Preparazione esame diritto di famiglia

Diritto di famiglia

Fonti

Quadro normativo di riferimento. Il nostro sistema delle fonti è aperto, che la Carta costituzionale ha il vertice. Aperto perché in forza degli art. 10 e 11 nel nostro sistema delle fonti rientrano anche le fonti europee e internazionali. Il diritto di famiglia prende un po’ da tutte le fonti, perché la sua disciplina prevalentemente la troviamo nel codice civile, ma anche in leggi speciali. Se pensiamo alle adozioni dobbiamo guardare a una legge speciale, l'adozione idem. Quindi sicuramente la troviamo nelle fonti primarie ma anche nelle fonti europee e internazionali. Alcuni articoli della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, e carta dei diritti fondamentali ci aiutano a definire ciò. Il nostro quadro normativo di riferimento non è ascrivibile a una singola fonte del diritto, ma anche nel campo del diritto di famiglia deve far riferimento al codice, alle leggi speciali, carta costituzionale, principi europei, internazionali. Ha un ruolo importante anche la prassi. Il diritto di famiglia è una delle branche del diritto che più fa capire come realtà normativa e sociale siano interrelate. Le novità che riguardano la realtà normativa spesso inducono a dei comportamenti nella realtà sociale. La nozione di famiglia è cambiata prima nella realtà sociale e successivamente abbiamo introdotto qualche cenno nella realtà normativa. Pensiamo anche alle unioni civili prima diffuse nella realtà sociale e poi in quella normativa.

Nozione di famiglia

Fino a qualche decennio fa per la nozione di famiglia facevamo riferimento all’art. 29 della Costituzione. Ma oggi vediamo che una simile definizione mal si concilia con la realtà, perché nel 29 Cost. si intende famiglia solo quella fondata sul matrimonio, in questo modo non riusciremmo a prestare tutela alle unioni civili, ma anche a famiglie ricostruite, cioè che escono da precedenti unioni. Definizione: Famiglia come formazione sociale dove si svolge la personalità dei componenti dei membri della famiglia stessa. Questo non fa venir in mente più l’art. 29 ma l'art. 2 della carta costituzionale, che tutela i diritti della persona sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità. A questo punto possiamo dire l’art. 29 superato, ma in realtà la corte costituzionale avrebbe continuato a interpretarlo come faceva anni fa, ma adesso la stessa corte ha cambiato l’interpretazione di tale articolo. Il costituente per società naturale vuole far riferimento a un qualcosa che ha una entità naturale i cui diritti sono a prescindere dallo stato. Il costituente nel darci quella definizione vuole dire tutela della famiglia come entità preesistente allo stato. Per molto tempo la corte costituzionale ha considerato la nozione di famiglia come una nozione cristallizzata, per molto tempo la famiglia era considerata davvero solo quella fondata sul matrimonio. Nel codice c’è un legame strettissimo tra liazione e matrimonio, quasi da ritenere inammissibile la liazione al di fuori del matrimonio. E non era un'impostazione diversa da quella del costituente, art. 30 Cost. Clausola di compatibilità: i figli nati al di fuori del matrimonio hanno una tutela subordinata a quelli nati all’interno del matrimonio.

Prima dell’entrata in vigore della legge sulle unioni civili del 2016 n. 76, più volte in Italia persone dello stesso sesso che avevano contratto matrimonio all’estero avevano provato a trascrivere in Italia quel matrimonio senza riuscire. La corte costituzionale aveva avuto un ruolo importante, perché ci sono state tante sentenze che ritenevano famiglia fondata sul matrimonio. Ultimamente l'atteggiamento della corte costituzionale è cambiato e ha spiegato che nel nostro ordinamento ormai trova spazio un pluralismo dei modelli familiari, ma non poteva fare diversamente perché nella realtà avevano preso piede modelli che si scontravano con l’art. 29. Abbiamo assistito a un processo legislativo e giurisprudenziale, processo di restituzione dei rapporti familiari al modello sociale, quindi le leggi hanno cercato di dare rilevanza a un fenomeno sociale attraverso una regolamentazione giuridica.

