Diritto Pubblico - Primo Parziale

Introduzione

Cos'è il diritto? Si può intendere in diversi modi:

• Senso soggettivo: pretesa di avere;
• Senso oggettivo: insieme di norme giuridiche (ordinamento giuridico).

Il diritto è classificabile in due grandi categorie:

Diritto privato

Studia i rapporti tra i privati cittadini in condizione di parità tra di loro:

• Diritto civile
• Diritto commerciale
• Diritto del lavoro
• Diritto industriale
• Diritto di famiglia
• Etc.

Diritto pubblico

Studia i rapporti tra soggetti e le Amministrazioni Pubbliche, non è un rapporto paritario:

• Diritto costituzionale
• Diritto amministrativo
• Diritto penale
• Diritto ecclesiastico
• Etc.

Diritto = insieme di regole dirette a disciplinare il comportamento dell’uomo in una società.

NB qualunque fenomeno sociale possa esistere produce un ordine (es. organizzo una festa a casa mia e do un minimo di regole) in senso di contesto organizzato (ubi societas ibi jus).

Queste norme possono avere validità giuridica oppure no (es. non c’è una legge che stabilisce le regole di un’assemblea di classe).

Concezioni del diritto

Si può rappresentare il diritto secondo 2 diverse concezioni:

• Statualità del diritto: giuridicità delle norme che si collegano all’ordinamento statale;
• Socialità del diritto: fondamento del riconoscimento di una pluralità di ordinamenti. Problema dell’effettività delle norme che ciascun ordinamento pone.

N.B Non sempre il diritto e la giustizia coincidono.

Non tutte le regole hanno una rilevanza giuridica, ad esempio le norme morali non sono giuridicamente rilevanti, salvo quelle che vengono codificate. Non si può intendere un gruppo se non si costituiscono un minimo di regole organizzativo. Il diritto dello stato è il fenomeno giuridico più rilevante (le leggi dello Stato).

Caratteri differenziali della norma giuridica

• Novità: capacità della norma giuridica di innovare l’ordinamento disciplinando situazioni prima non considerate oppure modificando una disciplina precedente (es. inserisco un nuovo limite di velocità o metto un limite di velocità più alto);
• Esteriorità: Eteronomia rispetto al soggetto, ossia non dipende dal soggetto ma da elementi esterni, a nulla rilevano gli stati psichici dell’agente fino a che non si oggettivino nell’azione compiuta;
• Imperatività: consente l’applicazione della sanzione qualora non fosse rispettata la norma;
• Generalità: si può intendere da un duplice punto di vista:
  • Spaziale: la norma è diretta ad una pluralità di soggetti indeterminati;
  • Temporale: la norma regola quelle situazioni nelle quali si trovano una serie indeterminata di soggetti (ripetibilità della norma non si esaurisce dopo un’applicazione).

Si può affermare che la norma è anche astratta ossia non si costruisce perché si è verificato quel particolare caso ma la si costruisce per regolare determinate azioni che nel tempo si potranno verificare.

Costituzione dell’ordinamento giuridico

Esistono due scuole di pensiero che rispondono, diversamente, a questa domanda:

• Teoria normativa: l’ordinamento giuridico si compone solo di norme, disposte secondo una scala gerarchica rigorosa, che parte dalla norma fondamentale fino ad arrivare al comando concreto;
• Teoria istituzionale: l’ordinamento giuridico non si compone solo di norme ma si ricollega anche al corpo sociale.

Lo stato e il potere politico

Si definisce potere sociale la capacità di influenzare il comportamento degli altri individui. Di potere sociale ne esistono 3 diversi tipi e questi si distinguono per il mezzo attraverso cui il potere è esercitato:

• Potere economico: si avvale del possesso di certi beni con caratteristiche tali da indurre quelli che non li possiedono a compiere determinate azioni (es. il proprietario di una fabbrica esercita potere economico sul lavoratore);
• Potere ideologico: si avvale di determinate forme di sapere, di conoscenze, di dottrine ecc. per esercitare un’azione di influenza sui membri di un gruppo;
• Potere politico: quello che, per imporre la propria volontà, può ricorrere anche alla forza, alla coercizione.

