Diritto privato comparato

Diritto privato comparato 01/10/2019

La comparazione giuridica non è altro che qualcosa di istintivo. Comparare è qualcosa che si fa in molte scienze e in molte discipline.

Discipline comparate

Quali discipline comparate, a parte quelle giuridiche, conosciamo? La fisica, che accosta la fisica quantistica a quella classica; la linguistica, l’anatomia. Vuol dire che comparare non è un qualcosa tipico dei giuristi ma è un qualcosa che viene d’istinto per lo scienziato e per lo studioso. Comparare vuol dire fare un primo confronto per poi trovare delle affinità, delle somiglianze e delle differenze.

Il compito del giurista comparatista

Il compito del giurista comparatista è di esplorare, conoscere con curiosità e capire poi se ci sono affinità, differenze (ed eventualmente misurarle). Il comparatista che va a fare la sua esplorazione giuridica può tornare dal suo viaggio con qualche ricordo. A volte si tratta di ricordi preziosi perché si usano per modificare le proprie abitudini.

Quello che si deve fare è comparare, cioè mettere a confronto, e vedere se poi ci sono affinità e differenze. Occorre poi misurare le differenze e vedere se quello che si è conosciuto può essere utile per modificare e magari migliorare il proprio sistema giuridico.

Immagini e rappresentazioni

[Immagine di una macchina, precisamente la Ford Pinto. Questa macchina si trova all’interno di un museo vicino New York e si tratta di un’auto che fu al centro di una serie di casi molto drammatici che hanno portato anche ad una serie di casi anche individuali dove sono stati affermati dei principi molto importanti nel sistema americano. Immagine di Napoleone che ha in mano il codice civile. Cosa ci rappresenta ciò? L’immanenza del codice e la prevalenza del formante legislativo].

Cosa compariamo?

Nel diritto comparato più in generale compariamo dei sistemi giuridici. Il sistema giuridico è inteso da Marryman come un legally institution and procedures, ossia un insieme di regole che si combina però con le procedure e con le istituzioni. Quindi diciamo che il sistema giuridico corrisponde quasi sempre con il diritto di uno MACRO-stato.

Quando si studiano i sistemi nel loro complesso si parla di comparazione tra sistemi giuridici. Poi si può avere anche una comparazione per settori, ad esempio all’interno di un sistema giuridico il diritto privato, il diritto penale, il diritto commerciale ecc. Anche in questo caso è una comparazione macroscopica perché possiamo andare a verificare le macro-caratteristiche di un certo settore all’interno di un sistema giuridico.

Macro-comparazione e micro-comparazione

Es. macro-comparazione: quali sono le caratteristiches più generali del sistema inglese. In molti casi la prevalenza della giurisprudenza rispetto alla legge scritta. Oppure, il ruolo dei giudici all’interno del sistema. Oppure macro-comparazione su temi ancora più rilevanti, ad esempio il tema della rule of law, cioè del principio di legalità.

Es. micro-comparazione: abbiamo citato l’art. 2043 c.c. che fonda la responsabilità da illecito civile, extra-contrattuale, doloso o colposo. Andiamo quindi a vedere come funziona nel nostro sistema giuridico la responsabilità civile da illecito, caratterizzato dall’elemento soggettivo della colpa, e compariamo con il funzionamento della colpa nell’illecito del sistema inglese.

Approcci nella comparazione

Vediamo adesso qualcosa che ci aiuta quando dobbiamo comparare. Cosa si fa quando si inizia a comparare, quindi a porre a confronto due entità? Per semplificare lo studio si fanno dei raggruppamenti, cioè si mettono insieme dei gruppi di entità per facilitare poi la classificazione e lo studio. Nelle scienze naturali la classificazione più comune è regno animale, vegetale e minerale.

Poi non è detto che queste classificazioni rimangono. Queste classificazioni sono fatte per comodità e su macro-elementi, però ci servono perché studiamo i tratti più evidenti. È ovvio che queste classificazioni cambiano.

Sistemologia nel diritto comparato

Nel diritto comparato partiamo da quella che si chiama sistemologia, cioè raggruppamento in sistemi giuridici. Quindi di quei sistemi che Marryman ha definito come un set fatto di regole, procedure e istituzioni che caratterizzano ad esempio il sistema giuridico italiano, indiano o canadese ne facciamo una classificazione sistemologica.

