoglie la categorie corrispondente alla dichiarazione di volontà del BGB e

con questo la teoria generale del negozio giuridico, basata sulla riduzione ad un’unità del contratto

e dell’atto unilaterale, dell’atto fra vivi e dell’atto mortis causa, dell’atto patrimoniale e dell’atto non

patrimoniale.

8.La Rep. Popolare cinese: sin dal 1981, anno in cui viene promulgata la legge sui contratti

commerciali, vennero emanate le svariate leggi destinate a regolare le relazioni economiche. Molti

paesi socialisti operano una distinzione tra dir civile e dir economico. Il primo è destinato a regolare

le aree dell’attività economica non coperte dall’ingerenza dello stato, quali gli accordi tra privati e la

successione delle proprietà familiari; il secondo invece è finalizzato a governare le relazioni tra lo

stato e altre parti e fra le imprese statali. Ciò perché questi sono paesi ad economia pianificata. Il

negozio giuridico è definito dalla legge del 1987 quale atto lecito di cittadini o di persone giuridiche

diretto a creare, modificare o estinguere diritti civili.

9.Thailandia: la struttura del cod thailandese ricalca da vicino quelli che sono i canoni generali del

sistema pandettistico : dispone di un primo libro ove vengono enunciati i principi generali che

reggono il dir civile e di un capitolo dedicato alla categoria del negozio giuridico, inteso come atto

volontario e lecito diretto alla instaurazione tra i soggetti di diritto di relazioni giuridiche, per la

creazione, modificazione o estinzione di diritti.

10.L’esperienza latino-americana: alcuni stati latino-americani si sono rifatti quasi integralmente,

nelle loro codificazioni civili ai postulati della dottrina tedesca ottocentesca del negozio giuridico.

a)Argentina: ha elevato il negozio giuridico a categoria normativa. “sono negozi giuridici quegli atti

volontari e leciti diretti a stabilire fra le persone relazioni giuridiche, creare, modificare, trasferire,

conservare o estinguere diritti”.

b)Perù: altro paese sudamericano il cui legislatore ha adottato la categoria del negozio giuridico,

formulandone una definizione classica di esso.

c)Paraguay: anche questo cod civile dispone di un libro recante il titolo “dei fatti, dei negozi giuridici

e delle obbligazioni”: il capitolo prima si occupa dei fatti giuridici in generale, del negozio giuridico

in generale. L’articolo 296 definisce il negozio in maniera classica.

TAVOLE 5-7

La formazione del contratto

il concetto di contratto non ha ovunque la stessa estensione:nel common law è più ristretto che nel civil law

dove i contratti si distinguono secondo la classificazione introdotta dal Code Napoleon in sinallagmatici,

bilaterali e unilaterali; nel common law con il termine contract si indicano solo i contratti che nel civil law

sono definiti contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive, ed è coessenziale al concetto di contratto la

consideration, ossia lo scambio di prestazioni fra i contraenti.

Nel common law l’atto non implicante lo scambio è il deed o act under seal, è un atto formale che rende

giuridicamente vincolante un impegno privo di consideration. I requisiti di forma sono sono:

atto scritto

firma del disponente

presenza di un testimone

apposizione del sigillo del disponente

consegna del documento al beneficiario;

il deed si estende nella vasta area che nel civil law è occupata dalla donazione, dalle promesse unilaterali,

dalla costituzione di diritti reali e dalla remissione del debito.

Accordo delle parti

L’accordo delle parti è sempre uno dei requisiti del contratto, senza tale accordo non si può parlare di

contratto.

I contratti di tipo consensuale si perfezionano con il solo accordo delle parti, in questo tipo di contratto la

volontà della legge è quella di tutelare l’interesse alla prestazione di entrambe le parti.

I contratti reali, invece, si perfezionano solo con la consegna, in questi casi la legge ritiene meritevole di

tutela l’interesse alla prestazione di una sola delle parti: es. se la cosa è stata data in comodato, l’interesse

protetto è quello del comodante alla restituzione della cosa.

Nel diritto italiano sono annoverati tra i contratti per i quali è richiesta quod constitutionem:

- Contratto estimatorio

- Comodato

- Deposito

- Donazione di beni mobili di modico valore

- Sequestro convenzionale

- Trasporto ferroviario di cose.

La fattispecie che in civil law si definisce come contratto reale nel common law non è nemmeno definita

contratto, infatti mutuo, comodato, deposito sono bailments gratuiti o onerosi. L’obbligazione del bailee di

restituire la cosa o di custodirla in attesa della restituzione ha fonte nella materialità della situazione in cui il

bailee viene immesso e il suo inadempimento da luogo ad una azione reale del bailor, basata sulla proprietà o

sul possesso della cosa.

In civil law, invece, la natura contrattuale del rapporto consente al comodante o al depositario di ottenere la

restituzione della cosa sulla prova del contratto, non sulla prova della proprietà o del possesso.

L’accordo delle parti viene definito in modo vario nei Paesi:

la dottrina ed il legislatore austriaco ne parlano come della wahre Einwilligung, ossia come del vero

consenso, intendendo l’accordo libero, serio, determinato e comprensibile.

La dottrina svizzera ripete che si ha un accordo quando le parti abbiano manifestato concordemente la loro

reciproca volontà.

Anche in common law la conclusione di un contratto si ha solo con l’accordo (agreement) definito quale

manifestazione delle parti di volersi vincolare, a condizione che tale manifestazione sia “definite and certain

to be legally enforceable” o quale mutual assent.

L’accordo può essere tacito o espresso, non è cmq rinvenibile nei vari ordinamenti una norma che stabilisca

in modo univoco quando sia possibile parlare di un accordo di uno o dell’altro genere, occorre, perciò,

esaminare le singole manifestazioni di volontà che compongono l’accordo: ne consegue che possano dirsi

“accordi espressi” quelli che risultano composti da dichiarazioni di volontà (intendendo per dichiarazioni i

segni di linguaggio, che non sono solo le parole); un accordo si dice tacito quando i contraenti manifestano la

loro volontà mediante comportamenti dai quali si può desumere con certezza l’esistenza dell’intento

contrattuale.

Questa definizione è presente nella dottrina della maggior parte degli ordinamenti, es. definizione data in

Italia da Bianca: l’accordo si dice tacito quando le parti manifestano la loro volontà mediante comportamenti

concludenti, che non costituiscano mezzi di linguaggio e dai quali tuttavia, secondo le circostanze, si desume

l’implicito intento negoziale.

Il § 151 BGB ammette che il contratto possa perfezionarsi “senza che l’accettazione debba essere dichiarata

nei confronti del proponente” ove “una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del

traffico”, è secondo la dottrina il caso dell’accettazione implicita nell’e