Primo parziale, Diritto amministrativo

Riassunti primo parziale diritto amministrativo

Introduzione al diritto amministrativo

Il diritto amministrativo regola i rapporti fra Stato e cittadini, rifacendosi al diritto privato ed al codice civile; lo Stato e le PA sono soggetti con capacità giuridiche.

I poteri amministrativi

I poteri amministrativi sono poteri unilaterali ed autoritativi, che si traducono in provvedimenti, mettendo la PA in posizione di supremazia rispetto ai cittadini; questi poteri sono stabiliti per legge per il perseguimento di interessi collettivi, e gli stessi sono disciplinati dal diritto amministrativo generale e speciale; le PA sono organizzazioni sociali.

L'esercizio dei poteri deve avvenire nel rispetto di norme procedurali volte alla tutela dei cittadini da abusi di potere, impugnando le irregolarità di fronte al giudice amministrativo.

Il principio di legalità

La PA è titolare del potere amministrativo, può incidere nella sfera soggettiva prescindendo dalla volontà del singolo, e fa capo al principio di legalità a tutela delle norme costituzionali; questo principio può essere:

• Formale → una norma individua l'autorità amministrativa titolare di quel potere
• Sostanziale → la legge disciplina l'esercizio di dato potere

Diritto amministrativo speciale

Il diritto amm.vo speciale disciplina materie particolari quali appalti, servizi, ambiente, ecc.; attraverso l'enunciazione di questo si arriva all'emanazione di principi generali del diritto amm.vo generale, che si interseca col diritto privato.

Il diritto amm.vo nasce ad opera della giurisprudenza tramite il Consiglio di Stato; non c'è un codice amministrativo, ma tante leggi che compongono un quadro, correlato al diritto UE.

Diritto europeo

Deriva dai trattati CEE + trattati codificativi (Maastricht, Amsterdam e Nizza) sull'UE e sul funzionamento dell'UE. Art. 11 Cost. → deroga di sovranità a favore di organizzazioni internazionali, legittimate a produrre fonti cogenti nel nostro ordinamento. Il diritto UE prevale sulla Costituzione, tranne per i diritti fondamentali ed i principi inviolabili dei cittadini.

Il diritto UE si articola in questa gerarchia delle fonti:

• Fonti primarie → diritto pattizio, con sentenze della Corte di Giustizia e del tribunale di 1^o grado
• Fonti secondarie
  • Direttive generali (o quadro) → fissano obiettivi, e vanno recepite dai legislatori interni, in quanto le modalità di perseguimento sono di competenza statale
  • Direttive dettagliate (o self-executing) → sono complete, e vi è un termine per il recepimento, oltre il quale trovano attuazione solo nei rapporti verticali
  • Regolamenti → sono le leggi UE, e non richiedono il recepimento; agiscono sia nei rapporti verticali che orizzontali
  • Decisioni → sono vincolanti, ma non considerabili fonti.

Privati e poteri amministrativi

Anche i privati possono essere titolari di poteri amministrativi, come nel caso degli appalti, dove perseguono un interesse pubblico e devono attenersi a procedure → il privato che opera come PA emette atti impugnabili davanti al giudice amm.vo, e gode di tutela amm.va il cittadino che compie tale impugnazione. Il diritto UE ha modificato la situazione giuridica del privato: può godere sia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi.

Privatizzazione degli enti pubblici

Fino a pochi anni fa, lo strumento preferito degli enti pubblici per la gestione dei servizi è stata la privatizzazione:

• Enti pubblici economici → SPA partecipate dallo stato (ENI, ENEL, Ferrovie dello Stato)
• Enti pubblici non economici → fondazioni (alle quali è attribuito un fondo per uno scopo) ed associazioni (es. ordini professionali, camera di commercio).

Fino a pochi anni fa, era considerato lo strumento più efficiente ed efficace per il perseguimento degli interessi pubblici, con meno vincoli contabili e lavorativi (nelle PA per le assunzioni vi è l'obbligo del concorso pubblico), snellendo l'attuazione dell'opera (in particolare per gli enti pubblici). Ibridazione → non è ben chiaro entro quale margine l'attuazione del diritto amm.vo debba tenersi, per lasciar spazio al diritto privato.

Il peso del diritto amm.vo è cresciuto, in quanto è tramite esso che è stato tradotto il diritto europeo → regolamentazione amministrativa per il recepimento del diritto UE: le autorità di regolamentazione perseguono interessi pubblici di carattere generale.