Ci sono state tante proposte di classificazioni sistemologiche, cioè di come i sistemi giuridici si possono raggruppare. Una delle classificazioni più note e più utilizzate nel diritto comparato è la classificazione di René Davìd, comparatista francese.

Davìd aveva scritto un’opera intitolata “juridiques” nel 1960 (rieditata poi nel 1961 e nel 1964). La sua proposta di classificazione era contenuta in questo volume che in alcune università francesi si utilizza ancora. È la classificazione sistemologica di Davìd.

Si chiama classica perché sicuramente è un po’ datata (1964) ma è quella che è sopravvissuta più a lungo ed è forse rimasta la più famosa, quella su cui si è creato il diritto comparato moderno.

Davìd, per fondare questa classificazione, aveva preso in considerazione la formazione storica dei sistemi, quindi la storia giuridica. Aveva pensato di guardare in particolare alla struttura organizzativa dello stato (potere giudiziario, legislativo, esecutivo ecc.) e aveva pensato alle fonti del diritto. Una volta presi quei tre elementi aveva proposto una classificazione con:

• La famiglia dei paesi a diritto romano-germanico
• La famiglia di common law
• I sistemi socialisti
• I sistemi a base religiosa o tradizionale

Se poi prendiamo uno dei testi scritti da Davìd sui quali si è fatta tutta la comparazione fino al 2000, la sua classificazione aveva prevalentemente ad oggetto lo studio delle prime due famiglie, la famiglia romano-germanica e il common law.

Vuol dire che quando Davìd studiava e scriveva (1964) c’era ovviamente l’Europa e quindi era un mondo ed una cultura eurocentrica. Gli studi della comparazione erano prevalentemente eurocentrici, cioè erano tutti quasi esclusivamente fondati sulla storia e lo sviluppo del diritto romano e della famiglia di paesi che fondavano in modo più o meno ampio le loro origini sul diritto romano e sui diritti romano-germanici.

Davìd era un francese e dunque il suo studio partiva dal diritto francese e si allargava ai paesi con una forte influenza romanistica che venivano totalmente contrapposti alla seconda famiglia, quella di common law. Quando parliamo di sistemi di common law parliamo prevalentemente del sistema inglese che ha dato origine al common law e poi alle migrazioni del sistema inglese, per esempio gli USA.

Vediamo quindi che l’elemento eurocentrico restava perché comunque era una derivazione del diritto inglese. Il diritto americano nasce dal diritto inglese e poi si svilupperà in forme assolutamente inedite.

Vediamo ora i sistemi socialisti. Un diritto dei paesi socialisti che, più che dal punto di vista solo storico e organizzativo, sicuramente avevano delle caratteristiche comuni. Si parlava infatti di un blocco socialista, anche a livello giuridico.

Alcuni poi individuano all’interno dell’ultima famiglia una distinzione e quindi parlano di 5 famiglie ma in realtà poi Davìd, nel suo studio, aveva inserito nell’ultima famiglia tutti i sistemi a base religiosa e/o tradizionale, anche fuori dall’Europa (es: sistemi asiatici, africani). L’ultima famiglia era quindi una categoria residuale e se non si sapeva bene dove collocare una famiglia per le sue caratteristiche peculiari allora si rientrava in questa categoria.

Gran parte della comparazione di Davìd, e di tutti i comparatisti dell’epoca, si basa su quella contrapposizione tra la famiglia romano-germanica e il common law. Ben rappresentati anche a livello di impatto, se pensiamo alle fonti del diritto, da due immagini: la key law del common law, ossia il fatto che il diritto inglese, il diritto americano e i derivati del diritto inglese di common law guardavano soprattutto la giurisprudenza. Questo dato era molto forte.

Sicuramente, la grossa comparazione era tra civil law e common law.

Se io parto da un paese come l’Italia o la Francia che hanno un codice civile e arrivo in un paese come l’Inghilterra dove ancora oggi non c’è un codice civile, incontrerò un pochino di stupore, presunzione e soprattutto difficoltà nella lettura dei testi comparatistici.

