Diritto privato comparato

Nel mondo giuridico cinese, citare in giudizio qualcuno significava fargli perdere la faccia, con conseguenze anche negative verso il citante. Si cerca di riconciliare fuori dagli schemi condizionali.

Prussia e il sistema giudiziario

La Prussia è il primo stato a codificare (1794). Il Kaiser aveva una magione a Sans Souci, e voleva acquistare il terreno vicino, ma non glielo volevano vendere. Il proprietario lo minaccia di ricorrere ai giudici per non farsi più rompere (non sapeva di avere davanti il Kaiser). Quest'ultimo, piuttosto che far perdere la fiducia nel suo sistema giudiziario, gli lascia il terreno.

Ordinamenti giuridici in Europa

Il comparatista cerca di raggruppare ordinamenti che hanno grandi colleganze in sistemi o famiglie. Italia, Francia, Spagna, Belgio, Lussemburgo, Romania hanno ordinamenti derivanti dal diritto romano espresso in latino. Inoltre, sono paesi che hanno una lingua neolatina, ed il modello di riferimento come codice civile è il codice napoleonico del 1804, e poi in tutti questi paesi si diventa giuristi andando in università.

Modelli giuridici

Rodolfo Sacco dice che i modelli giuridici circolano per due motivi: la spada (Francia) oppure il prestigio (Germania). Vengono imposti o sono talmente prestigiosi o efficienti che vengono copiati. Grecia, Turchia, Germania, Austria, Svizzera, ex Cecoslovacchia, Serbia, Slovenia, Croazia... Nel 1896 viene promulgato il codice civile tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch) che entra in vigore nel 1900, un codice che coincide con l'espansione bismarckiana, ossia la Prussia va ad estendersi comprendendo quasi tutta la Germania locale. Il codice civile tedesco viene definito molto moderno.

I codici civili francese e tedesco

Il codice civile francese era diviso in tre libri:

• Persone e famiglia
• Proprietà
• Dei diversi modi d'acquisto della proprietà

Era tutto incentrato sulla proprietà perché viene promulgato subito dopo la Rivoluzione, che voleva fare piazza pulita dei privilegi e di quella struttura sociale feudale. Arriva l'idea che la proprietà sia individuale. Passa un secolo, la rivoluzione industriale porta nuovi rapporti, alla proprietà privata scontata e tutto quello che ne consegue. Di conseguenza, il codice tedesco si presenta con una struttura più adatta al suo tempo:

• Parte generale
• Obbligazioni
• Diritti reali
• Famiglia
• Successioni

Non stupisce quindi che alcuni paesi comincino a guardare al codice tedesco come modello e non più a quello francese.

Codici civili in Austria-Ungheria e Grecia

L'Austria-Ungheria si dà un codice nel 1811, l'ABGB, che influenza anche Lombardia, Veneto, Trentino e Friuli. Fino al 1918 Trieste e il Trento diventano italiane. Il codice civile tedesco viene ripreso anche dall'Austria. Ma come hanno fatto la Grecia e la Turchia? La Grecia fino al 1830 faceva parte dell'Impero Ottomano. I greci si vanno a cercare un re una volta indipendenti, e lo trovano in Germania. Otto von Bittersbach si ritrova re della Grecia senza sapere nulla di greco. Nel 1940 la Grecia codifica, ma per questi motivi influenzata dalla Germania. La parte del diritto di famiglia diversa perché sono ortodossi.

Codici civili in Turchia e altri paesi

Per la Turchia invece, dopo la prima guerra mondiale cade l'impero e viene proclamata la Repubblica, con Atatürk, che rende la Turchia laica, e riprende dal codice svizzero. Fa scrivere il turco in lingua latina. Viene data maggior libertà al giudice nell'interpretazione delle leggi. In questo caso la circolazione dei modelli è strana. Per la Grecia sembra per caso. Per la Turchia vale comunque il prestigio. Portogallo, Olanda, Polonia ed Estonia: vi è stata una sovrapposizione di modelli. Inizialmente fanno proprio il modello francese per poi rivolgere l'attenzione a quello tedesco. In Portogallo, dopo la guerra mondiale, vi è stata la guerra civile e poi Salazar. Dopo la sua morte, cominciano a guardare al codice tedesco.

Paesi scandinavi e sistemi giuridici

Per i paesi scandinavi: hanno avuto un passato comune intenso. A parte il finlandese, tutte le lingue scandinave possono essere capite tra loro. Nessuno di questi stati ha un codice di senso moderno, si basano su antiche consolidazioni di leggi passate, su cui si sono sviluppate delle giurisprudenze.

