Preparazione esame diritto internazionale

Preparazione esame diritto internazionale

Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

Ogni ordinamento giuridico ammette il ricorso a principi generali in mancanza di norme specifiche. Anche nell’ordinamento internazionale è così, ma anziché essere ricavati per astrazione dalle norme internazionali questi vengono ricavati dagli Stati civili, intesi quegli stati che non commettono gravi violazioni dei diritti umani. Devono sussistere due condizioni per fare in modo che principi statali vengano elevati a principi generali di diritto internazionale e cioè occorre che essi siano applicati nella maggior parte degli stati e che siano sentiti come obbligatori o necessari dal punto di vista internazionale.

Detti principi costituiscono una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali dove la diuturnitas è data dalla uniforme previsione e applicazione di questi nei loro ordinamenti, mentre per quanto riguarda l’opinio iuris sive necessitatis essa è presente nelle vecchie regole di giustizia e logica giuridica. Sono cioè regole che hanno un valore universale, applicabile in ogni ordinamento statale e anche in quello internazionale.

Hanno acquisito natura internazionalistica, infatti, quei principi che mirano a salvaguardare la dignità umana e ad attuare una migliore giustizia sociale. I principi generali di diritto comuni agli ordinamenti statali fanno parte dell’ordinamento italiano grazie all’articolo 10 comma 1 della Costituzione. Secondo detto articolo, la contrarietà del diritto statale al diritto internazionale, compresi i principi, determina l’illegittimità costituzionale della legge statale in favore di quella internazionale. Questi principi non possono avere ad oggetto situazioni tipiche del diritto interno in quanto si devono limitare a quelle categorie di regole suscettibili di applicazione nei rapporti tra stati.

Principi generali dell'assemblea dell'ONU

La carta delle Nazioni Unite agli articoli 1 e 2 enuncia i fini dell’organizzazione e i principi che deve seguire per perseguire i fini prefissati.

• L’organizzazione si fonda sul principio della sovrana eguaglianza di tutti i suoi membri.
• I membri, per assicurare diritti e benefici risultanti dal loro status di membro, devono adempiere in buona fede agli obblighi da loro assunti in conformità con lo statuto.
• I membri devono risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici in maniera che pace e sicurezza non vengano messe in pericolo.
• I membri devono astenersi nelle relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi stato, sia in qualunque maniera incompatibile con i fini dell’organizzazione.
• I membri devono dare assistenza all’organizzazione e astenersi da dare assistenza a paesi contro cui le Nazioni Unite intraprendono azioni preventive e coercitive.
• L’organizzazione deve fare in modo che gli stati non membri agiscano in conformità a questi principi per il mantenimento di pace e sicurezza.
• Nessuna disposizione dello statuto autorizza le Nazioni Unite a intervenire in questioni interne di uno stato, né obbliga i membri a sottoporre le questioni a procedure di regolamento in applicazione allo statuto, ma non pregiudica l’applicazione di misure coercitive a norma del capitolo VII.

In generale, i principi adottati dall’assemblea sono quelli dell’eguaglianza, cooperazione, mantenimento della pace e della sicurezza, da rispettare per il perseguimento dei fini dell’organizzazione stessa.

Atti vincolanti dell'ONU

L'assemblea generale dell'ONU ha poteri vincolanti?

Purché l’organizzazione possa funzionare deve avere un proprio patrimonio. Per la realizzazione dello scopo, l’assemblea ONU dispone di un potere normativo ma, come già detto, l’atto tipico attraverso cui le organizzazioni agiscono è quello della raccomandazione, sono degli atti di diritto morbido, mite. Talvolta poi le organizzazioni internazionali dispongono di poteri vincolanti e possono adottare decisioni/regolamenti. Queste norme vincolanti, a differenza delle norme di soft law, dovranno rispettare quelle che sono le disposizioni contenute nell’accordo che ha dato vita all’organizzazione. Questi atti si definiscono fonti di terzo grado (1 consuetudine, 2 trattati).

