Appunti su presupposti processuali

Mattia Cutolo I presupposti processuali

I presupposti processuali

PARTE PRIMA. INTRODUZIONE DEI PRIMI ISTITUTI. Ogni processo ha uno stadio logicamente prelimi-

nare in cui il giudicante deve provvedere a verificare l’esistenza dei presupposti processuali: cioè verificare la

sussistenza di circostanze necessarie per far nascere il giudizio di merito della causa. Di conseguenza, egli ha il

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dovere di non decidere il merito nel caso mancasse qualcuno dei presupposti processuali . A questo punto si

può capire che ogni decisione di merito abbia una preventiva e implicita ricognizione in riferimento al potere-

dovere di decidere il merito stesso. I presupposti processuali più importanti sono:

1. Il ne bis in idem

2. La capacità di essere parte nel processo

3. La capacità processuale

4. La assenza di litispendenza

5. La giurisdizione

6. La competenza

7. La legittimazione ad agire

8. L’interesse ad agire

9. L’assenza di tentativo di conciliazione extraprocessuale

10. La assenza di clausola o compromesso arbitrale

Da notare che il codice di procedura civile non parla propriamente di presupposti processuali ma sono state le

dottrine giuridiche ad aver costruito questa categorizzazione dogmatica. Infatti, Liebman e (prima di lui) Chio-

venda ritenevano che i presupposti processuali siano quelli che condizionino la validità del rapporto giuridico

processuale. La dottrina contemporanea si discosta da questa presa di posizione olistica proprio perché un

processo è multiforme, magmatico e pretendere che tutte queste situazioni soggettive (ossia diritti, doveri,

poteri ed oneri) facciano parte di un unico rapporto giuridico pare semplicistico.

In ogni caso, rileva che nella mancanza di un presupposto il giudice si deve astenere dall’esercitare quel potere

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che, tuttavia, validamente gli fa capo: infatti si svolgerebbero atti validi, pur in mancanza di PP .

(1) Ne bis in idem. È la mancanza di una precedente sentenza passata in giudicato sullo stesso diritto che l’at-

tore sta facendo valere in giudizio. Invece si ritiene sussista il PP necessario quando manchi il precedente giu-

dicato.

(2) La capacità di essere parte nel processo. È l’attitudine o meno della parte a poter stare in giudizio. L’esempio

è quello di un amministratore di una società non ancora costituita: qui il giudice dovrà capire se c’è o non c’è

parte attrice. Il giudice dovrò così arrivare alla conclusione che questa domanda, prima ancora di essere va-

gliata in sede di fondatezza, è inammissibile perché una società non ancora costituita non ha la capacità di

stare in giudizio. È necessario dunque saper distinguere chi possa e chi non possa assumere la qualità di parte

processuale. Simile alla capacità giuridica civilistica di persone fisiche e giuridiche (art. 2 cc), comprende anche

gli enti non-giuridici, i fallimenti, le eredità giacenti, le società irregolari, il condominio, la comunione di beni

fra coniugi che possono stare in giudizio – tramite le persone individuate dall’art. 36 ss. cc.

(3) La capacità processuale. È la capacità dei soggetti di svolgere le attività e di esercitare direttamente i propri

poteri di parte. Qui si rimanda alla capacità di agire civilistica: qui è specificatamente la capacità processuale

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di agire. Tendenzialmente soggetto con capacità di essere parte = soggetto con capacità processuale. Ma

non tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico possono esercitare in prima persona i propri diritti. Ad es. in

relazione alle persone fisiche, c’è il problema della incapacità di agire (tipo minori): questi soggetti sono parti



ma non possono esercitare i propri poteri nel processo, ossia non possono diventare parti formali. In questo

caso, i rappresentanti dei minori (i genitori) non saranno parti del processo: parte del processo è il rappresen-

tato, cioè il minore. La ratio funzionale di questo rapporto processuale è quello di garantire a sufficienza il

1 Secondo dottrina, il potere di giudicare nel merito esiste ancora: tuttavia vi è anche il dovere di non esercitarlo

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rispetto del contraddittorio. In particolare, la rappresentanza organica non è rappresentanza eventuale ma un

modo di essere necessario delle persone giuridiche. L’ultima ipotesi è quella della rappresentanza volontaria:

ossia quella in cui, a seguito di un negozio unilaterale di procura, si attribuisce ad altri il potere di agire in nome

e per conto del soggetto che conferisce procura. È evidente che in caso di falsus procurator, il giudicato non

abbia efficacia nei riguardi del falsamente rappresentato. In particolare, la rappresentanza processuale volon-

taria tramite procura non può essere conferita a chi non ha procura sostanziale (generale o speciale che sia):

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la prima quindi è accessoria alla seconda . Necessaria la forma scritta ex art. 77.

Qualora manchi la capacità di essere parte (2) non c’è nessun rimedio. Al contrario, nel caso manchi la capacità

processuale (3), il giudice dovrà concedere alla parte un termine per sanare la mancanza originaria di presup-

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posto processuale . In seguito alla riforma del 2009, la costituzione del rappresentante ha efficacia retroattiva,

la sanatoria ex art. 182 cpc sarà doverosa ed estesa anche per vizio della procura alle liti – nonostante la que-

stione si dibattuta in dottrina.