Sistemi legali misti

Inghilterra ed Irlanda si basano su common law, la Scozia ha un sistema misto tra civil e common. Quando i romani arrivano in Inghilterra, riescono ad arrivare fino a un certo punto dove, per difendersi dalle scorrerie degli scozzesi, costruiscono il vallo. Nel 16 secolo si ha una contesa tra tutor e start che si conclude con la salita al trono di Giacomo VI. Che cos'è un sistema misto? Un sistema che ha vissuto con un sistema di civil law e common law. Sono Scozia, Quebec, Louisiana, Sudafrica in cui si parla di roman dutch law, Israele perché un agglomerato di ebrei provenienti da diverse parti dell'Europa continentale. Un sistema misto è lo Sri Lanka, che ha vissuto diverse colonizzazioni. Un altro è l'Indonesia, che era stata colonizzata dall'Olanda.

Determinazione delle famiglie giuridiche

Per determinare quali sono le variabili per perimetrare le famiglie si guardano le:

• Origini storiche
• Fonti del diritto (legge, giurisprudenza, testi dottrinali e sacre scritture)
• Criteri di interpretazione
• Modo in cui il giurista riceve la sua educazione/ ruolo/ forma mentis

In Inghilterra la legge scritta è un'eccezione. Circolazione dei modelli: si intende di circolazione del modello, ma in realtà ne si prende una parte. Ci sono le formanti, le formanti dissociati. La globalizzazione ha portato a una destatualizzazione del diritto. Ci sono enti sovranazionali che portano alla regolamentazione di alcuni ambiti prendendo spunto da diversi ordinamenti. Lo stato non è più il solo a generare diritto.

Diritto comparato e sistemologia

Sistemologia è quella parte del diritto comparato che cerca di raggruppare i diversi ordinamenti attraverso l'esistenza di istituti simili, le influenze, i modi di educazione del giurista. Si raggruppa, si classifica per semplificare. L'idea di cercare, raggruppare è andato per la maggiore per circa tutto il XX secolo. L'ideale era l'identificazione di questi criteri per facilitare la vita dei comparatisti. Il diritto però è un fenomeno dinamico, cambia col cambiare delle circostanze. Quindi le grandi classificazioni vanno riviste. Queste ultime vanno prese a mero scopo di captare le prime similitudini e differenze. LEGAL SYSTEMS NEVER ARE, ALWAYS BECOME.

Abbandono della sistemologia

Abbandonare completamente la sistemologia è difficile. Non si può più prendere come qualcosa che una volta posto. Un primo autore che si occupa estesamente di questo problema è Wigmore, con A panorama of the world's LEGAL SYSTEMS. Per motivi diplomatici Wigmore viene invitato a insegnare diritto in Giappone, e lui diventa curioso per il modo in cui il Giappone intende il diritto. Cerca con brevi resoconti di documentare ciò.

Critiche alla sistemologia

I francesi Esmein, Levi-Ulan e Sauer Hall organizzano un convegno sul diritto comparato facendo una classificazione basata sulla razza. Arrivano a classificare quattro gruppi:

• Indo europeo
• Mongolo
• Semitico
• Popoli primitivi, che potevano stare in India, Africa, Asia, Sudamerica, ma nonostante ciò erano considerati un unico sistema giuridico vedendo la loro acculturazione

Martinez Paz negli anni '30 usa una classificazione genetica, come genesi e diffusione del sistema, ricavando:

• La consuetudine
• Diritto romano
• Diritto canonico
• Diritto moderno democratico

Arminjon, Nolde e Wolff dicono che il criterio è il contenuto intrinseco dei sistemi giuridici. Dividono il mondo in sette sistemi: francese, germanico, scandinavo, inglese, induista, russo, cinese. Per un lungo tratto di storia, la comparazione in Europa era Legislativa. Si voleva compiere, in un momento delle creazioni codicistiche degli Stati nazionali, una comparazione dei vari sistemi per trovare una base comune.

Pace di Westfalia e la mappa dei sistemi giuridici

Pace di Westfalia: fine della guerra dei trent'anni, si disegna una mappa europea che al centro dell'indagine c'era:

• Lo stato nazione, in cui il diritto era emanato dal re, dal principe. C'era poi il diritto comune redatto dalle università, in caso di lacune. Per questo il latino rimane la lingua franca in Europa.
• Legge
• Altri elementi che venivano offuscati.

