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Presupposti processuali Appunti scolastici Premium

Appunti riguardanti il Diritto processuale civile. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: i presupposti processuali, la giurisdizione, sospensione del processo, la competenza, capacità di essere parte e capacità processuale.

Esame di Diritto Processuale Civile docente Prof. M. De Cristofaro

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ESTRATTO DOCUMENTO

c’è più una situazione sostanziale, abbiamo un diritto diverso. Ho una situazione diversa

rispetto al diritto soggettivo: sono titolare di una pretesa a che la pubblica

amministrazione eserciti nei miei confronti quel potere autoritativo in modo corretto, nel

rispetto dei presupposti e delle norme richiesti dall’ordinamento. Detto questo non vi è

diritto soggettivo ( definiamo il diritto soggettivo come un complesso di poteri giuridici

e facoltà materiali che, con riguardo ad un determinato bene, l’ordinamento riconosce

ad un dato soggetto, comprendendo l’usus, vale a dire l’esercizio del diritto; il fructus, il

diritto di ricavare ciò che quel bene contiene e perfino l’abusus, vale a dire la facoltà di

distruggere quel diritto. Questa è la definizione tradizionale), subentra invece in capo al

privato un’altra situazione sostanziale, vale a dire la pretesa a che la pubblica

amministrazione eserciti quel potere autoritativo nel rispetto delle norme. Questa è una

posizione che si è designata con l’espressione di interesse legittimo, espressione per la

quale la giurisprudenza disse che non si può andare davanti al giudice civile ordinario,

davanti al quale si può andare solo se si ha un diritto soggettivo.

Certo, ci sono tuttavia ipotesi in cui si può avere un diritto soggettivo anche nei

confronti della pubblica amministrazione, ma sono ipotesi in cui questa non agisce con

poteri auoritativi, ma agisce su un piano di parità, iure privatorum ( nei contratti ad

esempio ).

-1889: anno in cui al Consiglio di Stato furono attribuiti poteri giursdizionali.

-1971: anno in cui è stata adottata la legge istitutiva dei tribunali amministrativi

regionali.

Quindi per i diritti soggettivi di regola si va davanti al giudice di giurisdizione

civile, per gli interessi legittimi si va sempre davanti al giudice amministrativo. Il

giudice civlie ordinario di regola non può mai conoscere dell’illegittimità di un

provvedimento della pubblica amministrazione per demolirlo.

Per andare a determinare se una causa è di competenza di una giurisdizione

civile o di una giurisdizione amministrativa, non dobbiamo andare a vedere il tipo di

provvedimento, neppure la fattispecie contenutiva, dobbiamo andare a vedere

esclusivamente la situazione sostanziale che si cala nel processo. Ci sono però alcune

eccezioni, una delle quali è molto importante.

Vi sono delle ipotesi in cui il nostro legislatore, vedendo materie nelle quali le

due figure-diritto soggettivo e interesse legittimo sono cosi intimamente legate da

sovrapporsi l’una all’altra, in modo da non riuscire a distinguere con chiarezza l’una

dall’altra, ha ritenuto opportuno di riservare tali materie, e riservarle in blocco, alla

giurisdizione del giudice amministrativo. Sono le uniche ipotesi in cui il giudice

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amministrativo è non solo giudice di interessi legittimi ma anche diritti soggettivi.

Queste materie vengono tradizionalmente denominate come materie di giurisdizione

cosiddetta esclusiva. Quando si parla di giurisdizione esclusiva, si fa riferimento a

materie nelle quali il giudice amministrativo è anche giudice di diritti soggettivi, materie

con riferimento alle quali si è registrata, soprattutto a partire dalla seconda parte degli

anni ’90, un’inflazione da parte del legislatore. Fino al 1998 la materia principale della

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo era la materia del pubblico impiego.

Oggi non è più così, il legislatore del ‘98 ha rovesciato la situazione e ha, salvo

casi specifici, fatto trasmigrare tutta questa materia alla competenza del giudice civile

ordinario. Nel far questo però il legislatore, nel 2002 e poi nel 2005, ha individuato altri

casi molto importanti di giurisdizione esclusiva devoluti al giudice amministrativo ( es.

controversie in materia di appalti, di pubblici servizi ecc ).

Quindi l’orientamento tra giudice civile ordinario e giudice amministrativo è basato

sulla summa divisio tra diritto soggettivo e interesse legittmo, salvo le ipotesi di

giurisdizione esclusiva.

E’ una materia soggetta spesso a oscillazioni del legislatore.

2. Difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica

amministrazione

Questo limite viene rappresentato ricorrendo a l’art 37 cpc.

Questa seconda categoria di limiti viene spesso designata ricorrendo ad

un’espressione che compare in questa disposizione, vale a dire si parla di difetto di

giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione. Finora

si è parlato del difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del più

importante dei giudici speciali. Questo è un limite diverso, perchè è il difetto di

giurisdizione del giudice ordinario non già nei confronti di un giudice speciale, ma nei

confronti della pubblica amministrazione. Si parla di limite di giurisdizione perchè è

espressione utilizzata dal legislatore.

Si fa riferimento alle ipotesi in cui entra pur sempre in gioco la pubblica

amministrazione, ma si tratta di ipotesi nelle quali un soggetto pretende di dedurre

davanti al giudice civile ordinario, nei confronti della pubblica amministrazione, una

situazione che nel nostro ordinamento giuridico non sorge a attività di interesse

giuridicamente protetto. In altri termini, quando il privato pretende dedurre davanti al

giudice civile ordinario una situazione sostanziale che in ragione delle norme del nostro

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ordinamento non è una situazione dichiarata a livello di interesse giuridicamente

protetto, il privato cala nel processo una situazione sostanziale con rispetto alla quale

non solo il giudice civile, ma nessuna altro giudice del nostro ordinamento può fornire

tutela.

Es: Convengo in giudizio il Comune di Trento, davanti al Tribunale di Trento,

chiedendo la condanna del comune a tenere pulito il parco di fronte a casa mia. Il far

valere questa situazione sostanziale, pretesa a che la pubblica amministrazione faccia

funzionare il verde pubblico, deduco una situazione che le norme positive non tutelano

nei miei confronti come interesse giuridicamente protetto. Per il legislatore non si tratta

di pretese giuridicamente tutelate.

Volendo essere pignolo è dubbio che in tal caso possa ragionarsi di difetto di

giurisdizione in senso proprio, perchè una sentenza in cui il giudice civile ordinario dica

che non ha giursdizione per condannare la pubblica amministrazione a tenere pulito il

parco pubblico, più che una sentenza che denuncia un difetto di giurisdizione, è una

sentenza che dice “tu non sei titolare di una situazione sostanziale giuridicamente

rilevante che puoi far valere nel processo”.

Il legislatore ha voluto indicare queste situazioni come interessi atespoti, cioè

interessi che non hanno un titolare, sono interessi di fatto nei confronti della pubblica

amministrazione. Ogniqualvolta si fa valere nei confronti della pubblica

amministrazione davanti al giudice civile ordinario una siffatta situazione, il giudice

civile deve prendere atto dei proprio difetto di giurisdizione.

3. Rapporti tra giurisdizione civile italiana e giurisdizione civile straniera

Si tratta dei casi in cui i rapporti presentano uno o più elementi di transnazionalità;

possono esserci dei rapporti caratterizzati da circostanze che fanno sì che quel rapporto

in gioco possa presentare punti di contatto non solo con un unico ordinamento giuridico,

ma con 2 o più ordinamenti. Es: matrimonio con soggetti aventi diversa nazionalità, qui

l’elemento di transnazionalità è rappresentato dalla diversa cittadinanza. Pensiamo

ancora ad un contratto di compravendita concluso in Italia ma da eseguirsi all’estero,

qui l’elemento di trasnazionalità è che le prestazioni del contratto devono eseguirsi oltre

il confine italiano.

Qual’è il problema che può verificarsi? Talvolta con riferimento a questo rapporto,

che ha elementi di transnazionalità ma anche punti di contatto con l’ordinamento

italiano, può sorgere una controversia, una lite. Poichè il rapporto presenta punti di

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contatto con diversi ordinamenti, si pongono come competenti da un punto di vista

giurisdizionale astratto più di un sistema giurisdizionale. Astrattamente, la causa

potrebbe essere impiantata davanti ai giudici italiani e davanti ai giudici stranieri. Il

problema è che una volta che vi è un rapporto con elementi di trasnazionalità, che pone

punti di contatto non solo con l’ordinamento italiano ma anche con altri, ove sorga un

conflitto, una lite, una controversia, quando può dirsi sussistente la giurisdizione

italiana? Quando possono le parti ammissibilmente iniziare il processo davanti al

giudice italiano? Per rispondere a questa domanda il legislatore italiano ricorre ad alla

nozione dei criteri di collegamento con la giurisdizione. Vale a dire, quando il rapporto

in questione presenta elementi di contatto con l’ordinamento italiano, perchè possa dirsi

ammissibilmente sussistente la giurisdizione civile italiana, occorre che il rapporto

presenti col nostro ordinamento dei precisi criteri di collegamento. Se quel rapporto con

elementi di trasnazionalità non presenta quei criteri di collegamento richiesti dal

legislatiore, l’ordinamento processuale italiano non ha giurisdizione.

Con riferimento a questo problema dei criteri di collegamento il nostro legislatore ha

assunto nel corso dell’evoluzione storica un atteggiamento che assomiglia molto al

moto di un pendolo: un atteggiamento iniziale di forte razionalismo seguito da una

maggior apertura. Questo perchè il problema dei limiti della giurisdizione civile italiana

si sostanzia per quando riguarda i rapporti con elementi di trasnazionalità in 3 problemi

fondamentali:

- Il criterio di collegamento

- La possibilità per le parti, mediante un accordo, di derogare alla giurisdizione

italiana, quindi di scegliersi come giudice non quello italiano ma un giudice di un altro

ordinamento. Il problema è se è possibile e in che limite.

- Problema di un rapporto con elementi di trasnazionalità con riferimento al quale

le parti agiscono prima davanti ad una giurisdizione straniera e poi successivamente

davanti alla giurisdizione italiana. Avrà tutto ciò un rilievo per il giudice italiano? E’ il

problema della cosiddetta litispendenza internazionale al quale il nostro legislatore ha

dato nel corso di diversi tempi diversa soluzione.

22.09.06 11

I criteri di collegamento

Prima della legge 218/1995 la norma principale nella quale trovavano disciplina

i criteri di collegamento con la giurisdizione italiana era contenuta nell’articolo 4 del

cpc. Disposizione questa che risentiva ( era il 1940 ) di una temperie non solo autoritaria

ma anche fortemente nazionalista. Era una periodo in cui la giurisdizione era sentita dal

legislatore come una delle manifestazioni più importanti dell’autorità dello Stato, quindi

era disciplinata in modo molto zeloso. Si vedevano con sospetto le giurisdizioni e i

prodotti decisorIi di giurisdizioni stranieriE. Come tutti gli ordinamenti fortemente

nazionalisti, si tendeva a porre accento sulla cittadinanza quale criterio fondamentale di

collegamento alla giurisdizione italiana. Con la conseguenza che, salvo casi eccezionali,

se le due parti del processo erano cittadine italiane, la giurisdizione italiana poteva

considerarsi sempre sussistente. Questo era il primo criterio di collegamento che

l’articolo 4 del cpc prevedeva. Era un criterio generale di collegamento.

Questo perchè all’interno dei criteri di collegamenti è possibile operare

un’ulteriore distinzione tra criteri generali di collegamento, che salvo specifiche e

diverse disposizioni di legge, operano sempre, e criteri speciali di collegamento, che

operano con riferimento a ben determinati a specifici rapporti giuridici.

Una volta individuato nella cittadinanza del convenuto il criterio di

collegamento, il legislatore si preoccupava di determinare tutta una serie di ulteriori

collegamenti con la giurisdizione per superare quest’ultimo.

L’articolo 4 affiancava a quello della cittadinanza un altro criterio di

collegamento, che era rappresentato dall’avere il cittadino straniero in Italia un

rappresentante autorizzato a stare in giudizio ai sensi dell’articolo 77 del codice di

procedura civile. Quest’ultimo criterio generale di collegamento è ancor’oggi criterio

generale di collegamento con la nostra giurisdizione, previsto all’articolo 3 della legge

218/1995. Da questo criterio conviene subito aprire all’interno di questa esamina una

prima parentesi e chiarire una nozione che spesso è fonte di dubbi, quella di

rappresentanza processuale, e più precisamente quella di rappresentante autorizzato a

stare in giudizio.

Rappresentante è colui che ha il potere di agire in nome e per conto di un altro

soggetto, il dominus, con la conseguenza che l’agire del rappresentante produce

direttamente effetti nella sfera giuridica del rappresentato. Questo fenomeno della

rappresentanza è conosciuto anche dal diritto processuale civile: un soggetto in presenza

di certi presupposti può avere il potere di agire processualmente in nome e per conto di

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un altro soggetto con la conseguenza che parte formale del processo che il

rappresenante va ad instaurare è il rappresentato. I provvedimenti e il giudicato avranno

conseguenze solo per il rappresentato e non per il rappresentante.

Come avviene nel diritto privato, anche nel diritto processuale civile la

rappresentanza può avere una duplice fonte:

- la legge, e allora si parla di rappresentanza legale.

- Un atto di volontà del soggetto rappresentato, ed allora la rappresentanza

processuale si dice volontaria.

Quella di cui parlava l’articolo 4 nel richiamare l’articolo 77 e quella di cui parla

l’articolo 3 della legge 218/1995 richiamando a sua volta l’articolo 77 cpc è sempre e

soltanto la rappresentanza processuale volontaria, e ci occuperemo solo di questa.

L’articolo 77 non è di agevolissima comprensione, perchè la norma è

paradossalmente più importante per quello che ci dice a contrario.

La norma parla di procuratore generale e di procuratore preposto a determinati affari

( procuratore speciale ). Infatti si può conferire il potere di rappresentanza in ordine a

tutti gli affari patrimoniali che lo riguardano, si può anche conferire il potere di

rappresentanza con riferimento a uno o più specifici affari. Si tratta rispettivamente di

procuratore generale e speciale.

L’articolo 77 ci dice che questi due soggetti possono rappresentare anche

processualemente i soggetti che rappresentano sul piano sostanziale soltanto se il

conferimento di siffatto potere è avvenuto per atto scritto. Quindi da questo articolo

traiamo che i presupposti per aversi ammissbile e valida rappresentanza processuale

sono due:

1. ll potere di rappresentanza deve essere conferito per atto scritto a pena di nullità.

2. Il rappresentante processuale deve avere il potere di rappresentare il soggetto

anche sul piano sostanziale. Non ci può essere cioè un potere di rappresentanza

processuale volontaria sganciato da un potere di rappresentanza del soggetto

relativo al rapporto sostanziale che nel processo viene azionato. Ad es, se io

conferisco a Tizio la procura a vendere un complesso di beni immobili che ho

fatto costruire, conferisco un potere di rappresentanza speciale sostanziale. Se

insorge controversia posso conferire per atto scritto a Tizio anche il potere di

rappresentarmi da un punto di vista processuale. L’articolo 77 mi impedisce di

conferire a Caio ( non a Tizio che ha rappresentanza sostanziale ) la

rappresentanza processuale. Questo conferimento è inammissibile.

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Il comma 2 dell’articolo 77 pone una norma molto importante dalla rilevanza pratica

notevole. Occorre prima rendere conto del perchè il nostro legislatore sia stato così

severo nel presidiare di cautele il valido conferimento di una rappresentanza processuale

volontaria. Questo perchè per il falsus procurator del diritto processuale civile ( come

avviene per il diritto civile ) le conseguenze sono molto gravi: tutto il processo non ha

effetto nei confronti del soggetto falsamente rappresentato.

La disposizione del secondo comma dice che il potere di rappresentanza si presume

conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nel territorio della

Repubblica e all’institore. Emerge un’ulteriore nozione, quella della presunzione.

Le presunzioni sono uno dei più importanti metodi di prova, prova che viene

definita ricorrendo a vari aggettivi: taluni autori parlano di prova indiretta, altri di

prova critica ed altri infini parlano di prova indiziaria. Questa prova altro non è che un

ragionamento che può fare la legge, e allora si parla di presunzioni legali, oppure il

giudice, e allora si parla di presunzioni semplici. E’ un ragionamento quindi che la legge

o il giudice fanno per risalire da un fatto noto perchè provato alla dimostrazione di un

fatto non conosciuto che è il fatto da provare.

A loro volta le presunzioni legali si suddividono in presunzioni legali assolute ( a ) e

presunzioni legali relative ( b ).

a. Le prime sono quelle in cui il legislatore presume la sussistenza di un determinato

fatto in via assoluta, senza possiblità di provare il contrario ( sono anche dette

presunzioni iuris et de iure ). Ad es: presunzione di maternità: mater semper certa.

Ma in realtà al giorno d’oggi questa viene meno come presunzione assoluta, si pensi

alla fecondazione eterologa. Ma questo era l’esempio classico.

b. Il legislatore presume provati certi fatti con possibilità di prova contraria. Ad

esempio, la presunzione di concepimento in costanza di matrimonio, e quindi la

presunzione di paternità. Poi anche la presunzione di possesso intermedio, 1147 c.c.:

chi prova di avere posseduto in passato e di possedere attualmente, si presume

possessore anche nel tempo intermedio.

L’articolo 2729 cc ci dice che “le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate

alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi precise e

concordanti”. Il problema molto controverso è a che cosa vadano riferite la gravità, la

precisione e la concordanza. L’opinione prevalente ritiene che il requisto per questi tre

elementi vada riferito principalmente al ragionamento del giudice per risalire dal fatto

noto provato al fatto ignoto. Grave preciso e concordante deve quindi essere il nesso

inferenziale che fonda il ragionamento induttivo del giudice. Più il nesso inferenziale è

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grave preciso e concordante più la presunzione è forte. Il nesso inferenziale è

particolarmente forte quando si basa sulle cosiddette “leggi di copertura scientifica”;

ovvero le leggi della fisica e della matematica. Quando invece il nesso inferenziale non

si fonda su leggi di copertura scientifica diventa difficile definire la presunzione grave

precisa e concordante.

Si pensi ai seguenti due esempi:

C’è un atto notarile, quindi sicuramente atto pubblico, dal quale risulta che tal

giorno a Trento Tizio e Caio hanno concluso un contratto di compravendita. Tizio

sostiene che quell’atto sia falso, perchè in quel giorno e a quell’ora non si trovava a

Trento ma a migliaia di chilometri di distanza. Quindi Tizio impugna con querela di

falso l’atto notarile. Qual’è il fatto da provare? Da provare è che Tizio in quel giorno e a

quell’ora non era a Trento. Il più delle volte si prova il fatto ricorrendo a un

ragionamento deduttivo: producendo biglietto aereo e ricevuta dell’albergo che a quel

giorno e a quell’ora si trovava in un’altra parte. Così si può considerare provata la falsità

dell’atto pubblico. Perchè in questo caso la presunzione può considerarsi grave precisa e

concordante? Perchè si fonda su un nesso inferenziale rappresentato da una legge fisica:

un soggetto non può essere fisicamente presente in due posti diversi.

Dove non abbiamo una legge fisica il nesso inferenziale dovrebbe fondarsi sulle

massime di esperienza, queste sono norme di buon senso, di logica, ma che

normalmente non sono leggi scientifiche.

Il comma 2 dell’articolo 2729 ci dice che le presunzioni semplici non si possono

ammettere nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni. Per vedere quindi quali

sono i limiti della prova per le presunzioni semplici bisogna andare a vedere quali sono i

limiti della prova per testimoni. Vi sono dei fatti che non si possono provare per

testimoni, e in questi casi non si possono nemmeno provare per presunzioni semplici.

Torniamo all’articolo 77 cpc., il cui secondo comma dice che il potere di

rappresentanza si presume conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o

domicilio nel territorio della Repubblica ( 1 ) e all’institore ( 2 ).

1. Un soggetto non ha né domicilio né residenza nel territorio dello Stato ma ha nominato

un procuratore generale preposto alla totalità degli affari che egli ha nel territorio della

Repubblica Italiana. Nell’atto di questo conferimento, il legislatore presume conferito

anche il potere processuale. Molto si discute se sia una presunzione legale assoluta o

relativa.

2. L’institore è il soggetto che l’imprenditore prepone alla gestione, anche fisica, di un

ramo o settore integrale della propria impresa. Qui il legislatore presume che al

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conferimento sul piano sostanziale si accompagni in questo caso il conferimento sul

piano processuale. Anche qui si discute se si tratti di una presunzione legale assoluta

oppure relativa.

Questo è il secondo criterio generale di collegamento con la giurisdizione italiana

previsto all’articolo 4.

Erano poi previsti altri criteri specifici di collegamento, sempre all’articolo 4, di

questi uno è importante a livello generale. L’articolo 4 prevedeva come criterio

residuale il cosiddetto criterio di reciprocità, in base al quale la giurisdizione civile

italiana sussisteva anche nei casi in cui, pur difettando tutti gli altri criteri di

collegamento con la giurisdizione previsti dall’articolo 4, l’ordinamento cui apparteneva

il cittadino straniero che veniva convenuto in Italia, prevedeva, a posizioni invertite, la

possibilità per quel cittadino straniero, nelle vesti di attore, di impiantare nel nostro

Stato un processo contro un cittadino italiano.

Il giudice italiano davanti al quale il cittadino italiano apriva una causa nei confronti

di uno straniero poteva invertire le posizioni, per vedere se nell’ordinamento cui

appartiene il cittadino straniero convenuto in Italia potrebbe succedere quanto segue: il

cittadino straniero prende l’iniziativa nelle vesti di attore, conviene per quella medesima

controversia il cittadino italiano, e il giudice di quello stato arriva a dire: ”sì, io ho

giurisdizione”. Ecco perchè si parla di reciprocità. Il senso di questo criterio non è

puramente nazionalista, il criterio di reciprocità è un modo con cui gli ordinamenti

statuali si “difendono” di fronte a certi peculiari criteri di collegamento con la

giurisdizione, denominati criteri esorbitanti di giurisdizione. Questi criteri pongono

l’accento su elementi stravaganti, irragionevoli. Si pensi a criteri francesi esorbitanti: gli

articoli 14 e 15 del Code Civil francese. L’articolo 14 prevede la giurisdizione del

giudice francese ogni qualvolta davanti alle corti francesi agisca un cittadino francese

che voglia fare valere obbligazioni derivanti da un contratto concluso tra lo stesso

cittadino francese e uno straniero. Questa disposizione viene interpretata dalla

giurisprudenza nel senso che basta che si deduca un rapporto obbligatorio, e che chi lo

deduca sia un cittadino francese, anche se questo rapporto obbligatorio non è nato in

Francia, non deve eseguirsi in Francia.

Altro molto usato criterio esorbitante di collegamento con la giurisdizione è previsto

dal paragrafo 23 del codice di procedura civile tedesco, per il quale la giurisdizione

tedesca c’è nei confronti di un convenuto straniero purchè tale soggetto abbia in

Germania uno o più beni, anche se tali beni non hanno con la lite nessun collegamento.

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Tutto ciò è stato oggetto di una vera e propria rivoluzione normativa, non solo con

la legge 218/1995 ma a partire da un testo normativo di fondamentale importanza, che

ha costituito il cuore di quello che oggi noi chiamiamo il diritto processuale europeo,

ovvero la Convenzione di Bruxelles del 1968 relativa alla giurisdizione e al

riconoscimento delle decisioni giudiziarie in materia civile e commerciale. Questa

convenzione ha anticipato molte delle scelte del nostro legislatore interno, ed è stata poi

travasata nell’attualmente vigente regolamento comunitario 44/2001.

27.09.06

L’art. 3 della legge 218 del 95 rubricato “ambito della giurisdizione” al co.1

individua i due criteri generali di collegamento con la giurisdizione italiana:

a. l’essere il convenuto domiciliato o residente in Italia. La legge ha riconosciuto

una disciplina che in ambiti specifici era già operante sul piano normativo e cioè

quella prevista dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 il cui contenuto è stato

trasfuso nel Reg. 44/2001. Ove venga in gioco un rapporto con elementi di

trasnazionalità che presentino punti di collegamento con Stati dell’UE i criteri di

collegamento vanno ricercati negli artt. 2 ss. del Reg. 44/2001. Se invece il

rapporto coinvolge oltre all’ordinamento italiano un ordinamento extraeuropeo

le norme che individuano i criteri di collegamento sono quelle contenute negli

artt. 3 ss. della l.n. 218/95.

b. L’avere il convenuto in Italia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio ex

art. 77 c.p.c. In questo caso con il termine “rappresentante” si fa riferimento solo

al rappresentante volontario (mai a quello legale); il rapporto quindi è fondato su

una procura. È possibile farsi rappresentare volontariamente (oltre che

legalmente) nel processo, ma tale possibilità è circondata da specifici limiti e

cautele (non così negli USA). Tali limiti sono contenuti nell’art 77 c.p.c..

Quindi questa è una disposizione con la quale il legislatore ci vuole dire che si

compie un rinvio a determinate disposizioni della Convenzione di Bruxelles che in

materia civile e commerciale individuano specifici e determinati criteri di collegamento

con la giurisdizione. Le norme così richiamate ex art 3 si applicano in quelle ipotesi di

cause trasnazionali in materia civile e commerciale che riguardino un soggetto, il

convenuto, ove quest’ultimo non sia domiciliato nel territorio di uno stato contraente.

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Perchè se il convenuto ha domicilio in uno stato membro della Comunità europea, la

normativa che troverà applicazione non è quella dettata dall’articolo 3, ma direttamente

quella contenuta nella Convenzione di Bruxelles. Per esempio, se in materia di illecito

extracontrattuale, convengo in quanto preteso autore di un fatto illecito un cittadino

nordamericano che non ha residenza o domicilio in Italia, che non ha un rappresentante

autorizzato a stare in giudizio in Italia ex art. 77, poichè è questa una causa in materia

civile e commerciale e poichè il convenuto non ha domicilio in uno stato membro della

comunità europea, ex art. 3 co. 2 e attraverso il rinvio di questa norma alla Convenzione

di Bruxelles, il giudice italiano dovrà fare operare le norme richiamate per capire se

quanto alla causa impiantata da un cittadino italiano nei confronti di un cittadino

nordamericano sussista o meno la giurisdizione italiana.

Il nostro legislatore quando per controversie in materia civile e commerciale il

convenuto sia un soggetto non domiciliato nella comunità europea fa comunque operare

dal giudice italiano certe disposizioni che si trovano nella Convenzione di Bruxelles del

68 e successive modificazioni. L’inciso “successive modificazioni” ci fa capire che il

rinvio operato dal legislatore è un rinvio recettizio. Il rinvio a carattere recettizio si ha

quando una norma rinvia il contenuto di un’altra disposizione non rimanendo

insensibile alle eventuali modificazioni che la norma rinviata possa conoscere, ma

predisponendo un meccanismo per cui il rinvio che la norma compie si adatta

automaticamente alle eventuali e successive modificazioni che la norma richiamata

viene a subire. Ciò vuol dire che l’articolo 3 ingloba come norma di diritto processuale

italiano non soltanto gli articoli della vecchia Convenzione di Bruxelles, ma anche

quelle norme che successivamente hanno modificato quegli articoli, ovvero il

regolamento comunitario 44/2001 ( che ha sostiuito la Convenzione di Bruxelles ). Il

riferimento alla Convenzione di Bruxelles va inteso come se il legislatore intendesse

anche il regolamento comunitario 44/2001.

Vi è un altro criterio concorrente contenuto nell’ultima parte del comma 2

dell’articolo 3, che ci dice che rispetto alle altre materie, vale a dire quelle materie che

non sono qualificate come civili o commerciali, la giurisdizione sussiste anche in base ai

criteri stabiliti per la competenza per territorio. Questa disposizione connota da parte del

nostro legislatore una ben precisa scelta di campo: la volontà di porre l’accento, come

criterio residuale di collegamento con la giurisdizione italiana, le norme contenute agli

articoli 18 e 28 del cpc. E’ una scelta di campo perchè il legislatore ha fatto proprio

quella che è la connessione tradizionale degli ordinamenti di matrice germanica.

Sfogliando la ZPO tedesca o austriaca non si troveranno norme che individuano i criteri

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di collegamento con la giurisdizione perchè tradizionalmente i criteri di collegamento

vengono desunti in via interpretativa dalle norme sulla competenza territoriale. Questo è

un criterio molto importante ad esempio per individuare se vi è giurisdizione italiana

quanto al processo di esecuzione forzata: c’è uno straniero che ha una sentenza di

condanna contro un soggetto che può essere o non può essere italiano e pretende di fare

eseguire in Italia. Quella sentenza viene eseguita in Italia e per individuare la

giurisdizione in tema di esecuzione forzata l’unico criterio che funziona è proprio molto

spesso soltanto quello offertoci dall’ultima parte del comma 2 dell’articolo 3 della legge

218/1995.

Quindi è un radicale mutamento.

N.B: Un processo di esecuzione forzata si ha normalmente quando un creditore

avente diritto che ha una sentenza di condanna non vede il debitore adempiere

spontaneamente al comando del giudice. La sentenza di condanna ha qui il potere di

soddisfare coattivamente la propria pretesa, per fare questo il creditore deve attivare un

vero è proprio processo che ha atti introduttivi, sequenze, nodi, precisamente

disciplinati. Questo processo è il processo di esecuzione forzata. Così ad esempio se i

beni del debitore si trovano in Italia sussiterà la giurisdizione italiana in materia

esecutiva in ragione dell’operare dei criteri di collegamento previsti dalla competenza

territoriale interna.

E’ una vera e propria rivoluzione copernicana quella che si è attuata riguardo ai

criteri di collegamento alla giurisdizione, partendo il nostro ordinamento da una

disciplina fortemente nazionalistica ( vecchio articolo 4 cpc ), passando per la

Convenzione di Bruxelles dell 1968 e arrivando poi ai 4 criteri di collegamento con la

giurisdizione generale e concorrenti previsti dall’articolo 3 della legge 218/1995. Questa

legge prevede poi altri ulteriori criteri di collegamento, ma questi sono criteri di

collegamento speciali, cioè criteri che vengono previsti con riferimento a materie molto

specifiche: eredità, dichiarazione di morte ecc. Ma comunque i più importanti criteri di

collegamento generali con la giurisdizione italiana sono disciplinati all’articolo 3 della

legge 218/1995.

L’impianto del 1940 era caratterizzato da una forte ritrosia verso gli ordinamenti

stranieri. Gli articoli 2 e 3, oggi abrogati, contenuti nel cpc del 1940 ne sono una

esemplificazione.

L’articolo 2, rubricato “Inderogabilità convenzionale della giurisdizione”,

confinava in margini molto ristretti la possibliità per le parti di derogare

convenzionalmente alla giurisdizione italiana.

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Deroga alla giurisdizione

Si introduce ora la nozione di atto di deroga, altrimenti detto di proroga, della

giurisdizione o della competenza. Questo atto altro non è che un accordo con cui le

parti, nell’esercizio della loro autonomia privata, convengono di derogare alle norme

sulla giurisdizione o a quelle sulla competenza.

L’atteggiamento del nostro cpc del 1940 nei confronti di questa possibilità era

assai rigoroso.

La legge 218/1995 nell’abrogare l’articolo 2 del vecchio cpc ha dettato una

disciplina radicalmente opposta, prevedendo invece una disciplina molto aperta nei

confronti della possibilità delle parti di derogare convenzionalmente alla giurisdizione

italiana. La norma in gioco è il comma 2 dell’articolo 4 della legge: “la giurisdizione

italiana può essere convenzionalmente derogata a favore del giudice straniero o di un

arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili”.

Ci dice quindi il legislatore che la giurisdizione italiana può essere convenzionalmente

derogata se sussistono due presupposti:

- La causa verte su diritti disponibili, ovvero su diritti di cui le parti

possono validamente e liberamente disporre. Il concetto di diritto

disponibile ci viene dalla tradizione francese, dal Code Napoléon, ed è un

diritto su cui le parti possono validamente transigere.

- Nel patto di deroga della giurisdizione deve essere data prova scritta.

Non è richiesta la forma scritta a pena di nullità dell’atto,

paradossalmente una convenzione di deroga della giurisdizione può

essere strutturata anche in forma orale. Quando però si prova nel

processo l’atto di deroga allora la prova deve avvenire per atto scritto.

Qui entra in gioco la distinzione tra forma ad substantiam e forma ad

probationem. La forma scritta ad substantiam è richiesta a pena di nullità

dell’atto: una compravendita di un bene immobile fatta oralmente è nulla.

La forma scritta ad probationem è forma scritta che non rileva ai fini

della validità dell’atto ma ai fini della sua prova. La convenzione di

deroga della giurisdizione italiana richiede la prova scritta ad

probationem.

Il comma 3 dell’articolo 4 della legge 218/1995 contiene una specificazione

piuttosto importante, e cioè ci dice: la deroga di giurisdizione è efficace se il giudice

20

( straniero ) o gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono

conoscerne la causa. Ciò vuol dire che se il giudice prescelto dalle parti fa una sentenza

con la quale declina la giurisdizione o comunque rigetta la domanda per mancanza di

uno degli altri presupposti processuali previsti, la deroga convenzionalmente stipulata

dalle parti diviene inoperante. E quindi o le parti nella loro autonomia ne fanno un’altra

oppure tornano a operare le norme ordinarie in tema di determinazione della

giurisdizione. Quindi ulteriore profilo che resta radicalmente innovato rispetto

all’impianto originario del codice: deroga della convenzione ammessa e disciplinata in

modo estremamente liberale e aperto dal legislatore del 1995.