Funzione dello stato

È cambiata anche la funzione dello stato perché è venuto ad avere una mera funzione di controllo, quindi la famiglia da società naturale, a una declinata in un'accezione plurale, che trova il fondamento nell’art. 2. A un certo punto allo stato è stata attribuita una mera funzione di controllo. Un processo legislativo che ha portato l’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016, legge particolare formata da un solo articolo e da 65 commi, i commi da 1 a 34 sono dedicati alle unioni civili, i commi successivi sono dedicati ai contratti di convivenza.

Unioni civili

Unioni civili che riguardano persone dello stesso sesso. La convivenza che può riguardare o persone dello stesso sesso che decidono di non affidarsi al legislatore ma di fare in modo che l’autonomia privata abbia il sopravvento, ma anche persone di sesso diverso. Questa legge ha dato una veste giuridica a plurimi modelli familiari, di due donne, due uomini che possono unirsi civilmente, ma anche a un uomo e una donna che decidono di non unirsi ma di dare vita a un semplice contatto. Il concetto di famiglia inizia a diventare un concetto aperto e dinamico. Ma nella realtà sociale abbiamo anche tante unioni serie che non sono fondate né sull'unione civile né sul contratto di convivenza.

Famiglia ricostruite e genitore sociale

Famiglia ricostituita, formata da persone che provengono da precedenti unioni, non solo matrimonio, ma unioni civili… arrivando a comprendere anche le famiglie sociali. Genitore sociale colui che si occupa della cura del figlio pur non avendolo generato, si parla di questo anche nella procreazione medicalmente assistita. Queste situazioni entrano anche all’interno della famiglia. Va superata sicuramente la concezione istituzionale della famiglia secondo la quale la stessa sarebbe portatrice di interessi superiori rispetto a quella dei suoi membri. Questa apparteneva al passato, al legislatore del codice civile, in parte anche al costituente. Si è sempre pensato che questa unità fosse più importante del pieno e libero sviluppo dei componenti. La separazione con addebito aveva la funzione di attribuire la colpa della separazione a uno dei due, oggi questa concezione è completamente tutelata, la famiglia non è portatrice di interessi superiori. La famiglia ha una funzione servente rispetto al pieno e libero sviluppo dei suoi componenti, quando non lo riesce più a garantire infatti è possibile sciogliere la famiglia, dal 1970 è possibile nel nostro ordinamento il divorzio. Il legislatore del codice civile ha dovuto modificare la disciplina del 42 che inseriva una certa gerarchia dei rapporti famigliari ancora adesso esiste ad esempio il cognome, anche se adesso è possibile aggiungere il cognome della madre, il padre aveva un ruolo diverso. Con l'entrata in vigore della carta costituzionale tutto ciò cambia e si inizia a affermare che ciò che bisogna tutelare è l’unità della famiglia, ma non tutelata in sé ma come strumento per realizzare la personalità dei componenti. E uno dei principi più importanti della famiglia diventa da un lato il principio di uguaglianza dei coniugi.

Prima riforma importante 1945

Nel 45 prima riforma importante, per renderla compatibile con il principio di uguaglianza tra i coniugi.

Democraticità

Altro principio uno dei più importanti che regola disciplina e fonda il diritto di famiglia. Democraticità in funzione promozionale, in funzione della promozione della persona, che diventa un principio di ordine pubblico costituzionale. Cambia il modo di tutelare la famiglia, principi nuovi entrano nel diritto di famiglia, la famiglia diventa sempre più formazione sociale, comunità di affetti, che rappresenta un ulteriore passo avanti.

Diritto internazionale e europeo

Di comunione di affetti parla il diritto europeo, la comunità internazionale. Questa visione pluralistica della famiglia, è da intendersi ancor di più come comunità di affetti e trova conferma nella CEDU e in due fondamentali articoli della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea. Se andiamo a vedere gli art 8 e 12 della CEDU. L’art 8 tutela proprio la vita privata e familiare che vengono posti sullo stesso piano. Nell’art 12 della CEDU troviamo sancito il diritto di costituire una famiglia, e di sposarsi. Abbiamo impiegato tanto tempo per arrivare a consentire a tutti di sposarsi e costruire famiglia perché l’art 12 aggiunge secondo le regole del diritto nazionale, la materia familiare non rientra tra le materie di competenza dell’Ue, possono darci delle indicazioni come linea di principio, infatti questi articoli ci danno dei principi che devono essere riempiti di significato attraverso la legislazione dello stato membro. Se leggiamo gli art 8 e 12 CEDU e 7 e 8 della carta fondamentale vediamo che l’Unione prescinde da ogni riconoscimento formale. In concreto si va a vedere se c’è questa comunanza di vita ed è questa che caratterizza in Europa il concetto di famiglia. Allora il nostro ordinamento aprendosi a quello internazionale inizia a considerare la famiglia in questo modo. Questo modo di interpretare influisce sul modo dei nostri giudici di improntare la vita familiare. Libera circolazione dei cittadini all’interno dell’Unione Europea e la corte di giustizia si occupa di questo, precisando anche cosa si intende per coniuge. È cambiato il concetto di famiglia, modello ispirato al minimo, è cambiato anche il concetto di autonomia.