Accordo amministrativo

L'amministrazione si impegna ad esercitare le proprie funzioni amministrative in un certo modo, ed è differente dal contratto per l'oggetto stesso: nel contratto si stabiliscono le prestazioni da mettere in atto, mentre nell'accordo si sancisce solo come la PA si comporterà in merito all'oggetto dell'accordo.

Fonti del diritto e provvedimenti (Italia)

• Fonti del diritto UE → prevalgono su quelle costituzionali, a parte sugli enunciati riguardo principi inviolabili e diritti fondamentali dell'uomo
• Fonti primarie → leggi ordinarie del Parlamento: decreti legge e decreti legislativi; devono essere conformi alla Costituzione, e nel caso non lo fossero vi sono due modi per contestarle:
  • Ricorso in via incidentale → è il giudice che decide se ricorrono i ricorsi per sottoporla alla Corte Costituzionale
  • Ricorso in via diretta → Stato e regioni possono presentarsi alla Corte Costituzionale nel caso si adottino leggi che limitano la competenza legislativa esclusiva l'un l'altra (art. 117 Costituzione: sancisce le materie di competenza esclusiva).
• Fonti secondarie (legge 400/1988 art. 17) → regolamenti governativi, ministeriali o interministeriali
  • Regolamenti di esecuzione → danno mera esecuzione a disposizioni di fonti primarie, o regolano una materia dove la costituzione prevede una riserva di legge assoluta (può intervenire solo la legge o un atto avente forza di legge “nei casi e nei modi previsti dalla legge”), ad integrazione della legge.
  • Regolamenti di attuazione / integrazione → dovrà attenersi ai principi fissati dalla legge, dove vi è una riserva di legge relativa
  • Regolamenti di organizzazione → con riserva relativa, a disciplina del contenuto dell'organizzazione e degli organi uffici / uffici, seguendo un quadro dettato dalla legge.
  • Regolamenti di delegificazione / autorizzativi → il regolamento disciplina la materia previo consenso di legge, alla quale si atterrà; una volta adottato il regolamento, la legge lascerà spazio alla fonte secondaria in tale materia (generalmente non è possibile); si adotta in materie che evolvono velocemente, e richiedono continue revisioni: non ha bisogno del consenso parlamentare per la modifica. Lo Stato può adottare un regolamento governativo solo quando ha competenza esclusiva.
  • Regolamenti indipendenti → intervengono quando non vi è disciplina in una materia
• Fonti regionali → statuti delle regioni, con potestà regolamentari nelle materie esclusive
• Fonti degli enti locali → adottano atti normativi senza potestà legislativa (comuni, province, città metropolitane)
• Fonti secondarie della PA
  • Ordinanze → nomina di commissari (straordinari e non), manifestazioni, ecc. La legge prefissa i presupposti di urgenza (ordine pubblico, sanità, pubblica incolumità), con fine d'interesse pubblico, ma la discrezionalità del contenuto dell'ordinanza è rimandata alla PA, per conformità al caso. Può derogare leggi ordinarie e sospendere libertà, ma per un tempo limitato. Vi sono regolamenti chiamati ordinanze, emanate da commissioni, che limitano molto la sfera giuridica soggettiva: i comportamenti consentiti sono precisi.
  • Norme interne → non hanno efficacia generale ed astratta, e valgono per gli organi dell'amministrazione; sono rilevanti quando hanno efficacia esterna su terzi, e fungono da parametri per l'adozione di provvedimenti amm.vi.
  • Circolari
    • Interpretative → interpretazione delle norme a conoscenza degli organi sotto-ordinati, i quali devono rispettarle solo se non le ritengono illegittime
    • Normative → vincolano (conferiscono o limitano) l'esercizio dei poteri spettanti agli organi sotto-ordinati
    • Direttive → non diverse da quelle UE
      • Interorganiche → tra organi
      • Intersoggettive → tra diversi enti
      Indicano finalità e mezzi per il perseguimento agli organi sottordinati; configurano rapporti fra organi (la gerarchia è rimasta solo nelle amm.ni di ordine pubblico o militare), o fra diversi enti.