La litispendenza ( primi cenni )

E ancora, la penultima pietra angolare su cui il legislatore del ’40 fondava il proprio

edificio in materia processuale trasnazionalistica era l’articolo 3 cpc. Questo articolo

negava qualsiasi rilievo a quella che la nostra dottrina chiama la litispendenza

internazionale, cioè che davanti ad un giudice straniero fosse già pendente un processo

uguale, cioè tra le stesse parti e vertente su identica causa a quello instaurato in Italia.

La litispendenza è quell’impedimento processuale per il quale non possono

svolgersi contemporaneamente più processi sulla stessa causa.

L’articolo 3 riguardava un processo instaurato in un ordinamento straniero prima

che lo stesso processo venisse instaurato in Italia. Secondo il legislatore del 1940 la

previa pendenza della stessa causa all’estero non aveva alcuna influenza sulla pendenza

della causa italiana. Tanto è vero che se chi, avendo impiantato una causa all’estero,

vedeva che le cose non stavano andando troppo bene, impiantava una causa in Italia.

Oggi questa disposizione è stata abrogata dalla legge 218/1995, la quale in materia

di litispendenza internazionale all’articolo 7 detta una disciplina per molti versi

radicalmente opposta rispetto a quella che era prevista all’abrogato articolo 3. E’ mutato

proprio l’orientamento del nostro legislatore. Però una volta precisato questo, vedremo

la litispendenza internazionale quando esamineremo la litispendenza.

Affrontiamo ora il profilo relativo alla rilevabilità della questione di giurisdizione, e

così del difetto di giurisdizione. Rilevabilità perchè così è rubricata la norma

fondamentale a questo riguardo: l’art. 37 cpc. Questa disposizione si componeva nella

sua versione originaria di due commi, oggi in ragione dell’entrata in vigore della legge

218/1995, ne è rimasto in vigore solo uno, cioè il primo. Questa disposizione contiene

21

una disciplina molto rigorosa in ordine alle prime due questioni di giurisdizione che

abbiamo esaminato: le questioni tra giudice ordinario civile e giudice speciale e tra

giudice civile ordinario e pubblica amministrazione, e così l’eventuale difetto di

giurisdizione del giudice civile ordinario in queste due ipotesi, è rilevabile anche

d’ufficio. Quindi non è necessaria una apposita sollecitazione della parte interessata

affinchè il giudice possa conoscere e decidere quella questione. E queste questioni, ecco

il punto, sono rilevabili d’ufficio in qualunque fase e grado del processo. Non solo in

primo grado, ma anche in secondo grado, financo in grado di legittimità. E’ un regime

molto severo che dà molta importanza al rilievo di queste due questioni di giurisdizione.

Questa disposizione dischiude uno dei temi più spinosi dell’intera materia processuale

civilistica, il rapporto cioè tra l’eventuale decisione che il giudice compie sulla

questione di giurisdizione e il rilievo ufficioso di quella questione in fase di

impugnazione. Su questo torneremo più avanti.

Il legislatore detta per certe questioni di giurisdizione, quelle dell’articolo 37, una

disciplina molto severa.

Completamente diversa è la normativa che il legislatore ha ritenuto opportuno

dettare quanto al rilievo della questione del difetto di giurisdizione civile italiana nei

rapporti con elementi di trasnazionalità. Perchè tendenzialmente per queste questioni il

vecchio comma 2 dell’articolo 37 cpc dettava una disciplina sostanzialmente uguale

rispetto a quella detta al primo comma per le altre questioni di giurisdizione. Oggi non è

più così, il comma 2 dell’art. 37 è stato abrogato. Le norme che vengono in gioco non si

trovano nel codice di procedura civile, ma nella legge 218/1995 e per quanto riguarda le

cause in materia civile commerciale relative allo spazio comunitario il riferente è il

regolamento 44/2001.

Concentriamoci sulla legge 218/1995. Per quanto riguarda il rilievo del difetto di

giurisdizione italiana nei rapporti con elementi di trasnazionalità, le disposizioni che

vengono in gioco sono due, e sono contenute in due norme di coordinamento tutt’altro

che agevole. Sono le disposizioni contenute nell’articolo 11 e nell’articolo 4 della legge

218.

La prima parte dell’articolo 11 ci dice due cose molto importanti:

- Il difetto di giurisdizione italiana nei rapporti con elementi di trasnazionalità in

linea di principio può essere rilevato dal giudice soltanto su specifica

sollecitazione del convenuto. Di regola cioè il difetto di giurisdizione di cui ci si

occupa è oggetto di un’eccezione in senso stretto: il giudice può rilevare il

difetto di giurisdizione italiana soltanto se è il convenuto che gli fa notare questo

22

difetto. Qui viene il punto importante: il difetto di giurisdizione italiana è

oggetto di un’eccezione in senso stretto purchè il convenuto sia costituito. Qui la

norma introduce un concetto molto importante ( lo troveremo più avanti

studiando la contumacia processuale ): la difesa nel processo civile non è un

dovere ( come nel processo penale ) ma una facoltà. Se la parte intende

difendersi nel processo, o più in generale se intende essere legalmente presente

nel processo, deve compiere un’operazione preliminare necessaria che è la

costituzione in giudizio ( artt. 165 ss cpc ). Nella sostanza il convenuto se vuole

difendersi non deve fare altro che prendere la propria comparsa di risposta e,

insieme ai documenti che intende produrre in giudizio, depositare il proprio

fascicolo nella cancelleria del giudice che l’attore ha adito. Il convenuto che si

costituisce è un convenuto che per definizione non è contumace. Se il convenuto

per una sua scelta decide di non difendersi non si costituirà, sarà quindi

contumace. Quindi, tornando al discorso iniziale, l’articolo 11 ci dice che il

difetto di giurisdizione è un’eccezione in senso stretto se il convenuto è

legalmente costituito nel processo.

- Occorre però anche che il convenuto costituito non abbia espressamente o

tacitamente la giurisdizione italiana. Questo è il secondo presupposto. Il

problema è definire quando vi sia accettazione espressa o tacita della

giurisdizione italiana, e la norma che disciplina questo è conenuta nell’articolo 4

della legge 218/1995.

Vediamo ora il contenuto dell’articolo 4. Il legislatore ci dice che non ci sarebbe

giurisdizione in base ai criteri di collegamento normalmente previsti, e tuttavia questa

giurisdizione sussiste se le parti l’abbiano convenzionalmente accettata e le parti

l’abbiano espressa per iscritto. Questa è l’accettazione espressa della giurisdizione.

Molto più difficile è la seconda specie di accettazione, che è anche la più comune.

Vi sarebbe accettazione tacita quando il convenuto si costituisce in processo ma senza

eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.

La pratica può porre tre fattispecie diverse:

1- Il convenuto si costituisce e si difende esclusivamente nel merito della causa. A,

cittadino italiano, conviene per illecito extracontrattuale B, cittadino brasiliano,

davanti ad un giudice del tribunale di Trento. B si costituisce in giudizio e si

difende solo nel merito, dicendo ad esempio, che non è lui l’autore del fatto

illecito, che il fatto è stato compiuto in presenza di caso fortuito o forza

maggiore, e ancora che il risarcimento del danno è prescritto. Si tratta di tre

23

difese che riguardano il merito della controversia, il convenuto brasiliano non

eccepisce il difetto di giurisdizione italiana. In questo caso abbiamo sicuramente

un caso di accettazione tacita della giurisdizione italiana . Quindi nell’ulteriore

corso del processo sarà assolutamente precluso al convenuto brasiliano B

eccepire l’assenza di giurisdizione italiana sulla controversia. Il convenuto che si

difende esclusivamente nel merito ha completamente preclusa la possibiltà di

difendersi eccependo l’assenza di giurisdizione italiana ai sensi dell’articolo 4

della legge 218.

2- Il convenuto B brasiliano non si difende nel merito, ma si difende

esclusivamente in rito. Eccependo cioè tutta una serie di eccezioni a contenuto

processuale, omettendo però l’eccezione del difetto di giurisdizione. B si

costituisce, quindi è legalmente presente nel processo, e si difende dicendo che

manca la capacità processuale in capo all’attore, o ancora che manca un

interesse ad agire. Svolge eccezioni che attengono non al merito della

controversia, non all’esistenza del diritto fatto valere, ma alla sussistenza della

condizioni che devono sussistere affinchè il giudice possa giudicare sul merito.

Ma il convenuto non cita il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo, lo fa

successivamente. In un comportamento sifatto è avvisabile oppure no un

accettamento tacito della giurisdizione italiana? La cassazione prima di questa

riforma era orientata sul punto negativamente, riteneva che se il convenuto si

difendeva solo in rito, non eccependo il difetto di giurisdizione, in ciò non si

poteva ravvisare un’accettazione tacita della giurisdizione italiana. Oggi però

l’opinione nettamente prevalente ritiene che l’articolo 4 co 1 della legge 218

abbia tranciato sul punto, perchè prevedendo il legislatore che il difetto di

giurisdizione sia fatto valere dal convenuto costituito prima di ogni altra sua

difesa, si è ritenuto che con ciò il legislatore abbia inteso prendere posizione su

questo problema. Quindi quand’anche il convenuto costituitosi si difende solo in

rito, ma non eccependo il difetto di giurisdizione, vi sia un caso di accettazione

tacita della giurisdizione italiana.

3- Il convenuto brasiliano si costituisce, fa una comparsa di risposta in cui espone

quanto segue: in linea principale respinge la domanda perchè il credito che

l’attore fa valere è prescritto, oppure perchè manca l’interesse ad agire. In

subordine rigetta la domanda perchè difetta la giurisdizione civile italiana. Il

convenuto in questa ipotesi gradua le proprie difese.

28.09.06 24

Si pone il problema se si può o non si può ragionare di una intervenuta

accettazione tacita della giurisdizione civile italiana nelle ipotesi in cui il convenuto si

sia costituito ma venga nella sostanza a graduare le proprie richieste. Può considerarsi

certo che, in ragione del dato letterale della norma in esame, se il convenuto si

costituisce e si difende esclusivamente del merito ovvero allegando eccezioni

processuali diverse però da quella relativa al difetto di giurisdizione, si configura una

accettazione tacita della giurisdizione ai sensi dell’articolo 4.

E’ un po’ più complessa l’ipotesi in cui il convenuto si costituisce e nel primo atto

difensivo eccepisca il difetto di giurisdizione italiana, ma in via graduata. Cioè, non lo

mette al primo posto, ma in posizione subordinata. Le eventualità che possono darsi

sono due:

A- il convenuto si difende e dapprima oppone eccezioni di rito diverse dal difetto di

giurisdizione ( es. manca la capacità di essere parte e in subordine manca la

giurisdizione ).

B- il convenuto mette al primo posto delle eccezioni in via principale ma queste

sono subordinate all’eccezione di merito della giurisdizione.

In questi casi potremmo dire che il convenuto che così si difende ha accettato

tacitamente la giurisdizione italiana? Lo potremmo dire se ci limitassimo ad una

interpretazione rigorosamente ed esclusivamente letterale del dato offertoci dall’art. 4,

che ci dice che il difetto di giurisdizione italiana deve essere eccepito nel primo atto

difensivo.

Questa è un’interpretazione sicuramente prospettabile quanto alla fattispecie in

esame, ma poichè pone accento soverchio sul dato letterale, presta fianco a delle

critiche. Con un’interpretazione ispirata da criteri di ordine sistematico, si propende per

la soluzione opposta, quindi se il convenuto si difende eccependo in subordine il difetto

di giurisdizione dell’ordinamento italiano, questo non ne ha accettato la giurisdizione.

Questa risposta dipende in sostanza da due premesse molto importanti, che toccano il

ricorso incidentale condizionato in cassazione.

Ci si chiede se si debba riconoscere alle parti il potere di indicare al giudice un certo

programma decisiorio. Come manifestazione del principio dispositivo è indubbio che le

parti possano graduare le proprie richieste, ma nell’esercitare questo potere di

graduazione le parti vincolano anche il giudice allo schema difensivo che esse hanno

stabilito? Ebbene, la risposta che si dà a questo riguardo è una risposta negativa, che

trova fondamento soprattutto, non esclusivamente, in un importante dato normativo:

l’articolo 276 cpp, in particolare dal comma 2. Questa norma disciplina il modo di

25

delineare la decisione della causa da parte del giudice. Il giudice grada le questioni

pregiudiziali proposte dalle parti e quindi, in un secondo momento, il merito della causa.

E’ il legislatore, secondo un’opinione prevalente, che programma in modo

tendenzialmente inderogabile quello che dovrebbe essere l’ordine della causa. Qui il

legislatore usa il nomen “questioni pregiudiziali” per dire “questioni relative alla

sussistenza di questioni pregiudiziali”; quindi prima il giudice decide di queste

questioni, senza alcun ordine interno, anche se devono essere viste prima di quelle

relative al merito. Dunque, ricollegando il principio che sembra ricavarsi dall’articolo

276 al problema che ci si è posti, la risposta al quesito è negativa. Questo perchè in

ragione dell’articolo 276 di regola la graduazione che le parti danno alle loro difese non

dà al giudice un programma decisorio che il giudice è tenuto assolutamente a rispettare.

Il legislatore dice che deve prima giudicare le questioni pregiudiziali, poi il merito.

Quindi la parte ha comunque eccepito il difetto di giurisdizione, anche se subordinato ad

altre difese, e quindi ex combinato disposto dell’articolo 4 con l’articolo 276 co 2 cpc

non può ritenersi tacitamente accettata la giurisdizione italiana.

( domanda in classe: il legislatore nel nostro codice di procedura civile parla di

questioni pregiudiziali in modo polisignificante: due significati sono in gioco. Il primo,

quello prevalentemente accolto è che le questioni pregiudiziali sono relative alla

giuridizione, competenza o agli altri presupposti processuali. Quando parliamo di

questioni pregiudiziali nell’articolo 276 e anche 279 facciamo sempre riferimento

all’esistenza di questioni relative ai presupposti processuali.

Accanto a questa prima interpretazione di questione pregiudiziale, talvolta il

legislatore vi attribuisce un contenuto del tutto diverso, è quello a cui fa riferimento

l’articolo 34 del codice di procedura civile. Qui si parla di questioni pregiudiziali non

volendo fare riferimento alle questioni di rito ma a questioni di merito, cioè relative

all’esistenza di uno status, di un diritto soggettivo o di un rapporto giuridico rilevante

per la decisione della causa. Ex art. 34 le questioni pregiudiziali non sono in alcun modo

questioni di rito! Sono questioni di merito, talmente importanti che attengono

all’esistenza di un rapporto giuridico, di uno status o di un diritto soggettivo.

Nei due articoli l’ettichetta è la stessa: “questioni pregiudiziali”, ma il conenuto è

diverso!

Una volta premesso questo, occorre precisare che è indubbio che l’articolo 276

operando la netta divisio tra questioni pregiudiziali da un lato e merito della causa

26

dall’altro, intenda, per questioni pregiudiziali, riferirsi inequivocabilmente ai

presupposti processuali.

Non ci può essere di regola un vincolo al giudice posto dalle parti perchè tutte le

questioni relative alla sussistenza in capo al giudice del dovere di rendere giudizio nel

caso concreto sono di regola insensibili alla possibilità delle parti di incidere sulle stesse

nell’esercizio dela proprio autonomia privata. Rendere giudizio è infatti un atto

prettamente pubblicistico.).

Dopo averci detto la regola, la seconda parte dell’articolo 11 ci dice quella che è la

deroga: ipotesi in cui il difetto di giurisdizione italiana è rilevabile dal giudice d’ufficio.

La seconda parte di questo articolo stabilisce che il giudice rileva d’uffico in tre ipotesi:

contumacia del convenuto ( 1 ), se sussiste l’ipotesi dell’articolo 5 della legge ( 2 ), se la

giurisdizione italiana è esclusa da una norma internazionale ( 3 ).

1. Se il convenuto non si è costituito ( contumacia ) il giudice rileva d’ufficio il

difetto di giurisdizione italiana

2. Questa ipotesi, indipendente dalla contumacia o meno, è quella rappresentata

dalla norma di cui all’articolo 5 della legge. Questo articolo pone quello che è un

limite generale della nostra giurisdizione civile, il limite per cui la giurisdizione

italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto bene immobili

situati all’estero. Se quindi l’attore impianta una causa facendo valere in Italia

un diritto reale relativo ad un immobile all’estero, che il convenuto si costituisca

o meno, il giudice sarà sempre tenuto a rilevare d’ufficio il proprio difetto di

giurisdizione.

3. La giurisdizione italiana può essere esclusa da una norma internazionale. Le

norme internazionali cui fa riferimento il legislatore sono indubitabilmente

quelle cosidette generali di fonte consuetudinaria, quelle che prevedono per

esempio la tendenziale immunità dei rappresentanti diplomatici. Ma può anche

trattarsi di norme internazionali di fonte convenzionale, ad esempio, ci sono

convenzioni che escludono che gli agenti di certe organizzazioni internazionali

siano soggetti alla giurisdizione civile dello stato italiano.

In queste tre ipotesi il difetto di giurisdizione italiana è rilevabile quindi d’ufficio.

27

Il regolamento preventivo di giurisdizione

E’ uno strumento che il legislatore pone a disposizione delle parti che vogliano

in tempi relativamente brevi togliere qualsiasi dubbio sul fatto che la giurisdizione

italiana ci sia o meno.

La norma fondamentale di questo istituto è contenuta nell’articolo 41 del codice

di procedura civile, con aspetti importanti contenuti nell’articolo 367 dello stesso

codice. Si concentrerà l’attenzione solo sul primo comma dell’articolo 41 cpc.

A ben vedere di regolamento di giurisdizione parlano anche il secondo comma

della stessa disposizione e l’articolo 368 del cpc. Norme quest’ultime che prevedono un

istituto che costituisce oramai, fortunatamente, un ramo secco del nostro ordinamento.

E’ una fortuna che non siano applicate perchè gli aspetti di illegittimità costituzionale

sono talmente eclatanti, e poi il loro rilievo pratico è pressochè nullo, sono caduti in

desuetudine.

Vediamo la prima parte di del primo comma dell’articolo 41 cpc: “Finchè la

causa non sia decisa nel merito di primo grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni

unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui

all’articolo 37”

Il legislatore ci dice fino a quando può essere prosposto il regolamento preventivo di

giurisdizione, sono proposti di ammissibilità oggettiva:

- Fino a che la causa non sia decisa nel merito, per poter ammissibilmente

avvalersi di questo strumento è necessario che la causa non sia ancora stata

decisa nel merito.

- La causa deve essere di primo grado. Il processo con riferimento al quale sorge

una questione di giurisdizione con riferimento al quale si pone un problema di

regolamento di giurisdizione deve trovarsi in primo grado. In fase di

impugnazione non è quindi ammissibile proporre il regolamento preventivo

di giurisdizione.

La norma ci dice che “ciascuna parte” può proporre il regolamento preventivo di

giurisdizione. Questo rimedio può essere proposto non solo dal convenuto, che

intuitivamente avrebbe maggior interesse, ma anche dall’attore. Il legislatore ha ritenuto

che se sorge una questione così importante attinente a questioni interenti alla sovranità

28

di uno stato, come la giurisdizione, anche l’attore avesse un interesse forte a risolvere la

questione.

Il legislatore ci dice che il regolamento di giurisdizione è proposto alla Suprema

Corte di cassazione, organo di vertice della nostra piramide giudiziaria. Il legislatore

richiama quindi le norme con le quali il cpc regola il ricorso in cassazione, quindi il

regolamento preventivo è disciplinato dalle regole procedurali che disciplinano il

ricorso in cassazione.

Il legislatore ci fa capire un concetto molto importante su questo regolamento, vale a

dire, richiedendo che la causa non debba essere decisa nel merito, ci fa capire che

questo regolamento di giurisdizione non ha natura di merito di impugnazione. Questo

perchè difetta di ciò che è il cuore dell’impugnazione: l’impugnazione si dà alle parti

perchè possano eliminare una sentenza ( tant’è che in tedesco le si chiama Angriff,

attacco ).

Come si deve intendere che la causa non sia decisa nel merito. Deve intendersi in

senso preciso? Oppure deve intendersi latamente? Il giudice civile può emettere due

fondamentali tipi di sentenze: sentenze di rito, che sono sentenze in cui il giudice

dichiara sussistente o insussistente un determinato presupposto processuale. Poi

abbiamo le sentenze di merito, con le quali il giudice pronuncia la fondatezza o

infondatezza della domanda. Si ha sentenza di merito anche quando c’è pronuncia sulla

fondatezza o infondatezza della questione preliminare di merito, ovvero, il conflitto con

una questione relativa alla esistenza o inesistenza di un fatto impeditivo, modificativo o

estintivo del diritto fatto valere che si appalesi agli occhi del giudice quando sarà matura

la decisione. Per aversi questione preliminare di merito occorre che quando si ha

l’esistenza di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto fatto valere, il

giudice ritenga di poter già decidere in base allo stato della causa, in base alle prove già

disponibili.

Fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere altro non sono che

l’oggetto delle eccezioni di merito. Con le eccezioni di merito il convenuto allega infatti

nel processo un fatto impeditivo ( es. incapacità naturale a contrarre ), modificativo ( es.

una proroga dell’originario termine di sbarramento ) o estintivo ( es. pagamento,

prescrizione, novazione, decadenza, remissione del debito, confusione).

Quando il giudice decide della sussistenza o insussistenza di una certa questione

preliminare, decide nel merito della causa.

Se, come per lungo tempo ritenuto dalla giurisprudenza, il legislatore nel parlare

di decisione di merito della causa nell’articolo 41 intendesse adottare la tradizionale e

29

rigorosa nozione di decisione di merito della causa, quale sarebbe la soluzione da dare

alle seguenti ipotesi?

Partiamo dalla fattispecie-esempio: un brasiliano convenuto a Trento per illecito

extracontrattuale che eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice civile, il difetto di

capacità di essere parte dell’attore, l’eccezione di prescrizione del credito risarcitorio

azionato ( fatto estintivo del diritto fatto valere ), nonchè di avere commesso il fatto in

presenza caso fortuito o forza maggiore. Nel caso di specie il convenuto fa due tipi di

eccezioni: eccezioni di rito, a contenuto processuale, ed eccezioni di merito, attinenti al

contenuto della causa.

Se interpretassimo l’articolo 41 in modo tradizionale, dovremmo dire che il giudice

ha deciso il merito della causa, e così il regolamento di giurisdizione diverrebbe

ammissibile, soltanto quando il giudice decida con sentenza su quello che è il merito

della causa, e così sulla fondatezza delle eccezioni di merito fatte valere dal convenuto.

Quindi se il giudice dicesse che ci sono due eccezioni di merito, di prescrizione e di

forza maggiore, e ritenga che quella di prescrizione sia già matura per la decisione, si

prospettano due possibilità.

1. Se nella decisione dice che la prescrizione c’è, è finita la domanda.

2. Può anche dire che prescrizione non c’è, è una sentenza di merito che non

esaurisce il giudizio davanti a sé, perchè il giudice poi deve andare avanti per

vedere se il fatto impeditivo forza maggiore c’è stato o meno.

Se il giudice pronuncia una sentenza con la quale afferma che la prescrizione non si

è verificata, si tratta indubbiamente di una sentenza che pronuncia sul merito della

causa, il giudice ha trattato e risolto una questione relativa al merito. Una volta

intervenuta, questa pronuncia preclude il regolamento preventivo di giurisdizione.

Quindi quando un giudice decide totalmente o parzialmente sul merito di una causa il

regolamento di giurisdizione non è più ammissibile.

Tuttavia, cosa accade nell’ipotesi in cui il giudice decida semplicemente una

questione processuale. Il giudice può decidere immediatamente sulla questione relativa

alla capacità di essere parte. Può affermare che l’eccezione processuale portata dal

convenuto è infondata. In questo caso la sentenza non esaurisce la causa, che andrà

avanti sugli altri punti. La sentenza dirà che la capacità processuale c’è, sarà una

sentenza di rito. Quindi abbiamo una sentenza non definitiva a contenuto processuale,

dopo di che una delle parti propone il regolamento preventivo di giurisdizione. E’

ammissibile? La Cassazione riteneva che finchè il giudice pronunciava una sentenza a

contenuto processuale, non potesse considerarsi che il giudice avesse deciso sul merito

30

della causa ai sensi dell’articolo 41. Con la conseguenza che un regolamento di

giurisdizione proposto dopo una sentenza di rito si considerava ammissibile.

La Cassazione ha però cambiato orientamento.

29.09.06

Il problema interpretativo che si pone con riferimento al regolamento preventivo

di giurisdizione, è rappresentato da come si debba intendere quel primo presupposto di

ammissibilità che compare nella norma, “finchè la causa non sia decisa nel merito”:

Quindi la prima interpretazione che potrebbe compiersi è quella che la giurisprudenza

abbracciava in passato, per cui il merito della causa va inteso nel senso rigoroso

dell’espressione. Cioè decisione di merito è quella che giudica totalmente o

parzialmente il merito della causa inteso come tutto ciò che attiene all’esistenza della

situazione sostanziale che viene fatta valere, con la conseguenza che quando il giudice

di primo grado decide non ciò che attiene all’esistenza del diritto sostanziale, ma ciò che

attiene all’esistenza o meno di un presupposto processuale, non si possa dire che il

giudice abbia già deciso il merito della causa. Quindi in linea di principio in tutti i casi

in cui il giudice di primo grado decide con sentenza sull’esistenza di uno o più

presupposti processuali, emettendo una decisione a contenuto meramente di rito, non

può considerarsi ancora di aver deciso nel merito della causa. In effetti, soprattutto la

giurisprudenza fino ad 8 o 9 anni fa, era orientata in questo senso, il merito era inteso

nel senso proprio, rigoroso.

Tuttavia da un po’ di tempo a questa parte la giurisprudenza della Cassazione ha

cambiato orientamento interpretativo, ponendo al massimo l’accento sul carattere

preventivo del regolamento di giurisdizione. Vale a dire, intendendo questo come

strumento che le parti possono utilizzare soltanto se il giudice di primo grado adito non

abbia ancora emesso una decisione qualsiasi. Ecco che l’articolo 41 non viene più inteso

come tutto ciò che attiene all’esistenza del diritto sostanziale fatto valere, ma come se

dicesse “decisione di qualsiasi contenuto”, tanto di rito quanto di merito.

Dunque dopo questo mutamento di interpretazione tanto nei casi in cui il giudice

abbia emesso una sentenza a contenuto processuale, tanto nei casi in cui abbia emesso

una sentenza di merito in senso proprio, la sentenza viene considerata di merito a sensi

dell’articolo 41. Quindi un regolamento di giurisdizione proposto dopo queste decisioni

non sarebbe più ammissibile.

Se il giudice con sentenza non definitiva dice che c’è la capacità d’essere parte

da parte dell’attore, questa è una sentenza che ai fini dell’articolo 41 la giurisprudenza

31

considera come una sentenza che decide il merito della causa e dunque preclude la

successiva proponibilità del regolamento di giurisdizione.

Gli argomenti per questo mutamento di questo orientamento sono di triplice ordine:

1- si fa leva sul carattere preventivo del regolamento di giurisdizione, concepito

come uno strumento che non ha carattere eliminatorio, e impone che non ci sia

una sentenza sulla causa. Il regolamento dovrebbe aiutare ad interpretare la

decisione della causa di merito.

2- Argomento che al momento non può essere chiaro, perchè fa leva su una

disposizione del codice che prevede un istituto che presenta numerosi punti di

contatto, pur essendo diverso, che è il regolamento di competenza. Anche qui la

giurisprudenza ritiene che il legislatore intenda latamente il merito della causa.

3- Ragione di opportunità, perchè il regolamento preventivo di giurisdizione si è

prestato in passato a notevoli abusi processuali ( interpretazione del prof. )

L’interpretazione restrittiva porta con sé un’ulteriore corollario interpretativo. Se si

muove dalla premessa ricostruttiva per cui l’art. 41 non è più proponibile dopo che il

giudice abbia emanato una decisione purchessia sulla causa, il passo successivo è

estendere la ratio anche ai provvedimenti preliminari all’emissione di sentenze di rito

ovvero di merito (provvedimenti cautelari, anticipatori del contenuto della futura

sentenza, oppure provvedimenti istruttori).

Tale passaggio non è stato compiuto dalla giurisprudenza di Cassazione. In questi

casi la Cassazione ritiene che il giudice non abbia ancora deciso sul merito della causa

ex art. 41, in quanto la decisione di merito può essere solo quella presa con sentenza,

che quindi vincola il giudice che l’ha emessa. I provvedimenti posti in essere dal

giudice di primo grado che non hanno forma di sentenze (perlopiù ordinanze) sono

provvedimenti che hanno “carattere interlocutorio”, sui quali il giudice può ritornare

nel corso del processo, confermandoli, modificandoli o addirittura revocandoli.

Oggetto del regolamento preventivo di giurisdizione

L’ambito di operatività del regolamento preventivo di giurisdizione si estende ad

alcune delimitate questioni di giurisdizione. La lettera dell’art. 41 rimanda all’art. 37

che contiene un’elencazione tassativa. Si tratta delle questioni relative alla giurisdizione

del giudice ordinario nei confronti della PA e dei giudici speciali ( in origine esisteva

anche un secondo comma che prevedeva il difetto di competenza del giudice italiano in

questioni infracomunitarie e internazionali ).

32

L’art. 41 c.p.c. è norma che risale al Codice di rito del 1940, e fa riferimento ad

un articolo che originariamente constava di due commi, di cui il secondo ora risulta

abrogato. Quindi il rinvio dell’art. 41 riguarda solo il c. 1 o anche le questioni contenute

nel c. 2? Nonostante l’intervenuta abrogazione del c. 2 le questioni comunitarie e

internazionali sono ancora deducibili per il regolamento preventivo di giurisdizione.

L’intervento abrogatore del legislatore del ’95 non intendeva eliminare tali questioni,

ma disciplinarle in modo diverso quanto al contenuto.

La dinamica procedimentale del regolamento di giurisdizione è contenuta negli

artt. 364 ss. che sono le norme dettate per il ricorso in Cassazione ( sul ricorso in

Cassazione ha inciso la novella del febbraio 2006 ).

Il regolamento preventivo di giurisdizione tuttavia non è uno strumento di

impugnazione, perché difetta di ciò che è elemento essenziale per aversi impugnazione,

( mezzi che l’ordinamento processuale mette a disposizione delle parti per ottenere

l’eliminazione di una sentenza ) cioè che il rimedio aggredisca una sentenza del giudice.

Per potersi avvalere del regolamento preventivo di giurisdizione non deve esserci una

sentenza; ex art. 41 a questo rimedio possono fare ricorso tanto l’attore, quanto il

convenuto.

Un ulteriore problema è dato dalla possibilità che sia pendente un processo in

primo grado con riferimento al quale, di fronte ad un giudice diverso, si apra un

subprocedimento che abbia ad oggetto la questione di giurisdizione. L’esigenza di

coordinamento dei due procedimenti di fronte al giudice di primo grado e di fronte alla

Cassazione (che si pronuncia a sezioni unite) è regolata nell’art. 367, novellato dalla

legge 353/1990.

Nella versione originaria dell’articolo, l’istanza di regolamento preventivo di

giurisdizione davanti alla Cassazione determinava sempre la sospensione del processo

pendente davanti al giudice di primo grado finché la Cassazione non si fosse

pronunciata.

Questa circostanza si prestava a manovre abusive; si impiantavano regolamenti

preventivi di giurisdizione palesemente infondati (da parte, soprattutto, del convenuto),

ottenendo una stasi del procedimento protratta per il tempo impiegato dalla Suprema

Corte per risolvere il regolamento (ad es. un notaio convenuto in giudizio dal proprio

locatore, che lo voleva sfrattare, solleva regolamento preventivo di giurisdizione perché,

essendo lui p.u., mancava giurisdizione del giudice civile). La Cassazione era

intervenuta in proposito con temperamenti, confluiti nella legge 353/1990. Secondo il

33

testo attuale, la sospensione non è più automatica, mentre il giudice di primo grado

dispone di un potere discrezionale.

Il giudice è chiamato a compiere una valutazione quanto a due presupposti

previsti nel testo riformato dell’art. 367 ( il termine tecnico per indicare questa

valutazione compiuta dal giudice è “delibazione”, mutuato dal linguaggio degli

internazionalisti ). Qualora il giudice di primo grado ritenga che l’istanza non sia

manifestamente infondata oppure manifestamente inammissibile (ad esempio perché il

giudice abbia già deciso del merito della causa) sospende il processo.

Qualora invece l’istanza venga ritenuta dal giudice infondata oppure

inammissibile, il processo non sarà sospeso, ma il procedimento di primo grado e quello

davanti alla cassazione proseguiranno ciascuno per la propria strada.