Se andassimo a vedere lo statuto dell’Organizzazione Mondiale della Sanità agli articoli 21 e 22 riscontreremmo che essa avrebbe potuto agire con atti vincolanti in questa situazione di pandemia, ma non l’ha mai fatto. Infatti, le organizzazioni molto spesso decidono di agire con il soft law. L’Unione Europea ad oggi non è niente più che una potentissima organizzazione internazionale. Se è vero che ONU ha una competenza vastissima, è anche vero che lo fa tramite lo strumento della raccomandazione. I casi in cui può adottare strumenti vincolanti sono casi del tutto particolari (in materia di autodeterminazione, finanziamento e ammissione nuovi membri).

Per quanto concerne l’assemblea generale, un caso molto importante tra quelli previsti dalla carta è dato dall’articolo 17 che attribuisce ad essa il potere di ripartire tra gli stati membri le spese dell’organizzazione, ripartizione che, approvata a maggioranza di 2/3, vincola tutti gli stati. Inoltre, decide sempre con potere vincolante circa modalità e tempi per la concessione dell’indipendenza ai territori sotto dominio coloniale.

Le direttive non sono vincolanti?

Gli atti con il quale l’Unione Europea esplica le sue funzioni (ad esempio da ordini, consigli) sono i regolamenti, le direttive e le decisioni. Direttive sono vincolanti per gli stati destinatari, paesi membri dell’unione, solo per quanto concerne gli obiettivi dalle stesse direttive prefissati, lasciando liberi gli stati sulla scelta dei mezzi. Obbligo di risultato e non di mezzi. In genere contiene un termine entro il quale gli stati destinatari dovranno adeguarvisi, trascorso il quale saranno responsabili. Gli stati devono impegnarsi, in genere viene concesso loro un lasso di tempo per adempiere. A differenza dei regolamenti che hanno diretta applicabilità nell’ordinamento interno, le direttive e le decisioni necessitano in ogni caso di un atto di adattamento ad hoc. La norma della direttiva o della decisione non è quindi oggetto di mero rinvio da parte di un provvedimento interno ma viene integralmente riformulata. Detto atto può assumere ora la veste della legge, ora quella del decreto legislativo o decreto legge oppure infine quella dell’atto amministrativo.

Che cos'è la consuetudine

La definizione di consuetudine internazionale non differisce da quella elaborata dalla teoria generale, essa si crea dal ripetersi di un comportamento tenuto dagli Stati accompagnato dal convincimento della obbligatorietà e della necessità di detto comportamento. Due sono gli elementi che caratterizzano questa fonte:

• Diuturnitas, elemento oggettivo, i consociati seguono un determinato comportamento nel tempo;
• Opinio iuris ac necessitatis, elemento soggettivo, convincimento della giuridica obbligatorietà di detto comportamento.

Si è nel corso del tempo creata una discrepanza impostata su filoni contrastanti. Infatti, una parte della dottrina ritiene che l’opinio iuris sarebbe soltanto l’effetto psicologico e non elemento base della questione. Mentre se si prende in considerazione i tribunali internazionali e la giurisprudenza interna, questi sono favorevoli alla concezione dualistica, in quanto entrambi sono elementi indispensabili per la formazione della consuetudine.

Caratteristica fondamentale molto problematica è il fattore temporale e nello specifico riguardante il tempo di formazione di una consuetudine. A volte esse hanno un iter di formazione ristretto ma un uso e rispetto molto ampio, mentre a volte il processo di formazione può riguardare tantissimo tempo.

La consuetudine, creando diritto generale, si impone a tutti gli stati, anche a quelli di nuova formazione, a differenza delle risoluzioni di organizzazioni internazionali che non hanno forza vincolante ma che possono acquisirla attraverso il consolidamento dell’opinio iuris e della diuturnitas oppure entrando a far parte di convenzioni. Queste risoluzioni rientrano nel soft law proprio per la loro obbligatorietà, ma queste possono dare avvio a norme consuetudinarie o possono essere promotori di accordi internazionali.

Quelle fin qui esposte sono le norme consuetudinarie generali, cioè quelle che vincolano tutti, mentre ci sono anche norme consuetudinarie particolari che vincolano solo una cerchia ristretta di stati. Ciò può avvenire se le parti contraenti di un trattato decidono di comune accordo di modificare le norme pattuite al tempo della formazione di quest’ultimo dando vita ad una prassi modificatrice.

