Riassunto esame Principi Fondamentali del Diritto, prof. Stancati, libro consigliato La Democrazia, Kelsen

La teoria di Kelsen

Non esiste una vera e propria teoria di Kelsen, ma bisogna sempre specificare di quale periodo si sta parlando. Il “primo Kelsen” è quello europeo, prevalentemente neokantiano, il secondo è americano, influenzato dall’empirismo e dal neopositivismo; nell’ultimo Kelsen invece alcune importanti tesi precedenti vengono rigettate.

Il primo Kelsen

Il primo grande testo kelseniano è “Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico” (1911). Qui Kelsen considera le leggi prodotte dal parlamento come materiale bruto che poi la scienza giuridica trasforma in diritto. Egli cerca di innalzare il diritto a Dottrina pura, slegata dallo stato, e questo processo di purificazione va di pari passo con la sconfitta della democrazia in Germania.

Il secondo Kelsen

Trasferitosi in America Kelsen cerca di estendere la Dottrina pura e di trasformarla in una teoria generale, inoltre si concentra sugli studi di diritto internazionale. Il secondo Kelsen è autore della Teoria generale dei diritti e dello Stato, e della seconda Dottrina pura e diviene bersaglio del neogiusnaturalismo post-bellico e del neocostituzionalismo liberale.

L'ultimo Kelsen

L’ultimo Kelsen ribadisce tesi sostenute precedentemente come il negare alla scienza giuridica anche la possibilità di intervenire sul diritto con strumenti logici. Un esempio è la tesi per cui una legge incostituzionale sarebbe perfettamente valida in quanto posta da un organo autorizzato a porla, finché non sia annullata da una Corte Costituzionale.

Teoria politica e democrazia

Parallelamente alla teoria giuridica egli si occupa anche di una teoria politica ed in particolare della democrazia che difende strenuamente fino all’avvento del nazismo e che considera sinonimo di razionalismo e relativismo. Siccome non c’è un qualcosa di simile ad un bene comune, si può solo mediare fra una pluralità di valori in conflitto. La democrazia però non può funzionare quando l’antagonismo tra maggioranza e minoranza è così forte da rendere impossibile ogni compromesso.

Questa secondo Kelsen è la democrazia “reale” che non può essere separata dal liberalismo politico, cioè dal principio in cui il governo non deve interferire in certe sfere d’interessi propri dell’individuo.

1. La libertà

La democrazia esprime la risposta a due istinti primordiali dell’essere sociale: la protesta, la reazione contro una volontà esterna, e la libertà. Il concetto di libertà all’interno della democrazia diventa partecipazione dell’individuo al potere dello stato; alla libertà dell’individuo si sostituisce la sovranità popolare. La metamorfosi dell’idea di libertà porta alla realizzazione della democrazia.

2. Il popolo

Il popolo non è qualcosa di omogeneo ma una molteplicità di gruppi distinti e con diversi interessi. La democrazia quindi può esistere solo se gli individui si raggruppano secondo le loro affinità politiche, creando i partiti politici che riassumono le uguali volontà dei singoli individui. Mentre i partiti però rappresentano interessi di gruppi di individui e hanno quindi per base l’egoismo, lo stato rappresenta l’interesse comune ed è al di sopra dei gruppi e dei partiti anche se non può prescindere da essi.

3. Il parlamento

Democrazia e parlamentarismo non sono identici e in qualche modo il Parlamento “ostacola” la vera libertà. Esso infatti è una forma di democrazia indiretta poiché la volontà dello stato non è opera del popolo ma di chi è stato eletto dal popolo. È un compromesso fra l’esigenza democratica di libertà e il principio della distribuzione del lavoro.

4. La riforma del parlamento

Per rafforzare l’elemento democratico all’interno del Parlamento si potrebbe istituire un referendum legislativo oppure un’iniziativa popolare per cui un certo numero di cittadini possa proporre un progetto di legge. La Costituzione della Russia Sovietica permette addirittura che gli elettori revochino in ogni momento i loro deputati.

5. La rappresentanza professionale

I conservatori chiedono spesso una sostituzione del Parlamento con organizzazioni corporative ma la realizzazione di questa idea è quasi impossibile poiché non eliminerebbe il sistema rappresentativo ma semplicemente sostituirebbe il parlamentarismo con un altro sistema di rappresentanza.

6. Il principio di maggioranza

La maggioranza serve ad impedire il dominio di una classe, essa presuppone l’esistenza di una minoranza che va protetta come garantiscono tutte le moderne costituzioni. La teoria secondo la quale la maggioranza rappresenta anche la minoranza è una finzione, quindi il principio di maggioranza sarebbe in realtà il principio del dominio della maggioranza sulla minoranza. Così non è, però, in quanto la maggioranza numerica non è sempre decisiva. Il significato del principio di maggioranza non è quindi che la volontà della maggioranza numerica abbia il sopravvento, ma che, i membri della comunità sociale si organizzino in due gruppi che si oppongono e lottano per il potere. Una dittatura della maggioranza sulla minoranza non è possibile a lungo andare perché se la minoranza viene svuotata del suo potere cessa di esistere e quindi senza minoranza non ci sarebbe neanche la maggioranza.

Il Parlamento quindi crea una via di mezzo tra interessi opposti dando le garanzie necessarie ad entrambi i gruppi. Bisogna ora stabilire su quale sistema elettorale si debba fondare il Parlamento: maggioritario o proporzionale. Quello migliore è il secondo. Nel sistema proporzionale infatti non ci sono vinti poiché non c’è ricorso alla maggioranza; per essere eletti infatti non è necessario ottenere una maggioranza di voti ma è sufficiente ottenerne un “minimo”. Il sistema proporzionale impedisce un dominio della maggioranza e presuppone un’organizzazione dei cittadini in partiti politici.

7. L’amministrazione

Per quanto riguarda l’amministrazione dello Stato è sbagliato dividere il territorio in ampie circoscrizioni amministrative e queste a loro volta in circoscrizioni più piccole e così via, in quanto gli organi più piccoli potrebbero mettersi in contrasto con il Parlamento centrale. Sarebbe meglio invece nominare degli agenti speciali responsabili davanti al potere.

8. Scelta dei capi

L’idea di democrazia implica l’assenza di capi ma nel Parlamento ad un unico capo si sostituisce una pluralità di persone che si dividono la funzione del comando. Il problema centrale della democrazia è il suo gran numero di capi in opposizione alla sua ideologia. È necessario quindi una selezione fra i capi, cioè l’elezione.

9. Democrazia formale e democrazia sociale

I marxisti parlano di democrazia sociale o proletaria, cioè un ordine sociale che garantirebbe agli individui non solo uguale partecipazione alla collettività, ma anche uguale quantità di ricchezza. In questo caso l’idea di uguaglianza non ha niente a che fare con l’idea di democrazia. La teoria marxista quindi abusa della parola democrazia.

10. Il problema del parlamentarismo

Sia dai partiti dell’estrema destra che da quelli dell’estrema sinistra il parlamento viene sempre più fortemente contrastato. La questione principale che riguarda il parlamento è se esso sia o no uno strumento atto a risolvere i problemi sociali. La lotta per il parlamentarismo fu una lotta per la libertà politica. Il concetto di libertà si combina con la divisione del lavoro e con la differenziazione sociale. Il principio di maggioranza è un compromesso, un’app...