Ciò può condurre alla conseguenza (impossibile prima della riforma) che la

contestazione sulla giurisdizione, ritenuta infondata dal giudice di primo grado, sia

invece accolta dalla Cassazione ( caso verificatosi realmente entro dei procedimenti sui

Bond argentini, laddove il giudice aveva ritenuto infondato il regolamento preventivo di

giurisdizione dei convenuti e si era giunti fino alla sentenza di primo grado ).

La norma a cui si fa riferimento per coordinare questi due esiti decisori è

l’articolo 336 c. 2 c.p.c., norma a prima vista contrastante con quanto si afferma in

materia di regolamento preventivo di giurisdizione, in quanto contenuta nella parte

generale sulle impugnazioni civili (norma dettata per le impugnazioni in generale, in

realtà deve considerarsi espressione di un principio generale).

La norma di cui all’art. 332 c. 2 prevede un “effetto espansivo esterno della

riforma o cassazione della sentenza”, da a questa sentenza l’idoneità di eliminare tutti

gli altri provvedimenti emessi dal giudice di primo grado che trovano fondamento nella

sentenza che il giudice di appello ha rinnovato.

Ad esempio: A propone nei confronti di B domanda di condanna a risarcimento

del danno ex art. 2043 C.C., e B si difende eccependo prescrizione ed assenza di colpa.

Il giudice di primo grado consta quanto segue: allo stato degli atti l’eccezione di

prescrizione si presenta già matura per la decisione, mentre l’altra necessita di ulteriore

attività istruttoria. Il giudice può opzionalmente istruire anche quella che non è matura

per la decisione (ed una volta matura rimette tutto in discussione) oppure può mettere la

causa in decisione emettendo una sentenza non definitiva riguardo alla prima questione.

In questo caso il convenuto può decidere di fare immediatamente appello contro la

sentenza non definitiva. 34

Può succedere che nel tempo occorrente al giudice d’appello per decidere, il

giudice di primo grado abbia emesso sentenza sulla causa (sentenza definitiva), ad

esempio che condanni il convenuto. Nel caso la decisione del giudice d’appello sia di

segno opposto, il conflitto decisorio è deciso dall’art. 336 c. 2, per cui la sentenza

d’appello ha forza di travolgere tutti quei provvedimenti del giudice di secondo grado

che si fondano sulla sentenza riformata.

Ciò accade anche in caso di regolamento preventivo di giurisdizione respinto dal

giudice di primo grado. Se la Cassazione dice che sussiste, questa sentenza travolge

l’eventuale sentenza di merito emessa dal giudice di primo grado.

Rapporto fra regolamento preventivo di giurisdizione ed eccezione di

giurisdizione

L’eccezione è istituto che attiene al fatto che la parte interessata (convenuto) fa

valere davanti al giudice interessato la carenza di potestas judicandi.

Il regolamento preventivo di giurisdizione è invece strumento che si utilizza

investendo un giudice ad hoc (la suprema corte di Cassazione) per statuire con

decisione vincolante ( a differenza dell’eccezione, quanto la Suprema Corte di

Cassazione dice in riferimento a quel procedimento è vincolante la questione di

giurisdizione ). Dal punto di vista dell’oggetto i due istituti sono diversi.

04.10.06

Se uno vuole ottenere in tempi mediamente celeri una pronuncia che tolga di

mezzo i dubbi sulla sussistenza della giurisdizione, si tratterà di questioni per le quali è

possibile dedurre il regolamento di giurisdizione.

Aspetti procedimentali

Si tratta ora di trattare alcuni aspetti procedimentali di questo istituto, e poi di

dare una piccola precisazione su recentissimi orientamenti della giurisprudenza.

Abbiamo visto che il regolamento di giurisdizione è uno strumento che

determina all’interno della causa di merito l’insorgere di un incidente processuale:

l’apertura di un subprocedimento che ha per oggetto una ben individuata e specifica

questione ( la giurisdizione ) che viene risolta davanti ad un giudice diverso da quello di

35

primo grado ( la Corte di cassazione ). Occorre precisare un po’ meglio qual’è la

latitudine del richiamo che l’articolo 41 compie quanto al procedimento di regolamento

di giurisdizione.

Abbiamo visto che l’ultima parte del primo comma richiama come norme

disciplinanti dal punto di vista procedimentale le norme che il codice detta per il ricorso

in cassazione. Il problema interpretativo che ci si pone, è quello di delimitare in modo

esatto la latitudine di questo richiamo. Il richiamo dell’articolo 41 deve interpretarsi

come un richiamo compiuto in blocco, con la conseguenza che tutte le disposizioni

procedurali attinenti al ricorso in cassazione si applicando automaticamente anche al

procedimento del regolamento preventivo di giurisdizione, oppure è questo un richiamo

che va inteso in modo selettivo? Ci possono essere disposizioni procedimentali che si

applicano al ricorso in cassazione che però non si estendono al regolamento preventivo

di giurisdizione? Perchè il regolamento preventivo di giurisdizione non ha natura di

mezzo di impugnazione.

Il problema riguarda soprattutto l’applicazione in sede di regolamento

preventivo di giurisdizione di una particolare disposizione: l’articolo 372 cpc. Questo

articolo disciplina in modo molto rigoroso l’ambito di prove documentali che si possono

produrre davanti alla suprema corte di cassazione. Questo articolo pone un tendenziale

divieto di produzione di documenti per la prima volta davanti alla Corte di cassazione.

Sono pochissimi i documenti che si possono produrre per la prima volta davanti alla

Suprema Corte, questo perchè l’impugnazione davanti alla Corte è per antonomasia

un’impugnazione di pura legittimità. La Corte di cassazione non è di regola giudice

anche dei fatti in causa. Essendo solo un giudice di legittimità, non può compiere

un’istruttoria davanti a sé, non può leggersi prove documentali che non siano già state

prodotte, non può assumere testimoni ecc. Il quesito che si pone è il seguente: questa

norma va benissimo quando la Corte di cassazione è giudice di giurisdizione, ma

dovendo intendere questa norma richiamata anche quando regola la giurisdizione

( quando cioè non è un giudice di impugnazione ), quando spesso si fa una piccola

istruttoria documentale, quid iuris? Se si aplicasse l’articolo 372 la Corte dovrebbe dire

che la produzione documentale è vietata, quindi si tratta di documenti la cui produzione

non è ammissibile. Questo è ciò che la Corte ha per lungo tempo sostenuto, facendo

applicazione pedissequa anche per il regolamento preventivo di giurisdizione

dell’articolo 372. Con la conseguenza che se i documenti comprovanti la giurisdizione

non erano ancora stati prodotti davanti al giudice di primo grado, si trattava di

documenti non più producibili. Questo orientamento però è in via di superamento: la

36

Corte si è resa conto che la disposizione sul tendenziale divieto di produzione di prove

documentali in Cassazione non si armonizza con la questione della questione

pregiudiziale di giurisdizione. L’orientamento prevalente è quello per cui l’articolo 372

deve intendersi in via sistematica tagliato fuori dal richiamo compiuto dall’articolo 41.

Quindi è ammissibile la produzione di documenti comprovanti o meno l’esistenza della

giurisdizione. L’interpretazione precedente era lesiva di un fondamentale valore

costituzionale: il diritto alla difesa, e forse anche del diritto d’azione.

Questo però apre la porta ad un altro importante questito quanto alla prova

davanti alla Suprema Corte sull’esistenza o meno della giurisdizione controversa.

Secondo l’ultima giurisprudenza sono ammissibili le prove documentali.

Qui bisogna distinguere tra prove precostituite e prove costituende.

Prova: ogni elemento su cui il giudice può fondare il proprio convincimento

circa l’esistenza o l’inestistenza dei fatti rilevanti per la causa. Le prove hanno sempre

per oggetto i fatti rilevanti per la causa, non hanno mai per oggetto il diritto.

La prova precostituita è la prova che preesiste all’instaurazione del processo, è la prova

che ancora prima che il processo sia instaurato, è già integralmente, compiutamente

formata, tipico esempio è il documento ( dvd, disegno, fotografia ecc ). Per essere

aquisite nel processo queste prove necessitano di essere depositate all’inizio del

processo.

La prova costituenda può dirsi formata soltanto all’interno del processo, non preesiste al

processo. Può dirsi acquisita al processo soltanto mediante la predisposizione di una

specifica attività procedimentale, si pensi alla testimonianza. Qui occorre dapprima che

le parti facciano istanza al giudice, decucendo le domande che verranno poste e i nomi

dei teste che vogliono siano interrogati. Poi il giudice fissa una o più udienze in cui quei

testimoni saranno sentiti. Delle disposizioni viene redatto verbale dal cancelliere, dopo

di chè il verbale sarà sottoscritto dal teste e dal giudice. Solo dopo tutto questo la prova

sarà acquisita al processo.

Spesso quando viene in gioco la giurisdizione italiana, possono diventare

rilevanti non solo prove precostituite, ma anche prove costituende.

Il problema che si pone quando la Corte di cassazione è giudice del regolamento

di giurisdizione è il seguente: se la parte interessata pretende dimostrare l’esistenza o

l’inestistenza della giurisdizione con prove precostituite che sono prodotte per la prima

volta in cassazione, ciò è ritenuto dalla recente giurisprudenza maggioritaria

ammissibile, non operando il divieto dell’articolo 372; ma sono ammissibili anche per la

prima volta davanti alla Corte di cassazione prove costituende? Si pensi a questo caso:

37

A, ex moglie di B, ex marito molto benestante, pretende da lui il versamento di ulteriori

crediti alimentari e lo conviene in giudizio davanti a un tribunale di primo grado della

Repubblica. B si costituisce ed eccepisce il difetto di giurisdizione italiana, facendo

valere in particolare che egli dopo il divorzio da A non aveva più domicilio nel territorio

della Repubblica, ora il suo domicilio si trovava nel Principato di Monaco. A

controeccepisce che in realtà il trasferimento del domicilio è esclusivamente ai fini di

elusione fiscale, dice che in realtà ha conservato effettivamente il domicilio e la

residenza in Italia, essendo noto che si B ha domicilio nella città X. A propone

regolamento di giurisdizione, e nel farlo deduce che siano sentiti i testimoni Biano e

Nero che potranno esporre di aver visto e di vedere dopo il divorzio e fino alla data il

convenuto B vivere, intrattendere rapporti di affari, ecc. Il problema di diritto è il

seguente: è ammissibile questo per la prima volta in sede di Cassazione? Qui la parte

proponente il regolamento di giurisdizione, subordinava la prova dell’esistenza della

giurisdizione italiana all’ammissione di prove costituende. La Corte di cassazione dà

una risposta di compromesso, dice: “io per definizione non posso essere giudice di

istruttoria in senso rigoroso. Certo posso valutare le prove precostituite, ma non posso

diventare un giudice davanti al quale si articola addirittura la formazione della prova.

Quindi un’istanza che subordina l’esistenza della giurisdizione ad una prova

testimoniale la considero temporaneamente inammissibile”. Sarà il giudice di primo

grado a dover procedere all’amissione di queste prove testimoniali, dopodichè se le parti

lo vorranno potranno proporre un nuovo regolamento di giurisdizione. La ratio

decidendi è la seguente: quando la corte di cassazione è giudice del regolamento

preventivo di giurisdizione sono ammissibili per la prima volta produzioni documentali

davanti alla stessa, ma ancor oggi si considerano non ammissibili istanze istruttorie che

abbiano ad oggetto prove costituende. La Suprema corte è strutturalmente inidonea ad

organizzare e a strutturare davanti a sé un’attività istruttoria nel senso rigoroso del

termine. Può valutare prove già integralmente formate, ma non può concorrere a

formare essa medesima una prova che non è stata ancora acquisita al processo di primo

grado. SOSPENSIONE DEL PROCESSO

E’ un istituto che abbiamo già incontrato una prima volta quando ci siamo

soffermati sull’articolo 357 del cpc. In quell’occasione si disse che l’istituto della

sospensione era lo strumento attraverso il quale il legislatore viene incontro alle

38

esigenze di coordinamento procedimentale e decisorio dato dal fatto che pendano due

procedimenti, uno davanti al giudice di primo grado e l’altro davanti alla Corte di

cassazione per il regolamento di giurisdizione. In quella sede si ebbe l’occasione di dire

che la sospensione rappresenta un arresto del processo. Ora occorre inquadrare e

strutturare bene l’istituto.

Occorre inanzitutto dire che la sospensione viene tradizionalmente raggruppata

in una categoria di istituti e di eventi che vengono definiti come gli eventi anomali del

processo ( altri parlano di anomalie del processo, altri ancora di incidenti del processo ).

Gli eventi anomali del processo sono 3 istituti: accanto alla sospensione abbiamo

l’interruzione del processo e l’estinzione del processo.

Perchè la sospensione concreta un evento anomalo del processo? Perchè con la

sospensione il processo non conosce quello che è il suo esito naturale, fisiologico,

ovvero una sentenza tipica che accolga o respinga la domanda proposta. Questo perchè

l’effetto giuridico della sospensione è il seguente: quando il processo è sospeso, il

processo si arresta, questo vuol dire che il rapporto processuale è entrato in uno stato di

quiescenza. Il processo è pendente ma è quiescente, il processo è ibernato, non va

avanti. E’ un processo con riferimento al quale in linea di principio il giudice non adotta

provvedimenti e le parti non fanno attività processuale. Naturalmente questa situazione

di quiescenza del rapporto processuale è destinata ad evolversi in un senso o nell’altro.

Il processo sospeso o è un processo che riprenderà il suo cammino verso il suo esito

naturale, o è un processo che muore, si esaurisce lì, senza una sentenza che dica chi ha

ragione e chi ha torto.

Il codice conosce varie ipotesi di sospensione, che hanno l’una rispetto all’altra

presupposti diversi. Queste specie di sospensione sono fondamentalmente 3 grandi

categorie:

1. La sospensione necessaria, ex art. 295 cpc.

2. La sospensione discrezionale, ex art. 337, co 2 cpc

3. La sospensione impropria, tradizionalmente individuata ma non unanimamente

accolta, rappresentata da una serie di ipotesi.

Ve ne sarebbe una quarta, ma con riferimento a questa è bene intrattenersi dopo

avere visto le 3 fondamentali.

1. La sospensione necessaria . 39

La norma in gioco è l’articolo 295 cpc. Sospensione necessaria vuol dire che il

giudice, una volta verificati i presupposti che l’articolo 295 richiede per disporsi questa

sospensione, è obbligato a sospendere, non ha alcun potere discrezionale ( diversamente

da quanto visto con l’articolo 367, che attribuisce un seppur limitato spettro di

discrezionalità al giudice di primo grado ).

E’ questa una norma tra le più controverse quanto all’interpretazione in dottrina, ci

sono ben 14 interpretazioni diverse. Ci si limiterà ad esporre l’interpretazione

tradizionale, prevalentemente accolta in dottrina e in giurisprudenza. Secondo questa

interpretazione i presupposti per la sospensione necessaria si hanno quando davanti a

due giudici civili vengono, tra le stesse parti, proposte due cause nelle quali sono calati

rapporti diversi legati però l’uno rispetto all’altro da un nesso di pregiudizialità-

dipendenza. Nel senso che la decisione circa l’esistenza di uno di questi rapporti, quello

dipendente, dipende dalla decisione circa l’esistenza dell’altro, quello pregiudiziale o

pregiudicante. Due processi quindi distinti davanti a giudici diversi in cui siano calati tra

le stesse parti due diversi rapporti connessi per pregiudizialità dipendente. L’articolo

295 dice che il giudice del processo dipendente deve sospendere il processo pendente

davanti a sé.

L’esempio di scuola è il seguente: si pensi a due processi distinti, pendenti davanti a

due giudici diversi. Nel primo A chiede nei confronti di B e C l’accertamento del

proprio stato di figlio legittimo. Nel secondo, pendente davanti ad un altro giudice, A

chiede nei confronti di B e C la condanna agli alimenti. Diversi sono i rapporti dedotti

davanti ai giudici: rapporto di filiazione legittima e rapporti di alimenti, ma tra i due vi è

un nesso di pregiudizialità- dipendenza, nel senso che intanto A ha diritto a che B e C

gli corrispondano gli alimenti, in quanto A medesimo sia figlio legittimo di B e C.

Oppure, A conviene B chiedendo l’accertamento della nullità, e in subordine

l’annullamento, di un contratto di compravendita intercorso tra A e B.

Contemporaneamente B, con un altro processo davanti ad un altro giudice, chiede la

condanna di A all’adempimento di quel contratto di compravendita. Diverse sono le

cause azionate nei due processi: nel primo si discute sulla valida esistenza del rapporto

contrattuale. Intanto però B ha diritto al pagamento del prezzo, in quanto quel rapporto

sia validamente esistente. Tra le due cause vi è un rapporti di pregiudizialità, quindi il

giudice della causa di condanna all’adempimento del contratto, sospende il processo

pendente davanti a sé.

Ora le cose si complicano perchè il nostro sistema processuale dimostra di

conoscere non solo una sospensione necessaria da pregiudizialità civile, quando le due

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cause caratterizzate da un nesso di pregiudizialità-dipendenza pendono davanti a due

giudici civili, ma il nostro ordinamento conosce anche una pregiudizialità penale e una

pregiudizialità amministrativa. Può darsi che la decisione che il giudice civile deve dare

di una determinata causa dipenda dalla decisione di un’altra causa pregiudiziale,

decisione che deve essere emessa non da un giudice civile, ma da un giudice

amministrativo o penale.

Quella che crea di gran lunga più problemi è la sospensione necessaria del processo

civile per pregiudizilità penale. In effetti vi possono essere numerosi casi in cui la

decisione di una causa civile può dipendere da una decisione di un processo penale. Si

considerino le seguenti tre fattispecie, prima occorre rendere ragione del concetto di

pluriqualificazione giuridica, per cui un medesimo fatto materiale può essere

considerato dall’ordinamento giuridico dal punto di vista degli effetti in modo plurimo,

e così pluriqualificato. Se A cagiona la morte di B, l’unico fatto materiale omicidio è sul

piano giuridico doppiamente qualificato: nel cagionare la morte di B, A commette un

illecito penale ( ex art 575 cp ) ma commette altresì un illecito civile ( ex art 2043 cc ).

Vi sono poi altri fatti qualificati in modo addiritura triplice dal nostro ordinamento.

Si pensi ad una condotta di inquinamento ambientale. Ve ne sono che sono sanzionate

su tre piani diversi, costituendo esse un illecito penale, un illecito civile, ed addiritura un

illecito amministrativo.

Vi sono poi casi limiti in cui uno stesso comportamento configura da un lato un fatto

illecito, e dall’altro lato un’attività lecita. Si pensi a quest’ipotesi: A si impegna nei

confronti di B per un certo periodo di tempo a non alienare ad altri il proprio bene.

Dopo di che A viola il divieto di alienazione vende a C. Il contratto di compravendita

che A conclude con C è qualificato da un lato come inadempimento contrattuale

( illecito civile ), e quindi A sarà tenuto a risarcire i danni subiti da B. Ma il contratto di

compravendita intercorso con C è attto che il nostro ordinamento considera

perfettamente valido. Non si può opporre che tale acquisto è avvenuto in spregio del

divieto di alienazione.

La sospensione necessaria del processo per pregiudizialità penale o amministrativa

affonda quindi le proprie radici sulle ipotesi di pluriqualificazione giuridica. Si pensi

alle seguenti tre ipotesi, che occorre tenere molto ben presente perchè ad essere

andranno riannodate le diverse evoluzioni che il nostro sistema processuale ha concluso.

1- A cagiona la morte di B. Fatto pluriqualificato, concreta un illecito

penale e un illecito civile, fatto per il quale in astratto e in concreto può

darsi l’eventualità che si instaurino due processi: un processo penale

41

avente per oggetto l’omicidio, ed un processo civile avente ad oggetto il

diritto al risarcimento del danno per i prossimi congiunti della vittima.

Intanto i prossimi congiunti hanno diritto al risarcimento del danno

extracontrattuale, in quanto il convenuto sia effettivamente colpevole

dell’omicidio.

2- A conclude con B un contratto di compravendita. Dopo averlo concluso

A ritiene di essere stato dolosamente raggirato da B. A vuole ottenere

l’annullamento del contratto di compravendita per dolo, ma non solo,

avendo ottenuto un danno patrimoniale notevole e ritenendo di essere

stato dolosamente raggirato, fa partire nei confronti di B anche un

processo penale per truffa. Anche qui abbiamo una causa penale e una

causa civile. La causa penale che ha per oggetto il reato truffa ( art 640

cp ) e un processo civile relativo all’annullamento del contratto di

compravendita. Intanto da un punto di vista civilistico esiste la pretesa

all’annullamento del contratto di compravendita per dolo, in quanto

l’attore sia stato effettivamente raggirato ed ingannato dal convenuto. Il

processo penale è pregiudiziale rispetto al processo civile.

3- C’è una persona molto facoltosa che vuole lasciare testamento olografo,

e revoca un precedente testamento fatto per atto di notaio con cui

lasciava tutto ai suoi due cari nipotini. Con questo testamento, questa

persona che non ha prossimi congiunti, quindi legittimari, lascia tutto al

proprio infermiere. I nipotini sostengono che il nuovo testamento, che ha

revocato quello precedente, è un testamento che il beneficiato

dell’eredità ha falsificato. Partono anche qui due processi: un

procedimento penale nel quale il beneficiato è imputato del reato di falso,

e un processo civile nel quale i due nipotini chiedono da un lato

l’annullamento della scheda testamentaria ritenuta falsa, e l’accertamento

della revivescenza del vecchio testamento. Due processi diversi inerenti

allo stesso fatto, tra i quali sussite un nesso di pregiudizialità: intanto il

giudice annullerà la scheda testamentaria in quanto risulti che essa è stata

falsificata dal convenuto.

Tutte e tre queste ipotesi sono di pregiudizialità di un processo penale rispetto ad

una causa civile.

05.10.06 42

Il problema di diritto processuale è il seguente: nei tre casi formulati sarà tenuto

il giudice civile a sospendere ex articolo 295 cpc il processo davanti a sé pendente? Fino

al 1990 la risposta che sul piano della disciplina si dava era una risposta senz’altro

affermativa. Questo perchè l’articolo 292 cpc non nel testo attualmente in vigore ( che

risale a una novellazione della legge 353/1990 ) ma nel testo originario, prevedeva che

il giudice civile doveva necessariamente sospendere il processo ogni qualvolta ricorreva

l’ipotesi prevista dall’articolo 3 del codice di procedura penale. Quest’ultimo era

l’articolo 3 del vecchio codice di procedura penale, che è stato sostituito nel 1989 dal

nuovo codice di procedura penale Vassalli.

Il vecchio articolo 3 del codice di procedura penale, che era ispirato a tutta la

disciplina dei rapporti tra diritto penale e diritto civile, ma anche tra diritto penale e

diritto amministrativo, conteneva il principio della primazia della giurisdizione penale

rispetto alle altre giurisdizioni. Questo principio imponeva che ogniqualvolta,

nell’ambito di un processo civile o amministrativo, la decisione della causa che veniva

in gioco dipendesse dalla sussistenza di un fatto reato, in ordine al quale era stato

instaurato un procedimento penale, il giudizio civile o ammninstrativo dovessero

arrestarsi necessariamente fino a quando il processo penale non avesse compiuto il suo

corso. Tuttavia con l’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale nel 1989 il

panorama normativo è radicalmente mutato perchè il nuovo codice di pp non contiene

più una norma del tipo di quella contenuta nell’articolo 3 del vecchio codice di

procedura penale. Secondo una parte minoritaria della dottrina processuale penalistica,

in realtà il principio sarebbe in realtà reintrodotto ex art. 211 delle diposizioni di

attuazione del cpp, ma è una tesi assolutamente minoritaria, sorretta su argomenti

decisamente molto esili.

Quindi lo scenario appare radicalmente tramutato, non c’è più una norma

affermante la supremazia della giursidizione penale rispetto alle altre giurisdizioni.

Come disse qualche studioso all’indomani dell’entrata in vigore del codice di procedura

penale, il nuovo codice ha affermato un principio opposto rispetto a quello che

dominava in precedenza: non più il primato della giurisdizione penale rispetto alle altre

giurisdizioni, ma la sostanziale uguaglianza di tutte le giurisdizioni. La scomparsa

dell’articolo 3 del vecchio cpp ha reso obbligato un intervento riformatore anche

nell’articolo 295 cpc. Questo intervento riformatore è stato realizzato dalla legge

252/1990, alla quale si deve il testo dell’attuale articolo 295 cpc.

43

Dal nuovo testo dell’articolo 295 è stato tolto il richiamo all’articolo 3 del cpp. Il

quesito che questo mutamento di contesto normativo ha posto è il seguente: occorre

ritenere che a questo mutamento normativo faccia seguito oggi una diversa

configurazione del rapporto tra processo penale e processo civile quanto alla

sospensione necessaria ex art. 292 cpc? Vale a dire, in considerazione di questo radicale

mutamento di scenario normativo, è ancora corretto ritenere che ogni qualvolta venga in

gioco un processo penale che ha per oggetto un fatto reato rilevante per la decisione

della causa civile, il giudice di quest’ultima debba sempre necessariamente arrestare il

processo ex art. 292 cpc? L’opinione prevalente, che però non è incontroversa, sia in

dottrina che in giurisprudenza ritiene che a questo mutamento di scenario corrisponda

un diverso inquadramento dei rapporti tra giudizio penale e giudizio civile quanto alla

sospensione necessaria di quest’ultimo. Il nuovo cpp, oltre a non contenere più una

norma-principio come quella che era racchiusa nel vecchio articolo 3 del codice Rocco,

contiene una disposizione ritenuta assai significativa per questa nuova ricostruzione dei

rapporti tra processo penale e processo civile. E’ la disposizione contenuta nel comma 3

dell’art 75 dell’attuale cpp. Con questa disposizione il legislatore processuale penale

prevede che il processo civile si sospenda in ragione di pregiudizialità penale soltanto in

due ipotesi:

- Il processo civile deve essere sospeso quando la parte danneggiata prima ha

esercitato l’azione civile nel processo penale ( si costituisce parte civile nel processo

penale ), dopo però averlo fatto ha abbandonato l’azione civile esercitata nel

processo penale, instaurando un’autonoma e separata causa davanti a un giudice

civile. In questo caso l’art. 75 co 3 del cpp prevede che il giudice civile sospenda il

processo davanti a sé pendente ( quando da un fatto deriva non soltanto un illecito

penale ma anche un illecito civile, il nostro legislatore consente alla parte

danneggiata dal reato di scegliere, o di inserire l’azione civile di danni o di

restituzione all’interno del processo penale, oppure di impiantare un’autonoma

causa civile davanti ad un giudice civile.. Sarà il giudice penale a dovere giudicare

dell’azione civile risarcitoria. Quando la parte inserisce l’azione civile nel processo

penale, si dice che si è costituita parte civile nel processo penale ).

- Il comma 3 dell’art. 75 prevede che il giudice civile sospenda il proprio processo

nell’ipotesi in cui la causa civile parte ( e quindi l’azione civile per il risarcimento

del danno e per le restituzioni viene esercitata ) nel momento in cui il processo

penale sul fatto reato è già pervenuto ad una sentenza penale di primo grado. Quindi

44

qui la causa civile è stata impiantata dopo che si è concluso il primo grado in sede

penale sul fatto reato.

Dal dato sistematico non c’è più una norma come l’articolo 3, dall’altro l’articolo 75

co 3 restringe espressamente la sospensione necessaria per pregiudizialità penale nel

processo civile a due ipotesi. L’opinione prevalente trae da questo due conseguenze:

a) Oggi la sospensione necessaria del processo civile per pregiudizialità penale può

operare soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge. L’intenzione del

legislatore nel dettare una norma come l’art. 75 co 3 appare evidente nel senso di

volver dire che per sospendere un processo civile per pregiudizialità penale ci

vuole una espressa norma.

b) L’articolo 75 co 3 cpp fa riferimento a ipotesi di sospensione necessaria del

processo civile con esclusivo riguardo a azioni civili di risarcimento del danno o

comunque restitutorie, derivanti dal fatto reato. E dunque un problema di

sospensione necessaria della causa civile per pregiudizilità penale potrebbe porsi

solamente quando davanti al giudice civile è fatto valere un diritto risarcitorio o

restitutorio derivante dal fatto reato. Prendiamo il primo caso: delitto di

omicidio, da cui deriva senz’altro un’azione civile risarcitoria. Se ad esempio

l’azione civile è fatto partire dopo che il processo penale ha dato a una sentenza

di primo grado, indubbiamente questa è un’ipotesi di sospensione necessaria del

processo civile. Presupposto per l’applicazione dell’articolo 75 co 3 è che la

causa civile dedotta sia risarcitoria o restitutoria. Prendiamo la seconda ipotesi:

processo penale per truffa e processo civile in cui sia richiesta soltanto

l’annullamento del contratto concluso dal soggetto truffato. Questa è

sicuramente un’azione civile derivante dal reato truffa, ma non è un’azione

civile risarcitoria o restitutoria. E’ una pretesa positiva, diretta ad ottenere una

sentenza che estingua un rapporto giuridico. Secondo l’opinione prevalente in

quest’ipotesi non si porrebbe nemmeno in astratto un problema di sospensione

necessaria della causa civile, nella quale non è dedotto una pretesa risarcitoria o

restitutoria, ma un diritto potestativo ( diritto cioè a che un certo rapporto venga

tolto di mezzo ). Pensiamo alla terza fattispecie, processo penale di falso e

processo civile avente ad oggetto l’accertamento della nullità della scheda

testamentaria. Qui l’azione civile derivante dal fatto reato non è un’azione civile

risarcitoria o restitutoria, non si chiede la condanna al risarcimento del danno o

alla restituzione di debiti, si chiede in via principale l’accertamento della nullità

di un atto. Secondo l’opinione prevalente anche in questo caso si dovrebbe

45

escludere qualsiasi possibilità di sospensione necessaria della causa civile per

pregiudizialità penale.

Lo scenario normativo risulta dunque alquanto mutato rispetto al panorama

normativo contrassegnato dal vecchio articolo 3 cpp. Secondo l’opinione prevalente il

giudice civile sospende solo in casi previsti dalla legge, e purchè la causa civile riguardi

un diritto risarcitorio o restitutorio. Nei casi rimanenti si potrebbe pensare però che i due

processi arrivino a soluzioni contraddittorie l’una rispetto all’altra. Gli articoli 653 e ss

cpp si occupano proprio di questo e lo si vedrà bene a procedura penale.

Tuttavia, eventualmente il giudice civile potrà tenere conto di quello che sarà

emerso nel processo penale, anche se si tratta di due processi diversi. Questo non lede la

presunzione di non colpevolezza, che vale solo per il processo penale. La questione

controversa è qual’è il dato normativo e in che misura il giudice civile potrà servirsi di

quanto emerso in sede penale. Questo si tratterà meglio quando si tratterà bene la

distinzione tra prova ed argomento di prova.

Così com’è configurabile una sospensione per pregiudizialità civile e pregiudizialità

penale, è configurabile anche una sospensione per pregiudizialità amministrativa. E’

quest’ultima però una sospensione che ha un ambito di operatività alquanto circoscritto

perchè per pensare ad una applicazione dell’articolo 295 cpc nei rapporti tra giudice

amministrativo e giudice civile ordinario bisogna pensare a due cause tra le stesse parti

aventi ad oggetto due diritti soggettivi collegati da un nesso di pregiudizialità-

dipendenza. Ciò fa sì che l’articolo 295 abbia qui un’operatività scarsa perchè il giudice

amministrativo di regola non è giudice di diritti soggettivi, ma giudice di interessi

legittimi. E’ un giudice davanti al quale vengono calate posizioni giuridiche soggettive

strutturalmente diverse da quelle che vengono calate davanti al giudice civile, e dunque

una eventualità di sospensione necessaria di un processo civile per un processo

amministrativo pregiudiziale è pensabile solo in quelle ipotesi in cui il giudice

amministrativo possa e debba giudicare non soltanto di interessi legittimi ma anche di

interessi soggettivi, sono le ipotesi di giurisdizione esclusiva.

Di fronte al provvedimento con cui il giudice civile sospenda ex art. 295 il processo

davanti a sé pendente per pregiudizialità civile, penale o amministrativa. La parte che si

lamenti che questo provvedimento è stato adottato in assenza dei presupposti previsti

dalla legge, ha qualche rimedio? E’ il regolamento di competenza.

Fino a quando dura la sospensione del processo? Per quanto si protrae? Il processo

quiescente non lo è all’infinito, è uno stato destinato o a vedersi risolto oppure a morire

46

senza una sentenza. La sospensione dura fino a quando è passata in giudicato, quindi

non è più impugnabile, la sentenza che ha deciso la causa pregiudiziale, questo perchè

viene meno la ragione che aveva fatto determinare la quiesenza del rapporto processuale

dipendente, che può quindi riprendere il suo corso. Ma in un sistema processuale

ispirato dal principio della domanda e dal principio dell’impulso di parte, il processo

sulla causa dipendente sospeso, una volta che la causa pregiudiziale passa in giudicato,

non è che prenda automaticamente il suo corso! Affinchè il processo sospeso riprenda il

suo corso occorre uno specifico atto d’impulso di parte. Questo atto non è un atto con

cui si inizia ex novo, è un atto d’impulso con cui si da rinnovato vigore ad un processo

pendente, ed è chiamato atto di riassunzione del processo. Il processo ripartirà da dove

si è arrestato. Viceversa, se nessuna delle parti, una volta cessata la causa di

sospensione, riassume il processo entro un certo termine ( che varia ) il nostro

legislatore interpreta questa condotta come una chiara manifestazione di disinteresse a

che la causa dipendente continui. Quindi, la causa dipendente sospesa non riassunta in

termine si estingue, senza che la causa sia arrivata ad una sentenza. Si ha quindi

l’evento dell’estinzione del processo, tutto finisce lì senza che si abbia sentenza.