Seconda riforma 2001

Nel 2001 c’è stata la riforma del titolo 5 della carta costituzionale, e il 118 al comma 4 dice che l’autonomia della famiglia è collegato al principio di sussidiarietà che ha un'implicazione sia positiva che negativa. L’autonomia della famiglia poggia proprio sul principio di sussidiarietà e cioè sul 4 comma del 118. L’art 29 va inteso nei termini che abbiamo precisato, termini che tengono conto del pluralismo, e a famiglia ha una funzione servente all’affermazione della persona.

Parentela

Concetto di parentela, prima dedicato soltanto alla famiglia. Se avessimo dovuto dare una nozione di parentela precedente alla riforma della liazione del 2012, la parentela è il vincolo di discendenza da uno stesso stipite. E avremmo avuto l’impressione di un concetto di parentela ancorato a quello di consanguineità. L’art 74 cc è stato modificato e dice che la parentela: è vincolo tra persone che discendono dallo stesso stipite sia per figlio nato nel matrimonio sia al di fuori sia adottivo. Questo articolo oggi ci ha fornito una nozione di parentela ampia, al di fuori del matrimonio o liazione adottiva. Parentela come consanguineità e parentela come parentela che va oltre. Mentre l’affinità è un vincolo di consanguineità per: si intendono i parenti dell’altro coniuge. Che tipo di rilevanza ha nel nostro ordinamento la parentela? Se leggiamo l’art 77 del codice civile vediamo che il legislatore ha stabilito che la legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il 6 grado. Per dire come si calcolano i gradi dobbiamo prima dire quante tipologie di parentela esistono, parentela in linea retta: quando si discende gli uni dall’altro (nonno figlio nipote pronipote) e i gradi dobbiamo contarli eliminando il capostipite. Parentela in linea collaterale: pur non discendendo gli uni dagli altri si ha in comune uno stesso stipite ad esempio i fratelli non discendono gli uni dagli altri ma hanno in comune lo stesso stipite, si conta partendo dal fratello andando al capostipite e tornando al fratello. Questo è molto importante per quanto riguarda il diritto successorio. L’affinità art 78 sono i parenti del coniuge nei confronti dell’altro coniuge e i gradi sono gli stessi, se il marito è parente di primo grado rispetto a Tizio la moglie è affine in primo grado, e questa non cessa con la morte del coniuge. L’art 433 cc in materia di alimenti, indica le persone obbligate a prestare gli alimenti coniuge gli genitori, suocero, germani (in comune entrambi i generi) e unilaterali. 316 bis concorso al mantenimento dei nonni. Art 87 cc che prevede la parentela come impedimento al matrimonio, anche l’affinità. Il vincolo di parentela è uno dei concetti cardine sui quali si fonda la nostra nozione di famiglia. Un altro concetto cardine è quello di solidarietà familiare che esiste sia durante la vita familiare sia addirittura dopo, che consiste nelle cosiddette obbligazioni alimentari (mantenimento, assegno di divorzio). Il diritto agli alimenti 433 e ss, previsti nel caso di separazione trovano la loro ragione di esistere nel cosiddetto stato di bisogno del coniuge, il coniuge più debole ha diritto agli alimenti. Non va confuso con l’assegno di mantenimento che trova la sua ragione di esistere nell’esigenza di garantire lo stesso tenore di vita che si aveva durante il ménage familiare. Il mantenimento è legato al tenore di vita a differenza degli alimenti che sono legati allo stato di necessità. E vanno distinti. A loro volta dall’assegno di divorzio, che non riguarda il periodo della separazione. La sentenza di divorzio arriva nel momento in cui hanno passato un tot di tempo da separati. Il divorzio viene ad avere nel nostro ordinamento una funzione assistenziale ma anche compensativa, assegno di divorzio mira a liquidare il coniuge più debole dei sacrifici fatti durante il ménage familiare.