Immedesimazione organica

Rapporto fra l'ente e gli organi della PA, i quali operano tramite i singoli individui; non è un rapporto di rappresentanza, e tutti gli atti sono da imputare all'ente stesso. Gli organi si dividono in organo ufficio o mero ufficio, fra i quali organi uffici si dividono le attribuzioni dell'ente (i poteri e funzioni della PA); i meri uffici non pongono in essere atti con rilevanza esterna, e non incidono sulla sfera giuridica dei soggetti.

Rapporti nella pubblica amministrazione

Gli individui e l'amministrazione regolano i loro rapporti in 2 modi:

• Rapporto d'ufficio → atto di preposizione ad un organo od un ufficio di addetti e responsabili, i quali svolgeranno i compiti di quell'organo o ufficio.
• Rapporto di servizio → rapporto giuridico di determinazione dei diritti ed obblighi di dipendente della PA. Quando il rapporto lavorativo è onorario, vi è un'associazione, mentre se è per professionalità, per esempio, vi è una di associazione ed il titolo non è correlato alla legittimazione politica.

Organi della pubblica amministrazione

• Amministrazione attiva → adottano provvedimenti che impegnano l'ente nei confronti di terzi, con incidenza sulla sfera giuridica soggettiva
• Organi di controllo della conformità degli atti posti in essere dai primi, con legge
• Organi consultivi → rilasciano pareri e valutazioni tecniche, strumentali a provvedimenti ed autorizzazioni, o concessioni.
• Organi monocratici → quando il titolare è l'unico individuo dell'organo
• Organi collegiali (es. consiglio comunale)
  • Perfetti → per operare, è richiesta la presenza di tutti i membri (es. commissioni di gara)
  • Non perfetti → basta il 50%+1 per operare

Classificazione enti pubblici

• Economici vs non economici
  • Economico → enti di gestione o di partecipazione statale (es. ENEL) con al di sotto società; oggi sono tutti spa a partecipazione statale → attività d'impresa ad interesse pubblico, con rapporti di lavoro privatistici; non attuano atti amm.vi con efficacia sulla sfera giuridica degli amministrati
  • Non economico → non hanno ad oggetto attività d'impresa; sono oggi fondazioni ed associazioni.
• Funzionale vs strumentale
  • Funzionale → ordini professionali, università, camera di commercio; hanno uno statuto speciale, e godono di particolare autonomia
  • Strumentale → hanno autonomia minore, e sono strumentali al perseguimento di interessi pubblici (consorzi)
• Territoriali → comune, provincia, regione e città metropolitana

Privatizzazione degli enti pubblici

Il numero delle PA è cresciuto dal ventennio fascista fino agli anni '70, dove avvenne la privatizzazione. Riconoscimento PA = dibattito → vi sono tratti distintivi per la giurisprudenza che, anche se manca la legge che classifica l'ente come PA, lo rende tale:

• Indici presuntivi
  • Finalità d'interesse pubblico, anche se vi erano parallelamente interessi propri
  • Rapporto di servizio con Stato od altra PA
  • Finanziatore maggioritario dell'ente lo Stato od altra PA
  • Nomina maggioritaria degli organi di vertice da parte dello Stato o altra PA
  • Godimento di poteri autorizzativi, che gli consentono di agire nella sfera giuridica soggettiva

La classificazione cambia la responsabilità, sia in termini amministrativo/privatistici, sia in termini penali (Corte dei Conti vs Giudice ordinario), oltre a cambiare l'attività contrattuale.

Legge sul parastato (legge 70/1975)

L'istituzione di un ente pubblico deve avvenire con una legge; la giurisprudenza continua a seguire gli indici. 1972 → nascono le regioni a statuto ordinario, e sono stati attribuiti ad esse compiti prima statali.

Iniziò negli USA un processo di privatizzazione degli enti pubblici economici, che arrivò negli anni '80 in UK, e poi in Italia negli anni '90, osservando che gli interessi pubblici potevano essere seguiti anche in forma privatistica. 1991 → cessione di pacchetti azionari detenuti dallo Stato in società, da ente economico a spa; 2 fasi:

• Trasformazione da ente pubblico a spa → trasformazione della forma giuridica (formale), tramite legge di trasformazione; il pacchetto azionario viene affidato al ministero del tesoro, e l'ente diventa una spa a partecipazione statale.
• Stabilire procedure e criteri per il collocamento sul mercato

Soluzione = public companies (con collocamento diffuso sul mercato), o cessione del controllo ad un gruppo ristretto di investitori. Le imprese statali non potevano più operare come monopoli in un mercato concorrenziale, ma come imprese.