2. La sospensione discrezionale

L’art 337 cpc prevede due norme, l’una molto diversa dall’altra: il primo comma

tratta della sospensione per esecuzione della sentenza impugnata, il secondo comma

parla invece, come dice la rubrica, della sospensione del processo. Anche questa è una

disposizione che è stata oggetto di interpretazioni molti discordi, Consolo quando ne

parla fa riferimento anche all’interpretazione che di essa ha dato Liebmann, che è uno

dei grandissimi giuristi del nostro tempo.

Adesso dobbiamo concentrarci su quella che è l’interpretazione prevalente del

comma 2, che non è quella che Liebmann ha dato.

Vi è una sentenza già passata in giudicato e quindi non più impugnabile ( ecco

perchè il legislatore parla di “autorità”, parla di sentenza passata in giudicato formale )

la cui autorità viene invocata in un altro processo in cui è dedotta una causa dipendente

da quella passata in giudicato. Si pensi ad una sentenza che accerta che A è figlio

legittimo di B e C. Questa sentenza passa in giudicato formale. Dopo A instaura un

processo contro B e C facendo valere contro loro il proprio diritto agli alimenti, diritto

che dipende dal suo stato di figlio legittimo ed invoca davanti a questo secondo giudice

47

la sentenza passata in giudicato del precedente processo che accerta che A è figlio

legittimo di B e C.

06.10.06

Questa sentenza passata in giudicato che accerta che A è figlio legittimo di B e

C, viene da B e C impugnata. Viene impugnata con una di quelle impugnazioni che

solitamente gli interpreti qualificano come straordinarie.

Nel nostro sistema processuale vi è un distinzione fondamentale tra

impugnazioni ordinarie e impugnazioni straordinarie. Le prime sono previste

dall’articolo 324 de cpc, queste fino a quando si possono proporre o quando sono

concretamente proposte impediscono che la sentenza che con esse si impugna passi in

giudicato. Sono elencate nell’articolo 324: il regolamento di competenza, l’appello, il

ricorso in cassazione e infine la revocazione. Accanto alle impugnazioni ordinarie vi

sono quelle straordinarie, mezzi di impugnazione che attaccano sentenze già passate in

giudicato formale. Naturalmente sono impugnazioni proponibili in casi assolutamente

patologici perchè si dà alla parte di infrangere la certezza del giudicato. Tipica

impugnazione straordinaria è la revocazione per i casi previsti dai numeri 1, 2, 3 e 6

dell’articolo 395.

Contro quella sentenza passata in giudicato quindi, tornando al discorso, B e C

propongono un’impugnazione straordinaria. Nel processo pendente davanti al giudice di

primo grado in cui A fa valere il diritto agli alimenti invocando alla base di questo

diritto una sentenza passata in giudicato contro la quale a sua volta pende una sentenza

di impugnazione straordinaria, il giudice del processo dipendente ha ex art. 337 co 2

un’opzione: o decide di sospendere il processo fino a quando non sarà a sua volta

passata in giudicato la sentenza che decide sull’impugnazione straordinaria, oppure può

decidere di andare avanti ( ecco perchè sospensione discrezionale ). In quest’ultimo

caso il giudice è tenuto ad uniformarsi al precedente giudicato, deve procedere come se

A fosse figlio legittimo di B e C. Quando in concreto il giudice del processo dipendente

sceglierà l’una o l’altra alternativa? Il più delle volte la decisione dipenderà da quello

che secondo il giudice del processo dipendente è il fumus dell’impugnazione

straodinaria proposta contro il giudicato. Se questa gli appare seriamente proposta,

allora il giudice deve sospendere il processo. Se invece questa gli apparirà

assolutamente pretestuosa, manifestamente infondata o manifestamente inammissibile

allora il giudice del processo dipendente potrà decidere di andare avanti.

Questa è la fattispecie prevista dall’articolo 337 co 2.

48

Questa sospensione ha un ambito di applicatività alquanto peculiare, ha luogo

quando sia calata tra le parti una situazione sostanziale dipendente da un’altra accertata

da una sentenza passata in giudicato formale, ove contro questa sentenza avvenga un

giudizio di impugnazione straordinaria.

3. La sospensione impropria

La sospensione impropria è in realtà caratterizzata da tutta una serie di specifiche

ipotesi di sospensione, previste non solo nel cpc, ma anche in altre leggi speciali. Perchè

sospensione impropria? Perchè secondo la dottrina tradizionale che accoglie questa

formula, in realtà, la sospensione del processo è innescata dall’esigenza di risolvere

mediante uno specifico incidentale subprocedimento, che si svolge davanti ad un

giudice diverso da quello adito, una o più determinate posizioni indispensabili per

decidere la causa. In queste ipotesi il processo è sì sospeso, ma in ragione della

necessità di aprire uno specifico subprocedimento ad hoc davanti ad un altro giudice,

volto a risolvere una particolare questione. E’ quindi uno procedimento che per certi

versi continua davanti ad un altro giudice che deve risolvere una specifica questione

interna al processo. Si ha sempre sospensione impropria quando la questione per la

soluzione della quale il legislatore prevede un meccanismo subprocedimentale da

azionarsi davanti ad un altro giudice, quando questa questione insorga davanti ad un

processo già partito.

Si pensi ad un modo di sospensione già incontrato, ex art. 367 cpc in tema di

regolamento preventivo di giurisdizione. Parte una causa di primo grado, si disputa sulla

giurisdizione del giudice adito, una delle parti propone regolamento di giurisdizione

affinchè un giudice ad hoc, il giudice di cassazione, risolva una ben specifica questione,

circa alla giurisdizione, relativa alla causa di primo grado. E’ come se il processo in

realtà, pur essendo sospeso, continuasse relativamente ad una sua specifica questione

davanti ad un altro giudice.

Ancora, si pensi a questa ipotesi del diritto costituzionale, la cosidetta sospensione

del processo per pregiudizialità costituzionale. Da cosa è caratterizzata questa

sospensione? Quando davanti ad un giudice insorge una questione, se il giudice adito

ritiene la questione rilevante e non manifestamente infondata, la rimette alla Corte

costituzionale, e quindi sospende il processo davanti a sé pendente, in attesa che la

Corte costituzionale accerti se quella norma è o meno costituzionalmente legittima.

49

Oppure, la sospensione per pregiudizialità comunitaria prevista dall’articolo 234 del

nuovo trattato della CE. Questo trattato prevede che ove davanti alle giurisdizioni

superiori insorga una questione interpretativa su una norma di fonte comunitaria, il

giudice dello stato membro deve sospendere il processo davanti a sé pendente e differire

la questione alla Corte di giustizia delle Comunità europee. Anche questa è un’ipotesi di

sospensione impropria, secondo chi accoglie questa categoria.

Altra ipotesi di sospensione impropria la incontriamo quando nel corso di un

processo è proposto quel particolare rimedio che la nostra legge processuale chiama

querela di falso ( attenzione su questo punto che spesso agli studenti in sede d’esame

sfugge!! ). Per capire bene cos’è il remedio della querela di falso, occorre porre una

distinzione rilevante in campo di diritto probatorio, che è quella tra prova libera e prova

legale. Perchè la querela di falso è remedio che inerisce strutturalmente a questa

definizione. Questa distinzione riposa quanto a dato normativo sul primo comma

dell’articolo 116 cpc, che impone che il giudice deve valutare le prove secondo il suo

prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il legislatore sembra

volerci dire che in campo di prove la regola è la libera valutazione del giudice della

stessa. Questo vuol dire che di regola, se il legislatore non dice qualcosa di diverso, il

giudice nel valutare i risultanze della prova ( attenzione che la distinzione tra principio

di libero convincimento e principio delle prove legali verte sul risultante del

procedimento istruttorio ) procede secondo il suo prudente apprezzamento. Nel valutare

ciò che dicono i testimoni, ciò che risulta da un documento, ciò che emerge da una

consulenza tecnica, il giudice dispone di libero apprezzamento. Non è tenuto a prendere

per oro colato ciò che risulta dal singolo mezzo istruttorio. Può ritenere credibile o non

credibile ciò che risulta dal mezzo istruttorio acquisito al processo. Nel fare questo deve

anzitutto dare adeguatamente conto nella motivazione della sentenza. Valutare le prove

secondo il proprio apprezzamento non vuol dire valutare secondo il proprio arbitrio, ma

valutare secondo regole di buon senso, di logica. Si pensi al seguente esempio: vi è un

fatto illecito e vi sono due testimoni che danno versioni contraddittorie del fatto. Uno

dice che l’incidente è stato causato da una manovra colposa del convenuto il quale ha

invaso la corsia di marcia del danneggiato. Un altro testimone dice che in realtà

l’incidente è stato causato da una terza macchina che ha costretto il convenuto ad una

manovra che l’ha portato ad invadere la corsia opposta. Il primo testimone era a 30

metri dal fatto, l’altro invece a un centinaio di metri. Il giudice può dire nella sua

motivazione che proprio perchè l’esperienza insegna che chi si trova nell’immediata

vicinanza di un fatto ne ha una percezione migliore rispetto a chi si trova ad una

50

distanza maggiore, ritiene maggiormente credibile ciò che dice il testimone che era più

vicino. Questa è la prova libera, l’eccezione alla prova libera è la prova legale. Solo che

le eccezioni riguardano molte ipotesi. Se una regola prevede tante eccezioni viene il

dubbio su quale sia la regola.

Prova legale si ha quando, diversamente da quanto avviene nella prova libera, il

giudice è vincolato nel valutare le risultanze di un certo metodo istruttorio. Quando una

prova è definita come legale, il giudice non ha margini di discrezionalità, la valutazione

circa l’attendibilità circa la risultanza del metodo istruttorio è già stata predeterminata a

monte dal legislatore. Sono decisamente numerosi i mezzi di prova che hanno efficacia

di prova legale. Un esempio è la confessione, oppure anche il giuramento. Nell’ambito

della prova documentale l’atto pubblico e anche la scrittura privata autenticata, sono

mezzi di prova che hanno efficacia di prova legale, quindi con riferimento a questi il

giudice ha in ordine all’attendibilità degli stessi le mani legate.

Qui però occorre compiere alcune precisazioni importantissime, fermandoci soprattutto

sulla nozione di atto pubblico.

N.B: la disciplina delle prove è una disciplina che è stata posta per quanto riguarda

il suo aspetto statico, strutturale, nel codice civile; per quanto riguarda il suo aspetto

dinamico nel codice di procedura civile, tanto da far sorgere dispute sulla natura delle

norme che disciplinano le prove, che per alcuni sarebbero di natura sostanziale, per altri

di diritto processuale.

La nozione di atto pubblico è contenuta nell’articolo 2699 cc. La norma ci dà

un’indicazione molto importante: perchè ci sia atto pubblico è necessario che colui che

lo erige sia non solo un pubblico ufficiale, ma un pubblico ufficiale cui l’ordinamento

attribuisca il potere di dare agli atti pubblica fede. Non sono moltissimi i pubblici

ufficiali che nel nostro sistema hanno questo potere! Sono i notai, il sindaco, il

segretario comunale, l’avvocato difensore ( quest’ultimo, quando il proprio cliente

rilascia la procura a difenderlo, firma in calce la procura. L’avvocato autentica la firma

del cliente, nel farlo assume la qualifica di pubblico ufficiale con il potere di dare agli

atti pubblica fede ).

L’atto pubblico, ci dice l’articolo 2700 cc, ha efficacia di prova legale. Non

bisogna incorrere nell’errore gravissimo di ritenere che l’atto pubblico abbia efficacia di

prova legale e così vincoli il giudice a ritenerlo attendibile in tutta la sua integralità, in

ogni sua parte. Non è così, perchè qui occorre fare una distinzione che l’articolo 2700 cc

traccia con molta chiarezza: una distinzione tra l’estrinseco da un lato e l’intrinseco

dall’altro, con riguardo al contenuto di un atto pubblico. Quando l’articolo ci dice che

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un documento fa piena prova fino a querela di falso, vuol dire che quell’atto, nella parte

in cui ha efficacia di prova legale, è un atto che vincola il giudice ed è un atto che se la

parte contro la quale quell’atto è diretto ritiene che sia falso, ebbene questa parte ha un

rimedio necessario: quello di proporre contro quell’atto pubblico querela di falso. La

querela di falso è quel rimedio che il nostro ordinamento impone per togliere di mezzo

l’efficacia di prova legale di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata. Che

cos’è che ha efficacia di prova legale nell’atto pubblico? Quanto alla circostanza che chi

l’abbia redatto sia il notaio Tizio, l’avvocato Sempronio ecc. Quindi se si sostiene che il

pubblico ufficiale che ha redatto l’atto non l’abbia fatto bisogna proporre querela di

falso. Se A e B si recano da un notaio per stipulare un contratto di compravendita per

atto pubblico. Il notaio, dopo aver verificato l’identità delle parti, accerta nel suo atto

che A dichiara di vendere per 100 a B, il quale dichiara di acquistare. La parte di atto

pubblico coperta di prova legale è che in quel giorno, certe parti hanno fatto davanti al

notaio certe dichiarazioni.

Ciò che elenca l’articolo 2700 nel codice civile è la parte dell’atto pubblico

coperta di efficacia legale, e questa parte è detta l’estrinseco dell’atto. Quella parte

dell’atto pubblico che non è coperta da prova legale è il cosiddetto intrinseco. L’atto

pubblico non ha prova legale circa la sostanziale veridicità delle dichiarazioni, delle

affermazioni che vengono compiute davanti al pubblico ufficiale. Si pensi al contratto di

compravendita tra A e B. Indubbiamente tale atto ha efficacia di prova legale nella parte

in cui il notaio dice che A dichiara di acquistare per 100 e B dichiara di comperare per

100. Se B dicesse che aveva dichiarato di acquistare per 50, in questo caso tocchiamo

l’estrinseco dell’atto pubblico. Invece si tocca l’intrinseco in questa eventualità: un terzo

dice che le parti A e B hanno simulato il contratto di compravendita, in realtà la reale

volontà delle parti era di simulare la compravendita. A è sempre il proprietario, B non

ha acquistato nulla, il tutto è stato fatto per togliere dal patrimonio di A beni di cui io, il

terzo, sono creditore. Il terzo non contesta l’estrinseco dell’atto pubblico! Contesta

invece la veridicità giuridica di quelle dichiarazioni, facendo valere che quelle

dichiarazioni non sono state compiute con la volontà di obbligarsi. Si contesta quindi la

veridicità intrinseca. Per fare questo il terzo non deve mica fare querela di falso, gli

basterà portare altre prove per dimostrare che quell’atto di compravendita è simulato.

Così anche se una delle due parti che hanno posto in essere il contratto invochi la

simulazione del contratto, toccandosi la parte intrinseca del contenuto dell’atto

pubblico, non c’è bisogno di fare querela di falso.

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Quindi: l’atto pubblico è prova legale limitatamente all’estrinseco. Quanto alla

sostanziale veridicità di quelle dichiarazioni l’atto pubblico ha efficacia di prova libera.

Il rimedio che il legislatore prevede in favore di chi voglia contestare l’estrinseco

dell’atto pubblico è specifico, è la querela di falso.

Vediamo ora l’altra prova documentale che ha efficacia di prova legale, ovvero la

scrittura privata, con riferimento alla quale si presenta un problema che non si presenta

con l’atto pubblico. Il problema fondamentale che si pone nella scrittura privata è di

individuare un criterio che permetta con una certa sicurezza di ricondurre una certa

scrittura privata al suo autore. Nel nostro sistema il criterio principe che consente di

riannodare la scrittura privata al suo autore materiale è la sottoscrizione. E’

fondamentale prevedere dei meccanismi che garantiscano nel modo maggiormente certo

possibile la genuinità di quella sottoscrizione. Questi meccanismo sono previsti dagli

articolo 2703 ss del cpc. Uno di questi meccanismi è l’autenticazione della

sottoscrizione, ovvero la circostanza che il soggetto che ha fatto quella dichiarazione la

firmi davanti ad un pubblico ufficiale autorizzato a dare pubblica fede agli atti, il quale

attesta accanto alla sottoscrizione che il soggetto corrispondente all’dentità della

sottoscrizione ha firmato in sua presenza l’atto. La scrittura privata autenticata è una

prova documentale che ha anch’essa efficacia di prova legale, ma solo riguardo ad un

limitato segmento, previsto dall’articolo 2702 del codice civile. La scrittura legale

autenticata non ha efficacia di prova legale, ancora una volta, quando all’intrinseca

veridicità di quella scrittura.

Quando l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata vengono contestati per

quanto riguarda il segmento coperto dalla prova legale, non c’è altra via che proporre

querela di falso, per la quale il legislatore prevede sempre la competenza per materia del

Tribunale. La querela di falso è un rimedio che si deve esperire per scomunicare

l’efficacia di prova legale dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. Occore

distinguere ancora tra querela di falso incidentale, e querela di falso principale. La

prima, che è di norma la tipologia di querela di falso più diffusa, è quella che insorge

all’interno di un processo nel quale la prova documentale della cui veridicità di tratta è

rilevante per la decisione della causa. E’ incidentale perchè si innesta all’interno di un

processo già pendente, per decidere il quale quella prova è rilevante. Si pensi a questo

esempio: atto di compravendita per atto pubblico con cui A dichiara di vendere per 100

a B che accetta di acquistare. A chiede la condanna di B per pagamento, ma B si

costituisce in giudizio dicendo che non ha mai concluso quel contratto di

compravendita, dicendo che quel giorno si trovava a migliaia di chilometri di distanza.

53

B deve proporre querela di falso, è incidentale perchè sorge all’interno di un processo in

cui si fa valere un certo diritto soggettivo. La querela di falso incidentale presenta una

ulteriore peculiarità procedimentale: quando la controparte nei cui confronti si è

prodotto un atto pubblico o una scrittura privata autenticata contesta l’estrinseco di

quella prova documentale, e quindi manifesta la volontà di proporre querela di falso in

via incidentale, il giudice del processo deve porre in essere un avvertimento importante.

Deve fare quello che il nostro legislatore processuale chiama il cosiddetto interpello,

vale a dire, di fronte alla manifestazione di volontà della parte di proporre querela di

falso, il giudice deve interpellare la parte che quell’atto a prodotto e chiedere alla stessa

se di fronte alla volontà dell’avversario di proporre querela di falso essa intenda

comunque avvalersi di quell’atto. Se sì, si darà corso alla querela di falso incidentale. Se

invece la parte interpellata dice che non intende avvalersi di quella prova documentale

allora non darà corso alla querela di falso incidentale. Questo documento rimarrà fuori

dal campo su cui il giudice può formare il proprio convincimento.

11.10.06

Per la querela di falso è competente per materia il tribunale. Quindi cosa succede

se il giudice davanti al quale sorge la querela di falso è diverso da quello competente? Si

pensi all’ipotesi in cui la querela di falso venga proposta quando la causa principale si

trova in grado d’appello. La corte d’appello dovrà ex art. 355 cpc sospendere il processo

pendente davanti a sé, quindi si deve continuare la causa di falso davanti al Tribunale in

primo grado. Fino a quando il giudizio di falso non dia luogo ad una sentenza passata in

giudicato formale, la causa principale sarà sospesa.

La sospensione della causa principale in ragione della circostanza che un altro

giudice deve decidere sulla querela di falso è una sospensione che la dottrina include

nella sospensione impropria, perchè anche qui il processo si sospende in ragione

dell’insorgere di una specifica questione che prevede un apposito subprocedimento da

svolgersi davanti ad un giudice diverso da quello in cui è radicata la causa principale.

Quindi vediamo com’è ampia la categoria della sospensione impropria, finisce per

ricomprendere tutta una serie di ipotesi che sono tutte accomunate dall’elemento per cui

un certo rapporto processuale necessiti di risolvere con un apposito subprocedimento

una specifica questione, ma da un giudice diverso da quello della causa principale, e ne

determina la sospensione.

4- La sospensione facoltativa 54

La giurisprudenza, ferocemente criticata dalla prevalente dottrina, ammetteva,

accanto alle tre categorie di sospensione ammesse dal legislatore, un quarto tipo di

sospensione. Questa sospensione è nota con il nomen di “sospensione facoltativa”, che è

radicalmente diversa dalla sospensione discrezionale. Questo è un potere che la

giurisprudenza prevalente riconosceva al giudice e ammetteva che lo esercitasse quando

venivano in considerazione ipotesi le quali non rientravano in una fattispecie tipica di

sospensione legislativamente prevista. Il giudice ravvisava tuttavia a vario titolo motivi

di opportunità, dettati soprattutto da esigenze di coordinamento decisorio fra il giudizio

pendente davanti a sé e quello pendente davanti ad altro giudice, per sospendere il

giudizio davanti a sé.

Era questo un potere di sospensione che finiva nella sostanza per essere

attribuito sicuramente senza controlli al potere discrezionale del giudice. Facciamo il

seguente esempio: causa tra due proprietari confinanti A e B che verte sul mancato

rispetto delle distanze legali dell’edificazione. A deduce che B nell’edificare ha violato i

divieti. Nel frattempo A aveva impugnato anche il provvedimento che B aveva ottenuto

dal comune ritenendo quella concessione illegittima, e l’ha impugnata davanti al giudice

amministrativo. E’ un po’ difficile spingersi a dire che tra giudizio amministrativo sulla

invalidità della decisione amministrativa e giudizio civile sul mancato rispetto delle

distanze vi sia pregiudizialità nel senso proprio del termine. Ma da un lato le esigenze di

coordinamento decisorio e dall’altro esigenze di economia processuale, spingevano il

giudice a sospendere facoltativamente il processo. Nel nostro sistema ci due principi che

sorreggono la previsione di varianti: uno dell’economia dell’attività processuale e l’altro

di evitare se possibile il conflitto fra decisioni. Questi erano i principi fondamentali che

secondo la giurisprudenza prevalente consentivano di fondare questo potere di

sospensione facoltativo. Ma c’è stato un mutamento della Cassazione rispetto al quale i

giudici di merito sono tutt’ora insensibili. Vi si ricorreva ancora spesso nell’ipotesi di

rapporto tra processo penale e processo civile, vi erano giudici di merito i quali

affermavano che ai sensi del nuovo art. 295 non era possibile per loro sospendere il

processo, e tuttavia, proprio perchè è opportuno coordinare l’esito dei giudizi,

arrestavano la causa civile. Quindi se non c’era più una pregiudizialità penale ai sensi

dell’art. 295 si arrivava allo stesso esito usando la sospensione facoltativa. Fino al 2003

la giurisprudenza prevalente della Cassazione ammetteva in capo ai giudici di merito

questo potere di sospensione, ma nel 2003 le sezioni unite della Cassazione hanno

mutato radicalmente atteggiamento dicendo che un potere siffatto non può più

55

considerarsi riconoscibile ai giudici. Questo sulla base di una trama argomentativa

piuttosto sfacettata, con riferimento alla quale è interessante porre l’accento su un punto.

Questa norma è il nuovo art. 111 della Costituzione, che costituzionalizza il giusto

processo. Questa norma ha qualche rilievo inizia ad averlo anche per il diritto

processuale civile, tra i tanti principi contenuti in questo articolo ve n’è uno in

particolare rilevante per la il diritto processuale civile, cioè il principio della durata

ragionevole del processo. Secondo le sezioni unite della Cassazione oggi questo articolo

impone una interpretazione costituzionalmente orientata, illuminata da valori che

ricevono copertura costituzionale. Il fatto che una causa si arresti diversi anni è lesivo di

questo fondamentale valore costituzionale, e così anche del principio del giusto

processo.

Quando il giudice dichiara la sospensione del processo, o comunque decide se

sospendere o meno, che forma ha il provvedimento che dispone la sospensione del

processo? Perchè i provvedimenti del giudice assumono tre forme:

 Quella della sentenza, quando il giudice decide parzialmente o totalmente la

causa.

 La forma dell’ordinanza che dev’essere sempre motivata dal giudice.

 Il decreto, che invece può anche non essere motivato.

Questi ultimi due vengono adottati dal giudice quando risolve questioni

“interlocutorie”, dalle quali non dipende la decisione totale o parziale della causa, ma

che comunque si pongono nell’ambito dello svolgimento del procedimento ( si pensi ad

una data di spostamento dell’udienza, oppure alle istanze istruttorie che le parti fanno

nel processo ).

Quando il legislatore specifica la forma del provvedimento nulla quaestio, ma se il

legislatore nulla dice? Ciò avviene la stragrande maggioranza delle volte in cui ci

imbattiamo in un’ipotesi di sospensione del processo. A seconda che incaselliamo il

provvedimento sospensivo nell’ordinanza o nella sentenza muta anche l’obbligo di

motivazione che il giudice deve dare del proprio provvedimento, tanto per fare un

esempio. L’alternativa che si è sempre posta è sempre quella tra ordinanza e sentenza.

Il giudice di primo grado, abbiamo il giudice di pace, che è un organo monocratico.

Dopo abbiamo il tribunale, che è giudice di primo grado di regola ma anche giudice

d’appello sulle sentenze del giudice di pace. Il Tribunale quando è giudice di primo

grado di regola è monocratico; vi sono però delle ipotesi eccezionali previste dall’art. 50

bis cpc nelle quali il legislatore prevede che il tribunale giudichi in composizione

collegiale. Si tratta di un collegio di 3 magistrati, tra i quali abbiamo un giudice del

56

collegio che svolge le funzioni di giudice istruttore della causa, con questo le parti sono

a contatto in tutte le udienze del collegio. Quindi la trattazione l’istruzione avviene

davanti al giudice istruttore, discussione e decisione che avviene davanti al collegio di

cui fa parte anche il giudice istruttore. Una di queste ipotesi è la causa in cui è

obbligatoria la presenza del pubblico ministero ad esempio.

Non c’è nessun problema nell’ipotesi in cui il giudice che dispone il provvedimento

di sospensione del processso sia un giudice monocratico, ma quando pensiamo ad un

ipotesi in cui il Tribunale giudica in composizione collegiale, chi è che deve decidere

sull’istanza di sospensione e quindi adottare il relativo provvedimento? Il giudice

istruttore oppure il collegio? Qui il legislatore non ci dà segnali utili.

Le soluzioni che la giurisprudenza e la dottrina prevalente danno quanto a questi due

problemi ( la forma del provvedimento di sospensione e chi decida di questo in caso di

giudizio collegiale del Tribunale ) sono le seguenti:

- La dottrina nettamente prevalente ci dice che tale provvedimento assume la forma

dell’ordinanza, quindi la questione di sospendere o meno il processo non è una

questione dalla quale dipende la soluzione del caso. E’ questa una tesi fa fatica a far

quadrare un dato normativo rilevante offerto dal regolamento di competenza.

Sicuramente il provvedimento con cui il giudice dichiara la sospensione necessaria

del processo è impugnabile con il regolamento di competenza, contro quei

provvedimenti il legislatore espressamente prevede che si possa proporre un mezzo

di impugnazione. L’impugnazione è l’atto con cui il nostro sistema si attacca di

norma davanti ad un giudice diverso e superiore la sentenza emessa dal giudice

inferiore. L’obiezione che si deve fare contro l’orientamento prevalente è che non si

concilia con questo dato che emerge dal regolamento di competenza.

- L’orientamento prevalente ritiene, facendo leva sulla maniera in cui sono congeniate

le ipotesi normative di sospensione, nelle quali si fa sempre riferimento al giudice

che deve decidere la causa, che debba decidere il giudice che sulla causa pronuncia.

Di regola, quando il tribunale opera con la scansione istruttore-collegio, decide sulla

causa l’organo collegiale.

Occorre ora esaminare il secondo presupposto processuale, la competenza.

57

( II ) LA COMPETENZA

La si definisce come la concreta misura di giurisdizione che l’ordinamento

espressamente attribuisce ricorrendo fondamentalmente a 3 criteri:

1- Il criterio della materia, ma si è molto semplificato perchè abbiamo due giudici

di primo grado, di pace e il Tribunale, e di norma entra nella competenza del

Tribunale.

2- Il criterio del valore, ovvero il valore economico della causa. Anche qui si tratta

di un criterio che opera in modo molto semplificato, il Tribunale ha di regola

competenza su beni immobili e su beni mobili non superiori ai 2882 E.

3- Il criterio del territorio, consente di individuare, una volta che si sa qual’è il

giudice competente per materia o valore, quale dei giudici di pace o quale dei

Tribunali della Repubblica sia competente a giudicare di quella singola

controversia.

La materia e il valore sono criteri che operano in via verticale, quello del territorio è

un criterio che consente di individuare il giudice competente in via orizzontale.

Per la verità accanto a questi 3 criteri di competenza, vi sono altre due figure di

competenza di creazione pretoria:

4. La competenza funzionale

5. La competenza interna

Spesso in dottrina e in giurisprudenza c’è un certo fraintendimento sull’utilizzo di

queste categorie.

1- La competenza per materia

Le norme sulla competenza per materia sono quelle contenute negli articoli 7 e

10 escluso cpc. In particolare 7 che prevede la competenza del giudice di pace e li 9 che

prevede la competenza del Tribunale.

2- La competenza per valore

Questa competenza è invece disciplinata dagli artt.10 e ss cpc e ha una norma

generale fondamentale che è quella dell’art. 10 e poi tutta una serie di norme relative a

dati specifici. Si tratta di disposizioni che hanno visto decisamente diminuita la loro

rilevanza pratica in seguito all’abolizione del Pretore.

58

Il principio che pone l’art. 10 è un principio che, dettato per la competenza per

valore, ha secondo l’interpretazione prevalente, portata generale. Vale anche per gli altri

due tipi di competenza, per materia e per territorio. Il principio è che il valore della

causa ai fini della competenza si determina sulla domanda: la competenza per valore

( ma anche quella per materia e quella per territorio ) si determina leggendosi

esclusivamente la domanda che l’attore ha proposto. Sulla base, di regola, delle

affermazioni si determina la competenza del giudice. Prendiamo due esempi per

esemplificare meglio:

- Il giudice di pace è competente per materia e anche per valore

per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla

circolazione di veicoli e di natanti che non superino i 30 milioni

di lire, oltre questo il giudice competente è il tribunale.

Poniamo che l’attore proponga domanda di risarcimento del

danno da circolazione ex art. 2054 cc chiedendo come

risarcimento 50 milioni di lire. Il convenuto si costituisce e

emerge con una certa evidenza che il danno risarcibile è

inferiore ai 30 milioni. Tuttavia il Tribunale non può dire, salvo

casi eccezionale, che per lui è evidente che la domanda di

risarcimento è al di sotto della sua soglia di competenza. Tutte

le eccezioni del convenuto non incidono sulla determinazione

della competenza, attengono al merito della causa. La

competenza si determina esclusivamente di regola sulla base di

quello che è richiesto dalla domanda. Le eventuali contestazioni

del convenuto rilevano esclusivamente ai fini del merito della

causa, e non sulla competenza.

12.10.06 - Adesso vediamo l’operare di questo principio con riferimento

alla determinazione della competenza per territorio. A conviene

in giudizio B davanti al Tribunale di Trento, affermando che tra

lui e il convenuto è intercorso a Trento un contratto di

compravendita di un bene immobile e chiede la condanna del

convenuto al pagamento del prezzo della vendita. Il convenuto

B si costituisce e svolge varie eccezioni tra le quali quella per

cui il contratto di compravendita non si è mai concluso tra le

parti perchè A ha scambiato quella dichiarazione scritta che B

59

gli aveva inviato per una accettazione della sua proposta,

mentre in realtà si trattava di una nuova proposta. In base al

principio generale che si evince dall’art. 10 il Tribunale trentino

adito dall’attore non potrà spogliarsi dalla causa perchè

incompetente o perchè ritenga che il contratto non si è svolto a

Trento, perchè la risposta di B non è accettazione. L’eventuale

fondatezza di ciò e l’eventuale convinzione del giudice in tal

senso rileva esclusivamente del merito della causa.

L’articolo 10 al comma 2 pone una regola specifica ( altre si trovano anche agli

artt. 11 e ss. ) che prende in considerazione come applicare il criterio in ragione del

quale determinare la propria competenza per valore quando in un processo siano

proposte più di una domanda. Le domande proposte nel medesimo processo contro una

stessa persona si sommano tra loro. La somma del valore delle domande che vengono

proposte opera purchè queste domande siano prosposte contro una stessa parte, ci

possono essere casi in cui ci sono più domande proposte contro parti distinte. Tutto

questo si vedrà più avanti.

Gli artt. 11 fino al 17 contengono tutta una serie di disposizioni specifiche la cui

importanza è indubbiamente diminuita in ragione della circostanza che il nostro

ordinamento giudiziario per quanto riguarda le cause civli ha solo 2 giudici di primo

grado, con la soppressione del Pretore.

