Presupposti processuali

Diritto processuale civile

Riforme legislative

Importanti modifiche sono intervenute con la legge n. 80 del 2005, modificata nell’agosto e nel dicembre di quell’anno e dal d. lgs. 2 febbraio n.40 del 2006.

I presupposti processuali

Questa formula sta a designare una serie di requisiti o di condizioni previste dalla legge processuale, che il giudice è chiamato a verificare esplicitamente o implicitamente prima di decidere se la domanda proposta sia fondata o infondata, se esista o meno il diritto fatto valere (merito della controversia), e si tratta di un passaggio indispensabile per l’esecuzione del processo.

Esistono diverse etichette per classificare la categoria dei presupposti processuali; al giorno d’oggi il nome “presupposti processuali” è poco utilizzato perché sintetizza una categoria più ampia, ossia i presupposti del rapporto giuridico processuale. L’espressione “presupposti processuali” deriva dalla dogmatica tedesca, e sta per presupposti del rapporto giuridico processuale.

La scissione della materia processuale civilistica dal diritto civile è avvenuta configurando il processo come un peculiare rapporto giuridico diverso ed autonomo dal rapporto giuridico sostanziale fatto valere nel processo, ed erano necessari dei presupposti autonomi perché questo potesse dirsi operante (come ad es. il presupposto del consenso nella compravendita).

Critiche e evoluzione della nozione

La formula è stata dapprima erosa da critiche: ci si è resi conto che questa figura era in sostanza una finzione; in realtà non si era in presenza di uno statico rapporto giuridico, bensì di un procedimento, ovvero una serie coordinata di atti cospirati ad un ben determinato fine (cioè decidere la fondatezza della domanda), ciascun atto della catena processuale può validamente porsi solo se è stato validamente adottato un altro atto.

Questa figura è poi tramontata definitivamente ed è stata sostituita dall’espressione condizioni di ammissibilità della domanda o condizioni di decidibilità della causa nel merito. Se il giudice accerta che uno di questi presupposti non sussiste, sarà tenuto ad emettere una sentenza di absolutio ab instantia con la quale il giudice dice all’attore che manca almeno un requisito e che quindi la domanda deve essere rigettata in rito. Questo tipo di sentenza ha contenuto esclusivamente processuale, è una decisione che non può mai avere efficacia di cosa giudicata sostanziale (non preclude che la stessa domanda possa essere riproposta).

L’etichetta di condizioni di ammissibilità della causa è quindi più precisa perché è innegabile che quando il giudice adotta tale decisione, lo fa dopo che comunque vi sia stato un processo; la figura del rapporto giuridico sostanziale mal si presta a descrivere questa situazione, in quanto presupporrebbe per definizione l’assenza di un rapporto giuridico nel caso di adozione di una decisione presa alla fine di un processo, che è un rapporto giuridico (contraddizione).

Le condizioni di ammissibilità della domanda

Le condizioni di ammissibilità della domanda sono varie e variamente disciplinate:

• Giurisdizione
• Competenza
• Capacità di essere parte
• Capacità processuale
• Assenza di litispendenza
• Assenza di continenza
• Assenza di convenzione arbitrale
• Assenza di precedente giudicato

La giurisdizione

La giurisdizione consiste nell’attribuzione in capo ad un certo ramo o plesso giudiziario della potestas judicandi, ossia del potere di decidere in modo vincolante ed autoritativo di un conflitto (tra privati o tra privato e pubblico) circa l’esistenza di:

• Diritti soggettivi
• Rapporti giuridici
• Status

Secondo l’art. 1 cpc., la giurisdizione civile è esercitata di regola dai giudici ordinari. Ci si riferisce alla summa divisio tra giudici ordinari e giudici speciali: il criterio discretivo è un criterio meramente formale. I giudici ordinari sono organi giudiziari previsti e disciplinati dalla legge sull’ordinamento giudiziario, tutti gli altri sono giudici speciali. I giudici speciali sono quelli che non sono menzionati nel r.d. del 1942 (solo eccezionalmente esercitano la giurisdizione civile e sono i TAR, il Consiglio di stato, le commissioni tributarie), mentre i giudici ordinari sono i giudici previsti e disciplinati dalla legge sull’ordinamento giudiziario contenuta nel r.d. del 1942; il criterio di distinzione è quindi un criterio formale, non sostanziale.