Sostanzialmente si comparano codici, leggi... La mappa dei sistemi cambia il 9 novembre 1989 con la caduta del muro. Crollano i paesi ex socialisti. C'è la svolta. È un momento di grande cambiamento, ma non tutti i cambiamenti nella storia sono avvenuti in modo così repentino. I cambiamenti più influenti si sono avuti seguendo la logica del lungo periodo. Oggi la mappa dei sistemi cambia tramite tanti fenomeni che continuano a progredire, svilupparsi.

Creazione di regole transnazionali

Ci sono sempre più fenomeni di creazione di regole transnazionali: questo fenomeno è sempre esistito, ma la velocità in cui vengono create è diversa. Si ha il fenomeno della denazionalizzazione del diritto: il diritto trova la sua fonte in molti più contesti, entità che possono essere governative, sovranazionali, internazionali.

Aggregazione sovranazionale

Un fenomeno importantissimo quello che deriva dai fenomeni di aggregazione sovranazionale: più stati che vogliono unirsi per svariati motivi, delegano un'entità sovranazionale a creare regole che valgono per tutti. Un esempio è l'UE. C'è poi il MERCOSUR (Unione di stati dell'America Latina volta a creare regole commerciali comuni). Si tende poi ad armonizzare il commercio internazionale. Ci sono materie in cui è più difficile armonizzare, nonostante ci sia questa tendenza.

Organizzazioni internazionali

Tra tutte queste iniziative internazionali per l'aggregazione sovranazionale si ha:

• U.N. Commission on international trade law.
• Hague conference on private international law
• International institute on private international law.

Ci sono poi organizzazioni internazionali, che non nascono per creare regole comuni, ma svolgendo le loro funzioni indirettamente lo fanno. Sono:

• Banca mondiale
• FMI

(Diga delle tre gole, soldi in cambio di leggi ambientali). (La corte suprema indiana dice che se per pulire l'ambiente servissero solo le leggi ad hoc, allora l'India sarebbe pulitissima -> Bhopal gas tragedy 1986).

Critiche alla sistemologia

Critiche alla sistemologia:

• sono concentrate su una visione eurocentrica
• Mettano in ombra lo studio di realtà lontane, per relegarle all'interno di una unica categoria riferita ad altre concezioni del diritto.
• Si concentrano sulla dicotomia common law-civil law.

Common law vs civil law

Common law vs civil law:

• una volta era considerata distinzione essenziale
• Adesso si parla sempre più di una gradual convergence, soprattutto all'interno dell'Europa.
• Nessun sistema puramente di common law o civil law.
• Molti sistemi non possono che essere considerati ibridi.
• Nessun ordinamento si genera in un vacuum
• Vi sono continui scambi e reciproche influenze tra vari ordinamenti
• Il contributo dei Legal transplants è stato enorme.

Sistemi in transizione

Ci sono paesi definiti in transizione: stanno progredendo in un nuovo stato, ma non lo sono ancora. (Tipo potenza ed atto aristotelici). Sono sistemi che facevano precedentemente parte del blocco dei paesi socialisti. Attraversano un periodo di transizione, riguadagnano antichi modelli o ne ricercano nuovi. Oggi si affacciano sullo scenario europeo o internazionale. Ad esempio:

• Jugoslavia -> Croazia: Crolla il muro, vanno in guerra. Dopo l'indipendenza iniziano a codificare. Lungo processo di transizione verso un'economia di mercato. Rispetto delle condizioni per candidarsi all'entrata dell'UE. Oggi 28esimo stato membro dell'UE. Il croato è lingua ufficiale dell'UE, quindi nuove terminologie.
• URSS -> Georgia: collassa l'unione sovietica. Si crea un codice civile modello, si adotta un modello di codice che poi i vari stati avrebbero potuto o dovuto recepire in modo autonomo nel loro contesto nazionale. Un codice fatto a tavolino, si redige a Mosca tramite giuristi che arrivano dappertutto per fare le linee guida. Viene adottato simultaneamente in Armenia, Azerbaigian, Uzbekistan. Ci possono essere ovviamente delle variazioni, ma di base hanno lo stesso codice modello. Questo codice copre tutti i settori del diritto privato nel senso di tutto ciò che non è pubblico. Si tratta di norme in linea di principio e non indicano nel dettaglio cosa effettivamente si deve fare. È pensato per portare lo stato verso un'economia di mercato. Gli stati uscenti dall'URSS non erano obbligati ad accettare. Infatti, la Georgia decide di farsi un codice del tutto suo facendosi aiutare da giuristi tedeschi, che entra in vigore nel 1994.