3- La competenza per territorio

Con gli artt. 18 e ss il cpc detta una serie di disposizioni importanti per quanto

riguarda la competenza per territorio. Questi criteri aiutano a capire, una volta

individuato il giudice per materia e per valore, a quale giudice in concreto si deve

andare. Il punto è un po’ complicato perchè qui il legislatore prevede accanto a criteri

generali sulla determinazione della competenza territoriale, dei criteri speciali, e

all’interno di questi dei criteri esclusivi oppure concorrenti di competenza territoriale.

Gli artt. 18 e 19 prevedono quello che è il foro territoriale generale perchè trova

applicazione indipendentemente dal rapporto che viene azionato davanti al giudice e

indipendentemente dalle caratteristiche dei soggetti. Quindi è un criterio che trova

applicazione a prescindere dalle specificità oggettive e soggettive della situazione

sostanziale che viene dedotta in giudizio. 60

Il foro generale delle persone fisiche è rappresentato ex art. 18 dal luogo in cui il

convenuto ha la residenza o il domicilio ( actor sequitur forum rei ). Se il domicilio o la

residenza sono sconosciuti il giudice territorialmente competente è quello in cui il

convenuto ha già la dimora

N.B: Bisogna rivedere le nozioni di residenza, domicilio e dimora.

Infine, ultimo criterio residuale: se il convenuto non ha né residenza, né

domicilio, né dimora nella Repubblica oppure la dimora è sconosciuta, allora in via

eccezionale è competente il giudice del foro in cui l’attore ha la residenza.

L’art. 19 pone il foro generale tenendo conto delle peculiarità che caratterizzano

le persone giuridiche. Si va dal giudice del luogo in cui la persona ha sede legale,

oppure anche del giudice del luogo in cui la persona ha uno stabilimento.

Il comma 2 si preoccupa di individuare in via generale il giudice territorialmente

competente ove il convenuto non sia una persona fisica ma non sia nemmeno una

persona giuridica. Il nostro diritto conosce enti che pur privi di soggettività giuridica

possono in una certa misura essere titolari attivi e passivi di rapporti di diritto

sostanziale. In questi casi la competenza è quella del giudice ove questi enti svolgono

attività in modo continuativo. E’ un criterio fattuale quello che consente di individuare

la competenza per territorio.

Questi appena enunciati sono i fori generali per quanto riguarda la competenza per

territorio, competenza che trova applicazione generalmente “salvo che la legge non

disponga altrimenti”. Questo inciso fa capire che per il legislatore accanto ai fori

territoriali generali, sussitono anche fori speciali che trovano applicazione soltanto

laddove vengono in gioco specifici rapporti sostanziali caratterizzati da certe specificità

oggettive o soggettive. Questi fori speciali si distinguono a loro volta in fori esclusivi e

concorrenti.

Il foro territoriale speciale esclusivo è quello che sostituisce integralemente il

foro generale.

Il foro territoriale speciale concorrente si affianca al foro generale per certi

specifici rapporti, la parte ha la facoltà di fare riferimento a questi in luogo del foro

territoriale generale. L’attore, per quello specifico rapporto ha una duplice scelta: o

fonda la competenza territoriale sulla base del foro generale, oppure se lo vuole può

scegliersi un altro giudice territorialmente competente in ragione dell’operare del foro

speciale concorrente.

Gli artt. 20 ss prevedono una lunga serie di fori territoriali speciali, taluni

esclusivi e altri concorrenti. C’è un foro speciale concorrente che è fondamentale, è

61

molto prezioso nella pratica e spessissimo utilizzato per radicare la causa, la sua

applicazione crea numerosi contrasti tra dottrina e giurisprudenza: è il foro concorrente

per le cause con diritti di obligazione ex art. 20.

L’art. 20 per le cause relative a diritti di obligazione è anche competente ( si

aggiunge a quella del foro generale) il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi

l’obligazione dedotta in giudizio. Prima precisazione, quando si parla di diritti di

obligazione senza altra ulteriore specificazione, si fa riferimento ai diritti di obligazione

quale che sia la loro fonte. Quindi non solo la fonte può essere contrattuale, ma anche

essere un fatto illecito. Qual’è il giudice la cui competenza territoriale concorre con

quella del giudice del foro generale? E’ il giudice anzitutto del luogo in cui è sorta

l’obligazione dedotta in giudizio, che è detto anche forum contractus oppure forum

commissi delicti. Se A risiede a Trento, B ha residenza e domicilio a Catania. A e B

concludono un contratto a Trento, se B è inadempiente e A pretende l’adempimento o

agisce per accertare la validità del contratto, potrà scegliere, accanto al foro generale di

B, ( giudice del luogo in cui si ha la residenza o il domicilio, cioè Catania ) di

impiantare la causa nel foro del luogo in cui il contratto è stato concluso.

Oppure B è residente a Firenze. A chiede il risarcimento del danno

extracontrattuale in ragione di un illecito da circolazione di autoveicoli, incidente

verificatosi a Trento. A può scegliere se andare davanti al giudice della residenza del

danneggiante, oppure se impiantare la causa del giudice del luogo in cuil’illecito si è

verificato.

L’illecito si compone di tutta una serie di elementi, due dei quali qui vengono in

rilievo: l’azione e il danno che ne deriva. Fatto illecito si ha quando ci sia azione e

danno. Nessun problema quando azione ed evento causalmente collegato si verificano

nello stesso luogo. Il problema sorge quando azione ed evento dannoso da essa derivata

sono dissociati dal punto di vista della loro collocazione territoriale, l’azione si è

verificata a Trento, e il danno si è verificato a Firenze. L’azione causante il danno è

avvenuta a Trento, invece l’evento dannoso si è verificato in un luogo diverso. Qual’è il

giudice del forum commissi delicti? Qui la giurisprudenza prevalente, non unanime,

appunta la competenza ex art. 20 in capo al giudice del luogo in cui si è verificato

l’evento dannoso.

Può essere che l’evento dannoso sia localizzabile in una pluralità di luoghi

territoriali diversi. Si pensi a questo esempio: un’impresa che ha come oggetto della

propria attività conciatura di pelli la quale si trova vicino ad un fiume che

sistematicamente inquina, depositando abusivamenti tutta una serie di scarti. Si tratta di

62

un’azione che produce danni in luoghi diversi, tutti derivati dal fatto che un determinato

soggetto ha compiuto una certa azione illecita. Quando la fattispecie illecita è

caratterizzata da un’azione suscettibile di essere individuata con precisione quanto alla

sua locazione territoriale e abbiamo una pluralità di danni verificatesi in luogi diversi

anche di diversa individuazione, la giurisprudenza prevalente fa capo ai fini della

determinazione del forum commissi delicti al luogo dove si è verificata l’azione illecita,

in questo caso dove è avvenuto lo scarto di liquami da parte dell’impresa. Di regola si

va davanti al giudice dove si è verificato l’evento dannoso, ma se l’azione si è verificata

in un luogo diverso, si va davanti al giudice dove si è verificata l’azione illecita.

Accanto al giudice del luogo dove l’obligazione è insorta c’è anche il foro in cui

deve eseguirsi l’obligazione dedotta in giudizio. Qui si parla di forum determinatae

solutionis.

13.10.06

L’ultima parte dell’art. 20 cpc ci dice che il foro territoriale concorrente è

rappresentato dal giudice del luogo in cui l’obligazione sorta, e fatta valere nel processo,

deve essere eseguita. E’ questo un profilo molto importante perchè per risolvere il

quesito interpretativo su come fa il giudice o la parte ad individuare il luogo in cui deve

eseguirsi l’obligazione, è spesso necessario fare riferimento ad una importante norma

contenuta nel codice civile. E’ l’articolo 1182 cc, che disciplina il luogo

dell’adempimento. Per il processualista viene in gioco non da un punto di vista

strettamente sostanziale, ma puramente processuale, all’esclusivo fine di determinare la

competenza territoriale. La disciplina dell’art.1182 ha carattere di supplemento. Spesso

il legislatore detta norme che hanno carattere suplettivo, destinate a trovare applicazione

soltanto laddove la volontà delle parti non pretenda qualcosa di diverso. L’art. 1182 è

una classica norma suplettiva. La peculiarità è che qui per risolvere un problema

strettamente processuale si è chiamati ad applicare una norma di diritto sostanziale. Il

fatto che il giudice affermi che non è competente ex art. 20 perchè applica l’articolo

1182 cc non è una ragione per credere che poichè applica una norma di diritto

sostanziale quella è una decisione di merito. La Cassazione si fa talvolta ingannare da

questa peculiarità e definisce questione di merito quella che è una questione

squisitamente processuale.

L’art. 1182 determina tutta una serie di criteri per individuare il luogo di

esecuzione dell’obligazione. Ad esempio, se deduco in giudizio la consegna di un luogo

63

specifico il foro determinatae soluzionis va individuato nel luogo in cui si trovava il

bene oggetto della prestazione dedotta in giudizio quando l’obligazione è sorta.

N.B: Scegliersi il giudice a volte è molto importante. Scegliersi un foro che si

conosce, perchè si conosce l’orientamento, avere la possibilità di impiantare la causa

nella propria città di residenza, sono motivi di tattica processuale molto importanti.

Il comma 3 dell’art. 1182 indica il luogo dell’adempimento per le obligazioni al

pagamento di una somma di denaro, che deve compiersi al luogo del domicilio del

creditore al tempo della scadenza. La seconda parte del comma 3 considera l’eventualità

che il domicilio muti.

Il comma 4 dice che in altri casi l’obligazione deve essere adempiuta al luogo

del domicilio del debitore al tempo della scadenza. La giurisprudenza rapporta, ai fini

della determinazione del forum determinatae solutionis, laddove vengano in gioco

obligazioni al pagamento di somme di denaro, il comma 3 al comma 4 nel modo

seguente: restringe l’operare del comma 3 a quelle obligazioni pecuniarie che siano già

assolutamente predeterminate nel loro ammontare, qui il luogo del pagamento è

costituito dal domicilio del creditore; quando l’obligazione ha invece un contenuto non

determinato né determinabile si applica il comma 4, questo vale soprattutto per

l’obligazione risarcitoria da fatto illecito extracontrattuale. Quest’ultima quasi per

definizione non è mai predeterminabile nel suo ammontare, il quantum del danno

risarcibile è determinabile soltanto sulla base di tutta una serie di prove e considerazioni

che non consistono in meri calcoli numerici. Quindi in questi casi il luogo

dell’adempimento si compie al domicilio del debitore al tempo della scadenza.

La competenza derogabile

Il legislatore, nel prevedere un accordo di deroga sulla competenza, accorda alle

parti la possibilità di stipulare un apposto patto con il quale prevedono che per una o più

controversie specifiche ben individuate la competenza sia di una giudice diverso da

quello che sarebbe tenuto a conoscere la causa se si facessero funzionare le leggi che la

legge processuale prevede normalmente.

E’ bene precisare che il nostro legislatore processuale ha in tema di deroga

convenzionale alla competenza un atteggiamento alquanto rigoroso, confina la

possibilità delle parti di decidere convenzionalmente sulla competenza entro margini

piuttosto ristretti. Dei tre criteri di competenza previsti dalla legge, soltanto la

competenza per territorio è di regola una competenza che può ammissibilmente essere

64

derogata convenzionalmente dalle parti. Non è prevista dal nostro legislatore una deroga

convenzionale né alla competenza per materia né a quella per valore. Un eventuale

accordo derogatorio su queste due ultime sarebbe completamente nullo.

Anche per la competenza per territorio è necessario compiere alcune

precisazioni, perchè al suo interno il legislatore traccia una distinzione molto

importante, quella tra competenza per territorio derogabile convenzionalmente e

competenza per territorio inderogabile dalla volontà delle parti. Vi sono delle ipotesi

previste ne cpc e in altre leggi speciali con riferimento alle quali il legislatore fa capire a

chiare lettere che quella competenza per territorio non può essere validamente derogata.

La norma che viene in gioco è l’articolo 28 del cpc. La norma esordisce dicendo che “la

competenza per territorio può essere derogata dalla volontà delle parti”, ecco la regola.

Il legislatore ci fa capire che la regola in tema di competenza per territorio è la

derogabilità convenzionale della stessa. Se il legislatore non dice qualcosa di diverso e

di contrario la competenza per territorio è assolutamente derogabile. La norma poi

introduce le eccezioni a tale regola. Il punto importante qui è che il legislatore, nel

prevedere testualmente eccezioni alla competenza derogabile, ha operato un deciso

mutamento doctrinae rispetto a quello che contrassegnava il vecchio codice, nel quale

non c’era nessuna norma che espressamente stabilisse che una certa ipotesi di

competenza territoriale fosse inderogabile dalla volontà delle parti. Stando alla lettera

del vecchio codice le ipotesi di competenza territoriale sono tutte derogabili dalle parti.

Quali sono le ipotesi in cui la competenza sotto la legge vigente non è

derogabile? Sono i casi previsti ai numeri 1, 2, 3, 5 dell’articolo 70. Sono le cause per le

quali è necessario l’intervento del pubblico ministero e altre ancora.

La norme chiude con una disposizione di richiamo generale alle leggi speciali.

L’articolo 29 detta dei requisiti di forma e precisa quali sono gli effetti da

riannodarsi alla deroga della competenza. Qui l’atto scritto viene inteso prevalentemente

come atto scritto ad substantiam. Il comma 2 è una disposizione molto importante, ci

dice che l’accordo di deroga non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva

quando ciò non è espressamente stabilito. Questa disposizione vuole dire che laddove le

parti convenzionalmente derogano alla competenza per territorio, il foro convenzionale

che esse individuano, in mancanza di una pattuizione espressa, non si pone come

esclusivo, quindi non viene a sostituire l’altro foro territoriale previsto dal legislatore.

Affinchè il foro convenzionalmente individuato dalle parti operi in via esclusiva,

occorre una pattuizione espressa e specifica delle parti. La giurisprudenza prevalente è

65

oltremodo rigorosa nell’interpretare questa disposizione, vuole che emerga a chiare

lettere la volontà pattizia di rendere esclusivo il foro così prescelto.

Le seguenti due nozioni, competenza funzionale e interna, non sono precisate dal

legislatore. Sono categorie ricavate in via interpretativa e alla loro individuazione

corrispondono precise conseguenze sul piano della disciplina.

4- La competenza funzionale

Si parla di competenza funzionale come equipollente terminologico della

competenza del giudice dell’impugnazione. C’è la competenza del giudice d’appello

contro le sentenze del giudice di primo grado, c’è la competenza del giudice

dell’impugnazione/revocazione, c’è la competenza della Suprema corte, che è una

competenza in materia di impugnazione, detta altrimenti competenza per gradi. Secondo

noi la competenza funzionale sarebbe la competenza del giudice dell’impugnazione,

questa competenza presenta caratteristiche peculiari non facilmente incasellabili nella

competenza per materia, per valore o per territorio. Considerata questa prima sua

accezione, che è l’accezione ordinaria di competenza funzionale, è questa una nozione

che presenta indubbiamente una sua autonomia.

Vi sono altre due accezioni.

La seconda è prevalentemente utilizzata: competenza funzionale come sinonimo

di competenza territoriale inderogabile. Quando si utilizza la competenza funzionale in

questa accezione diventa una questione di pura etichetta, meramente terminologica.

Sotto l’impero del vecchio codice di procedura civile aveva molto senso parlare di

competenza funzionale come sinonimo di competenza territoriale inderogabile, perchè

la legge non predeva ipotesi espresse di inderogabilità della competenza per territorio.

Stando alla lettera della legge tutte le ipotesi di competenza territoriale sembravano

ipotesi di competenza territoriale derogabile. Cosa faceva quindi la dottrina in

particolare? Faceva un’operazione interpretativa che portava la dottrina e la

giurisprudenza prevalente a individuare delle ipotesi di competenza territoriale che,

malgrado il silenzio della legge, dovevano considerarsi non derogabili ad opera delle

parti perchè in base al sistema il giudice di un certo luogo era ritenuto in grado di

esercitare nel più efficace modo possibile la funzione giurisdizionale. Tanto per fare un

esempio si pensi al giudice della dichiarazione di fallimento, era secondo la legge

abrogata il giudice del foro in cui l’imprenditore, fallendo, aveva la propria sede. Nulla

66

diceva il legislatore sulla inderogabilità della legge, per cui c’erano imprenditori che

chiedevano la dichiarazione di fallimento a giudici diversi. La posizione che finì per

prendere sopravvento in dottrina e giurisprudenza era quella per cui solo i giudici

( dell’allora Regno d’Italia ) del luogo in cui l’imprenditore aveva la propria attività

erano i più adeguati a dichiararne il fallimento. Si parlava quindi di competenza

funzionale, quindi quelle ipotesi pur nel silenzio della normativa dovevano considerarsi

di competenza inderogabile perchè funzionale.

Con il mutato contesto normativo, con l’art. 28 cpc, dove è il legislatore a dirci

quali sono le ipotesi di competenza territoriale inderogabile, non ha molto più senso

questa rilevanza concettuale. Non si fa altro che designare con altro nome, competenza

funzionale, quelle che già sono ipotesi di competenza territoriale inderogabile.

C’è poi una terza accezione, che compare meno frequentemente rispetto alle

altre due, con la quale si fa riferimento a certe e peculiari ipotesi di competenza che

legge attribuisce ad un determinato giudice in considerazione di peculiari, specifici

rapporti. Molto spesso si parlava di competenza funzionale con riferimento al giudizio

che prima gli artt. 796 ss e oggi gli artt. 64 ss della legge 218/1995 attribuiscono alla

competenza della Corte d’appello per il riconoscimento e la circolazione in Italia dei

giudicati stranieri. Qualora si voglia fare accertare se sussistono o meno quei requisiti

richiesti perchè un giudicato straniero operi in Italia, si va davanti alla Corte d’appello,

che è un giudice normalmente di secondo grado. La Corte d’appello quand’è investita di

questo giudizio non opera come giudice dell’impugazione, ma come giudice di unico

grado. Sono ipotesi particolarmente delicate nelle quali il legislatore si fida

maggiormente di giudici come quelli della Corte d’appello che, in quanto più anziani ed

esperti, dovrebbero dare maggiori garanzie. Contro la sentenza della Corte d’appello c’è

il ricorso alla Cassazione. Spesso, con riferimento a queste ipotesi, si ragiona in

giurisprudenza di competenza funzionale, quindi una competenza che, per certi specifici

rapporti, viene attribuita, spostandosi dall’andamento ordinario delle regole di

competenza, ad un giudice specifico. Anche in questo caso, parlando di competenza

funzionale, non si fa altro che una questione di mera etichetta. Non si vede in che cosa

queste ipotesi si distinguano dal criterio della competenza per materia. Non c’è nessun

elemento che consente di dare alla nozione di competenza funzionale quell’autonomia

concettuale e di nozione rispetto ai criteri di competenza per materia.

In realtà se volessimo eliminare le nozioni irrilevanti, dovremmo dire che

nell’ambito delle nozioni di competenza funzionale, quella che mantiene la sua

autonomia concettuale e la sua rilevanza pratica è soltanto la nozione di competenza

67

funzionale come competenza per gradi. D’ora in poi, quando si parlerà di competenza

funzionale, si parlerà esclusivamente della competenza del giudice di impugnazione.

5- La competenza interna

Quando si parla di competenza interna si fa riferimento a tutta una serie di

ipotesi in cui viene in gioco, nell’ambito della disciplina legislativa, il riparto di

funzioni, e così di compiti, tra uffici giudiziari diversi.

Il criterio della competenza per valore è pure esso un criterio che procede allo

smistamento di compiti, egualmente i criteri della competenza per territorio e per

materia. Così pure la competenza funzionale procede allo smistamento di funzioni tra

organi giuridziari diversi. Tutte queste ipotesi sono raggruppabili nell’ambito della

categoria “competenza esterna”, sono tutti criteri di competenza che procedono allo

smistamento di funzioni tra i diversi organi giudiziari.

Quando si parla di competenza interna si fa riferimento invece a ipotesi che si

ritengono accomunuate dalla distribuzione di funzioni con riferimento ad una medesima

controversia che avviene, non tra uffici giudiziari diversi, ma all’interno di un

medesimo ufficio giudiziario. Si pensi a tre ipotesi che normalmente si includono nella

categoria della competenza esterna:

 Si è visto che le ipotesi previste nell’art. 50 bis che il Tribunale opera come

giudice di primo grado con la scansione giudice istruttore e collegio. All’interno

di un unico ufficio giudiziario, con riferimento ad una medesima causa, abbiamo

una distribuzione di funzioni, nel senso che l’istruzione la fa un giudice persona

fisica, il giudice istruttore, la decisione della causa la fa un giudice collegiale.

Questo smistamento, ripartizione di funzioni e competenze viene incluso nella

competenza interna.

 Molto spesso gli uffici giudiziari più impegnati sono, sono al loro interno divisi

in più sezioni. C’è quella che normalmente si occupa di cause di recupero

credito, l’altra che si occupa prevalentemente di cause di famiglia, l’altra che si

occupa di cause fallimentari e via discorrendo. Il presidente quando assegna un

giudice smista le cause in ragione di questa specificità interna. Questo è un

tipico caso di competenza interna, anche qui si tratta di un criterio che presiede

allo smistamento del lavoro giudiziario in seno ad un medesimo ufficio.

 Si pensi ai rapporti che sussistono tra giudice della cautela e giudice del merito

della causa. Spesso, prima di fare una causa, può essere necessario per la parte

68

che la vuole instaurare, ricorrere a dei provvedimenti cautelari che servano a

preservare la situazione e quindi a tutelare provvisoriamente se stessa, per

evitare che nel tempo ocorrente per ottenere la sentenza la tutela di merito si

riveli infruttuosa. La regola è che il provvedimento cautelare, quando è chiesto

prima di fare partire la causa di merito, si chieda allo stesso giudice che sarà

investito nel merito della causa. L’ufficio giudiziario è sempre lo stesso ma con

riferimento all’ipotesi in esame, vedrà operare un giudice che deciderà

dell’istanza cautelare, e poi un altro giudice che dovrà decidere del merito della

causa. Qui si tratta di giudici diversi, appartenenti ad un medesimo ufficio

giudiziario, che esercitano con riferimento ad una medesima causa funzioni

diverse. Anche in queste ipotesi la dottrina e la giurisprudenza parlano di

competenza interna.

All’individuazione di queste ipotesi di competenza interna si riannoda un diverso

trattamento sul piano della disciplina. Secondo l’opinione prevalente la più gran parte

delle norme che il nostro cpc nel Libro I detta per la competenza, e tutte le norme che il

cpc detta quanto al rilievo della violazione delle norme sulla competenza e quanto alle

modalità con cui fare valere questa violazione e così il vizio che inficia la decisione del

giudice, riguarderebbe esclusivamente le ipotesi di competenza esterna. Sono gli artt.

38, 42, 43, 44, 45 e 50 cpc, tutto questo armamentario di istituti si applica in linea di

principio solo alle ipotesi di competenza interna.

18.10.06

La giurisprudenza richiede un onere ulteriore al convenuto eccipiente, quando la

competenza sia radicata davanti al giudice adito facendo funzionare un sistema di

competenza territoriale ulteriore e concorrente.

L’attore conviene il preteso convenuto del fatto illecito nel luogo in cui egli

risiede, quando il convenuto contesta la competenza territoriale al giudice, si radica su

un criterio di competenza.

Il convenuto ha l’onere di contestare espressamente la competenza per territorio

del giudice adito sotto tutti i profili d competenza territoriale previsti dalla legge (quindi

nell’esempio del turista che conviene il suo investitore a Firenze, il convenuto che

eccepisca incompetenza del giudice indicato dall’attore ha l’obbligo di negare la

competenza, indicare il giudice, spiegare perché il giudice sarebbe incompetente per i

criteri generali e per i due fori concorrenti previsti nella disposizione – se non lo fa,

l’eccezione di competenza si ha per inammissibile).

69

Il c. 3 dell’art. 38 pone un principio fondamentale: “… questioni di cui ai commi

precedenti decise in base a quello che risulta dagli atti). Quello che il giudice decide

sulle questioni di competenza in linea di principio non pregiudica mai la decisione sul

merito della competenza.

Il giudice decide sulla competenza allo stato degli atti, in base a quello che sino

a quel momento sono le eventuali deduzioni e prove prodotte dalle parti.

“Allo stato degli atti” non significa cognizione sommaria, bensì “.. in base a

quello che si conosce nel momento in cui il giudice rileva un’eccezione di competenza.

La competenza esterna (genus a cui si applica questo istituto) comporta una

quarta specie di competenza, ovvero la competenza funzionale (intesa come competenza

del giudice dell’impugnazione).

Opinione interpretativa prevalente: si ritiene che l’in/competenza funzionale, che

soggiace anch’essa alla tempistica prevista dall’art. 38 c. 1 non sia rilevabile oltre la

prima udienza del processo. Disposizione che non si ritiene operante per le ipotesi di

competenza esterna.

Traslazione della causa

La competenza si distingue dalle altre condizioni di ammissibilità della causa

perché è caratterizzata da un particolare meccanismo. Qualora il giudice ritienga che

manchi la giurisdizione o altre condizioni, emetterà una sentenza di absolutio ab

instantia che chiude il processo e quando questa passerà in giudicato il rapporto

processuale non esisterà più, e cesseranno anche gli effetti sostanziali che la legge

ricollega alla proposizione della domanda (es. litispendenza, sospensione del termine di

prescrizione).

Quando invece il giudice si dichiari incompetente la legge prevede un

meccanismo denominato “traslazione della causa” o traslatio iudici. Tale meccanismo è

previsto nell’art. 50 c.p.c., rubricato come riassunzione. Ad esempio, quando il giudice

si riconosce incompetente (per materia, valore o territorio) egli deve specificare nella

sentenza quale giudice sia ritenuto competente. Se entro il termine stabilito (o entro sei

mesi, se non è previsto altrimenti) le parti riassumono la causa davanti al giudice

dichiarato competente, il processo continua, e permangono la maggior parte degli effetti

processuali e sostanziali che la legge riannoda alla proposizione della domanda (come

ad es. la sospensione del termine di prescrizione).

70

Con la sentenza di incompetenza il processo non si estingue, ma entra in uno

stato di quiescenza. Se il processo non viene riassunto entro il termine (art. 50, co.2), il

processo si estingue. Ne deriva che forse la competenza non è esattamente una

condizione di ammissibilità, ma piuttosto una condizione di decidibilità della causa nel

merito o condizione di procedibilità della domanda.

Per quanto riguarda gli atti compiuti davanti al giudice dichiarato incompetente: spesso

il giudice pospone la pronuncia sulla competenza all’istruzione della causa (soprattutto

se l’eccezione appare prima facie non molto seria). Nelle ipotesi in cui il giudice si

dichiari incompetente, e l’attore riassuma la causa, avranno efficacia, e di che tipo, i

materiali raccolti davanti al giudice dichiaratosi incompetente quando il processo sia

riassunto davanti al giudice competente?

Il giudice civile quando ci sono questioni pregiudiziali di rito o questioni

preliminari di merito ha una scelta. Es. causa per l’accertamento del diritto di proprietà

sul bene x per usucapione. B eccepisce la competenza territoriale, il fatto che il possesso

non fosse stato né continuo, né pubblico, né pacifico. Vengono dedotte delle prove per

testimoni. Il giudice può scegliere se decidere una o più questioni oppure se istruire e

trattare tutto insieme. Il giudice sceglie la seconda strada e con la sentenza finale si

dichiara incompetente. A, entro il termine, riassume la causa davanti al giudice indicato

come competente.

Di norma, nelle ipotesi di riassunzione quanto compiuto nella fase svoltasi

davanti al giudice incompetente conserva efficacia. Ma le prove raccolte davanti al

giudice incompetente hanno efficacia di prove in senso proprio oppure efficacia di

argomenti di prova? Secondo l’opinione tendenzialmente prevalente le prove

conserverebbero la loro validità ed efficacia davanti al giudice competente perché il

processo sarebbe sempre lo stesso. Secondo la diversa impostazione di una corrente

minoritaria (di dottrina e giurisprudenza) il materiale probatorio raccolto davanti al

giudice incompetente avrebbe invece valore di argomento di prova.

Anche dal rifiuto ingiustificato di ispezioni possono trarsi argomenti di prova.

L’ispezione è un mezzo di prova sulla base del quale il giudice decide di recarsi in un

luogo per verificare lo stato di cose rilevante per la decisione della controversia. È

possibile disporre anche l’ispezione di una persona (es. lavoratore che lamenta danni

alla salute).

Infine mezzi di prova possono essere desunti dal contegno delle parti e, più in

generale, dal loro comportamento. 71

L’art. 310, co.3 fa riferimento agli effetti dell’estinzione del processo.

Eccezionalmente il processo si estingue senza giungere ad una sentenza. Se prima della

“perenzione” del processo sono state raccolte delle prove e la stessa causa viene

reimpiantata (di regola la domanda può essere riproposta) che rilevanza avranno quelle

prove? Nel nuovo processo avranno valore di argomenti di prova.

Il problema è che cosa si intenda per “argomenti di prova”: tradizionalmente

sono elementi non sufficienti a fondare il convincimento del giudice che quindi hanno

efficacia minore rispetto alle prove. Il fatto costitutivo della domanda non può essere

provato esclusivamente su verbali di prove testimoniali derivanti dal processo estinto o

da quello svoltosi davanti al giudice incompetente. Gli argomenti di prova avrebbero

una funzione integrativa o asseverativa delle risultanze provenienti dalle prove in senso

proprio. Es. A conclude con B uno contratto di compravendita, ma lo ritiene violato da

dolo. A chiede l’annullamento e porta in giudizio tutta una serie di testimoni.

Nell’interrogatorio libero A si presenta, B no. Questo argomento di prova può

aggiungersi alle prove testimoniali (che di per sé non proverebbero integralmente gli

artifizi e i raggiri) portando il giudice a convincersi della sussistenza del dolo.

Un’altra funzione è quella di offrire al giudice elementi dei quali servirsi come

criterio per valutare le risultanze istruttorie derivanti dalle prove in senso proprio. Il

giudice è libero, secondo il suo prudente apprezzamento, di valutare le prove raccolte.

Ad esempio, in una causa di risarcimento del danno da fatto illecito, in seguito ad

interrogatorio libero A dice che l’incidente è derivato da una manovra temeraria di B e

che ciò può essere provato da alcuni amici che stavano a un paio di Km. di distanza;. I

testimoni dell’attore non ricordano esattamente a che distanza si trovavano al momento

dell’incidente. I testimoni del convenuto, che stavano invece a poche decine di metri dal

luogo del sinistro, dicono la manovra di B era corretta. Il giudice crederà a chi si trovava

più vicino e l’argomento di prova fornito dal convenuto (amici a poca distanza) risulta

fondamentale per stabilire il valore da attribuire alle prove.

Nella pratica si trascura la lettura delle disposizioni legislative e si attribuisce

scarsa rilevanza a questa distinzione;

Prove

Abbiamo vari distinzioni interne alla categoria di prove in senso stretto:

 Prova libera e prova legale,

 Prova precostituita e costituenda, 72

 Prova diretta e indiretta.

Prova libera e prova legale: il co.1 dell’art. 116 stabilisce che nel valutare

l’attendibilità della prova il giudice è libero, salvo che la legge disponga altrimenti (in

questo caso si parla di prova legale: prova le cui risultanze devono essere valutate in un

certo modo dal giudice). La prova legale è l’eccezione, ma le ipotesi sono numerose e

molto rilevanti. Ad esempio: la prova testimoniale è una prova libera, mentre la

confessione (dichiarazione della parte di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla

controparte) è prova legale. In questo secondo caso, infatti, si avrebbe un errore

processuale se il giudice la valutasse secondo il suo prudente apprezzamento; lo stesso

vale per il giuramento decisorio, l’atto pubblico e la scrittura privata autenticata (la

legge prevede che facciano piena prova fino a querela di falso volta a dimostrare che

sono falsi ideologici o materiali fino a tale querela sono esempi di prova legale).

Prova precostituita e prova costituenda

Prova precostituita è quel mezzo di prova che preesiste al processo, non necessita di

specifica attività processuale per essere dedotta in questo, necessita solo di essere

prodotta in esso, come la prova documentale: va solo depositata in udienza o in

cancelleria. La prova costituenda, invece, è destinata a formarsi esclusivamente nel

processo, a costituirsi in seguito ad una apposita attività processuale dopo la quale la

prova potrà dirsi acquisita al processo. Es. prova testimoniale: deve essere richiesta al

giudice, le parti devono indicare i nomi dei testimoni, questi vengono convocati e

ascoltati, poi viene steso un verbale e solo alla conclusione di questo procedimento si

può dire che le testimonianze sono acquisite al processo. Es. confessione giudiziale

provocata: ha luogo nel processo a seguito dell’interrogatorio formale (richiesta,

presentazione e contraddittorio).