Giudici ordinari e speciali

I giudici ordinari sono:

• Giudice di pace
• Tribunale, con tutte le sezioni
• Corte d’appello
• Corte di cassazione

I giudici speciali, eccezionalmente, sono:

• Corte d’appello
• Plesso giurisdizionale amministrativo
• Commissioni tributarie (per quanto riguarda la giurisdizione fiscale)

Cause di assenza della giurisdizione

È essenziale precisare che varie sono le cause che possono determinare l’assenza del presupposto giurisdizione:

1. La prima è rappresentata dal fatto che il nostro ordinamento conosce differenti plessi giurisdizionali, diversi rami dell’ordinamento giudiziario e in particolare: una giurisdizione civile che tutela diritti soggettivi, una giurisdizione amministrativa (che tutela interessi legittimi), e una giurisdizione tributaria che tutela interessi relativi alla corretta imposizione fiscale. Può essere che la domanda presentata fuoriesca dal settore di giurisdizione di quel giudice, dal plesso giurisdizionale adito.
2. Un altro motivo è quello, non frequentissimo, determinato dal fatto che l’attore pretende di far valere nei confronti della P.A. un interesse privo della dignità di interesse giuridicamente protetto (interessi di mero fatto che non assurgono alla dignità di diritto soggettivo o di interesse legittimo), anche in questo caso si parla di difetto di giurisdizione del giudice adito.
3. Una terza ragione ha il suo punto di riferimento nei rapporti giuridici con elementi di transnazionalità, che presentano punti di contatto con altri ordinamenti nazionali. Qualora insorga una lite su questi rapporti si pone il problema di individuare quando possa dirsi sussistente la giurisdizione di uno degli ordinamenti. Il legislatore individua i criteri di collegamento della controversia alla giurisdizione; se questi mancano si è in presenza di un altro caso di difetto di giurisdizione.

Disciplina normativa

La disciplina normativa in materia è andata oscillando. Gli artt. 2, 3, 4 c.p.c. del 1940 sono stati abrogati con la l.n. 218/95 poiché l’atteggiamento del legislatore era molto rigoroso e rifletteva l’atteggiamento nazionalista dello stato autoritario fascista.

La giurisdizione civile e i giudici ordinari

La giurisdizione civile è di regola nel nostro sistema esercitata dai giudici ordinari. Si è visto l’emersione di questa nozione di giudice ordinario nettamente contrapposta a quella di giudice speciale. Ciò perché il nostro ordinamento è caratterizzato quanto all’attribuzione della funzione giurisdizionale da più distinti ordini giurisdizionali, i quali nei reciproci rapporti si comportano come corpi estranei l’uno rispetto all’altro, incomunicabili.

Limiti della giurisdizione civile italiana

Dopo aver appurato che la funzione giurisdizionale civile è esercitata ex art. 1 dai giudici ordinari, e che questi sono contrapposti ai giudici speciali, è necessario affrontare i limiti della giurisdizione civile italiana.

I limiti sono di 3 ordini, che sono tipici e che rimandano a 3 diversi ordini di rapporti che possono intercorrrere tra giurisdizione ordinaria civile da un lato e giudici speciali/giudici amministrativi/giudici stranieri dall’altro. 3 ordini di limiti che proiettano profili e caratteristiche, e così discipline giuridiche parzialmente diverse le une rispetto alle altre.

Riserva di giurisdizione dei tribunali ecclesiastici

Fino a qualche anno fa i manuali di diritto processuale civile, quando affrontavano il problema dei limiti della giurisdizione civile ordinaria, consideravano e trattavano un quarto limite, relativo a quella che era denominata come la cosiddetta riserva di giurisdizione dei tribunali ecclesiastici sulle cause di nullità del matrimonio concordatario. A cosa si faceva riferimento? A quella disposizione contenuta nel Concordato del 1929 che attraverso varie disposizioni (in particolare agli artt. 18 e 19) attribuiva ai tribunali ecclesiastici l’esclusivo potere giurisdizionale nel giudicare sulle cause di invalidità del matrimonio concordatario, ovvero il matrimonio che produce effetti tanto per il diritto civile quanto per il diritto canonico, i coniugi sono tali tanto iure civili quanto per diritto canonico.