Impresa familiare e patto di famiglia

Art 230 bis e seguenti. Il legislatore nella riforma del 75 si rende conto che quando il coniuge lavora in una impresa familiare, rischia di essere il debole, e questi articoli vengono in soccorso. Si discute quali siano i familiari che possano prestare il loro lavoro, i figli possono.

Caratteri del lavoro

• Lavoro continuativo, che non vuol dire esclusivo né tantomeno a tempo pieno, non saltuario
• Effettivo rapporto

La giurisprudenza qualifica questo rapporto di lavoro quale parasubordinato. Questa disciplina dettata dal codice civile ha un carattere residuale, il che vuol dire che se andiamo a vedere il 130 bis c’è l’espressione salvo che non sia configurabile un rapporto diverso. Si è discusso molto sull’automaticità della costituzione dell’impresa familiare, secondo alcuni in via automatica mentre secondo altri è necessario un vero e proprio accordo o un comportamento concludente. Ancora secondo alcuni si tratta di impresa collettiva secondo altri individuale, il che influisce sul regime della responsabilità. Dottrina maggioritaria impresa individuale. È una disciplina che ha comunque trovato poca applicazione, sono sempre meno le imprese del genere e quando ci sono si stipulano dei veri contratti. Patto di famiglia art 768 bis e ss cc. Il patto di famiglia è un contratto che deve essere necessariamente stipulato in forma pubblica con il quale compatibilmente l’imprenditore trasferisce in tutto o in parte le proprie quote a uno o più discendenti che prendono il nome di assegnatari. La ratio di questo istituto è evitare la frammentazione della gestione aziendale nel passaggio generazionale. Cioè fare in modo che le imprese di famiglia restino di famiglia. Referente costituzionale art 41, 4 e 3 cost. Se ne discute molto perché pur essendo un atto inter vivo non sempre lo si è ritenuto compatibile con il divieto di patti successori 458. In Italia abbiamo iniziato a dubitare della conformità di questo patto al diritto successorio, perché potrebbe essere un’alternativa per sviare il divieto di patti successori. Capitolo 1 e 2.

Sistema matrimoniale italiano

Cerchiamo di delineare il nostro sistema matrimoniale, sistema particolare. Il sistema matrimoniale italiano non ha riscontro in altri sistemi, perché è caratterizzato dalla dualità:

• Matrimonio concordatario, in parte assoggettato al diritto canonico e in parte all’ordinamento civile
• Civile, interamente assoggettato alla disciplina codicistica

Per poter comprendere questa particolarità dobbiamo fare un piccolo passo indietro e partire da una distinzione tra matrimonio come atto e matrimonio come rapporto. Se leggiamo il 29 Cost. vediamo che al primo comma il costituente dice: “la repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”, quindi qui il matrimonio è come atto. Ma se leggiamo il secondo comma vediamo che il riferimento è invece al matrimonio come rapporto, “il matrimonio è fondato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge e garanzia dell’utilità familiare”, quindi ciò che consegue. Atto rapporto dall’atto. Evento dal quale deriva la conseguenza giuridica, mentre il rapporto è la relazione tra le situazioni giuridiche, che sono l’effetto dell’atto. Abbiamo ripreso questa distinzione perché serve per capire il matrimonio concordatario, matrimonio che per quanto riguarda l’atto è sottoposto al diritto canonico mentre per quanto riguarda il rapporto è sottoposto all'ordinamento civile. L’atto in un certo qual modo suggella una scelta consapevole e responsabile di vita. Dall’atto oltre a discendere gli effetti deriva anche l'attribuzione dello stato di coniuge. Matrimonio come rapporto attiene a tutto ciò che viene dopo. Questa distinzione è utile per spiegare come si struttura il nostro sistema matrimoniale. Il sistema matrimoniale italiano è particolare perché caratterizzato dalla dualità, due forme di matrimonio che per alcuni versi sono equiparate.