La rilevanza della distinzione attiene a due nozioni che indicano due diversi tipi di

giudizio che il giudice deve compiere prima di acquisire un mezzo di prova:

 ammissibilità: è un giudizio di puro diritto, il giudice deve verificare se per quel

mezzo di prova il diritto positivo preveda limiti alla sua ammissione. I limiti si

possono riferire alla natura dei fatti; ad esempio la confessione deve riguardare

fatti attinenti diritti soggettivamente e oggettivamente disponibili. Ancora, è

possibile provare per testimoni l’esistenza di un contratto per il quale la legge

richiede la forma scritta a pena di nullità, esclusivamente solo se si dimostra di

aver preso senza colpa il documento attestante il contratto. Il giudizio di

73

ammissibilità è concepibile solo per la prova costituenda, per la prova

precostituita il giudice non può compiere un giudizio di ammissibilità; con il

deposito la prova è già introdotta nel processo;

 rilevanza: non è un giudizio di diritto, è un giudizio di mero fatto. Esso riguarda

il rilievo che i fatti che si intendono provare con quel mezzo di prova hanno per

la causa. Tale tipo di giudizio può essere fatto per entrambi i tipi di prova, ma in

tempi diversi: per la prova precostituita quando decide la causa, per quella

costituenda prima di farla acquisire nel processo (per decidere se farla acquisire

o meno).

Es. A chiede il riconoscimento del diritto di proprietà sul bene x per usucapione

(solo 10 anni se c’è un titolo astrattamente idoneo a trasferirne la proprietà). B pretende

di dimostrare per testimoni che 15 anni prima ha interrotto il possesso esercitando il

proprio diritto. Ciò non è rilevante perché si verte su un’usucapione decennale e

pertanto la prova non verrà acquisita.

Es. A conviene B per il risarcimento di un danno da illecito contrattuale (contratto di

trasporto). B eccepisce la prescrizione (1 o 2 anni). A deposita un documento di due

anni e mezzo prima con cui mette in mora B interrompendo la prescrizione; in questo

caso la prova è precostituita e verrà acquisita, ma nondimeno verrà considerata

irrilevante.

Nel primo caso è tuttavia possibile che ciò che prima era apparso irrilevante, diventi

rilevante e viceversa; in questo caso il processo dovrà tornare alla fase istruttoria per far

acquisire quelle prove che erano state erroneamente rigettate.

Es. causa da risarcimento del danno che il giudice qualifica come causa da illecito

extracontrattuale. B eccepisce la prescrizione (5 anni). A chiede di provare per testimoni

che sei anni prima aveva interrotto la prescrizione e l’istanza istruttoria viene rigettata

perché considerata irrilevante. Al momento di decidere la causa il giudice si accorge che

questa è da illecito contrattuale e non da illecito extracontrattuale e che il termine per la

prescrizione è quindi decennale. La prova risulta ora rilevante e si tornerà in fase di

istruttoria.

Prova diretta e indiretta (se contrapposta alla prova diretta non è sinonimo di prova

critica o indiziaria): la prima è la prova nella quale la percezione che il giudice ha del

fatto da provare non è mediata da alcun diaframma rappresentativo. Nella seconda la

conoscenza che il giudice ha del fatto da provare è mediata da uno strumento

rappresentativo. Se il fatto da provare è storico o psicologico il mezzo di prova non può

74

che essere indiretto (es. provare il possesso pubblico, continuo e pacifico ai fini

dell’usucapione o fornire prova del dolo). Es. prova documentale o testimoniale. Un

esempio di prova diretta invece è fornito dall’ispezione di cose o di luoghi (il giudice è a

diretto contatto con il fatto da provare, il fatto deve essere attualmente ancora esistente

ed esterno).

 mezzo di prova in senso stretto e in senso lato;

 prova critica o indiziaria: sinonimo di ciò che la legge definisce come

presunzione, il ragionamento viene fatto dal giudice solo se la prova cade su

elementi gravi, precisi e concordanti. La triade andrebbe riferita al nesso

inferenziale: la forza del ragionamento induttivo che fa risalire il giudice dal

fatto ignoto a quello noto può e deve dirsi condivisibile. Più il nesso si basa

su leggi di natura scientifica, più può dirsi sicuro.

Es. A conviene B per ottenere il prezzo del contratto e produce un documento che ne

provi la conclusione. B eccepisce di non essere stato lì quel giorno. Fatto ignoto: B non

ha concluso il contratto; fatto noto: B non era nel luogo in cui si è concluso il contratto.

Il ragionamento è sicuro, non si può essere in due posti nello stesso momento.

La legge pone dei limiti di ammissibilità ad alcune prove per presunzione: dove

la legge ritenga inammissibile la prova testimoniale. Es. forma scritta ad probationem (è

esclusa la prova testimoniale e di conseguenza le prove per presunzioni semplici.

Esistono altri due profili fondamentali relativi alla competenza.

Deroga convenzionale della competenza

Istituto già visto analizzando la giurisdizione, le parti si possono accordare per

individuare il giudice competente derogando alla legge. Il regime, tuttavia, è molto

rigido: i criteri di materia e valore non possono essere derogati . Non tutte il ipotesi di

competenza territoriale, inoltre, possono essere derogate: bisogna distinguere fra

competenza assoluta o inderogabile e semplice o derogabile. L’art. 28 c.p.c. fornisce il

criterio per distinguere fra competenza inderogabile e competenza derogabile: in

materia di competenza per territorio la regola è quella della derogabilità. Dottrina e

giurisprudenza individuavano, per via interpretativa dal c.p.c. del 1865, ipotesi di

competenza territoriale inderogabile. Sono comunque numerose e rilevanti le ipotesi di

competenza territoriale inderogabile (art. 28). L’art. 29 impone che la deroga sia per

affari determinati (no deroga generica) e che avvenga mediante atto scritto. Al co. 2 si

75

stabilisce che se le parti decidono di derogare alla competenza esse devono precisare

che la competenza è esclusiva, altrimenti il foro individuato dall’accordo di deroga si

aggiunge a quello previsto dalla legge, diventa un foro concorrente, non esclusivo.

Regime di rilevazione della competenza

Ove il giudice adito sia incompetente, fino a quando egli può rilevare la sua

incompetenza? È necessaria un’istanza di parte o l’incompetenza può essere rilevata

anche d’ufficio?

L’art. 38 c. 1 C.p.c. stabilisce che in casi di competenza inderogabile per materia, valore

e territorio le cause di competenza sono rilevabili d’ufficio sino alla prima udienza di

trattazione (fino alla novella n.80 del maggio 2005 era la seconda udienza del processo;

la prima era l’udienza di comparizione. La riforma ha fuso in un’unica udienza prevista

all’art. 183 e chiamata udienza di prima comparizione e di trattazione le due

preesistenti. Oggi quindi le cause di incompetenza di cui al c. 1 sono rilevabili solo fino

alla prima udienza del processo).

Al c. 2 è previsto che le cause di incompetenza territoriale di cui all’art. 28 non

sono d’ufficio e la tempistica è molto più rigorosa: l’incompetenza deve essere eccepita

a pena di decadenza nella comparsa di risposta, l’atto con il quale il convenuto si

costituisce in giudizio. Deve comunque essere indicato il giudice che il convenuto

ritiene competente, altrimenti l’eccezione si ha come non proposta. La giurisprudenza

interpreta l’inciso in modo rigoroso: ove la causa riguardi diritti di obbligazione il

convenuto deve eccepire l’incompetenza sotto tutti e tre i fori previsti dalla legge per

tali diritti (artt. 18, 19 e 20), altrimenti l’eccezione si ha per non proposta. Es. A

conviene B a Trento per l’adempimento di un contratto; il giudice di Trento non è

competente (no residenza, no conclusione, no adempimento).

L’ultima parte del c. 2 prevede che se il convenuto eccepisce tempestivamente

l’incompetenza per territorio e indica il giudice che ritiene competente, l’attore può

aderire all’eccezione del convenuto; si ha una sentenza di incompetenza del giudice e

una translatio iudicii, la causa viene riassunta davanti al giudice indicato e

l’incompetenza non potrà più essere eccepita (le parti erano d’accordo).

Il c. 3 prevede che il giudice risolva le questioni di competenza in base a ciò che

risulta dagli atti (ipotesi residuale, assunte sommarie informazioni). Ciò che il giudice

dice per risolvere le questioni di competenza non può incidere sul merito. Es. A convoca

B per la condanna all’adempimento di un contratto davanti al giudice del luogo in cui si

76

è concluso il contratto. B eccepisce incompetenza e che il contratto non si è concluso. Il

fatto che il giudice respinga l’eccezione di incompetenza, non implica che egli debba

necessariamente stabilire che il contratto si era effettivamente conclusa

Regolamento di competenza

In merito al regolamento di competenza – rimedio che ha per oggetto principale

le questioni di competenza – occorre compiere due distinzioni fondamentali, fra

regolamento di competenza ad istanza di parte – necessario (art. 42 C.p.c) e facoltativo

(art. 43 C.p.c.) – e regolamento di competenza d’ufficio (previsto e disciplinato dal

combinato disposto dell’art. 44 e 45). Il regolamento di competenza ad istanza di parte

ha struttura e natura diversa rispetto al regolamento d’ufficio.

Il regolamento di competenza ad istanza di parte è strumento caratterizzato

dall’avere natura di mezzo d’impugnazione, regolato dagli artt. 323 e 324 c.p.c. (che

quindi presuppone vi sia una sentenza, la sentenza pronunciata sulla competenza). Il

regolamento d’ufficio è un rimedio che la legge processuale appresta per prevenire un

eventuale conflitto negativo di competenza (non è mezzo di impugnazione, quindi

presuppone che non vi sia stata pronuncia sul merito della causa).

Il regolamento ad istanza di parte si divide al suo interno fra regolamento

necessario e regolamento facoltativo. In quanto mezzi di impugnazione si dirigono

sempre e immancabilmente contro una sentenza che pronuncia sulla competenza in via

definitiva o non definitiva. L’impugnazione avviene di fronte alla Cassazione (art. 324

c.p.c. cosa giudicata formale).

Regolamento necessario: il suo oggetto è tracciato dall’art. 42 c.p.c.; la legge

prevede che per impugnare alcune sentenze le parti non abbiano altri rimedi al di fuori

del regolamento di competenza: le sentenze (definitive o non definitive) che

pronunciano esclusivamente sulla competenza (qualsiasi altro rimedio sarà

inammissibile); i provvedimenti di cui agli artt. 39 e 40 in tema di litispendenza,

continenza e connessione fra cause; i provvedimenti che dichiarano la sospensione

necessaria del processo ai sensi dell’art. 295 (non i provvedimenti di sospensione

impropria e discrezionale o i provvedimenti con i quali il giudice rifiuta la sospensione

del processo); la sentenza che pronuncia sulla competenza è comunque l’oggetto

principale. La conclusione che emerge dalla lettura dell’art. 42 impone di portare

disamina sulle recentissime evoluzioni giurisprudenziali. Secondo l’orientamento

77

prevalente in dottrina, la parte dell’art. 42 “… prove che dichiarano la sospensione del

procedimento ai sensi dell’art. 295” va interpretata nel senso che il legislatore abbia

sottoposto e regolamento necessario di competenza esclusivamente i provvedimenti resi

in tema di sospensione necessaria ex art. 295. Tutti gli altri, pur previsti dalla legge

processuale, che però si riferiscono a sospensioni diverse (sospensione discrezionale, le

ipotesi di sospensione impropria) si ritrovano posti fuori dall’ambito operativo del

regolamento necessario di competenza.

Si è avuta recentemente una svolta nella giurisprudenza in merito alla

sospensione facoltativa. La giurisprudenza ammetteva in capo al giudice un potere,

fortemente venato di discrezionalità, di sospensione del processo anche al di fuori delle

ipotesi previste dal legislatore. Potere bandito dal nostro sistema ad opera della Suprema

Corte (di Cassazione), in quanto antitetico al principio di ragionevole durata del

processo statuito nel nuovo articolo 111 Cost.

La Corte di cassazione ha sentenziato anche sotto un altro profilo, contro le

ipotesi di sospensione facoltativa del processo, per dare alla parte colpita da questo

provvedimento illegittimo un rimedio, questo rimedio, in base ad un’interpretazione

costituzionalmente orientata dell’art. 42 non può che essere il regolamento di

competenza (il giudice di merito non ha potere di sospendere il processo, rimedio

fornito alla parte illegittimamente colpita da questo arresto).

Tuttavia, ancora più recentemente, la giurisprudenza di Cassazione sta iniziando ad

allargare l’ambito oggettivo del regolamento necessario di competenza anche alle

ipotesi di sospensione c.d. impropria (vi sono già due decisioni in questo senso della

Corte di Cassazione che ammettono la proponibilità del regolamento necessario di

competenza anche verso provvedimenti che non sono di sospensione necessaria né

sospensione facoltativa, bensì sospensione c.d. “impropria”). Lo stato è attualmente

fluido dal punto di vista degli orientamenti interpretativi.

Altra disposizione che riguarda il regolamento di competenza ad istanza di parte

facoltativo (art. 43). Il giudice del regolamento di competenza (ad istanza di

parte/d’ufficio) è sempre la Corte di Cassazione.

- regolamento di competenza ad istanza di parte facoltativo: se il giudice il giudice

pronuncia anche sul merito della causa, la parte che si dolga della decisione del giudice

ha due vie a sua disposizione: proporre regolamento di competenza davanti alla

Suprema Corte di Cassazione (regolamento di competenza facoltativo perché non è

l’unico mezzo offerto alla parte), oppure impugnare la pronuncia, tanto sul merito che

78

sulla competenza, con impugnazione ordinaria ex art. ?332? (quindi con ricorso in

appello oppure in cassazione).

Cosa si intende per “merito della causa” nell’art. 43 c.p.c.? deve intendersi in senso

rigoroso oppure anche in questa sede il merito deve intendersi in senso molto più lato

(pronuncia su altre questioni processuali diverse dalla competenza)? Viene ritenuta

sentenza pronuncia sulla competenza e sul merito anche la sentenza che pronuncia su

altre questioni processuali (“merito” inteso in senso ampio da dottrina e giurisprudenza).

Il c. 1 traccia i presupposti del regolamento facoltativo di competenza, mentre il c. 2

(e 3?) prende in considerazione le ipotesi di regolamento di competenza facoltativo nel

processo con pluralità di parti “… la proposizione di impugnazione ordinaria non toglie

alle altre parti la facoltà di disporre di regolamento di competenza…”.

La fattispecie è il processo con più di due parti, sentenza che pronuncia sulla

competenza e sul merito (nell’accezione ampia di cui all’art. 43), ed una delle parti

impugna la sentenza con mezzi di impugnazione ordinaria. L’altra parte avrà comunque

facoltà di proporre regolamento facoltativo di competenza. Ad esempio: A conviene B e

C, coautori del fatto illecito (obbligazione solidale, il danneggiato può convenire a sua

scelta un soltanto dei coautori oppure entrambi ). Il tribunale di Trento emette sentenza

non definitiva con cui definisce infondate entrambe le eccezioni apposte da B e C (una

sulla competenza, l’altra sul merito). B decide di proporre contro quella sentenza

impugnazione ordinaria. Per il c. 2 dell’art. 43 l’altro convenuto (C) non perde, se lo

vuole, la possibilità di proporre regolamento preventivo di competenza in Cassazione.

L’esigenza di coordinare il regolamento facoltativo di giurisdizione da un lato ed il

giudizio di impugnazione ordinaria è risolta al c. 3; se la parte soccombente decide di

proporre prima regolamento facoltativo di competenza (con cui impugna solo la

decisione sulla competenza), si applica la disposizione di cui al primo comma dell’art.

43 (e quindi il giudizio d’appello verrà sospeso). Qualora invece l’istanza di

regolamento di competenza sia proposta in pendenza dei termini per l’impugnazione

ordinaria; i termini ricominciano a decorrere a partire dal momento in cui la Cassazione

comunica alle parti la decisione sulla competenza.

Anche questi casi di sospensione vengono qualificati da dottrina e giurisprudenza

come impropri. Il regolamento di competenza d’ufficio non è un mezzo

d’impugnazione, è un rimedio preventivo previsto per evitare l’insorgere di conflitti

negativi di competenza, per evitare che in relazione alla stessa causa più giudici si

ritengano incompetenti. 79

L’art. 44 pone un principio fondamentale: la sentenza con la quale il giudice

dichiara la sua incompetenza chiude la fase processuale, ma non il rapporto processuale

che può essere riassunto. Tale sentenza, inoltre, vincola il giudice che è stato indicato

come competente dal giudice che si è dichiarato incompetente. In linea di principio il

giudice indicato dovrà trattenere presso di sé la causa. Un’eccezione è rappresentata dai

casi di incompetenza per materia o per territorio inderogabile. In questi casi

l’individuazione effettuata dal giudice dichiaratosi incompetente non è vincolante. Il

giudice indicato può ridecidere la questione di competenza come indicato dall’art. 45: se

ritiene che la causa spetti al primo giudice o ad un giudice terzo, il giudice indicato non

potrà a sua volta spogliarsi della competenza. Egli dovrà d’ufficio chiedere alla

Cassazione di risolvere la questione e, nel frattempo, il processo verrà sospeso.

80 26.10.06

Occorre soffermarci ora sul regolamento di competenza cosiddetto d’ufficio, che

è disciplinato dal legislatore processuale tramite un combinato disposto di norme: att.44

e 45 cpc. Il regolamento di competenze d’ufficio non ha, data l’opinione nettamente

prevalente, natura di mezzo di impugnazione, cioè non è un rimedio che si dirige per

definizione e in via principale contro una sentenza ma è un rimedio deputato a prevenire

e così a risolvere i cosidetti conflitti negativi di competenza. Questi ultimi, se non ci

fosse il regolamento di competenza d’ufficio, potrebbero insorgere quando, con

riguardo ad una medesima causa, i giudici si rifiutino di decidere il merito di quella

causa ritenendosi per essa non competenti. E’ l’eventualità, quella del conflitto negativo

di competenza, che ogni l’ordinamento processuale considera e per evitare la quale il

nostro ordinamentoprocessuale predispone specifici meccanismi: il meccanismo

contemplato dal nostro legislatore processuale si fonda sulle disposizioni degli att. 44 e

45 cpc. Quindi il regolamento di competenza d’ufficio non è mezzo d’impugnazione.

Due autori ritengono altrimenti, ma è un’opinione minore.

Qual’è allora il sistema predisposto dal nostro legislatore? Gli artt. 44 e 45

vanno studiate insieme, l’una non si spiega senza l’altro.

L’art. 44 ci dice che la sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice che l’ha

pronunciata, se non è impugnata con istanza di regolamento, rende incontestabile

l’incompetenza dichiarata.

Il legislatore ci dice che ove il giudice dichiari la propria incompetenza deve

anzitutto porre in essere un adempimento, deve indicare non solo le ragioni che fanno sì

che egli sia incompetente sulla causa, ma deve altresì specificare qual’è il giudice

competente. La parte o le parti che intendano togliere di mezzo questa decisione hanno

la via del regolamento necessario di competenza, o, a seconda dei casi, del regolamento

facoltativo di competenza. Se però le parti non propongono entro il termine di 30 gg

dalla comunicazione della sentenza che pronuncia sulla competenza, regolamento, la

sentenza con cui il giudice adito si è dichiarato incompetente, passata in giudicato

formale, non solo rende incontestabile anzitutto l’incompetenza dichiarata dal giudice

ma anche, ecco la seconda specificazione, la competenza del giudice che nella sentenza

di incompetenza viene dichiarato come competente ove a cura della parte interessata la

causa, ex art. 50 cpc, venga riassunto davanti a tale giudice.

81

Pensiamo a questo esempio: A propone domanda di risarcimento del danno

extracontrattuale nei confronti di B, portando la causa davanti al tribunale di Trento che

eccepisce l’incompetenza per territorio ritenendo che il giudice competente

territorialmente sia il Tribunale di Treviso. Il Tribunale di Trento emette sentenza con

cui chiede l’eccezione di competenza e nel far questo, ex art. 44 cpc, deve indicare

anche il giudice territorialmente competente. Deve fissare un termine entro il quale le

parti possono provvedere a riassumere la causa davanti a quell’altro giudice. L’attore, il

quale non sia d’accordo con la sentenza di incompetenza resa dal Tribunale di Trento,

ha 30 gg di tempo per attacare quella sentenza con il regolamento di competenza. Se

non lo fa, la sentenza resa dal Tribunale di Trento rende incontestabile anzitutto la

dichiarazione circa l’incompetenza del giudice, su quella dichiarazione di incompetenza

non si potrà più tornare. E, ulteriore passaggio, ove le parti interessate, normalmente

l’attore, diano rinnovato impulso al processo riassumento la causa davanti al Tribunale

di Treviso, ciò rende incontestabile pure l’incompetenza del Tribunale di Trento.

Questo, ci dice l’art. 44, di regola, e tuttavia l’ultima parte della norma contiene una

clausola di riserva, facendo salva un’ipotesi precisa: “ salvo che si tratti di incompetenza

per materia o di incompetenza per territorio nei casi previsti dall’art. 28”. Perchè

quando si verifica tutto questo che abbiamo esaminato, però il giudice primo si è

dichiarato incompetente per due peculiari ragioni, per materia, oppure per territorio

inderogabile, in quanto versiamo in una delle ipotesi previste all’art. 28 cpc, allora, ove

la causa venga riassunta davanti al giudice indicato come competente, opera la

disposizione prevista dall’art. 45.

Non siamo ancora arrivati al regolamento di competenza: il regolamento di

competenza d’ufficio è previsto all’art. 45, ma la cui operatività non si compie se non si

ha bene in testa il meccanismo previsto dall’art. 44.

L’art. 45 ci dice quando viene in gioco il regolamento di competenza d’ufficio.

Abbiamo il primo giudice che si è dichiarato incompetente per ragioni di materia o

territorio inderogabile ai sensi dell’art. 28 cpc e in ragione di ciò ha emesso sentenza. Le

parti riassumono la causa davanti al giudice indicato. Se a sua volta il giudice indicato

come competente dal primo giudice, davanti al quale le parti hanno tempestivamente

riassunto la causa, si ritiene a sua volta incompetente rispetto a quella causa ( può

ritenersi incompetente o perchè ritiene che il primo giudice abbia sbagliato, oppure

perchè ritiene che la competenza spetti a un terzo giudice ). Quando ciò si verifica, il

secondo giudice si dichiara incompetente per materia o per territorio inderogabile e a

sua volta richiede d’ufficio il regolamento di competenza. Sarà il secondo giudice,

82

d’ufficio, ecco perchè regolamento di competenza d’ufficio, a chiedere alla Corte di

Cassazione di regolare la competenza e di dire una volta per tutte quale dei giudici è

effettivamente quello che deve decidere il merito della causa. Ciò porta però a dover

sottolineare in via di interpretazione sistematica un ulteriore ed importante corollario. Il

combinato disposto degli artt.44 e 45 induce a ritenere che il secondo giudice debba

proporre regolamento di competenza d’uffico se si ritiene a sua volta incompetente, solo

se il primo giudice si è dichiarato incompetente per materia o territorio inderogabile.

Quindi se il primo giudice si è dichiarato incompetente per materia o territorio

inderogabile la sua indicazione non vincola il secondo giudice. Se il secondo giudice,

ritenendosi incompetente, possa, nonostante una pronuncia che dice che è incompetente,

nonostante una pronuncia che le parti non hanno impugnato, chiedere alla Corte di

cassazione se è lui o il terzo giudice ad essere competente, vuol dire che quando il

primo giudice si spoglia della causa per ragioni di incompetenza per materia o per

territorio inderogabile, le indicazioni che esso fa quanto al giudice che ritiene

competente non vincolano il giudice sucessivamente adito, se così fosse quest’ultimo

giudice potrebbe dire: posso pensare quello quello che voglio sulla mia competenza in

una causa, ma c’è un giudice precedente che dice il contrario e ex art. 44 io quella causa

me la devo tenere. Ciò si verifica quando il primo giudice si sia dichiarato incompetente

non per ragioni di materia o di territorio inderogabile ma per altri criteri espressamente

previsti, ovvero per territorio derogabile e per valore. Se il primo giudice si è dichiarato

in competente per valore o territorio inderogabile e le parti abbiano riassunto la causa,

senza impugnarla, il giudice adito come competente è vincolato alla causa. Non ci può

fare niente anche se ritiene che il primo giudice abbia sbagliato, anche se ritiene che la

competenza della causa sia del giudice terzo, ex art. 44 non ci può fare niente.

Ora, questa disciplina in punto del vincolo promanante dalla sentenza di

incompetenza, vincolo che c’è se l’incompetenza è quella per valore o per territorio

inderogabile, vincolo che non c’è se l’incompetenza dichiarata dal primo giudice è per

materia o territorio inderogabile, ecco questa distinzione messa alla base dell’operatività

del regolamento di competenza, secondo una autorevole parte della dottrina sarebbe sul

piano generale delle norme tramontata. Oggi l’art. 38 cpc nel disciplinare il rilievo,

l’accertamento della competenza, accomuna indistintamente, salvo per quanto riguarda

la competenza per territorio inderogabile, la competenza per materia, per valore e per

territorio derogabile, che possono essere rilevate dal primo giudice non oltre la prima

udienza di trattazione. Prima della modificazione dell’art. 38 avvenuta con la novella

del ’90, l’art. 38 dettava una disciplina diversa, una disciplina che trattava diversamente

83

quanto a rilievo la competenza per valore, da un lato, la competenza per territorio

derogabile da un altro lato e infine la competenza per materia e per territorio

inderogabile da un’altra parte. Questo regime normativo separava in modo rigoroso

competenze forti, cioè materia e territorio inderogabile da un lato, e competenze

cosiddette debili, competenza per valore e per territorio derogabile dall’altro, è stato

abbandonato con la riforma dell’art. 38 cpc. Questa riforma, con l’abbandono di questa

distinzione tra criteri di competenza forte e criteri di competenza debole, porterebbe

pure una abrogazione tacita per incompatibilità delle norme sul regolamento di

competenza d’ufficio. Questo in quanto il meccanismo da esse ripreso si fonda su un

regime normativo con distinzione tra competenza forte e debole che è tramontato. Il

legislatore avendo colto il presupposto normativo per operare ex art. 45 avrebbe

tacitamente abrogato la norma perchè non più compatibile.

Con l’art. 46 il legislatore ha cura di precisare che le disposizioni degli artt. 42 e

43 non si applicano davanti al giudice di pace. La sentenza con cui il giudice di pace

pronuncia sulla propria incompetenza è una sentenza nella quale le parti non hanno a

disposizione il regolamento di competenza. Quando il giudice di pace pronuncia sulla

competenza, si che pronunci solo sulla competenza, sia che pronuncia e sulla

competenza e sul merito, la parte interessata avrà sempre e soltanto a sua disposizione la

via dell’impugnazione ordinaria. Se il giudice di pace si dichiara incompetente per

materia con riferimento ad una determinata causa e rimette le parti al Tribunale, e

questo a sua volta ritiene competente per materia il giudice di pace, dovrà ex art. 45

richiedere un regolamento di competenza d’ufficio. Questo si verificava molto fino a

due-tre anni fa con riguardo in particolare alle cause che l’art. 7 cpc devota alla

competenza per materia del giudice di pace relative alla modalità d’uso dei servizi di

condominio. Cause con riferimento alle quali il discrimine tra competenza per materia

del giudice di pace e competenza del Tribunale è spesso molto sottile.

( III ) CAPACITA’ DI ESSERE PARTE E CAPACITA’ PROCESSUALE

Nel catalogo di presupposti processuali che vengono in gioco occorre ora

affrontare altre due condizioni di ammissibilità della domanda denominati

tradizionalemente come capacità di essere parte e capacità processuale. Si tratta di punti

che impongono l’esame di istituti adiacenti o comunque connessi molto rilevanti, uno

dei quali è l’interruzione del processo. 84

La capacità di essere parte

Occorre ora mettere a fuoco il requisito della capacità di essere parte, che

corrisponde sul piano del diritto sostanziale alla personalità giuridica (attitudine a

divenire centro di imputazione di diritti, facoltà, poteri ed obblighi giuridici ). La

capacità d’essere parte altro non è che il pendant sul piano processuale di ciò che la

capacità giuridica è sul piano sostanziale. Se quest’ultima consiste nell’attitudine a

divenire centro di imputazione, così sul piano processuale la capacità di essere parte

consiste nella attitudine ad essere titolare dei diritti, poteri e doveri, che la legge prevede

in capo a chi è parte di un processo. Capacità di essere parte ha come presupposti

quanto vale per la capacità giuridica. La capacità di essere parte è un concetto un po’

più ampio di quello che nel diritto sostanziale è la personalità giuridica. Perchè, il nostro

diritto civile prevede e disciplina istituti che hanno una soggettività giuridica, ma che

sono privi della personalità giuridica, si pensi alla società di persone, oppure al

condominio, ai comitati privi di personalità giuridica, o ancora alle associazioni non

riconosciute. Tutte queste sono collettività organizzate dotate di soggettività giuridica

ma prive di personalità giuridica. Una coerente e rigorosa trasposizione della personalità

giuridica sul piano processuale implicherebbe che per siffatte collettività organizzate

non sussiste la capacità di essere parte. Ma in questo casi pur non avendo la personalità

giuridica queste hanno, per quei rapporti sostanziali con riferimento ai quali hanno

soggettività giuridica, la capacità di essere parte. Il condominio, dei rapporti di cui può

essere titolare, ha la capacità di essere parte. Quindi, la capacità di essere parte è un

concetto più ampio della nozione di personalità giuridica, costituisce in linea

tendenziale un riflesso. Tutto questo, quanto appena affermato ( l’essere nel nostro

sistema la capacità di essere parte nozione un po’ più ampia della personalità giuridica ),

non è una considerazione di mero ordine logico, poggia su un preciso dato normativo.

La norma è quella contenuta nell’art. 75 del cpc, norma che direttamente disciplina non

la capacità di essere parte, bensì la capacità processuale. Tuttavia è proprio da questa

disposizione che risaliamo alla capacità di essere parte.

Le associazioni e i comitati che non sono persone giuridiche stanno in giudizio

per mezzo delle persone indicate negli artt. 36 e ss del cc.

Il comma 4 dell’art. 75 ci dice che certe collettività organizzate, pur non avendo

la personalità giuridica, possono però stare in giudizio per il tramite di certi soggetti, ma

nel dire questo il legislatore presuppone che tali collettività organizzate abbiano la

capacità di essere parte al processo, ovvero, la capacità ad essere titolari di quelle

85

facoltà che la legge ritaglia per chi è parte formale del processo. Questo dato viene

generalmente interpretato in senso largo, il comma 4 è riferito a collettività organizzate

in senso ampio.

La capacità processuale

Quali sono le condizioni di ammissibilità della domanda? Colui che propone la

domanda deve avere la capacità di essere parte, l’altro requisito che va a braccetto con

questa capacità è la capacità processuale, condizione prevista all’art. 75 cpc. Mentre la

capacità ad essere parte è in via tendenziale il pendant della capacità giuridica, la

capacità processuale è il riflesso sul piano processuale di ciò che sul piano sostanziale

è la capacità d’agire ( idoneità ad esercitare validamente diritti, poteri, facoltà ed oneri

giuridici ). Occore compiere una precisazione terminologica importante, si trova infatti

spesso l’espressione legitima actio ad processum. E’ essenziale tenere presente che

quando si parla di legitima actio ad processum e capacità processuale si fa riferimento

allo stesso concetto.

E’ importante non incorrere nell’errore imperdonabile di confondere la legitima

actio ad processum con un’altra condizione di ammissione della domanda che è la

legitima actio ad causam, che altro non è se non legittimazione ad agire. Questa ultima

è condizione di ammissibilità della domanda radicalmente diversa rispetto alla capacità

processuale e non deve essere confusa con questa.

Queste due espressioni fanno riferimento a nozioni completamente diverse

( importante, questa distinzione è oggetto di domanda all’esame!! )

La capacità processuale è dunque riflesso di quello che nel diritto sostanziale è la

capacità ad agire, che nel nostro sistema compete quanto alle persone fisiche di regola a

coloro che hanno compiuto il diciottesimo anno d’età, e specificamente consiste

nell’idoneità ad esercitare efficacemente poteri, facoltà ed obblighi che la legge

attribuisce a chi è parte nel processo.

Secondo il c. 1 dell’art. 75 sono capaci di stare in giudizio le persone che

abbiano il libero esercizio dei diritti che in quella sede si facciano valere, soggetti dotati

della capacità d’agire. I problemi che si pongono riguardano gli incapaci (come, ad

esempio, il minore, l’interdetto giudiziale o l’inabilitato) e i soggetti semicapaci (es.

minore emancipato, fallito).

Il c. 2 dispone che le persone che non abbiano il libero esercizio dei diritti –

soggetti totalmente o parzialmente incapaci di agire – non possano stare in giudizio se

86

non per tramite di coloro che ne abbiano rappresentanza legale (così il minore ha

capacità di essere parte, mentre i genitori staranno in giudizio in quanto rappresentanti

legali del minore).

Si pone il problema anche per gli enti e le persone giuridiche; i c. 3 e 4 dello

stesso articolo prevedono che stiano in giudizio ad opera di chi li rappresenta, per

statuto o per legge (non persone giuridiche, artt. 36 ss.). La corrispondenza fra capacità

processuale e capacità di agire è piena. Manca la diversità di ambito e di ampiezza che

c’è fra capacità giuridica e capacità di essere parte.