Quindi il Concordato attribuiva ai tribunali ecclesiastici la giurisdizione esclusiva circa le cause di nullità, previste dal diritto canonico, riguardanti il matrimonio concordatario. In realtà, secondo l’opinione prevalente ma assolutamente non incontroversa (opinione prevalente che fu avallata dalla Corte di cassazione nel 1999) questo non può più essere considerato un limite della giurisdizione civile ordinaria. Non si può più considerare un limite perché a seguito della modifica del Concordato, intervenuta nell’84 e ratificata nel 85, quelle disposizioni che attribuivano esclusiva giurisdizione ai tribunali ecclesiastici sarebbero state tolte di mezzo.

Con la conseguenza che oggi quanto alle cause di nullità previste dal diritto canonico riguardanti i matrimoni a rito concordatario, sussiterebbe una concorrenza di giurisdizioni. Hanno giurisdizione non solo i tribunali ecclesiastici ma anche i tribunali dello Stato italiano. Se si accoglie questa nuova ricostruzione di rapporti, il giudice civile italiano quando è chiamato a giudicare su cause di nullità previste dal diritto canonico, interpreta e applica il diritto canonico.

I tre fondamentali limiti della giurisdizione

Concentriamoci su quelli che sono ancora i 3 fondamentali limiti della nostra giurisdizione, iniziando da quello che già ci introduce l’art 1:

Rapporti tra giudice civile ordinario e giudice speciale

I rapporti tra giudice civile ordinario e giudici speciali è particolarmente problematico con riguardo ad un particolare tipo di giudici speciali, ovvero ai giudici speciali amministrativi, composti dal TAR (1 grado) e CONSIGLIO DI STATO (come giudice di appello di secondo grado). Qual è il problema che si pone? Il problema è che la distinzione tra queste due giurisdizioni, così come riflessa dalle leggi ordinarie ma anche dalla Carta costituzionale, e che consente di dire quando interviene l’una o l’altra, è la distinzione tra diritto soggettivo da un lato e interesse legittimo dall’altro.

Quando abbiamo un interesse legittimo che inerisce ad un potere autoritativo esercitato dalla pubblica amministrazione c’è la giurisdizione del giudice amministrativo. Viceversa, quando viene in gioco un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione si va davanti al giudice civile ordinario.

In realtà, la situazione è molto più complessa di quello che a prima vista sembrerebbe. È fondamentale affinché tutto questo non rimanga così per aria, partire rendendosi bene conto della rilevanza anche pratica di questa distinzione, capire e soffermarsi sull’evoluzione dei rapporti tra queste due giurisdizioni.

Origini della distinzione

Nei testi non si trova l’origine di questa distinzione, si trovano invece spiegate le disposizioni che fondano questa divisio, molto spesso però non se ne capisce la causa. Si tocca qui con mano una caratteristica fondamentale di questa materia, nella quale è un controsenso parlare di diritto processuale europeo e transnazionale da un lato, di storia del diritto processuale civile dall’altro e di diritto processuale positivo dall’altro lato ancora, perché è una disciplina che non si può cogliere bene se non considerando i 3 versanti. Oggi per esempio non si può capire il processo comunitario senza capire il processo civile inglese.

Il criterio di riparto tra giurisdizione civile e ordinaria

Il criterio di riparto tra giurisdizione civile e ordinaria fonda le proprie radici nell’art 2 allegato E della legge 2248/1865, legge di abolizione dei tribunali relativi al contenzioso amministrativo, tribunali che erano giudici speciali ai quali erano devolute tutte le cause concernenti i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione. Il legislatore del 1865, in quel periodo in cui lo stato italiano prendeva vita, deve perseguire l’intento dell’unità della giurisdizione attribuendo al diritto civile ordinario attraverso questo articolo 2 tutte le materie nelle quali è fatta menzione di un diritto civile o politico, nelle quali possa comunque essere interessata la pubblica amministrazione.

Queste materie erano di giurisdizione del giudice civile ordinario ancorché, diceva il legislatore, siano emanati provvedimenti da parte del potere esecutivo, dell’autorità amministrativa. Di cui il seguente regime normativo: la giurisdizione civile ordinaria ha giurisdizione per quanto riguarda tutti i rapporti nei quali venga in gioco anche un provvedimento autoritativo della pubblica amministrazione (esercizio di un potere dunque unilaterale in grado di avere qualche effetto nella sfera giuridica del destinatario) di modo che la situazione sostanziale che il privato ha nel possesso rimane del tutto insensibile agli occhi del giudice, assolutamente non scalfitta dall’eventuale provvedimento amministrativo.