Mixité vs mixed jurisdiction

Viene ipotizzata una terza famiglia giuridica, caratterizzata da tratti di ibridazione accentuati. La velocità dei legal transplants avviene nella dimensione attuale. Mette in crisi le partizioni più rigide, esaltando quelle caratteristiche di mixité, proprie non più di uno sparuto gruppo di mixed jurisdiction.

La famiglia giuridica dell'America latina

La famiglia latino americana è stata in passato presentata come fortemente influenzata dal codice civile francese. Nelle semplificazioni più estreme era una sorta di appendice del sistema romanistico. Si riscoprono i diritti indigeni, che a livello locale erano sopravvissuti. Inoltre, c'era un raccordo molto stretto con gli USA per certi settori del diritto, come il diritto commerciale.

Scoperta dei diritti indigeni

Per quanto riguarda la scoperta dei diritti indigeni: Una volta venuto meno il legame col paese colonizzatore, viene abbandonata la logica protezionistica, che lo trattava come dei ritardati, e che li voleva far integrare. Quindi si abbandona la logica integrazionalistica. Si promuove una riforma costituzionale sui diritti dei popoli indigeni e la necessità di promulgare leggi speciali finalizzate a garantire il riconoscimento sostanziale dei loro diritti. Col riconoscimento dell'identità indigena, ci riaffacciamo ad un discorso di pluralismo giuridico che connotava l'Europa ai tempi del sacro romano impero.

Famiglia giuridica asiatica orientale

La famiglia giuridica asiatica orientale si intende Giappone, Corea, Taiwan e Cina. Substrato debitore della filosofia confuciana. Hanno avuto un'influenza di paesi di civil law, che rende i loro ordinamenti distinguibili dagli altri, dove maggiormente presente l'influenza di common law o qualche elemento religioso. È più forte un substrato etico e non quello religioso. Ogni paese ha la sua storia, ad esempio in Cina:

• Prima traduzione di manuali stranieri di diritto internazionale (che dovevano introdurre alla corte imperiale i principi del nuovo sistema di relazioni internazionali in cui la Cina si trovava coinvolta).
• Alla redazione dell'apparato normativo del costituendo Stato moderno (realizzata prendendo in prestito il vocabolario giuridico già scritto dai giapponesi per le loro riforme basato sul diritto tedesco).
• Agli innesti linguistici tratti dal diritto sovietico dopo la nascita della repubblica popolare.
• Fino all'ultimo quarantennio di profonde riforme giuridiche ed istituzionali.

Il caleidoscopio indiano

Tradizionalmente visto come:

• Stratificazione di elementi religiosi
• Elementi di common law derivanti dal dominio coloniale
• Spunti di modernità post-indipendista.

C'è un diritto di fronte parlamentare laico autoritativo, insieme a diritti confessionali diversi alterati dalla volontà britannica da scelte fatte durante l'indipendenza.

Sistemi giuridici africani

Predominanza del diritto non scritto. Quest'ultimi richiedono metodi di investigazione diversi da quelli del comparatista classico, come l'antropologia giuridica. Bisogna abbandonare l'approccio tradizionale ed eurocentrico, tendente a classificare i sistemi giuridici africani a seconda della potenza coloniale che aveva esercitato una sua influenza sul territorio. Adozione di una visione che tiene conto dei più recenti studi sul pluralismo giuridico e sulla stratificazione del diritto.

Diritto e mutazioni

Il diritto è sempre in cambiamento, ma le mutazioni rivoluzionarie sono poche. Più che altro ci sono degli adattamenti. Nei paesi scandinavi viene introdotta la figura dell'ombudsman: figura che si fa a carico della tutela dei diritti altrui. Maria Teresa d'Austria istituisce una commissione per redigere un codice di tutte le leggi del suo impero. Questi sono due esempi di creazione. Normalmente ci sono fenomeni di recepimento, adattamento. La circolazione dei modelli è complessa. Verso il sette/ottocento fino alla seconda guerra mondiale i giochi di imposizione dei codici sono stati importanti. Se si tratta di imposizione bisogna anche tenere conto che terminata l'imposizione cessa tutto. Con il code Napoleon non è andata così perché si erano resi conto di avere davanti uno strumento semplificativo. Nei casi in cui il modello arriva per prestigio, come in Italia con la Pandettistica - cercava di dare al diritto un ordine nuovo, che aveva portato al ripensamento del linguaggio giuridico rendendolo più preciso. I tedeschi nel momento in cui cominciano a parlare di sistema moderno del diritto, non sono ancora unificati, e gettano le basi riprendendo gli insegnamenti del diritto romano in chiave moderna. I romanisti guardano con interesse questo modo di interpretare il diritto romano da parte dei tedeschi.