L’uso delle consuetudini non rimane circoscritto alle sole fattispecie per cui è nato, ma anzi per analogia se sussistono alcuni degli elementi essenziali della consuetudine questa può essere utilizzata per disciplinare anche altre fattispecie, esempio della navigazione marittima e aerea.

Obiettore persistente

È così definito quello Stato che si oppone allo sviluppo di determinate norme consuetudinarie consolidate in modo costante, oppure adotta un atteggiamento contrario. Per quanto attiene all’applicabilità della consuetudine allo Stato obiettore persistente, la dottrina si trova divisa fra due opposte concezioni:

• Alcuni autori sostengono che, se uno Stato contesta una norma consuetudinaria durante il processo di formazione in modo persistente ed inequivocabile, tale regola non può essere applicata nei suoi confronti (cd. eccezione di applicabilità);
• Altri autori affermano che la norma consuetudinaria è applicabile anche nei confronti dello Stato che l’ha ripetutamente contestata quando era in formazione. In caso contrario essa perderebbe la sua connotazione di diritto generale e comune all’intera Comunità Internazionale per assumere la fisionomia di un accordo tacito.

I trattati

Accordo internazionale definito dall’incontro delle volontà di due o più stati diretti a regolare una determinata sfera di rapporti riguardanti questi ultimi. Essi possono dar vita sia a regole materiali, cioè a norme che disciplinano direttamente i rapporti tra destinatari imponendo obblighi o attribuendo diritti, sia a regole formali o strumentali, cioè norme che si limitano a istituire fonti per la creazione di nuove norme (trattati istitutivi di organizzazioni internazionali). I trattati nella gerarchia delle fonti sottostanno a una serie di norme consuetudinarie che ne disciplinano il procedimento di formazione, nonché i requisiti di validità e efficacia, tale complesso va a formare il diritto dei trattati. A tale diritto è dedicata una grande convenzione di codificazione, la Convenzione di Vienna del 1969, elaborata dalla CDI e ratificata anche dall’Italia. Detta convenzione si applica soltanto ai trattati entrati in vigore dopo la convenzione (irretroattività). La stipula di accordi internazionali tra stati è libera, cioè essa può essere scritta o orale, può necessitare di un preciso documento, purché di identico contenuto e purché diretta ad obbligarli.

La formazione di trattati può avvenire in due modi, attraverso un procedimento ordinario o solenne che consta di quattro fasi:

• I negoziati trattative. Gli stati si incontrano, si confrontano e nel corso di questa fase si deve addivenire ad un testo. Per partecipare a queste trattative ci vuole una delega importante che si chiama pienipoteri. Infatti, l’agente dello stato che partecipa si chiama plenipotenziario e deve esibire un’autorizzazione pieni poteri, ma a questa sono esentati (art 7 par 2 lettera B e C) il presidente della repubblica, i ministri degli affari esteri, i capi di missione diplomatica, cioè l’ambasciatore, normalmente per i trattati che vengono conclusi tra il proprio stato e lo stato che lo sta stipulando, e poi i rappresentanti accreditati degli stati ad una conferenza internazionale. Questo è un incontro preliminare dove gli stati si incontrano per stabilire il testo del trattato. Quando c’è un elevato numero di parti contraenti, il sistema più semplice è quello di indire una conferenza internazionale e qui c’è una piccola deroga, cioè che il testo possa essere approvato con una maggioranza dei due terzi. Ma questa è solo una predisposizione del testo del trattato. Si possono verificare casi dove il testo dell’accordo non è oggetto di trattativa. Immaginiamo un accordo di pace che pone fine ad un conflitto bellico, è chiaro che la possibilità di trattare dipende da tanti fattori, anche in diritto internazionale ci sono stati deboli.
• La firma. Fase che suggella i risultati delle trattative, cioè la sottoscrizione del testo del trattato, approvazione dei plenipotenziari al testo del trattato. Si dice che questo è il testo che non si potrà più modificare, questa è la fase che conclude l’attività dei plenipotenziari. A questo punto i plenipotenziari dovranno consentire allo stato di manifestare la propria volontà. Fase molto breve.
• La ratifica. Possiamo definirla come la manifestazione di volontà dello stato di impegnarsi al rispetto dell’accordo nel senso del testo così come sottoscritto dai plenipotenziari. Il diritto internazionale non fissa regole a riguardo e quindi sono gli ordinamenti nazionali a scegliere gli organi competenti a ratificare la volontà dello stato. È un atto di responsabilità dei parlamenti almeno dal punto di vista sostanziale. Nel nostro ordinamento lo si evince dall’articolo 80. Nel nostro ordinamento, la ratifica di quasi tutti i trattati viene autorizzata dal parlamento in seduta comune. Formalmente la ratifica è un atto del presidente della repubblica in forza dell’art 87, ma sappiamo che in forza dell’art 89 gli atti del presidente della repubblica devono essere controfirmati dal governo. Viene così autorizzata la manifestazione di volontà dello stato a concludere l’accordo internazionale. Non è detto che questo schema venga rispettato. In primo luogo, sembrerebbe che quasi tutti i trattati ricadano nella fattispecie dell’art 80, anche l’accordo più banale comporta delle spese e quindi la dottrina ha riproposto un’interpretazione più elastica considerando l’espressione oneri alle finanze quali oneri non preventivati. Art 46 della convenzione di Vienna sulla violazione di norme interne della competenza a stipulare come causa di invalidità dei trattati. Questa disposizione segue una formulazione al negativo dice uno stato non può a meno che, in realtà si sarebbe anche potuto seguire una formulazione al positivo. Quando ci imbattiamo nello studio di una norma formulata al negativo vuol dire che stiamo avendo a che fare con una norma eccezionale, questa cosa non la possiamo fare mai salvo un caso. Ma se c’è un’eccezione ci deve essere una regola che viene derogata dalla norma eccezionale e quale è la regola generale? L’art 27 uno stato non può mai invocare il suo diritto interno per sottrarsi a obblighi internazionali. Questo è l’unico caso in cui il diritto internazionale riconosce che il diritto interno può paralizzare il diritto internazionale. Stiamo parlando di disposizioni di diritto interno concernenti la competenza a stipulare. Quando c’è una volontà perturbata abbiamo lo causa di invalidità. L’interesse è dello stato le cui regole sono state violate, se l’Italia conclude un accordo e capisce che è stato fatto in violazione dell’art 80 potrebbe far dichiarare l’inefficacia del trattato, ma può non deve, sta alla volontà del paese. Questa disposizione ci conferma che se vengono violate le regole interne dello stato sulla competenza a stipulare si prospetta la possibilità che questo stato faccia valere una causa di annullabilità del trattato, su volontà dello stato. Ovviamente deve trattarsi di regole di importanza fondamentale, regole fondamentali sulla competenza a stipulare possono anche essere contenute in delle leggi ordinarie anche se non accade nel nostro ordinamento. L’art 46 richiede un’ulteriore condizione che si verifichi purché si possa avere violazione, essa deve essere manifesta, cioè evidente in qualsiasi stato che si comporti in modo diligente e in buona fede. Il nostro manuale sostiene che questa sarebbe una norma di sviluppo progressivo, oggi la convenzione di Vienna il prof e altri la considerano produttiva di diritto internazionale, questa tendenza a distinguere norme di sviluppo progressivo non esiste più. Che cosa succede se c’è una violazione di norme interne della competenza a stipulare ci deve essere una valutazione dell’opportunità che fa il governo non il parlamento, ma il parlamento può dire o vai e denunci il trattato o ti voto la sfiducia.
• Lo scambio o il deposito delle ratifiche. Fase essenziale, quando gli stati hanno manifestato la propria volontà non è detto che l’accordo si sia perfezionato. Se ci sono due contraenti che hanno manifestato la propria volontà non vuol dire che l’accordo si sia perfezionato, bisogna che gli stati si scambino le ratifiche che c’è un incontro di volontà che porta alla stipulazione effettiva del trattato. Quando ci sono due partecipanti questi si scambiano i documenti e va bene, ma se ci sono ad esempio 50 stati si è pensato al tema del deposito delle ratifiche, basta che ciascun contraente depositi al depositario la ratifica e una volta consegnate tutte si ha il trattato. Il depositario una volta istituito svolge anche il compito di vegliare sulla vita del trattato.