(4) Litispendenza. Secondo l’articolo 39 cpc, è quel PP secondo cui non si possa arrivare a decidere il merito

della causa in un nuovo processo quando la stessa domanda stia già pendendo davanti ad altro giudice. Di

conseguenza: se ci sono due processi con la stessa domanda giudiziale (e quindi vertenti sullo stesso diritto),

sarà solo il primo processo dei due che potrà continuare: il giudice del secondo deve rigettare con ordinanza

la domanda per litispendenza. Questo PP è fenomenico del ne bis in idem, cfr. (1). Anche se non c’è ancora

giudicato, il legislatore ha voluto evitare che i due processi continuassero e dessero luogo, magari, a due solu-

zioni diametralmente opposte.

Bisogna tuttavia capire come si stabilisce quale sia il processo che per primo è sorto: la prevenienza si valuta

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con riguardo al momento della notificazione dell’atto di citazione – se con ricorso, farà fede la data del de-

posito; se procedimento monitorio, farà fede la data della notifica del decreto ingiuntivo all’ingiunto.



Problema qual è il processo preveniente se uno dei due giudizi è introdotto con atto di citazione e l’altro

con ricorso e l’atto di citazione sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica prima del deposito

del ricorso ma solo dopo il deposito del ricorso si sia perfezionato il procedimento di notificazione? La risposta

è che, nel caso di introduzione di causa con atto di citazione, il procedimento sarà perfetto nel momento in

cui viene notificato all’altra parte. Tuttavia, la dottrina ritiene che la prevenzione si effetto svincolato dalla

pendenza della lite sicché sarà necessaria la scissione dal momento di perfezionamento della notifica.



Altro caso più complesso la continenza. È quella situazione in cui c’è una causa che è più ampia perché

“contiene” l’altra causa oppure ne conterrà, in tutto o in parte, gli effetti decisori. Ad es.: sulla base di un

contratto di mutuo, nel processo T0 viene chiesto il risarcimento per 10k euro. Sulla base dello stesso contratto

di mutuo, nel processo T1 viene chiesto il risarcimento per 7k euro. Bene, in questo caso si dice che il processo

⊆

T1 non potrà andare avanti perché c’è una parziale litispendenza in quanto T0 T1, cioè tutta la seconda

domanda è contenuta nella prima. ⊆

Invece, nel caso inverso (ex art. 39.2) in cui T1 T0 (e quindi la seconda domanda contiene la prima), il secondo

giudice se ne priverà, con sentenza di rito dichiarando l’incontinenza, solo se il primo giudice (T0) possa essere

competente per il valore, che in T1 è maggiore. Questo costituisce caso di continenza quantitativa.

I casi più complessi riguardano petita che differiscono non solo quantitativamente ma anche a livello logico-

giuridico e quindi si parlerà di continenza qualitativa – appunto dove ci sono cause pregiudiziali. Ad es. π che

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chiede l’adempimento di prestazione basato su un certo contratto in un processo T0 e poi in T1, il Δ di T0

(che ora è π in T1) chiede che venga accertata la nullità di quel contratto. Secondo parte della dottrina

avremmo a che fare con un’ipotesi di continenza: infatti, il processo T1 coinvolge logicamente anche T0. Più



3 Eccezione, art. 77.2 si presume che chi abbia la procura generale di chi non ha residenza o domicilio in Italia abbia anche la rappresentanza

processuale. Stessa disciplina riservata all’institore.

4 Nel caso questo vizio sia efficace in relazione al convenuto, il giudice dovrà concedere un termine per la sanatoria ex art. 182 cpc. Ma se il

convenuto non dia seguito alla sanatoria, il processo non si estinguerà – come accadrebbe se alla sanatoria non desse seguito l’attore – ma il

convenuto verrà considerato come non validamente costituito e, quindi, come contumace.

5 Non rileverà dunque il momento dell’iscrizione a ruolo, della costituzione in giudizio, la data della prima udienza.

6 I simboli π e Δ significano, rispettivamente plaintiff (attore) e defendant (convenuto). Pagina 2 | di 16

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tecnicamente e modernamente, dice Consolo, si dovrebbe parlare di pregiudizialità dei due processi ai quali

più difficilmente è applicabile l’articolo 39.2 piuttosto che il 40 (ossia la riunione di cause, che rimanda al 34).

Un terzo tipo di continenza, cd per specularità, vede al suo interno la proposizione di due domande antagoni-

stiche: ad es. il caso di un creditore che in due diversi giudizi chieda il risarcimento a due convenuti diversi in

quanto obbligati solidalmente ed entrambi i condebitori costituitisi nel processo propongono uno contro l’al-

tro domanda di regresso, per evitare di rispondere in maniera solitaria all’eventuale condanna al risarcimento.