Storicamente il codice civile incarna la certezza del diritto e dall’altra parte la confusione. La comparazione giuridica ci fa capire che anche le fonti possono essere relative ma basta imparare ad usarle. I nostri colleghi americani non studiano una serie di norme ma più probabilmente una serie di casi.

Quindi, la prima proposta di classificazione sistemologica è quella di Davìd.

Riassunto

Siamo partiti facendo riferimento all’idea di diritto comparato e abbiamo detto che il comparatista giuridico cerca di osservare altri sistemi giuridici ed altri istituti per misurare differenze e somiglianze. Abbiamo detto che poi questa comparazione si può fare in ottica macroscopica, cd. macro-comparazione quando vengono in rilievo soprattutto le caratteristiche del sistema giuridico nel suo complesso, e poi abbiamo parlato di una proposta di sistemologia giuridica e di classificazione che è la proposta che per un lungo periodo storico è stata prevalente nel diritto comparato, cioè quella di Renè Davìd, giurista francese che nel suo testo aveva scomposto i sistemi giuridici in famiglie e aveva attribuito una prevalenza alla comparazione tra la prima famiglia, quella romano-germanica (o di civil law) e quella di common law.

L’obiettivo del corso, che farà un po’ di macro-comparazione e un po’ di micro-comparazione, non sarà insegnare il diritto inglese o quello francese ma sarà imparare il metodo della comparazione giuridica e soprattutto andare a capire come posso analizzare altri sistemi giuridici e quindi avere gli strumenti per poter comparare questi sistemi giuridici.

02/10/2019

La comparazione giuridica tende a fare raggruppamenti in famiglie perché semplifica la comparazione stessa e l’analisi tra sistemi. È chiaro però che, come tutte le classificazioni, evidentemente poi questa semplificazione mette in secondo piano quelle che sono le differenze interne tra un sistema giuridico e l’altro e tende invece a valorizzare i dati più macroscopici.

Es: se io ho i mammiferi, è evidente che all’interno dei mammiferi ho adottato come tratto demarcatore la riproduzione e le modalità di allevamento della prole però all’interno di quel tratto demarcatore poi ho situazioni tra loro molto diverse che possono essere un piccolo mammifero o un elefante.

Allo stesso modo avviene nella classificazione sistemologica del diritto dove una delle proposte più famose era stata proprio quella di Davìd che metteva all’interno di un’unica famiglia i paesi a diritto romano-germanico sulla base, prevalentemente, della loro origine storica e dell’importanza avuta dall’influenza del diritto romano. È chiaro che poi all’interno della famiglia romano-germanica ci siano sistemi come quello tedesco, inglese o francese che sono tra loro molto diversi.

Il raggruppamento della prima famiglia metteva in luce soprattutto la contrapposizione con il diritto dei paesi cd. common law, ossia quei paesi che in qualche modo hanno un diritto derivato dal common law originario cioè dal common law inglese. Il common law nasce proprio in Inghilterra. All’interno della famiglia di common Davìd aveva inserito tutti i paesi che applicavano il relativo diritto, anche attraverso poi modifiche successive non insignificanti. Poi c’era il blocco dei paesi socialisti e una parte residuale dove venivano inseriti gli altri sistemi giuridici.

Però le classificazioni possono mutare nel tempo perché, prima di tutto, i sistemi cambiano e poi soprattutto perché, con il passare del tempo, possono venire in luce esigenze di dare maggiore prevalenza a caratteristiche diverse da quelle che furono originariamente considerate. Il mondo di Davìd era il mondo della seconda metà del 20° secolo con una forte impronta europea nella tradizione culturale e politica e con un’egemonia degli USA, anche a livello giuridico e culturale.

Le idee che in quegli anni erano prodotte nelle università americane e veicolate poi dalla dottrina americana, che era anche una potenza politica ed economica, aveva un po’ monopolizzato l’attenzione dei comparatisti che mettevano in luce soprattutto la contrapposizione tra il diritto dei paesi continentali-europei, di forte impronta romanistica e dove soprattutto ci sono i codici civili e le codificazioni nazionali durante il 19° secolo avevano caratterizzato tutta la produzione normativa, e la contrapposizione con i paesi di common law dove l’influenza del diritto romano non è così evidente, anche se c’è, e dove le fonti apparivano d’impatto diverse perché mentre nei paesi di civil law veniva in rilievo soprattutto la legge scritta, i codici, questo non avvenivano in common law.