Ad esempio, vi è un provvedimento autoritativo emanato dalla pubblica amministrazione di espropriazione. Ai sensi dell’art 2 dell’allegato E, il privato leso nel proprio diritto di proprietà, che una volta andava davanti al tribunale contenzioso amministrativo, va invece davanti al giudice civile ordinario, che aveva davanti a sé una situazione sulla quale aveva deciso un provvedimento dell’autorità amministrativa.

Soluzioni del legislatore del 1865

Quali erano le soluzioni per il legislatore del 1865? Erano due:

• Attribuire al giudice civile ordinario il potere di togliere di mezzo quell’altra autorizzazione, soluzione che una volta prospettata è stata però anche subito accantonata, perché in quel tempo, nella visione di uno Stato strettamente liberale, ispirato al principio di divisione dei poteri, attribuire al giudice civile il potere di togliere di mezzo un atto del potere esecutivo era considerato un’infrazione al principio di divisione dei poteri di matrice montesquieuiana.
• L’altra alternativa, adottata poi dall’art 4 dell’allegato E, era quella di prevedere che in questa ipotesi il giudice civile ordinario conoscesse del rapporto sostanziale davanti a sé dedotto come se il provvedimento della pubblica amministrazione, qualora fosse stato ritenuto illegittimo, non esistesse nel caso concreto. Vuol dire disapplicare il provvedimento!

Disapplicazione del provvedimento

Il giudice civile ordinario secondo questa disposizione conosceva direttamente del diritto di proprietà che il privato cittadino assumeva leso dal provvedimento della pubblica amministrazione, come se dentro a quel singolo caso concreto quel singolo provvedimento non esistesse. Lo disapplicava, il provvedimento però al di fuori del processo continuava ad essere perfettamente efficace e per toglierlo di mezzo dalla realtà giuridica altra alternativa non c’era che i mezzi che la pubblica amministrazione approntava.

Situazione normativa dopo la legge 2248

La situazione normativa sussistente dopo la legge 2248 era la seguente: tutti i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, quand’anche venissero in gioco poteri autoritativi della pubblica amministrazione, erano attribuiti alla giurisdizione del giudice civile, il quale quando venivano in gioco situazioni sostanziali lese da un provvedimento della pubblica amministrazione, poteva conoscere della legittimità del provvedimento, non per fare una sentenza costitutiva-estintiva, ma solo per dire se il diritto soggettivo che il privato faceva valere nel processo esisteva oppure no, e se riteneva illegittimo tale provvedimento lo disapplicava.

Questa situazione esiste ancora oggi, e non riguarda solo il procedimento amministrativo, viene fuori nei casi nei quali il giudice disapplica qualcosa. Disapplicare un atto vuol dire procedere come se quell’atto con riferimento a quel processo non esistesse, ma una volta che il processo si chiude, quell’atto, per tutti gli altri effetti, è ancora esistente, rilevante, efficace.

Interpretazione giurisprudenziale

In realtà, il regime normativo che interamente emergeva dall’art 4 è un regime normativo che venne tacitamente abrogato dalla giurisprudenza, la quale diede un’interpretazione molto rigorosa di questa disposizione, venendo nella sostanza a sottrarre alla giurisdizione civile ordinaria gran parte delle cause riguardanti comportamenti autoritativi della pubblica amministrazione sulla base di un ragionamento che contiene in nuce la figura dell’interesse legittimo.

Il ragionamento è il seguente: quando su un diritto soggettivo incide un potere autoritativo della pubblica amministrazione non abbiamo più il diritto soggettivo, non c’è più una situazione sostanziale, abbiamo un diritto diverso. Ho una situazione diversa rispetto al diritto soggettivo: sono titolare di una pretesa a che la pubblica amministrazione eserciti nei miei confronti quel potere autoritativo in modo corretto, nel rispetto dei presupposti e delle norme richiesti dall’ordinamento.

Detto questo non vi è diritto soggettivo (definiamo il diritto soggettivo come un complesso di poteri giuridici e facoltà materiali che, con riguardo ad un determinato bene, l’ordinamento riconosce ad un dato soggetto, comprendendo l’usus, vale a dire l’esercizio del diritto; il fructus, il diritto di