Primo parziale, Diritto amministrativo

FONDAZIONI

Fine anni '90 → trasformazione enti pubblici culturali in FONDAZIONI di diritto

privato, con anomalie ex C.C. (patrimonio per pubblica utilità) → disciplina ex

C.C. Con scopi di interesse comune.

La fondazione ha un patrimonio che è separato da quello dei fondatori (persona

giuridica). Una fondazione è simile, ma diversa da un TRUST: atto negoziale

unilaterale (contratto); in Italia principalmente sono usati per disposizioni

famigliari; la fondazione ha un patrimonio pro sociale.

Molti scopi comuni potevano essere tutelati tramite fondazione piuttosto che

spa: anche se hanno forma economica, sono enti NO PROFIT.

In Italia, la maggior parte delle fondazioni ha come maggior finanziatore lo

Stato, ed hanno nel Consiglio d'amm.ne persone a nomina pubblica; per questo

motivo devono usare strumenti pubblicistici, anche se sono enti di diritto

privato.

FONDAZIONE D'ORIGINE BANCARIA → Prima della nascita di queste, vi erano

solo piccole fondazioni, significative nell'insieme ma irrisorie dal lato

patrimoniale; le grandi fondazioni nacquero dalla trasformazione di enti

pubblici economici.

Le banche erano tutti enti pubblici CREDITIZI, nati nella seconda metà dell'800

con finalità di previdenza sociale ed assistenza sociale.

L'OBIETTIVO era l'INCENTIVO AL RISPARMIO; divennero istituti bancari nel 1930

con le leggi bancarie, che non prevedevano la creazione di istituzioni.

Si ritenne poi che dovevano classificarsi enti pubblici (secondo la

giurisprudenza) anche se non era sancito per legge. Restarono così anche nel

dopoguerra, e divennero di fatto enti pubblici economici.

Anni '80 → tramite raccomandazioni della Banca d'Italia, si ritenne la forma spa

ottimale per le istituzioni bancarie = sollecitazioni per le riforme statutarie,

nell'attesa di direttive UE come obbligo.

In Italia, non essendoci fondazioni di cassa di risparmio, ma essendo

associazioni che non prevedevano la suddivisione in quote, la trasformazione

diretta in spa è impossibile → enti pubblici creditizi di natura associativa.

La soluzione fu il MECCANISMO DELLO SCORPORO dell'azienda bancaria, e

creazione di una spa ex novo: l'ente pubblico evolve da CREDITIZIO a

CONFERENTE.

Il legislatore interviene per far sì che gli enti pubblici creditizi possano

conformarsi alle direttive UE anche se non possibile in via diretta; la

NORMATIVA 1990 prevede che l'ente mantenga natura pubblicistica, detenendo

la partecipazione nella spa e destinando gli utili percepiti ad interessi pubblici o

ad altri settori (cultura, arte, assistenza sociale, ecc.).

Gli enti pubblici conferenti non possono detenere azioni di controllo di altre

società, e non possono finanziare imprese private → TRASFORMAZIONE

INCOMPLETA: anche spa, restano sotto il controllo pubblico, e vi è una

necessità di divisione fra imprese operanti nel mercato ed ente pubblico con

interessi pubblici e sociali.

INIZIO DI UN NUOVO PROCESSO: alcuni ministri attuarono direttive per la

dismissione di parte delle azioni nella società bancaria, ma fu difficoltoso

poiché sono nati dalla banca stessa, ed il controllo in esse porta al potere

economico.

LEGGE CIAMPI (1988) – Legge delega d.lgs. 153/1999 → l'ente pubblico

conferente può decidere di trasformarsi in fondazione di diritto privato,

precisandone le finalità (sociale o sviluppo economico); può mantenere la

partecipazione nella banca >1%, e il controllo in altre società solo se

strumentali, oltre a:

Erogare finanziamenti ad enti no profit di carattere culturale, decidendo

– quali progetti sostenere

Operare in detti settori creando società da loro controllate, o in fondazioni

– d'origine bancaria operanti in dati settori o nella sanità → gli utili sono

conferiti alla realizzazione di opere d'interesse collettivo (strumentali)

Le fondazioni di origine bancaria sono soggetti istituzionali di diritto privato con

statuti particolari, e la legge determina la loro governance, le loro finalità e le

modalità di perseguimento.

RAPPORTO DI LAVORO NELLA PA

(d.lgs. 165/2001 + modifica DECRETO BRUNETTA d.lgs. 150/2009)

→ disciplina del RAPPORTO DI SERVIZIO, ovvero il rapporto di lavoro che

intercorre fra dipendenti e PA

Diritto del dipendente → remunerazione per il lavoro svolto + diritti vari (es.

non patrimoniali, sindacali, ecc.)

Diritto della PA → assolvimento del lavoro per il quale è stato assunto da parte

del dipendente + diritti vari.

Fino al '92, tutti i dipendenti erano sotto disciplina pubblicistica (TU sul pubblico

impiego 1923 + 1957 – d.p.r. 3/1957), caratterizzati da atti di natura

amministrativa (provvedimenti, fra cui il principale quello di NOMINA).

La tutela giurisdizionale è da parte del giudice amm.vo: nella PA, distinguere

fra diritto soggettivo ed interesse legittimo non è semplice, e per praticità si

ritiene siano tutti interessi legittimi.

RAPPORTO D'UFFICIO → rapporto fra persona fisica e PA di riferimento =

relazione ORGANIZZATIVA, il cui principio cardine è quello di CONTINUITA'

dell'operato, per il quale il rapporto d'ufficio non può subire interruzioni; a

tutela della continuità, 2 istituti:

Supplenza → per assenze (malattia, ferie, ecc.)