L’Inghilterra ancora oggi non ha un codice civile e non lo vuole nemmeno avere. Stessa cosa per quanto riguarda gli USA. Quindi, la sua attenzione era monopolizzata su questa contrapposizione. Il mondo però cambia. Il blocco sovietico si dissolve e ci sono nuove potenze a livello economico e politico-strategico.

I BRICS sono Brasile, Russia, India, Cina e Sud-Africa. Sono quei paesi che hanno superato questa fase dello sviluppo industriale e addirittura sono emersi a livello politico, economico e globale. Il diritto tiene conto, anche nei suoi studi e nell’interesse degli studiosi, di quello che accade a livello globale, politico ed economico perché è evidente che la comparazione giuridica ad un certo punto inizia a preoccuparsi sempre di più del diritto di paesi diversi da quello romano-germanici.

Anche i giuristi iniziano a preoccuparsi sul fatto di come dialogare con altri partner commerciali fuori dall’Europa. Ecco allora che anche la comparazione giuridica comincia ad interrogarsi su cosa accade fuori dall’Europa. Così come il mondo diventa meno eurocentrico, allo stesso modo anche il diritto e quello comparato diventano meno eurocentrici e soprattutto si comincia a relativizzare molto di più questa classificazione proposta da Davìd.

Si ridiscutono i contenuti di queste stesse famiglie di Davìd in quanto sono passati più di 50 anni da quando Davìd aveva scritto. Si comincia quindi a pensare che in Inghilterra o negli USA c’è la “case law”, ossia il diritto dei casi, e quindi la giurisprudenza come punto di riferimento. Oggi è ancora così? Il sistema inglese, anche avendo la case law, sono in Europa.

Quali sono gli strumenti di creazione del diritto europeo? regolamenti, direttive, trattati. Si tratta quindi di leggi e strumenti legislativi di una certa importanza. Questo è avvenuto anche nel Regno Unito e ovviamente ha recepito il tutto in via legislativa, cioè con interventi chiamati ACTS, cioè atti, e quindi non prevalentemente con la case law. Questa è una bella differenza con quanto aveva in mente Davìd.

In Francia il codice napoleonico è stato riscritto perché si erano resi conto che quello che c’era scritto veniva poi applicato in modo del tutto diverso da come era immaginato all’inizio. La dottrina e la giurisprudenza francese avevano reimpastato questo codice. Il danno da prodotto difettoso loro lo avevano già risolto nel codice civile applicando la regola delle cose in custodia. In Francia aumenta quindi l’importanza della giurisprudenza che ha quasi riscritto tutto il codice civile. Eppure la giurisprudenza francese è stata ritenuta tra le più creative d’Europa.

Cambia il mondo, cambia lo scenario politico ed economico e ci sono i BRICS che rivendicano una certa posizione. Quindi si propongono altre classificazioni.

Proposta di Mattei e Monateri

Arriviamo ad una nuova proposta, la cd. proposta per una tripartizione “non eurocentrica”, ossia la proposta di Mattei e Monateri. Essi sono due civilisti e comparatisti italiani. In quegli anni, siamo alla fine degli anni ’90, Mattei e il suo collega Monateri propongono una nuova classificazione dei sistemi giuridici che, innanzitutto, vuole superare l’eurocentrismo della classificazione di Davìd.

Questa nuova proposta semplifica e si riferisce soprattutto a tradizioni giuridiche piuttosto che a singoli sistemi. Il sistema giuridico è legato normalmente ad uno stato ed è fatto quindi dalle caratteristiche strutturali ed istituzionali di uno stato. Mattei e Monateri propongono di passare ad uno sguardo un po’ più alto superando le differenze di regole e di dettaglio, andando a vedere le macro-caratteristiche che accomunano i sistemi giuridici. Quindi, propongono una classificazione tripartita, tre grandi blocchi denominati:

• Rule of professional law
• Rule of political law
• Rule of tradition (and rule of religion)

Per capire come sono arrivati a questa classificazione dobbiamo tenere conto di un’altra locuzione che è molto utilizzata nel diritto comparato: formanti legali, o legal formants.