Legge 474/1994 → creazione attività amm.va indipendente, preposta a settore economico: dagli anni '90 portò grandi benefici al nostro paese.

Legge 142/1990

Attività amm.va economica sugli enti locali; prima la legge era molto datata: prima vi erano servizi in concessione a privati da parte di comuni e province, che divenivano aziende strumentali all'ente per la gestione dei servizi pubblici locali.

Legge Bassanini Bis (127/1997)

Trasformazione diretta obbligatoria di tutte le aziende speciali in spa, per una miglior gestione ed apertura del capitale sociale ad investitori, ed innovazione tecnologica e tecnicistica → la PA gestirà tramite partecipazioni in regime privatistico. Purtroppo è stato impropriamente usato per scopi di lucro, e si vuole ad oggi ridurne il numero. Il legislatore ha previsto un regime atipico → non è l'ente che diviene spa, ma l'azienda speciale, che prevede norme sul funzionamento e controllo da parte della PA: si sono distinte dalle spa secondo C.C.

Per la giurisprudenza la sostanza prevale sulla forma: nel '93 questo ha portato la Corte di Cassazione a definire le spa a maggioranza statale come PA, e quindi la Corte Costituzionale ha sancito come controllo lecito quello della Corte dei Conti su queste aziende (la Corte dei Conti ha giurisdizione sulle PA, e sulle partecipate a maggioranza statale).

Il legislatore trasforma un ente economico in spa, ma la giurisprudenza lo ritiene PA → non viene rispettato il volere del legislatore = incertezza, spetta all'interprete decidere che disciplina applicare.

Fondazioni

Fine anni '90 → trasformazione enti pubblici culturali in fondazioni di diritto privato, con anomalie ex C.C. (patrimonio per pubblica utilità) → disciplina ex C.C. Con scopi di interesse comune. La fondazione ha un patrimonio che è separato da quello dei fondatori (persona giuridica). Una fondazione è simile, ma diversa da un trust: atto negoziale unilaterale (contratto); in Italia principalmente sono usati per disposizioni famigliari; la fondazione ha un patrimonio pro sociale.

Molti scopi comuni potevano essere tutelati tramite fondazione piuttosto che spa: anche se hanno forma economica, sono enti no profit. In Italia, la maggior parte delle fondazioni ha come maggior finanziatore lo Stato, ed hanno nel Consiglio d'amministrazione persone a nomina pubblica; per questo motivo devono usare strumenti pubblicistici, anche se sono enti di diritto privato.

Fondazione d'origine bancaria

Prima della nascita di queste, vi erano solo piccole fondazioni, significative nell'insieme ma irrisorie dal lato patrimoniale; le grandi fondazioni nacquero dalla trasformazione di enti pubblici economici. Le banche erano tutti enti pubblici creditizi, nati nella seconda metà dell'800 con finalità di previdenza sociale ed assistenza sociale.

L'obiettivo era l'incentivo al risparmio; divennero istituti bancari nel 1930 con le leggi bancarie, che non prevedevano la creazione di istituzioni. Si ritenne poi che dovevano classificarsi enti pubblici (secondo la giurisprudenza) anche se non era sancito per legge. Restarono così anche nel dopoguerra, e divennero di fatto enti pubblici economici. Anni '80 → tramite raccomandazioni della Banca d'Italia, si ritenne la forma spa ottimale per le istituzioni bancarie = sollecitazioni per le riforme statutarie, nell'attesa di direttive UE come obbligo.

In Italia, non essendoci fondazioni di cassa di risparmio, ma essendo associazioni che non prevedevano la suddivisione in quote, la trasformazione diretta in spa è impossibile → enti pubblici creditizi di natura associativa. La soluzione fu il meccanismo dello scorporo dell'azienda bancaria, e creazione di una spa ex novo: l'ente pubblico evolve da creditizio a conferente.

Il legislatore interviene per far sì che gli enti pubblici creditizi possano conformarsi alle direttive UE anche se non possibile in via diretta; la normativa 1990 prevede che l'ente mantenga natura pubblicistica, detenendo la partecipazione nella spa e destinando gli utili percepiti ad interessi pubblici o ad altri settori (cultura, arte, assistenza sociale, ecc.). Gli enti pubblici conferenti non possono detenere azioni di controllo di altre società, e non possono finanziare imprese private.