Inizialmente questi tre poteri si cumulavano in capo ai medesimi soggetti ma poi, con l’inizio dell’età moderna, si realizza un processo di affermazione dell’autonomia del potere politico, così da impedire che soggetti privati utilizzino una combinazione degli altri due potere per prevalere sugli altri.

Lo Stato incarna la figura tipica di potere politico, per fare rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi apparati repressivi (es. può imporre l’esecuzione di un’ordinanza di sgombro di un edificio con la forza).

Ciò che è importante per qualificare il potere politico non è solo l’uso della forza ma anche che questa si legittimata, la legittimazione è un principio di giustificazione dello stesso.

Al fine di legittimare il potere politico lo si è dovuto “imbrigliare” attraverso il costituzionalismo, in modo tale da legare il potere politico al diritto. Con l’avvento delle strutture democratiche non è stato più sufficiente che il potere sia sottoposto ad una regola ma è stato necessario legittimarlo tramite il consenso popolare espresso tramite le elezioni e altri strumenti attraverso cui il popolo può esercitare la sua sovranità.

Lo stato

Stato è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo Stato nasce tra il XV e il XVII secolo per la contemporanea presenza di 2 caratteristiche:

• Potere politico legittimo su un determinato territorio concentrato in capo ad un’unica autorità;
• Presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale;

Questo accadde come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale. Lo Stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Si possono individuare quindi 3 elementi costitutivi dello Stato moderno:

Sovranità

La sovranità ha due aspetti:

• Interna: lo stato è tanto forte sul proprio territorio che non riconosce nessuno al di sopra di sé.
• Esterna: indipendenza rispetto ai terzi. Ci consente di intrattenere rapporti con Stati esteri. Si tratta di indipendenza giuridica, ossia che non rilevano le limitazioni imposte dal diritto internazionale o i rapporti di dipendenza “di fatto”.

Dopo l’affermazione dello Stato moderno, si sono contese 3 principali teorie su chi esercitasse realmente il potere sovrano interno in uno Stato:

• Stato: dottrina tedesca di fine ‘800;
• Nazione: dottrina francese della rivoluzione;
• Popolo: costituzionalismo del ‘900.

Negli ultimi tempi si sta superando il concetto tradizionale di sovranità sia sul piano esterno, sia sul piano interno:

• Possibili limitazioni sul piano esterno derivanti dai rapporti con istituzioni internazionali e sovranazionali;
• Possibili limitazioni sul piano interno derivanti dal rapporto tra sovranità e diritto.

Territorio

La sovranità è esercitata dallo Stato su un determinato territorio in modo indipendente da qualsiasi altro Stato. Pertanto è essenziale una precisa delimitazione del territorio al fine di garantire allo Stato l’esercizio della sovranità e per assicurare agli Stati indipendenza reciproca. Il territorio è costituito da:

• Terraferma: porzione di territorio delimitata dai confini (naturali o artificiali) di regola determinati da Trattati Internazionali;
• Mare territoriale: fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello Stato (di norma fissato entro 12 miglia marine);
• Piattaforma continentale: quella parte del fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse;
• Spazio atmosferico sovrastante;
• Navi e aeromobili battenti bandiera dello Stato quando essi si trovano in spazi internazionali;
• Sedi diplomatiche all’estero.

Oggi il rapporto tra territorio e sovranità non è più così intenso come un tempo, ad esempio lo Stato (nel caso dell’Unione Europea) ha perso il potere di trattenere entro i propri confini alcuni fattori produttivi (es. i capitali), di impedire od ostacolare l’ingresso ai beni prodotti da un altro paese ecc.