– Reggenza → nomina di un reggente ad interim in caso di ufficio

– temporaneamente privo di titolare

Le disposizioni sul rapporto d'ufficio sono all'art. 51 Costituzione → eguaglianza

di sesso per l'accesso ad uffici e cariche pubbliche, non discriminazione per

cittadini italiani residenti all'estero e non, diritto al tempo necessario per

l'adempimento ed a conservare il proprio posto di lavoro.

Art. 54 comma 2 Cost. → adempimento con disciplina ed onore

PRIVATIZZAZIONE (d.lgs. 165/2001 + d.lgs 150/2009) → d. lgs. 29/1993 →

attuazione legge delega sulla disciplina del rapporto di lavoro nella PA

sostituzione fonti pubblicistiche (leggi ed atti amm.vi), con fonti negoziali

– (contratti collettivi ed individuali) → art. 5 d.lgs. 165/2001

attribuzione tutela al giudice ordinario – art. 35 comma 1 d.lgs. 165/2001

–

Il d.lgs. 165/2001 è stato il decreto di chiusura della privatizzazione del

rapporto di servizio, ed a sua modifica intervenne il Decreto Brunetta d.lgs.

150/2009 → limitazione dell'intervento della contrattazione collettiva, per

riconferire più poteri alla legge (ripubblicizzazione), ma senza un'attuazione

tale da incrinare la privatizzazione avutasi: il rapporto di servizio resta a carico

del contratto collettivo e del giudice ordinario.

APPLICAZ. OGGETTIVA → l'art. 2 definisce quali soggetti di diritto pubblico

vanno intesi come PA per l'applicazione del decreto, in mancanza di una

definizione nell'ordinamento

APPLICAZ. SOGGETTIVA → l'art. 3 individua i soggetti che restano sotto

giurisdizione amm.ve e diritto pubblico:

magistrati ordinari, amm.vi e contabili

– personale militare e corpi di polizia

– personale di carriera diplomatica e prefettizia

– avvocati e procuratori dello Stato

– professori e ricercatori universitari

– RIFORMA BRUNETTA d.lgs. 150/2009

Art. 2 comma 2 → i rapporti di servizio sono disciplinati dal C.C. Ex art. 2094,

salvo diversa disposizione imperativa (clausola di salvaguardia); la fonte

negoziale può derogare fonti di legge solo se espressamente consentito

(mentre prima la contrattazione collettiva poteva intervenire senza deroga).

Art. 40 → espressa sfiducia del legislatore nella contrattazione collettiva; indica

gli ambiti di possibile intervento della stessa e gli ambiti vietati: non può

intervenire negli atti di MACRO organizzazione (MICRO: gestione del rapporto di

lavoro, e sono disciplinati dal diritto privato ex art. 5 d.lgs. 165/2001; MACRO:

linee d'organizzazione pubblici uffici, disciplinati dal diritto amm.vo ex art. 2

d.lgs. 165/2001).

Art. 2 comma 3bis d.lgs. 165/2001 → strumento coercitivo di sanzione delle

violazioni di campo da parte della contrattazione collettiva: applicazione artt.

1339 (inserzione automatica di clausola) e 1412 comma 2 (nullità parziale).

→ l'effettività è dubbia, perchè la maggior parte delle disposizione ex d.lgs.

165/2001 non ha diretta applicabilità (gli atti posti in essere dal funzionario

incaricato con contratto nullo sono tutelati dai principi di continuità e certezza

del diritto, mentre il rapporto di servizio è tutelato ex art. 2126 c.c. Dal

principio di prestazione di fatto), e per avere tangibili effetti bisogna operi in un

conteszto di chiarezza, precisione e determinatezza della legge a sostituzione

delle clausole nulle.

Più che modificare la normativa preesistente, la riforma Brunetta ha solo

eliminato campi di negoziato (dalla contrattazione collettiva) fra PA e sindacati

che già il d.lgs. 165/2001 poneva fuori dalle norme negoziali → modifica

dall'azione ridotta.

Le VERE INNOVAZIONI sono:

valutazione delle performance dei dipendenti PA

– i poteri disciplinari verso i dipendenti della PA: prima erano regolati dalla

– contrattazione collettiva in toto, mentre ora la legge sancisce i casi di

sanzione, i tipi di sanzione, ed il procedimento disciplinare (anche se

alcune ipotesi sanzionatorie erano già regolamentate per legge).

Per accedere alla PA è necessario un concorso (art. 97 Cost.) poiché lo si ritiene

garanzia di imparzialità; il concorso è disciplinato ex d.p.r. 487/1994.

La fase pubblicistica termina con la pubblicazione della graduatoria; la

giurisprudenza si è espressa ritenendo il vincitore titolare del diritto soggettivo

(giurisdizione ordinaria) di assunzione, ma a seguito delle riforme finanziarie

2003/2004 che hanno imposto delle percentuali d'assunzione, questo diritto

non ha più riscontro.

Si può accedere alla PA senza concorso nel caso di:

personale assegnato dall'ufficio di collocamento

– personale rivoltosi a consulenti esterni

–

La stipula del CONTRATTO COLLETTIVO nella PA è regolata ex artt. 40 e

successivi d.lgs. 165/2001. L'ARAN rappresenta le PA, e le organizzazioni

sindacali maggiormente rappresentative (in base al rapporto fra dato

associativo e dato elettorale) rappresentano i dipendenti.

L'ARAN opera seguendo le direttive dei COMITATI DI SETTORE (organi d'indirizzo

dei singoli ministeri), e prima della stipula l'accordo dev'essere:

approvato dai comitati di settore

– approvato dalla Corte dei Conti, che controlla la conformità ai vincoli di

– spesa dettati dalla legge di stabilità

La