Il processo che parte in violazione di queste regole sulla rappresentanza, parte

invalidamente.

27.10.06

INTERRUZIONE DEL PROCESSO

Torniamo al discorso sull’interruzione del processo passando ancora per un po’ su

quelli che sono gli eventi idonei a determinare l’interruzione del processo:

 Morte della parte, del suo rappresentante legale o del suo difensore . Questa

causa interruttiva non presenta nessun problema interpretativo quando si tratta di

persone fisiche. Qualche problema lo presenta nel caso delle persone giuridiche,

anche quei soggetti possono conoscere un fenomeno equiparabile a quello che

sul piano giuridico è la morte della persona fisica, vale a dire l’estinzione della

persona giuridica. Esempi di estinzione li ritroviamo non tanto nel diritto civile

quanto nel diritto pubblico. Con riferimento a queste persone di diritto pubblico

vengono adottate dal legislatore delle leggi che prevedono l’estinzione ( ex

lege ) disciplinando altresì quali sono gli enti ai quali i rapporti sostanziali che

erano a capo alla persona estinta si trasferiscono. Queste sono ipotesi sicure di

estinzione della persona fisica, nel caso della persona giuridica il legislatore

precisa le cause di estinzione. Molto si dibatteva fino a quest’anno in dottrina e

in giurisprudenza quanto ad un istituto riguardante determinate persone

giuridiche, molto rilevante, che è il fenomeno della fusione societaria, in

particolare la fusione per incorporazione tra società. Questa fusione per

incorporazione dà luogo ad un fenomeno per cui una certa società viene ad

incorporare un’altra società che viene definita incorporata. Per lungo tempo la

giurisprudenza, nonostante questo orientamento determinasse critiche molto

87

forti, ha ritenuto che la fusione per incorporazione fosse ai fini della

dichiarazione dell’interruzione del processo un evento equiparabile all’evento

morte. La società incorporata per fusione era considerata dalla nostra

giurisprudenza come una persona morta e sepolta ai fini della dichiarazione di

interruzione del processo. Questo orientamento era severamente giudicato. La

dottrina metteva in luce tutta una serie di profili caratterizzanti la fusione per

incorporazione in ragione dei quali non si poteva essere autorizzati ad equiparare

la fusione per incorporazione alla morte della persona fisica. Sul punto bisogna

soffermarsi perchè la fusione per incorporazione è fenomeno assai diffuso. La

recente riforma radicale avvenuta nel 2003 sul diritto sostanziale delle società ha

apportato un nuovo dato normativo destinato a portare nuova luce sul tema. A

seguito di quella riforma è stata introdotta una norma la quale offre al dibattito

un elemento molto importante: art. 2504, co. 1 cc. Questo comma prevede che

“la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assume i diritti e gli

obblighi delle società partecipanti alla fusione e tutti i loro rapporti anche

processuali anteriori alla fusione”. Ciò ha fatto ritenere a molti autorevoli

commentatori che con questa norma il legislatore della riforma abbia deciso di

tagliare la testa al toro nel far comprendere all’interprete che la società che viene

a fondersi è una società i cui rapporti anche processuali continuano. Non c’è

successione universale, il legislatore quindi ci fa capire che la fusione è

fenomeno molto più accostabile non alla morte, alla estinzione, ma alla

trasformazione di un soggetto, che si ha quando una società cambia tipo. Questo

mutato contesto normativo, ma anche la considerazione dei contributi dottrinali,

hanno condotto la nostra Suprema corte a cambiare orientamento. Oggi la Corte

di cassazione ritiene che la fusione, soprattutto quella per incorporazione, non

sia più, per quanto qui ci interessa, un fenomeno equiparabile alla morte.

 Perdita della capacità processuale della parte, del suo rappresentante o del suo

difensore. Un esempio di ciò è il fallimento dell’imprenditore commerciale non

piccolo.

 La cessazione della fonte del potere rappresentativo in sede di rappresentanza

legale. Si pensi ai genitori che hanno rappresentanza legale e processuale di un

soggetto minore. Il minore ha la capacità di essere parte ma non la capacità

processuale. Se nel corso di processo il minore diventa maggiorenne, è questa

una causa di interruzione del processo perchè l’acquisto della maggiore età è

causa che fa cessare la fonte del potere di rappresentanza. La dottrina, ponendo

88

l’accento sul fatto che il legislatore qui ha sempre cura di precisare le

rappresentanze legali, induce l’opinione prevalente a ritenere che il legislatore

abbia inteso porre fuori gioco quanto all’individuazione delle cause di

interruzione la persona del rappresentante volontario, la sua morte, la sua

sopravvenuta incapacità, la revoca della procura. Questi sarebbero quindi eventi

inidonei a provocare l’interruzione del processo.

Qualche ulteriore specificazione va dedicata ad eventi che colpiscono la persona del

difensore tecnico. La sua sopravvenuta incapacità costituisce causa di interruzione del

processo, l’art. 301 ha cura di prevedere altri eventi. La norma parla di procuratore, non

c’è più la distinzione tra avvocato e procuratore legale. La norma prevede anche la

radiazione o sospensione. Questi sono provvedimenti di natura amministrativa o

disciplinare che l’ordine professionale cui l’avvocato appartiene può prendere in ragione

del fatto che l’avvocato si è reso responsabile di comportamenti più o meno gravi. La

radiazione è la sanzione massima, in ragione della quale l’avvocato viene espulso

dall’ordine. Meno grave è la sospensione dall’albo, che si ha quando l’ordine

professionale estromette per un periodo determinato l’avvocato colpito che durante la

sospensione non può validamente esercitare la professione. Questa è una causa di

interruzione del processo, perchè è evidente che la parte si viene a trovare priva di chi la

garantisce. Anche qui è bene dare una precisazione, a questo riguardo la giurisprudenza

in tempi relativamente recenti è intervenuta a mutare orientamento interpretativo. Si può

uscire da un albo professionale per quanto riguarda gli avvocati anche nell’ipotesi di

cancellazione volontaria dall’albo professionale. Questa può aversi per ragioni varie,

senza provvedimento disciplinare, questa ipotesi non è prevista nell’ambito della

fattispecie vista prima. La giurisprudenza per lungo tempo, interpretanto tassativamente

la disposizione in esame, metteva fuori dall’ambito operativo la cancellazione

volontaria dall’albo.Il fatto che l’avvocato si cancellasse dall’albo non era di per sé una

causa di cancellazione del processo. Questo orientamento giurisprudenziale era poco

comprensibile se valutato alla ratio del provvedimento dell’art. 301. Sicuramente la

lettera di questa disposizione non prevede la cancellazione dall’albo come causa. Ma un

giudice sensibile dovrebbe andare oltre il mero dato letterale, un’interpretazione

illuminata della ratio si rendeva necessario: la ratio era che se l’avvocato è radiato o

sospeso la parte resta senza difesa. Lo stesso risultato si ha col difensore che, anche se

non radiato o sospeso, esce comunque dall’albo professionale. Anche in questo caso,

nell’ipotesi in cui spontaneamente il difensore dica che si cancella dall’albo, la parte

assistita si trova nella stessa parte di colei che si trova senza avvocato perchè sospesa o

89

radiata. Quindi anche la cancellazione volontaria dovrebbe considerarsi causa di

interruzione, questa è infatti la soluzione che da 3 anni circa la giurisprudenza della

Cassazione ha accolto. Si tende ad affiancare, accanto alla radiazione e alla sospensione

anche la volontaria cancellazione dell’avvocato dall’albo professionale come cause di

interruzione.

 Per espressa previsione dell’art. 301 co.3 non sono considerate cause di

interruzione la revoca della procura o la rinuncia al mandato. Il difensore il cui

mandato è revocato è obbligato ex lege a continuare sino a quando la parte

assistita si dota di un nuovo difensore, queste non sono dunque cause di

interruzione del processo!!!

Questo è dunque il catalogo degli eventi interruttivi del processo.

Occorre ora passare a trattare il secondo profilo che è quello rappresentato dal come,

una volta che si è verificata una causa interruttiva del processo, si arrivi concretamente

all’interruzione del processo. A questo riguardo il legislatore detta una disciplina che

non è univoca, ma che distingue tutta una serie di ipotesi che occorre qui avere

l’estrema cura di isolare e di esaminare.

Anzitutto, il legislatore detta una disciplina diversa a seconda del momento in cui si

verifica l’evento interruttivo. L’art. 299 cpc prevede l’ipotesi peculiare in cui l’evento

interruttivo ( morte o perdita di capacità della parte o del suo rappresentante legale o del

suo procuratore ) si verifichi in quel segmento temporale che intercorre tra

l’instaurazione del processo e la costituzione in giudizio della parte. Di regola un

processo si considera instaurato nel momento in cui l’atto di citazione viene notificato

dall’ufficiale giudiziario nella sfera di conoscibilità del convenuto. Da questa data

apposta nella relazione compiuta nell’atto di citazione, il processo è instaurato. Dopo di

chè le parti hanno l’onere di costituirsi, di depositare il proprio fascicolo con eventuali

prove documentali, presentarsi alla cancelleria del giudice adito dall’attore e quindi fare

registrare la loro presenza legale nel processo. Cosa succede se l’evento interruttivo si

verifichi in questo segmento temporale? Il legislatore ci dice all’art. 299 che il processo

è interrotto automaticamente, ipso iure. Il provvedimento del giudice che dichiari

l’interruzione sarebbe in questo caso un provvedimento meramente ricognitivo di un

aspetto che si è già precisato, perchè l’art. 299 considera ipso iure sospeso il processo a

partire dalla data in cui si è verificato il provvedimento.Naturalmente il legislatore

all’ultima parte dell’art 299 prevede anche un meccansimo di “sanatoria”. Il processo

interrotto riprederà immediatamente il suo corso se coloro che hanno interesse a

proseguirlo si costituiscono volontariamente.Se l’attore viene a mancare, gli eredi

90

potrebbero decidere di mandare avanti la causa, costituendosi davanti al giudice.

Oppure, altra eventualità, l’altra parte può provvedere a citarli con un atto di

riassunzione. L’attore propone domanda, viene a sapere che il convenuto, prima di

costituirsi è deceduto, potrebbe decidere, sapendo chi sono gli eredi del convenuto, di

citarli con un atto di riassunzione. Quindi di fatto qui il processo prosegue senza

soluzione di continuità, nei confronti di coloro che sono subentrati nella posizione del

convenuto. Salvo le ipotesi previste nella seconda parte dell’art. 299, la causa

interruttiva verificatasi nel lasso di tempo tra partenza del processo e costituzione della

parte interessata, determina ipso iure l’interruzione.

Il legislatore opera una distinzione tra le ipotesi in cui la parte colpita dall’evento

interruttivo, o il cui rappresentante legale è colpito dall’evento interruttivo, stia o meno

in giudizio attraverso il ministero difensore. Qualora la parte si difenda personalmente,

raramente, e l’evento interruttivo la colpisce, il legislatore prevede che il processo si

interrompa automaticamente.

Quando la parte o il suo rappresentante legale, colpiti dall’evento interruttivo,

stanno in giudizio attraverso il ministero difensore, la disciplina che detta il legislatore è

radicalmente diversa. Viene in gioco l’art. 300, co 1 cpc. Il legislatore attribuisce in

questo caso al difensore della parte colpita dall’evento interruttivo la scelta di dichiarare

l’evento in udienza o di notificarlo alle altre parti. E’ molto importante questa

precisazione perchè il comma 2 dell’art. 200 stabilisce che dal momento di tale

dichiarazione o notificazione il processo è interrotto. All’interruzione del processo si

arriva attraverso una fattispecie a formazione progressiva: occorre che l’evento sia o

formalmente notificato alla parte difensiva oppure formalmente dichiarato in udienza,

messo a verbale. Solo dopo che c’è stata notificazione o dichiarazione il processo si può

considerare interrotto. Se il difensore in tali fattispecie non notifica o non dichiara il

processo non viene interrotto, anche se tutti sanno che la parte è stata colpita da un

evento interruttivo. Questo dà al difensore della parte un notevole potere discrezionale,

certo del cui esercizio egli sarà chiamato a rispondere sia sul piano sostanziale che sul

piano disciplinare. Gli eredi possono avere interesse a continuare il processo, in tal caso

informati chiederanno al difensore di proseguire. Se invece il difensore non informa gli

eredi e decide di proporre comunque l’interruzione potrebbe avere dei problemi. Se

dunque il difensore dell’altra parte arriva in udienza con un certificato di morte della

parte avversa, chiedendo di dichiarare l’interruzione del processo, il giudice si dovrebbe

rifiutare. Perchè colui che pretende di fare dichiarare l’interruzione non è il procuratore

del defunto, è un negozio processuale che la legge riserva alla difesa.

91

In questo caso il legislatore dà al difensore un potere discrezionale, il difensore è

signore di questo negozio processuale.

Escluso il caso in cui se l’attore viene a mancare, all’udienza successiva si

costituiscono gli eredi dell’attore mancato dichiarando di volere continuare il processo.

Questo ce lo dice la seconda parte del secondo comma.

L’art. 300 al comma 4 prevede un’altro evento molto importante: la possibilità che

alla dichiarazione di interruzione del processo possa arrivarsi anche in ipotesi in cui la

parte colpita dall’evento interruttivo sia una parte contumace, cioè non costiuita in

processo, nel processo civile la difesa non è un obbligo, è un onere. Qui può ben darsi

che una parte decida di non essere legalmente presente nel processo e quindi non si

costituisca, non depositi il proprio fascicolo, non faccia atti, ecc. Quanto previsto

dall’art. 300 può sembrare un po’ paradossale: come fa ad arrivare al processo la notizia

di una parte colpita da morte o da incapacità se costei non ha difensore. Questo però può

verificarsi nelle ipotesi previste dal comma 4 dell’art 300. Il processo è interrotto, se

riguarda la parte dichiarata contumace, dal momento in cui il patto interruttivo è

notificato ( 1 ) o è certificato all’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di

uno dei provvedimento di cui all’art. 292 ( 2 ).

1- Dal momento in cui il patto interruttivo è notificato. Può accadere che chi abbia

interesse a fare questo notifichi alla parte costituita e quindi legalmente presente

al processo che la parte contumace sia stata colpita da un evento interruttivo. Si

pensi a questo esempio: l’attore conviene in giudizio il convenuto a causa di

inadempimento contrattuale, e il convenuto non si costituisce in processo. Gli

eredi vengono a sapere che il processo è ancora pendente e che il defunto non si

è costituito in giudizio, in questo caso provvedono a notificare all’attore che il

contumace è stato colpito da un evento interruttivo. In tal caso dalla data di

notificazione il processo è interrotto. Questa ipotesi non è molto frequente.

2- Ipotesi molto più frequente, il processo è interrotto nel momento in cui il fatto

interruttivo è certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione

di uno dei provvedimenti di cui all’art. 292. Qui è opportuno precisare che

quando una parte è dichiarato contumace, il nostro legislatore processuale

prevede che alla dichiarazione di contumacia si riannodi l’operare di una ben

determinata e specifica disciplina, nella quale rientra anche l’art. 292 del cpc.

Questo articolo, sul quale torneremo, prevede che, quando nel processo vengano

compiuti certi atti, o quando il giudice adotta certi provvedimenti, questi atti o

provvedimenti debbano essere ex art. 292 personalmente notificati al contumace.

92

Il che vuol dire che l’attore, quando ponga in essere questi specifici atti, oppure

quando il giudice adotti uno dei specifici provvedimenti ex art. 292 cpc, deve

curare che l’ufficiale giudiziario porti l’atto o il provvedimento alla sfera di

conoscenza della parte contumace. Questo perchè vi sono certi atti e

provvedimenti che il nostro legislatore vuole che siano portati nella sfera di

conoscibilità della parte non legalmente presente nel processo in ragione della

particolare rilevanza che tali provvedimenti nel corso del processo potrebbero

avere per la parte contumace. Uno di questi provvedimenti è l’ordinanza con cui

il giudice ammette il giuramento decisorio della parte. Quest’ultimo è un mezzo

di prova molto peculiare con cui una parte fa dipendere la decisione dell’intera

causa del giuramento che si riferisce all’altra, ci sono certi requisiti che il cc

prevede. Se il giudice ammette il giuramento decisorio, fissa un’udienza in cui

l’avversario della parte che ha deferito il giuramento deve presentarsi e giurare

in un senso o nell’altro. Dall’esito del giuramento dipende la decisione della

causa. Il giudice è vincolato completamente al giuramento. Se però la parte cui

viene deferito il giuramento si rifiuta o non si presenta all’udienza che il giudice

ha fissato per il giuramento, quella parte perde la causa. Ecco dunque che se

quella parte cui il giuramento decisorio deferito è una parte contumace, il

legislatore vuole che essa sia avvertita dell’importanza del provvedimento che il

giudice ha adottato. Qui cosa può succedere? In questo caso l’attore deve curare

dunque che quel provvedimento sia consegnato all’ufficiale giudiziario che

provvederà a portarlo nella sfera di conoscibilità del contumace. Se l’ufficiale

viene a sapere che il convenuto è stato colpito da un evento interruttivo, e

dunque cosa farà in tal caso? Nella relazione di notifica di tale provvedimento

certificherà che la parte contumace è stata colpita da un evento interruttivo.

Dalla data in cui l’ufficiale giudiziario certifica il processo si considera

interrotto.

Si può arrivare dunque all’interruzione del processo quand’anche la parte colpita

dall’evento interruttivo sia una parte contumace, attraverso il meccanismo previsto dal

co. 4 dell’art. 300.

02.11.06

Rimane il comma 5 dell’articolo 300 che è una disposizione dalla quale emerge

con un certo vigore quella che è la ratio dell’istituto. Si tratta di una funzione

consistente nell’essere diretto al ripristino della bilateralità del contraddittorio tra le

93

parti, in ragione del fatto che il processo vede uno dei suoi protagonisti colpito da un

evento che indubbiamente viene a menomarne la capacità processuale ( morte, perdita

della capacità ecc ), ecco che il legislatore ha sentito la necessità di predisporre un

meccanismo, l’interruzione, volto a ripristinare nel modo più pieno ed effettivo la

bilateralità del contraddittorio nel processo. Questa funzione emerge dunque bene dal

comma 5 dell’art. 300, il quale detta una disposizione che sovente si dimentica, ma è

proprio la norma che illumina la ratio ( da tenere presente!! ). La disposizione stabilisce

che se un evento idoneo a causare l’interruzione del processo si verifica o è notificata

alle altre parti in un certo segmento procedurale, dopo cioè la chiusura della

discussione, esso di regola non produce effetto, non determina quindi l’interruzione del

processo. Perchè è molti importante questo riferimento normativo e segnatamente il

riferimento all’udienza di discussione? Perchè con tale norma il legislatore vuol dire che

se un evento interruttivo si verifica o è comunicato mediante notificazione alle altre

parti dopo l’udienza di discussione ( l’ultimo adempimento nel quale in un processo

civile le parti compiono attività processuale ) non ci sono più esigenze di approntare un

meccanismo che intervenga a ricostruire la bilateralità del contraddittorio, che si vede

squilibrata in ragione del fatto che una delle parti si vede menomata nella propria

capacità processuale; non vi è più ragione di intervenire perchè non vi è più bilateralità

del contraddittorio a garantire.

L’ultima parte del comma 5 dell’art. 300 ci parla della riapertura della

discussione, il giudice rimette la causa in decisione e tuttavia si accorge che in effetti

per decidere di quella causa occorra un’ulteriore discussione, ad esempio una

consulenza tecnica d’ufficio. Quando in questa ipotesi il processo ritorna sui propri

passi c’è l’esigenza che il contraddittorio sia effettivo e partecipe.

Questa norma richiede una precisazione, perchè è norma questa che il nostro

legislatore con le continue riforme del processo di cognizione secondo il rito comune si

è sempre però dimenticato di ritoccare. Era questa una norma congegnata nel momento

in cui le sequenze procedurali che caratterizzavano il processo secondo il rito comune

( ’90 ) vedevano come inmancabile prima che la causa passasse in decisione l’udienza

di discussione. Quest’ultima era l’ultima tappa nella quale le parti facevano attività.

Dopo la novella 353/1990 l’udienza di discussione non è più l’inmancabile ultimo

adempimento procedurale prima che la causa passi in decisione. Ci può essere

un’udienza di discussione, ma questa è oggi soltanto eventuale. L’ultimo momento dei

tempi procedurali oggi è, in linea tendenziale, l’udienza di precisazione delle

conclusioni. Un’interpretazione sistematica che raccordi l’art. 300 co. 5 con le ultime

94

riforme legge questo dato non alla sua lettera, ma intendendo come se il legislatore

avesse detto “fino all’ultimo momento in cui le parti fanno attività processuale”. Questo

può essere sia l’udienza di discussione ma anche la precedente udienza di precisazione

delle conclusioni.

L’insorgere di un evento interruttivo dopo l’udienza di precisazione delle

conclusioni è fattispecie alla quale si applica tranquillamente la norma prevista dall’art.

300 co. 5 cpc.

Un’altra precisazione, relativa agli eventi interruttivi. L’art. 301 co 2 rinvia

all’art. 299, qui il legislatore ci fa capire che quando si verifica un evento interruttivo

che colpisce la persona del difensore questo opera automaticamente ai fini

dell’interruzione del processo.

L’altra precisazione attiene a qual’è il destino cui può andare incontro un

processo che si sia interrotto per uno degli eventi previsti dalla legge. Da questo punto

di vista gli effetti dell’interruzione sono identici a quelli della sospensione del processo.

Il processo interrotto non è un processo chiuso, è un processo addormentato, è entrato in

uno stato di quiescenza dal quale è destinato ad uscire in due modi diversi: o attraverso

un atto di riassunzione del rapporto processuale ad opera dei soggetti interessati o in

mancanza di questo nei termini e nelle forme ex art. 303 cpc il processo interrotto è

destinato ad estinguersi, senza quindi porre capo ad una sentenza che accolga o rigetti la

domanda.

Condizioni di decidibilità della causa o presupposti processuali prevalentemente

disciplinati dall’art. 39 cpc. ( IV ) LITISPENDENZA

Per la litispendenza partiamo dal primo comma dell’art. 39. Ogni ordinamento

processuale conosce e prevede due accezioni di litispendenza, che traspaiono dall’art.

39:  Una litispendenza intesa come momento del tempo a partire dal quale un certo

processo può dirsi radicato, è quindi intesa come pendenza della lite. Nel

processo secondo il rito comune, di regola il processo pende dalla data in cui

l’ufficiale giudiziario porta nella sfera di conoscibilità del convenuto l’atto di

citazione, a partire dal momento quindi in cui nell’atto viene apposta la relazione

95

di notifica. Questa non è una regola accolta in modo uniforme, in Inghilterra e in

Germania è diversa.

 Questa seconda accezione è quella a cui fa riferimento il primo comma dell’art.

39, litispendenza intesa come divieto che sulla stessa controversia pendano

davanti a uffici giudiziari diversi o a un unico ufficio giudiziario più processi.

Ciascun legislatore processuale vede la litispendenza in questa seconda

accezione come un male da prevenire e da evitare perchè porta con sé il rischio,

non tanto di duplicazione di attività processuale, ma il rischio di un conflitto fra

giudicati. L’art. 39 al primo comma fa riferimento dunque alla litispendenza in

questa accezione e fa riferimento all’ipotesi in cui vi siano più processi sulla

stessa causa radicati davanti a giudici diversi. Questa è la cosiddetta

litispendenza interna, la medesima causa pende davanti a giudici diversi, ma

giudici diversi appartenenti al territorio della repubblica. Il nostro sistema

processuale conosce anche altre due specie di litispendenza: la litispendenza

comunitaria ( disciplinata dal Regolamento 44/2001 per le controversie in

materia commerciale e il regolamento 1347/2001 per le controversie in materia

patrimoniale ) e la litispendenza internazionale, prevista per le cause con

elementi di trasnazionalità con riferimento alle quali operi il regime introdotto

dalla legge 218/1995.

Soffermiamoci sulla litispendenza interna. “Se una stessa causa è proposta davanti a

giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo,

anche d’uffico, dichiara con sentenza la litispendenza”. “Se una stessa causa”, qui per

determinare quando una stessa causa è oggetto di processi radicati davanti a giudici

diversi, occorre sempre fare riferimento agli elementi di individuazione della domanda,

l’elemento soggettivo e l’elemento soggettivo. Una precisazione: è circostanza che non

elide l’identità di cause quella per cui l’elemento soggettivo dell’uno e dell’altro

processo sia identico ma a parti invertite. Si pensi a questo esempio: A chiede davanti al

tribunale di Trento l’accertamento del proprio diritto di proprietà sul bene X nei

confronti di B, dopo di che B nelle vesti di attore radica davanti al tribunale di Verona

una causa nella quale chiede nei confronti di A, attore a Trento, l’accertamento del

diritto di proprietà di quel diritto.

L’elemento soggettivo e oggettivo sono identici, solo che sono invertite, ma questo

non permette di ravvisare una litispendenza. Vi è poi una seconda precisazione che

attiene a quella distinzione prevalentemente tra diritti e domande autodeterminati da un

lato, e diritti e domande eterodeterminati dall’altro. Secondo l’opinione tradizionale vi

96

sono alcune domande deducenti determinati diritti rispetto alle queli il titolo come causa

petendi non identifica la domanda perchè la domanda è individuata esclusivamente

dall’oggetto che viene fatto valere. Questi diritti sono definiti diritti autodeterminati, per

individuarli è sufficiente la presenza dei soggetti e dell’oggetto, un esempio è la

domanda con cui si fa valere nel processo il diritto di proprietà o un altro diritto reale.

Di conseguenza, quando la domanda e il diritto sono autodeterminati, poichè sono

individuati soltanto da due elementi e non da tre, per poter dire ai fini dell’applicazione

della litispendenza sarà sufficiente che i due processi abbiano identico elemento

soggettivo e l’oggetto, potendo variare la causa petendi. Si pensi a questo esempio: A

propone nei confronti di B presso il tribunale di Trento domanda di accertamento del

proprio diritto di proprietà del bene X invocando l’usucapione, dopo di che A propone

nei confronti di B davanti al tribunale di Verona domanda di accertamento del bene X

invocando la donazione. Due processi diversi, parti uguali, A e B, oggetto uguale,

diritto di proprietà sul bene X, causa petendi diversa, usucapione a Trento e donazione a

Verona. Poichè questo è un diritto autodeterminato ciò che conta non è la causa petendi,

che non identifica la domanda, bensì l’esclusiva identità degli altri due elementi.

L’art. 39 ci dice che il giudice successivamente adito deve dichiarare la

litispendenza in qualunque stato e grado del processo anche d’ufficio. Quindi la

litispendenza interna è un’eccezione rilevabile d’ufficio dal giudice. Con l’inciso di

dichiarare con sentenza la litispendenza e diporre con un’ordinanza la dichiarazione

della causa il nostro legislatore ha inteso dire una cosa molto rigorosa: il giudice

successivamente adito, una volta appurata la litispendenza interna, ha l’obbligo di

emettere una sentenza che è una sentenza con la quale egli dichiara che c’è già un

processo anteriormente pendente sull’argomento ed è soltanto il giudice di quel

processo che deve andare avanti ed emettere sentenza ex art. 39 e chiude il rapporto

processuale davanti a lui praticato, dichiara che il processo è inammissibilmente

instaurato perchè incontra l’impedimento della litispendenza.

Il criterio determinato all’art. 39.

03.11.06

Continenza

L’art. 39, c. 2 fa riferimento alla continenza di cause. Il legislatore detta una

precisa disciplina processuale della continenza, ma non ne dà definizione expressis

verbis. 97

Vi sono due cause proposte davanti a giudici diversi partite una per prima e una

dopo fra le quali vi è continenza, se il giudice preveniente è competente a decidere

anche della seconda, il giudice prevenuto dichiara con sentenza la continenza e fissa un

termine entro il quale le parti devono riassumere la causa davanti al primo giudice (la

differenza rispetto alla litispendenza è che in questo caso non si chiude il rapporto

processuale).

Se il giudice adito per primo non è competente a decidere anche della seconda

causa, egli dovrà dichiarare con sentenza la continenza con riguardo alla prima causa e

fissare il termine entro il quale le parti possono riassumere il processo davanti al

secondo giudice.

Chi deve rilevare la continenza? Il meccanismo congegnato dall’art. 39 c. 2

sembrerebbe lasciare la verifica di competenza ai due giudici aditi. Entrambi i giudici

sono chiamati a giudicare se il giudice del processo partito per primo sia competente

anche per la causa partita successivamente. Tale verifica può essere fatta d’ufficio,

oppure anche su richiesta di parte.

Nell’art. 39 c. 2 si parla di continenza quantitativa, l’ipotesi di continenza

tradizionale (che secondo una parte della dottrina esaurirebbe le ipotesi di continenza);

fra le due cause proposte davanti a giudici diversi sussiste un rapporto che vede soggetti

e titolo identici (nell’una e nell’altra) e in due oggetti diversi (l’oggetto dell’una ingloba

in quanto più ampio l’oggetto dell’altra):

- Es. A chiede la condanna di B al pagamento della prima rata di un contratto di

mutuo a Trento; A chiede la condanna di B al pagamento di tutta la somma data a titolo

di mutuo a Verona. Si tratta di cause diverse, aventi identico elemento soggettivo e

causa petendi, petita diversi, tuttavia il petitum della prima causa contiene il petitum

della seconda.

Es. A chiede l’accertamento del diritto di credito a 100 dati a B a titolo di mutuo a

Trento; A chiede la condanna di B alla restituzione della somma di 100 data a titolo di

mutuo a Verona. In questo caso è diverso il petitum immediato, e la sentenza di

condanna chiesta nel secondo caso contiene l’accertamento richiesto nel primo.

Questa eventualità può porsi solo se la causa contenente sia proposta per seconda; se la

causa partita per prima è continente si ha litispendenza (nel primo esempio se prima

chiedo la condanna al pagamento di tutta la somma ho già azionato la pretesa al

risarcimento della prima rata). 98

A partire dagli anni 80 la giurisprudenza ha applicato il regime di cui al c. 2 art. 39

ad un’altra fattispecie, diversa dalla continenza quantitativa, la c.d. “continenza

qualitativa” (formula coniata dalla dottrina, che compare assai di rado nell’uso della

giurisprudenza). Secondo giurisprudenza prevalente e consolidata dottrina, si ha

continenza quantitativa quando fra due cause intercorrenti fra gli stessi soggetti sussiste

un rapporto in ragione del quale gli effetti giuridici dell’una causa finiscono per

comprendere ed essere presupposto degli effetti giuridici dell’altra causa:

- Es. A chiede l’accertamento nei confronti di B della nullità di un contratto di

compravendita a Trento; B chiede la consegna del bene oggetto del contratto di

compravendita a Verona; sulla base della continenza quantitativa non si

rientrerebbe nell’art. 39, fra le due cause c’è un nesso di pregiudizialità, si

applicherebbe l’art. 295 c.p.c. B ha diritto alla consegna del bene nel caso in cui

il contratto sia valido. Il giudice di Verona doveva, ex art. 295, sospendere il

processo in attesa che quello pendente dinanzi al giudice di Trento si

concludesse con una sentenza passata in giudicato. In questo caso, secondo i

sostenitori della continenza qualitativa, la causa che ha per oggetto

l’accertamento della nullità del contratto verrebbe a porsi come presupposto

logico della causa di adempimento contrattuale. Conterrebbe dal punto vista

logico-giuridico anche la causa di un singolo aspetto che deriva da questo

rapporto cornice.

Ragione sottesa è la volontà di erodere progressivamente l’ambito di operatività

dell’istituto che troverebbe applicazione se non si configurasse la continenza, ovvero la

sospensione della causa per pregiudizialità logica.

Una terza specie di continenza, non accolta però universalmente dalla

giurisprudenza e dottrina prevalente, prevede l’applicare la disciplina dell’art. 39 c. 2 ad

ipotesi che non possono essere incasellate nel tipus contingenza quantitativa né

qualitativa, la continenza c.d. “per specularità”, o continenza da domande incrociate,

o continenza da domande antagoniste (espressioni fungibili prevalentemente usate in

giurisprudenza). Caratteristica di questo nesso di continenza è la “specularità” di due

cause pendenti davanti a giudici diversi, innescate da domande giudiziali che vedono

parte delle stesse invertite nell’uno e nell’altro processo:

Es. A e B concludono un contratto di compravendita a prestazioni corrispettive. A,

compratore, chiede la risoluzione del contratto e il risarcimento per inadempimento a

Verona. B chiede la risoluzione del contratto per inadempimento e il risarcimento per

99

quell’inadempimento a Trento. Il fatto che una causa sia, a parti contrapposte,

rispecchiabile nell’altra (petitum e causa petendi invertite, speculari) ha portato ad

elaborare la continenza da domande incrociate. Non si può parlare di litispendenza

perché la causa non è la stessa (mancata consegna e mancato pagamento).

L’ampliamento dell’art. 39, co.2 risponde all’esigenza di evitare il contrasto fra

giudicati. Bisogna vedere se questa impostazione continuerà ad essere condivisibile alla

luce del nuovo art. 111 Cost. (contenente il principio della ragionevole durata del

processo). La parte che si dolga della sentenza che dichiari la continenza della causa,

senza deciderne il merito, avrà a disposizione il rimedio del regolamento necessario di

competenza ex art. 42 C.p.c. (mentre non si può impugnare tramite impugnazione

ordinaria).