Cittadinanza

La cittadinanza è uno status connesso con una serie di diritti e di doveri. È la condizione necessaria per l’esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità da parte del popolo. La cittadinanza si può acquisire o anche perdere (si può rinunciare alla cittadinanza) ma non può mai essere tolta per motivi politici. I modi in cui la cittadinanza può essere acquisita, perduta e riacquistata sono regolati da una legge del 1992:

Modi di acquisto:

• Automaticamente secondo lo ius sanguinis oppure per ius solis (solo se nato da genitori apolidi);
• Su richiesta per aver prestato servizio militare o civile;
• Per matrimonio con un cittadino italiano (dopo 2 anni se residente in Italia, dopo 3 se residente all’estero);
• Su domanda per essere nati in territori già italiani o appartenenti al disciolto Impero austro-ungarico.

Modi di perdita:

• Rinuncia
• Perdita automatica secondo alcune condizioni

Il diritto alla cittadinanza non si prescrive ma per poterlo esercitare devono verificarsi alcune condizioni.

Nel 1992 è strato introdotto anche il trattato di Maastricht e con questo è stata istituita la cittadinanza europea. Il presupposto della cittadinanza UE è la cittadinanza di uno degli Stati membri, questa completa la cittadinanza dello Stato e non la sostituisce. Lo status di cittadino europeo permette:

• Libertà di circolazione e soggiorno (N.B perché adesso si parla di sospendere Schengen e non Maastricht? Perché Schengen interviene soltanto sulle frontiere. Intervenendo su questo trattato si interverrebbe esclusivamente sulle frontiere);
• Diritto elettorale attivo e passivo (farsi eleggere ed eleggere) per elezioni comunali in ogni Stato membro;
• Diritto di voto per il Parlamento europeo in ogni Stato membro;
• Tutela diplomatica presso rappresentanze di ogni stato membro;
• Rapporti con la cittadinanza nazionale.

Lo Stato come apparato

Lo Stato si differenzia da altre organizzazioni politiche per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L’organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite. Con burocrazia professionale si intende un insieme di soggetti che lavorano esclusivamente a favore dello stato eseguendo compiti amministrativi nel rispetto di determinate regole tecniche.

Lo Stato viene identificato nella maggior parte dei paesi con la nozione di persona giuridica ossia una figura a cui l’ordinamento attribuisce la capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici. Le persone fisiche acquistano la capacità giuridica fin dalla nascita mentre le persone giuridiche possono essere:

• Private: impresa
• Pubbliche: scuola

N.B la capacità di diritto pubblico è meno ampia di quella di diritto privato, perché:

• Alcuni diritti pubblici sono riconosciuti a tutti (es. la libertà personale espressa nell’art.13 Cost.);
• Altri sono riconosciuti ai soli cittadini;

Es. se un ospedale pubblico vuole acquistare delle attrezzature deve fare una gara pubblica, una clinica privata può decidere per conto suo.

Accanto allo Stato sono presenti gli enti pubblici ossia quegli apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini i quali sono riconosciuti come persone giuridiche. Questi enti pubblici, in Italia, sono: le Regioni, le Province, i Comuni. Questi enti pubblici sono istituiti per il soddisfacimento degli interessi ritenuti comuni ad una determinata comunità, ossia degli interessi pubblici. Con la Riforma del Titolo 5 della Costituzione, nel 2001 si interviene al fine di affermare che lo Stato non è più quello che si intendeva prima (ovvero Stato e Repubblica coincidono), adesso lo Stato si intende come livello di governo (ossia un livello con cui si organizza la vita pubblica). In Italia i livelli di governo sono suddivisi in:

• 1° Livello: Comune;
• 2° Livello: Provincia, esiste ancora? Sì, per ora. Alcune grandi città hanno preso il posto delle province (es. città metropolitana di Milano);
• 3° Livello: Regione;
• 4° Livello: Stato, divenuto livello di governo solo dal 2001 dopo la Riforma del Titolo V.