Alla nozione di continenza qualitativa, le Sezioni Unite hanno fatto ricorso per spiegare il rapporto tra concor-

dato preventivo e fallimento che hanno stessi soggetti, stessa causa petendi, parziale coincidenza del petitum

ma uno esclude l’altro. Pagina 3 | di 16

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PARTE SECONDA. GIURISDIZIONE E COMPETENZA. Il primo presupposto processuale che dovrà essere

vagliato dal giudice proprio la (A) GIURISDIZIONE. Infatti, il giudice ha giurisdizione se appartiene a quella

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branca dell’OG cui viene riconosciuto il potere di decidere, considerata la situazione giuridica dedotta. Può

essere: 

a. Assoluta quando si parla di improponibilità assoluta della domanda considerato che non c’è nessun

giudice i cui poteri siano idonei a conoscere di quella controversia.



b. Relativa quando manca la giurisdizione del giudice civile ed è necessaria la giurisdizione di un altro

tipo di giudice, ad es. quello amministrativo.

Il riparto interno di giurisdizione si divide tra giudice civile, amministrativo, tributario, contabile e poi le magi-

strature speciali (ad es. quella per le acque pubbliche). In particolare il plesso giurisdizionale amministrativo

conosce le controversie riguardanti interessi legittimi (oggi deputato sia a rimozione, sia a risarcimento da

lesione, dopo la 500/1999) e riguardante diritti relativi alla cd giurisdizione esclusiva, da individuare secondo i

principi della Consulta.

Il difetto di giurisdizione è, ex art. 37.1, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Tuttavia, benché

si stia versando in errore data il chiaro contrasto con l’espressa littera legis, la Cassazione ha cambiato il suo

recedente orientamento e ha sancito che dopo il primo grado, non si può più eccepire ex officio il difetto di

giurisdizione. Questo orientamento è stato seguito e codificato nel codice del processo amministrativo del

2010.

Il rimedio principale in caso di difetto di giurisdizione è la translatio iudicii tra giurisdizioni, introdotta nella

novella del 2009. Questo istituto disciplina la possibilità che il processo iniziato davanti a giudice che non ha

giurisdizione possa proseguire dinnanzi ad un giudice che non ne sia privo mantenendo salvi, tuttavia, tutti gli

effetti processuali e sostanziali della domanda. Infatti, secondo l’articolo 59.1 della legge n. 69 del 2009, il

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giudice a quo deve individuare con sentenza il giudice ad quem munito di potere giurisdizionale. Nel caso

mancasse l’indicazione, il legislatore non individua un rimedio: ipotesi della correzione della sentenza, ma solo

se dalla motivazione, con cui si declina la propria giurisdizione, si possa evincere con precisione chi sia il giudice

ad quem.

Più complicata la posizione dogmatica dell’articolo 59.2. L’articolo pone il termine perentorio di tre mesi dal

passaggio in giudicato della declinatoria di giurisdizione per fare salvi gli effetti processuali e sostanziali della

domanda proposta. Anche se propriamente l’articolo parla di riproposizione della domanda, è evidente che si

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deve intendere riassunzione del processo. Più difficile l’individuazione del dies a quo evidente che anche se

si parla di termine ultimo, la parte (sia attore che convenuto) potrà riassumere il processo anche prima del

decorso dei tre mesi – o rischio di contrasto con artt. 111 Cost. e 6 CEDU. Si ricorda che l’articolo 59.3 dispone

i presupposti per il regolamento di giurisdizione.

L’articolo 59.5, invece, si occupa della conservazione delle prove, raccolte nel primo processo con giudice privo

di giurisdizione, dinnanzi al nuovo giudice ad quem individuato come competente. Quindi, nel caso di ripropo-

sizione ex novo della domanda – per la intempestiva riassunzione del processo – le prove raccolte nel primo

giudizio dinnanzi al giudice privo di giurisdizione potranno essere valutate dal giudice adito come argomenti

di prova. A contrario, si può evincere che – in caso di tempestiva riassunzione del processo – le prove raccolte

nel primo giudizio manterranno tutta la loro originaria valenza nel secondo processo.

L’articolo 59.4 dispone che la mancata riassunzione della causa nei termini perentori dei tre mesi ne compor-

terà l’estinzione, rilevabile anche d’ufficio: quindi, si estinguono anche gli effetti sostanziale e processuali di

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proposizione della domanda .

Il secondo presupposto processuale che dovrà essere vagliato dal giudice è la (B) COMPETENZA. È anche il PP

che fa sorgere più problemi applicativi. Il criterio della competenza è quello rispetto al quale è individuabile

7 Ordinamento giuridico 

8 Sentenza che, dal 2007, è sentenza non definitiva. Significa che benché si parli di giudicato, verrà riassunto il medesimo processo.

9 Da qui, a contrario, si evince che l’intento del legislatore – nel caso di tempestiva riassunzione della causa – è quello di salvare gli effetti

sostanziali e processuali derivanti dalla proposizione della domanda. Pagina 4 | di 16

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l’organo, all’interno dell’amministrazione della giustizia ordinaria, che possa conoscere il