Litispendenza comunitaria

Ora portiamo l’attenzione sulla normativa del Regolamento 44/2001, anche qu la

litispendenza è intesa come divieto che nello spazio comunitario su una medesima causa

in materia civile e commerciale pendano più processi. La discipina è contenuta nell’art.

27 del regolamento, qui il meccanismo è radicalmente diverso rispetto a quello previsto

per la litispendenza interna ex art. 39. C’è una medesima causa oggetto di giudizio

davanti a giudici di stati membri diversi, l’art. 27 stabilisce che il giudice

successivamente adito sospende d’ufficio il procedimento, prima differenza

importantissima, ex art. 39 co. 1 il giudice successivo emette una sentenza di rigetto

della domanda, una sentenza che chiude il rapporto processuale pendente. Qui non è

così, il regime è radicalmente diverso. Il giudice successivamente adito non chiude

subito il processo ma lo sospende, lo addormenta. Il rapporto processuale però è ancora

pendente ed è sospeso finchè sia stata accertata la competenza del giudice adito in

precedenza. Il processo fatto partire per secondo si arresta fino a quando il giudice del

processo preveniente dica, in base alle norme di cui agli artt. 2 ss sulla giurisdizione del

regolamente, dica di avere la giurisdizione per decidere la causa. Soltanto dopo che il

giudice preventivamente adito ha compiuto positivamente la verifica sulla sua

giurisdizione il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza. Allora

sì, e soltanto allora, il giudice successivamente adito chiude la domanda, emette una una

sentenza di chiusura di rito, ma solo dopo la sospensione. Questo meccanismo è molto

opportuno perchè tiene conto della possibliità che il giudice del processo partito per

primo non abbia giurisdizione sulla causa. Se il giudice del processo preveniente

100

afferma ciò ecco qui che le parti potranno riattivare il processo sospeso, con salvezza di

tutti gli effetti processuali e sostanziali che ciascun ordinamento ricollega al fatto che

penda una causa. Quindi il processo sospeso esce da questa situazione di sospensione

con due esiti diversi: se il primo giudice dichiara di essere competente, la sospensione

finirà con una sentenza con cui il giudice del processo prevenuto dichiararà la propria

competenza; se invece il giudice preveniente dichiara la propria incompetenza, la

sospensione del processo sucessivo viene meno, e il processo è destinato a riprendere il

proprio corso. Tanto nell’uno quanto nell’altro caso però abbiamo un’unica sentenza

che circolerà nello spazio giuridico-civile della comunità.

Questo è il regime previsto dall’art. 27, ispirato da gran buon senso, molto acuto,

che però, dovendosi applicare ad una realtà caratterizzata da membri che hanno

tradizioni giuridiche e processuali diverse, porta con sé tutta una serie di problemi

applicativi e interpretativi fondamentali:

Quando possiamo dire che nello spazio giuridico civile comunitario la causa sia

identica? Da questo punto di vista le tradizioni processuali conoscono orientamenti e

soluzioni molto diverse l’uno rispetto all’altro. C’è la tradizione franco-italiana che ha

un’accezione molto rigorosa di identità di causa, richiedendo che ci sia sostanzialmente

identità dei tre elementi di individuazione della domanda. C’è invece la tradizione

austro-tedesca che ricostruisce il concetto di identità di causa non ponendola al centro

degli elementi di individuazione della domanda, ma ragionando in termini di oggetto

processuale, a questa tradizione è quasi del tutto sconosciuto l’istituto della continenza e

che finisce per accogliere una nozione di identità di cause molto più ampia di quello

italiano.

Ancora vi è il processo di common law che nemmeno conosce una nozione di

litispendenza intesa come identità di causa, ma che risolve il problema della

litispendenza con formule estranee quasi del tutto alla tradizione euro-continentale.

Quindi è complesso capire quando si abbia identità di causa. Sul punto la Corte di

giustizia della comunità europea è intervenuta su un caso tedesco-italiano, la causa era

Gubisch Maschinen Fabrik Vs Palumbo. Questo caso era caratterizzato dal fatto che

la Gubisch aveva convenuto in Germania chiedendo l’adempimento di contratto di

fornitura. Il Palumbo si costituisce in Germania e si difende svolgendo tutta una serie di

eccezioni, tra le quali quella di annullabilità del contratto concluso con la Gubisch e

l’inefficacia e nullità del contratto stesso. Si limita a farle valere in via di mera

eccezione in Germania, dopo di che il Palumbo, nelle vesti di attore, impianta una causa

in Italia, nel Tribunale di Roma, chiedendo al giudice italiano di annullare il contratto

101

concluso con la Gubisch e comunque di accertare la nullità o l’inefficacia di quel

contratto. La Gubisch invoca davanti al giudice italiano la litispendenza comunitaria. La

Corte di cassazione, investita del problema, si pone questo quesito: è questa un’ipotesi

considerata dal punto di vista delle categorie processuali di diritto interno porta a dire

che nel caso di specie non c’è litispendenza, perchè non c’è né identità di oggetto né

identità di causa petendi. In Germania la causa petendi è l’inadempimento, in Italia sono

le ragioni che vogliono l’annullamento del contratto. Ci sarebbe forse continenza

.....correlativa? Ma questa c’è in Italia. Quindi si chiede un’interpretazione alla Corte di

Giustizia delle comunità europee. Dice la Corte di giustizia che prende atto che nel

panorama giuridico dei vari stati membri non riesce a ravvisare una nozione uniforme di

identità di causa. Non essendoci una nozione uniforme la Corte si fabbrica una nozione

di identità di causa, con la conseguenza che i giudici dei vari stati membri quando

applicheranno le loro norme di litispendenza interna faranno riferimento alle norme

interne, ma per la litispendenza comunitaria si dovrà fare riferimento alla nozione che la

Corte di giustizia elabora. La nozione di identità di causa rilevante per la litispendenza

comunitaria è molto più ampia di quella del nostro diritto processuale interno: la Corte

di giustizia ha detto che l’identità di causa non è identità di soggetti e oggetto, ma si ha

identità di causa quando si ha quello che i tedeschi chiamano il “cuore” ( Kerzpunkt )

della controversia; quando il cuore, il punto focale, dell’una o dell’altra causa è identico

si ha identità di causa. Il cuore della controversia è in questo caso lo stesso meno? La

Corte ha concluso che il cuore della controversia è lo stesso: al centro di entrambe le

cause c’è la forza obbligatoria del contratto. Intanto il giudice tedesco avrebbe

condannato Palumbo all’adempimento in quanto quel contratto fosse esistito

legalmente; intanto il giudice italiano accoglie la domanda di Palumbo in quanto quel

contratto non abbia nessuna forza obligatoria. Il punto è che poi la Corte di Giustizia ha

successivamente ulteriormente elaborato e sviluppatola nozione di identità di causa,

arrivando per molti versi a estendere quello che molti commentatori della sentenza

Gubisch avevano intravisto. Successivamente la Corte di Giustizia ha esteso la nozione

di identità di cause, delineandola in un altro leading case fondamentale, che vedeva

stavolta coinvolte parti inglesi ed olandesi, il caso Tatry vs. Macej.

Tra le parti era intervenuto un contratto di nolo in attività marittima. Tatry aveva

fatto capire in via stragiudiziale che considerava il contratto inadempiuto.

La parte olandese ha convenuto Tatry in Olanda per una decisione di

accertamento negativo, (accertare che l’attore non era inadempiente e che non vi fosse

responsabilità contrattuale). 102

Successivamente Tatry conviene Macej Ratay davanti ad una Corte inglese,

chiedendo la condanna all’adempimento del contratto ed il risarcimento del danno (se i

due processi fossero stati interni al nostro ordinamento si sarebbe in presenza di

continenza qualitativa).

Sul piano comunitario, Macej eccepì litispendenza comunitaria ex art. 21 della

Convenzione di Bruxelles.

Vi era già una causa pendente in Olanda, quindi si chiese al giudice inglese di

sospendere il processo sin quando il giudice olandese avesse dichiarato di aver

giurisdizione sulla controversia. La House of Lords rimette la questione alla Corte di

Giustizia della Comunità Europea.

La corte inglese non configura casi di decisioni di accertamento negativo.

La Corte di Giustizia della Comunità Europea ravvisò anche qui un caso di

identità di domande ai fini della litispendenza comunitaria, partendo da logiche

conseguenze rispetto a quanto enunciato per il caso Gubisch vs Palumbo. Anche qui il

Kernpunkt delle due controversie, l’elemento comune ad esse, è la questione sulla

sussistenza e sull’in/adempimento del contratto.

Il processo prevenuto va quindi sospeso (nel caso di specie, quello davanti ai giudici

inglesi).

Tale ratio decidendi ha innescato un fenomeno in cui noi italiano saremmo

specialisti, il forum running, ovvero la “corsa” a radicare cause in un certo foro.

Secondo i critici, tale concetto lato di identità di causa porrebbe uno strumento molto

potente nelle mani del debitore che non voglia adempiere, consentendogli di radicare

una causa di accertamento negativo della propria responsabilità contrattuale, nella

speranza di costringere il creditore a far valere la sua pretesa davanti al giudice scelto

dal debitore (attore) in un sistema con tempi processuali molto dilatati. Se il creditore

non avrà cura di inserire tempestivamente le proprie pretese in via riconvenzionale, la

litispendenza comunitaria bloccherà qualsiasi domanda del creditore fintantoché non sia

concluso il primo processo (che essendo processo di accertamento non potrà concludersi

con un provvedimento esecutivo). I problemi per il creditori aumentano se le regole sul

processo del foro in cui è instaurata la prima causa prevedono una tempistica rigorosa

per la proposizione della domanda riconvenzionale (secondo il dettato dell’art. 167 c. 2

C.p.c., il convenuto, per fare domanda riconvenzionale deve, a pena di decadenza, farla

entro il primo atto del processo – comparsa di risposta – se non la fa, non lo può più fare

nell’ulteriore corso del processo). 103

Tuttavia, la ragione Corte di Giustizia si è trovata spinta a decidere nel senso di

un’ampia interpretazione della nozione di identità di cause risiede nell’esigenza di

ridurre i conflitti di giudicati. L’allargamento della nozione di identità, può però come si

è visto creare problemi di tutela.

Il R. 1347/2001 riguarda le cause matrimoniali e il suo art. 11 detta una

peculiare disciplina della litispendenza. Il regolamento tratta come identiche le cause di

separazione, divorzio, nullità e annullamento del matrimonio (questo perché le

differenze sono note solo a pochi ordinamenti). Si prevede la possibilità che la causa

partita per seconda venga convogliata nel primo processo senza che questa

trasmigrazione risenta di impedimenti procedurali operanti davanti al primo giudice. Ad

esempio una causa di separazione in Italia e poi una causa di annullamento del

matrimonio in Germania in un momento in cui, nel primo processo, le parti non possono

più presentare difese o sollevare eccezioni. La litispendenza implica la trasmigrazione

della seconda causa, ma per questa le parti potranno svolgere difese di merito, domande,

eccezioni.

Altri problemi applicativi: il giudice adito successivamente deve sospendere

d’ufficio il processo, non ha potere discrezionale, non può controllare la competenza

giurisdizionale del primo giudice. La giurisprudenza austro-tedesca e quella inglese

hanno individuato alcuni problemi interpretativi: cosa succede se nel contratto le parti

hanno pattuito una clausola di deroga o proroga della giurisdizione (le parti stabiliscono

la giurisdizione esclusiva di un certo giudice – art. 23 ss. R. 44/2001: presupposti

formali liberali ed elastici). Il problema si presentò in un caso austro-italiano, che

vedeva contrapposte la società austriaca Gasser all’italiana Misar S.r.l.

La Gasser, società di Fulda aveva concluso un contratto di fornitura con la

Misar, che ad un certo punto interruppe i pagamenti.

Peculiarità della fattispecie: nel contratto di fornitura concluso era compresa una

clausola di convenzionale di deroga alla giurisdizione (conosciuta anche nella

Convenzione di Bruxelles del 1968 e nel regolamento 44/2001), con cui le due parti

statuivano pattiziamente la giurisdizione del giudice austriaco.

La Misar instaurò una causa di accertamento negativo di adempimento in Italia.

La Gasser rispose impiantando una causa di adempimento a Fulda, senza fare

riconvenzionale davanti al giudice italiano.

Davanti al giudice austriaco, la Mivar eccepì però litispendenza comunitaria. Il

giudice austriaco del processo prevenuto (successivamente instaurato) dovette

104

sospendere il processo finché il giudice italiano non avesse dichiarato la sua

in/competenza sulla questione.

Il tribunale di Fulda sospese il giudizio, e la Gasser propose impugnazione

davanti al giudice superiore (d’appello), l’OAG di Innsbruck, che nell’esaminare le

doglianze della Gasser decide di investire la Corte di Giustizia di due questioni

interpretative.

 Nel caso di specie è indubbio che la Gasser e la Mivar avessero pattuito, nel

contratto origine della controversia, una clausola con cui avevano individuato

pattiziamente la giurisdizione esclusiva del giudice austriaco, adito per secondo.

Opera anche in questi il principio che si desume dall’art. 27 del regolamento

44/2001 (il meccanismo dell’art. 27 opera anche nel caso in cui il secondo

giudice sia quello scelto quale giudice esclusivo dalle parti?)? Anche in questo

caso il giudice prorogato perché adito per secondo deve sospendere il processo

nell’attesa che il giudice della causa preveniente verifichi la giurisdizione (nel

caso di specie, verificando se la clausola delle parti sia valida ed efficace)?

 È noto come vi siano ordinamenti processuali connotati per una durata del

procedimento civile talmente irragionevole da essere iniqua, ed è noto che esiste

una Convenzione Europea per i diritti dell’uomo, il cui art. 6 § 1 statuisce che

requisito fondamentale per aversi giusto processo sia una durata ragionevole.

È noto che l’ordinamento italiano abbia ricevuto condanne dalla Corte Europea

per i diritti dell’Uomo per la durata irragionevole dei processi penali civili. Si

chiedeva quindi: quando il giudice della causa preveniente è giudice di un

ordinamento il cui processo civile è notoriamente connotato da durata iniqua ed

irragionevole, vale ancora il principio posto dalla litispendenza comunitaria

all’art. 26 del Regolamento 44/2001?

Nella sua risposta, la Corte di Giustizia ricorda che, riguardo al primo punto, non

bisogna dimenticare che anche la nozione di proroga convenzionale della giurisdizione

(art. 17 della Convenzione di Bruxelles ed art. 23 segg. del regolamento 44/2001) è

nozione che ha carattere autonomo ed uniforme (in maniera analoga all’identità di

cause). Non vi è una posizione migliore del foro prorogato convenzionalmente rispetto a

quello di un altro stato membro perché la nozione è identica ed uniforme.

Per quanto concerne la seconda obbiezione, nel caso di specie fra i due giudici

quello che si trova nella posizione migliore per decidere sulla giurisdizione è il giudice

adito per primo, perché l’art. 19 segg. della Convenzione di Bruxelles e le norme

corrispondenti del regolamento 44/2001 prevedono una disciplina quanto al rilievo di

105

difetto di giurisdizione sul piano comunitario identica alla legge italiana 218/1995 per il

difetto di giurisdizione italiana.

Anche sul piano comunitario, se il convenuto non eccepisce prontamente il

difetto di giurisdizione accetta tacitamente la giurisdizione del giudice adito.

Quindi, secondo la Corte di Giustizia, il giudice che si trova nella posizione

migliore è il giudice della causa preveniente, principio posto in tema di litispendenza

comunitaria che opera anche quando il giudice del secondo processo sia un giudice

convenzionalmente individuato. Questa non è una violazione dell’autonomia negoziale?

Il problema che si pone su questa questione è un problema di diritto positivo.

Astrattamente è pensabile un sistema in cui la scelta delle parti di un giudice sia volontà

assoluta. Questo però non è stata la scelta adottata dal legislatore comunitario. È

possibile ottenere tutela risarcitoria per la violazione di obblighi processuali riguardanti

atti di autonomia privata? In Italia non è possibile, mentre può accadere nel Regno

Unito ed in parti della Germania. Nel Regno Unito l’istituto dell’anti suit injunction,

fenomeno conosciuto in ordinamenti per i quali la volontà delle parti è “sacra”. Nel caso

in cui due parti pattuiscano una proroga alla giurisdizione ed una delle due violi tale

clausola, ed adisca un altro giudice, è possibile per la controparte di ottenere da un altro

giudice un provvedimento in persona con cui il giudice ordina alla parte di astenersi dal

proseguire nella causa davanti al giudice diverso da quello convenuto pattiziamente.

Qualora la parte non la rispetti è passabile di court contempt (disprezzo della corte),

comportamento pluriqualificato che nel Regno Unito è punito come illecito penale.

Il convenuto austriaco avrebbe dovuto sollevare eccezione di difetto di

giurisdizione, non avendo adempiuto al suo onere la giurisdizione del giudice adito si

consolida e la clausola contrattuale non si applica nella pratica. Se l’eccezione fosse

stata sollevata ed accolta il giudice adito per primo (quello italiano) avrebbe dovuto

emettere sentenza dichiarante il difetto di giurisdizione.

Riguardo al secondo quesito, per la Corte di Giustizia, il giudice del processo

prevenuto deve pur sempre applicare il principio ex art. 27 del regolamento 44/2001,

anche se il processo preveniente avviene in un ordinamento caratterizzato da processi di

durata irragionevole. La durata del processo è una variabile che non può venire in gioco

in riferimento alla litispendenza comunitaria.

Questo per due ragioni:

- il problema della durata irragionevole del processo va determinato caso per

caso – non sempre il processo civile ha durata irragionevole;

106

- secondo la Corte di Giustizia, con la soluzione opposta (cioè permettere al

fattore durata del processo di entrare in giudizio in tema di litispendenza

comunitaria) verrebbe meno uno dei pilastri della concezione dello spazio

giuridico comunitario, cioè il fatto di dare per scontato la sostanziale

equivalenza fra le giurisdizioni dei vari stati membri, e ciò significherebbe

dire che vi sono giurisdizioni di serie A, B etc.(verrebbe meno il presupposto

dello spazio giuridico civile europeo come un unicum).

C’è un ulteriore profilo praticamente molto importante in tema di litispendenza

comunitaria. Come si determina concretamente quale dei due processi di fronte a giudici

di stati diversi è preveniente e quale è prevenuto, soprattutto quando gli ordinamenti

conoscono modalità diverse di radicamento della causa: nell’ ordinamento italiano il

processo pende da quando l’atto di citazione è notificato al convenuto (non rileva il

deposito nella cancelleria del giudice e la costituzione), mentre negli ordinamenti di

matrice austro-tedesca la lite diviene pendente in seguito ad una fattispecie più

complessa:

 deposito dell’atto introduttivo in cancelleria; il giudice fissa un termine per

notificare l’atto

 notifica dell’atto al convenuto.

Dopo il deposito c’è litispendenza semplicemente intesa (hängigkeit) e solo

dopo la notifica c’è litispendenza qualificata ( rechtshängigkeit ).

Nell’ordinamento inglese, che fino al 1998 era ispirato all’issue of writ (il writ,

nel sistema attuale è lo statement of the claim ), come modo di introdurre il giudizio, il

processo si instaurava andando dal regio cancelliere, che da una prima delibazione

dell’atto introduttivo, rilasciava un’autorizzazione alla notifica del writ al convenuto.

Alla data del timbro di cancelleria il processo è già pendente, anche se la

notifica al convenuto avviene molto dopo.

Il legislatore comunitario stabilisce che a prescindere dalla fattispecie di

radicamento della causa prevista dagli ordinamenti la causa è pendente a partire dalla

data in cui è posto in essere il termine di adempimento previsto dalla legge processuale

per radicare la causa i(n Italia con la consegna dell’atto di citazione al convenuto; in

Germania con il deposito nella cancelleria del giudice, in Inghilterra quando il writ è

rilasciato dalla cancelleria). A ciò devono seguire tutti gli altri adempimenti che la legge

processuale dello stato membro richiede per aversi pendenza della causa, altrimenti non

107

c’è litispendenza (ad esempio l’atto di consegna in cancelleria ma non si procede alla

notifica).

Se la fattispecie si completa, il giudice si considera adito dalla data in cui è posto

in essere il primo adempimento della fattispecie “pendenza della causa”.

A complicare le cose interviene la Corte di giustizia con la sentenza Zelger v.

Salinitri: ciascun giudice doveva applicare la propria normativa.

Il R. 44/2001 stabilisce che il processo è pendente a partire dalla prima

operazione che l’attore fa dopo aver redatto l’atto introduttivo.

Litispendenza Internazionale

La litispendenza internazionale, disciplina con presupposti diversi sia da quelli

di cui all’art. 39 (litispendenza interna) che dall’art. 27 del regolamento 44/2001

(litispendenza comunitaria in materia civile e commerciale), è stata introdotta dall’art. 7

della l. 218/95.

L’art. 3 c.p.c. escludeva il rilievo della litispendenza internazionale per i nostri

giudici – la pendenza di un processo in Italia escludeva che il giudicato straniero potesse

operare nel nostro sistema. Con la l. 218/1995 si rovescia la situazione.

I presupposti per l’operare dell’art. 7 l. 218/1995 sono diversi da quelli dell’art.

27 rgl. 44/2001, in quanto la litispendenza internazionale è oggetto di un’eccezione in

senso stretto. Altro presupposto che si rinviene nell’art. 7 e non nell’art. 27 è il potere e

dovere del giudice di effettuare un “accertamento prognostico”. Una volta eccepita su

una causa la pendenza sulle stesse parti, qualora il giudice ritenga che il provvedimento

straniero che si giungerebbe ad emanare potrebbe produrre effetti anche

nell’ordinamento italiano sospenderà il giudizio. Ove si ritenga che la sentenza straniera

non sarà idonea a circolare in Italia, continuerà il processo nel nostro ordinamento.

Vi sono determinati requisiti su cui il giudice del processo prevenuto deve

imperniare la valutazione prognostica, i requisiti di cui all’art. 64 della legge 218/1995

(disciplina della circolazione in Italia dei giudicati stranieri).

Affinché una sentenza emessa da un giudice straniero possa ammissibilmente

circolare in Italia, il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i

principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano (art. 64 lett.

A). Il giudice italiano, per verificare se la sentenza straniera possa circolare in Italia

108

deve verificare se il giudice dello stato di provenienza della sentenza avrebbe potuto

conoscere della causa secondo i principi in materia di tutela giurisdizionale propri del

nostro sistema (principio di applicazione speculare delle norme sulla giurisdizione – far

operare “allo specchio” queste norme nel caso specifico).

L’atto introduttivo del giudizio deve poi essere portato a conoscenza del

convenuto secondo quanto previsto dalla legge del luogo del processo e siano stati

rispettati i diritti alla difesa (art. 64 lett. B).

Il giudice italiano deve verificare in rispetto concreto del diritto di difesa e del

contraddittorio nella causa straniera.

Le parti si siano costituite in giudizio secondo la legge del luogo (in modo

completamente regolare), e che se una delle parti non si sia costituita la contumacia sia

stata dichiarata nel rispetto della legge processuale dello stato di provenienza.

La sentenza deve essere passata in giudizio secondo la legge del luogo in cui

essa è stata pronunciata (art. 64 lett. D). Requisito questo, che nella fattispecie di cui

all’art. 7 il giudice non è per definizione chiamato a valutare.

La sentenza non sia contraria ad altra sentenza italiana già passata (art. 64 lett.

E). Anche questo requisito non viene in gioco ai fini della valutazione prognostica del

giudice ex art. 7, perché non vi è ancora giudicato straniero, né può esserci giudicato

italiano.

Non penda un processo fra le stesse parti davanti ad un giudice italiano (art. 64

lett. F). Nemmeno questo requisito opera, perché l’art. 7 prevede l’ipotesi opposta.

Che tutela giuridica non possa dirsi contrario all’ordine pubblico (art. 64 lett. G).

Requisito che il giudice italiano può essere chiamato a valutare, perché vi sono certi

istituti, che possono essere azionati in certi ordinamenti statuali che nel nostro

ordinamento sono contrari all’ordine pubblico.

Ad esempio una causa di ripudio per adulterio instaurata dal coniuge in Nigeria,

e causa prevenuta di separazione instaurata dalla moglie davanti al giudice italiano. In

questa ipotesi il giudice italiano non dovrà sospendere la causa, perché se anche il

procedimento nigeriano pervenisse ad una sentenza di ripudio per adulterio, quel

giudicato non potrebbe mai circolare nell’ordinamento italiano.

Se vengono in gioco taluni dei requisiti previsti dall’art. 64, il giudice deve

sospendere il processo. Altrimenti andrà avanti.

La seconda parte dell’art. 7 stabilisce cosa può accadere ove il giudice italiano

svolga positivamente la prognosi e sospenda il processo italiano prevenuto, il legislatore

109

si occupa di eventualità che possono porsi nel caso in cui il giudice abbia sospeso il

processo.

Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione, il giudizio prosegue

previa riassunzione della parte interessata. Il giudice del processo prevenuto emette una

sentenza di rigetto in rito della causa.

Il procedimento civile italiano allora prevenuto e sospeso, previo atto d’impulso

della parte interessata, potrà riprendere il suo corso e procedere verso una sentenza che

definisca il merito della causa.

Altra ipotesi prevista dal legislatore all’art. 7 è l’eventualità che quella prognosi

che il giudice italiano aveva fatto si sia rivelata sbagliata, perché una volta che il

procedimento preveniente abbia messo capo ad una sentenza, essa non risponda ad uno

o più dei requisiti per poter circolare nell’ordinamento italiano.

L’art. 7 invece non prende in considerazione l’eventualità in cui il processo

straniero extracomunitario si concluda con una sentenza di rigetto in rito della domanda

perché mancano nel caso di specie determinati presupposti processuali/condizioni di

ammissibilità della domanda diverse dalla giurisdizione. Anche in questi casi è

applicabile l’art. 7?

Si, perché dopo la chiusura in rito il processo italiano potrà riprendere, previa

riassunzione della parte interessata. Ciò per prendere atto che c’è un giudicato straniero

riconoscibile, il processo italiano si chiude con una sentenza a contenuto processuale.

Ciò quando il giudice straniero perviene ad una sentenza nel merito riconosciuta.

Come si determina se il processo italiano era partito prima?

Art. 7 c. 2 “La pendenza della causa…” Il giudice italiano, per verificare

litispendenza internazionale deve applicare la legge processuale (lex fori) straniera in

tema di pendenza della causa.

Un ulteriore problematica si pone qualora il convenuto non eccepisca la

litispendenza internazionale. Quid iuris? Se manca eccezione di parte, il giudice non

può rilevare d’ufficio la litispendenza internazionale.

Conseguenza: entrambi i processi proseguiranno indipendentemente. Quid iuris

se il processo straniero dovesse pervenire ad una sentenza prima di quello italiano?

In quest’eventualità si ha un’applicazione estensiva (secondo altri analogica)

dell’art. 64 lettera F. Si parla di applicazione estensiva se l’interpretazione sta entro le

maglie letterali della norma, ovvero quando l’interpretazione rimane nell’ambito

110

estensivo dell’interpretazione della norma. Si ha invece interpretazione analogica

quando si applica l’ambito oggettivo della norma a casi simili.

Il giudicato straniero in quest’eventualità non potrà mai avere efficacia, perché il

suo riconoscimento è bloccato in ragione della sussistenza di impedimenti previsto

nell’art. 64 lettera F, inteso come se dicesse “il giudicato straniero non può essere

riconosciuto in Italia perché vi è un procedimento pendente sulla stessa causa, che

costituisce un ostacolo insuperabile alla sua circolazione in Italia.”

Secondo il legislatore processuale, quindi, non essendovi stata eccezione di

parte, l’esistenza di un altro procedimento pendente in un ordinamento straniero è

irrilevante per il nostro ordinamento.

La circolazione dei giudicati stranieri in Italia è attualmente regolata dall’art. 64 segg. della l. 218/1995.

Storicamente, da una fase di apertura che connotava il Codice di rito del 1865 si è passati ad un

atteggiamento di chiusura nel C.p.C. del 1942 (che regolava la materia agli art. 76 segg.). I giudicati

stranieri potevano trovare ingresso nel nostro ordinamento solo dopo una sentenza italiana, la quale

recepisse il contenuto del giudicato straniero e lo attuasse nel nostro ordinamento. Era necessaria

una sentenza (secondo i più costitutiva) che facesse proprio nella “sostanza” quel giudicato. Ciò che

operava sul piano giuridico non era il giudicato straniero, ma la sentenza costitutiva del giudice

italiano, che appurava l’esistenza di determinati requisiti del giudicato e recepiva il contenuto giuridico

di quella sentenza. Qualora fosse mancato un giudicato italiano di attuazione del giudicato straniero,

essa non avrebbe trovato ingresso nel nostro ordinamento.

Atteggiamento del legislatore processuale che cominciò a mutare già con la Convenzione di Bruxelles

del 1968, atto fondamentale del diritto processuale europeo. Il procedimento di circolazione delle varie

sentenze rese nei vari stati membri dell’area comunitaria.

Il procedimento di circolazione delle sentenze fu molto semplificato. Le sentenze di giurisdizione civile

di merito vennero distinte in base agli effetti che potevano produrre (mero accertamento, costitutive e

di condanna).

Il sistema introdotto dalla convenzione di Bruxelles, ispirandosi alla legislazione tedesca distingueva

da un lato fra effetti di mero accertamento e costitutivi e dall’altro effetti di condanna (che danno

all’avente diritto di agire in esecuzione forzata). Quando la sentenza resa fosse stata di mero

accertamento oppure costitutiva, per essa vale il principio di riconoscimento automatico. Opera

automaticamente all’interno non solo dello stato membro in cui è pronunciata, ma tali effetti possono

di regola essere invocati anche davanti ad altri stati membri.

Comunque deve avere i requisiti per poter circolare validamente (principio di recepimento automatico

fra l’ordinamento a quo e l’ordinamento a quem). È ad iniziativa della parte interessata l’instaurare un

giudizio deputato a far appurare dal giudice italiano che la sentenza non abbia i requisiti per circolare.

Per valutare l’identità di cause si guarda agli effetti cui le cause mirano (nozione

più ampia di quella valida per la litispendenza interna). Può capitare che in seguito alla

sospensione il giudice straniero declini la giurisdizione per quella causa (il processo

preveniente si chiude senza una sentenza di merito): su riassunzione ad istanza di parte

il processo italiano può riprendere il proprio corso (se entro sei mesi non vi è

riassunzione il processo si estingue).

Sentenza che declini la giurisdizione è interpretata in senso ampio, vi si fanno

rientrare tutte le sentenze a contenuto processuale che chiudono la causa.

111

Una seconda ipotesi è costituita dall’eventualità che la sentenza straniera non

possa validamente circolare nell’ordinamento italiano e che la prognosi del giudice

fosse sbagliata.

Come fa il giudice italiano ad accertare che il processo straniero è partito per

primo? L’art. 7, co.2 stabilisce che il giudice civile italiano dovrà studiare ed applicare

il diritto del giudice straniero che è stato adito. L’art. 14 della l.n. 218/95 permette di

avvalersi di un esperto di diritto processuale straniero. Se la prognosi del giudice è

sbagliata nell’altro senso e continuerà il processo? Prevarrà la sentenza che si è conclusa

per prima (ex. art, 264 lett. f l.n. 218/95). Principio del riconoscimento automatico

Il legislatore del 1995, nel riformare la disciplina della circolazione dei giudicati

si è ispirato ad una concezione diversa da quella sottesa all’atteggiamento del C.p.c. del

1942. La sentenza straniera dotata dei requisiti di cui all’art. 64 può circolare

liberamente nell’ordinamento italiano, senza che sia necessario il ricorso ad alcun

procedimento. Non serve più una sentenza costitutiva che faccia proprio il contenuto del

giudicato straniero.

Nell’art. 67 è presentata una distinzione fra riconoscimento ed esecuzione della

sentenza. Differenza che caratterizza il sistema della legge 218 rispetto alla

Convenzione di Bruxelles perché:

??? La Convenzione prevede che possano circolare non solo le sentenze ma anche

provvedimenti giudiziali (come previsto anche dal regolamento 44/2001).

Quanto ai provvedimenti giudiziali comunitari, di regola possono circolare in

Italia solo provvedimenti con forma di sentenze (l’art. 64 parla di “sentenze straniere”).

Ambito più circoscritto rispetto alla Convenzione.

Art. 67: giudizio di riconoscimento della sentenza straniera. Il giudice italiano

chiamato a verificare se la sentenza straniera abbia o meno i requisiti per poter circolare

validamente in Italia, quando bisogna attivare questo giudizio di riconoscimento?

In caso di mancata ottemperanza oppure contestazione della sentenza straniera.

Vi sono soggetti che possono affermare che quella sentenza straniera non abbia i

requisiti per circolare nell’ordinamento italiano. Sia la parte nei cui confronti quella

sentenza si dirige, ma anche soggetti diversi (in alcuni casi soggetti appartenenti latu

sensu alla P.A.). 112


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof De Cristofaro Marco.

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