Il principio che consente di trovare il livello di organizzazione che ci permette di soddisfare al meglio le nostre esigenze è il principio di sussidiarietà. Lo Stato e gli altri enti pubblici sono collocati in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati. Questo potere detenuto dallo stato e gli enti viene detto potestà pubblica che, tuttavia devono essere attribuite dalla legge ed esercitate in modo conforme al modello legale, al di fuori di quanto espressamente previsto dalla legge, l’autorità pubblica non può, per il principio di legalità, esercitare alcuna potestà. L’unità fondamentale dell’organizzazione si chiama ufficio. Una particolare categoria di uffici sono gli organi, ossia uffici particolarmente qualificati da una norma come idonei ad esprimere la volontà della persona giuridica ed imputarle l’atto e i relativi effetti. (es. un ministero è composto da centinaia di uffici ma non tutti possono manifestare la volontà dell’apparato compiendo atti che vengono giuridicamente imputati al ministero stesso, solamente pochi di questi uffici sono abilitati a fare questo, e questi sono appunto gli organi).

La principale distinzione degli organi è tra:

• Rappresentativi: i titolari sono eletti direttamente dal corpo elettorale (es. il Parlamento);
• Burocratici: sono composti da professionisti che prestano la loro attività in modo esclusivo a favore dello Stato o altri enti pubblici e non sono scelti dai cittadini.

Una seconda distinzione è tra:

• Attivi
• Consultivi: esprimono pareri classificabili in:
  • Facoltativi
  • Obbligatori
  • Vincolanti
• Di controllo

Tra gli organi, la figura più importante sono gli organi costituzionali, che sono 5:

1. Parlamento
2. Governo
3. Presidente della Repubblica
4. Corte Costituzionale
5. Popolo

Tutti e 5 hanno queste caratteristiche comuni:

• Sono elementi necessari dello Stato (senza uno di questi non si potrebbe andare avanti con l’attività statale);
• Sono elementi indefettibili dello Stato (non si può prevedere una soppressione di uno di essi senza il verificarsi di un cambio radicale dello Stato);
• La loro struttura è interamente prevista dalla Costituzione;
• Ciascuno si trova in condizione di parità giuridica con gli altri.

Forme di stato

Per forma di Stato si intende il rapporto che corre tra le autorità dotate di potestà di imperio e la società civile, nonché l’insieme dei valori a cui lo Stato ispira la sua azione. La forma di stato non deve essere confusa con la forma di governo ossia il modo in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di un Stato e l’insieme dei rapporti che intercorrono tra essi. Lo Stato può essere inteso secondo 2 concetti diversi:

• Stato-ordinamento: combinazione dei tre elementi fondamentali (popolo, territorio e sovranità);
• Stato-comunità

Sulla base dei tre elementi che costituiscono lo Stato-ordinamento si possono dare due contenuti diversi al concetto di forma di Stato:

1. Come organizzazione dei rapporti tra popolo e sovranità, ossia tra governati e governanti;
2. Come organizzazione dei rapporti tra territorio e sovranità, ossia come ripartizione della sovranità sul territorio (maggiore o minore grado di accentramento).

La classificazione delle diverse forme di Stato può essere fatta in 2 diversi modi:

• Chiave diacronica: secondo l’evoluzione storica;
• Chiave sincronica: si considerano le caratteristiche di ogni forma prescindendo dalla loro origine ed evoluzione nel tempo.

In chiave diacronica le forme di Stato si suddividono in:

• Regime patrimoniale;
• Stato assoluto;
• Stato di polizia;
• Stato liberale;
• Stato sociale;
• Stato autoritario;
• Stato socialista.

Regime patrimoniale

Questa tipologia di forma di Stato nasce da un accordo di natura privatistica tra i proprietari terrieri (detti feudatari) con l’unico fine di difendersi da possibili minacce esterne. Non si può ancora parlare di Stato perché in questo ordinamento mancano gli elementi costitutivi di uno Stato, infatti il popolo e il territorio sussistono solo come presupposti materiali dell’ordinamento ma, prima di tutto, manca il carattere di politicità, poiché tale ordinamento non si prefigge il raggiungimento di i