Preparazione esame Diritto civile 1

Preparazione esame Diritto civile 1°

Complessità, dinamicità e unitarietà del sistema ordinamentale

Per comprendere il nostro sistema ordinamentale dobbiamo partire dalla struttura, e quindi individuare le fonti del diritto e i rapporti tra esse.

DEF: Vengono definiti fonti del diritto, gli atti o i fatti mediante l’interpretazione dei quali si individua la norma.

L’ART 1 disp. Prel c.c. annoverava soltanto la legge, le norme corporative e i regolamenti.

Ma sappiamo che il codice civile del 1942 è stato modificato perdendo di centralità, … in quanto non più esaustivo con l’evolversi dell’ordinamento, cioè negli anni sono state tantissime le leggi speciali (Le leggi speciali son leggi che disciplinano una materia particolare) e decretazioni di urgenza che si sono accompagnate al codice civile.

Pensiamo al codice del consumo, entrata in vigore nel 2005 a tutela del consumatore, e il nostro legislatore ha iniziato a legiferare in maniera così copiosa in argomento che per l’interprete era diventato difficile individuare la disciplina da applicare al caso concreto, quindi abbiamo raccolto tutte queste discipline nel codice del consumo.

Spesso succede che il nostro parlamento dice al governo di disciplinare una determinata materia.

La maggior parte delle discipline sono sempre di derivazione comunitaria (europea).

Le fonti le dobbiamo comporre da soli. L’autore cerca di mettere in evidenza come il nostro sistema delle fonti sia un sistema caratterizzato dal pluralismo, cioè e abbiamo nel nostro ordinamento una serie di autorità autorizzate ad emanare norme, mentre in passato questo potere spettava soltanto al parlamento, oggi questo potere spetta al governo, alle regioni…

Nel 42 quando il legislatore indicava all’art 1 le fonti non avevamo ancora la carta costituzionale, non avevamo sottoscritto i famosi trattati istitutivi dell’Unione europea, trattati CECA e EURATOM, modificati con il trattato di Lisbona, inoltre non avevamo neanche la CEDU, convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo del 1950, non avevamo la carta dei diritti fondamentali (carta di Nizza).

Oggi il nostro sistema delle fonti è un sistema pluralista complesso e dinamico, in continua trasformazione dove molto importante è l’apporto che il legislatore deve operare per mantenere il sistema sempre aggiornata alla tant’è realtà.

In un sistema delle fonti articolato come il nostro non può o più trovare spazio un interpretazione come quella dei nostro avi. Il sistema delle fonti odierno è complesso quindi dobbiamo necessariamente procedere con un metodo ermeneutico sicuramente differente, non legata alla sussunzione (Sussunzione metodo interpretativo che parte dalla fattispecie concreta e la va ad incasellare nella fattispecie astratta, tutto poggia su un sillogismo.) ma a un sistema consapevole che deve garantire l’unitarietà. È l’interprete a garantire l’unitarietà.

L’unitarietà non va riferita soltanto al sistema interno, ormai va riferita al complesso sistema ordinamentale che prevarica i confini nazionali per aprirsi ad una dimensione sempre più europea e internazionale.

La norma giuridica è una proposizione prescritta mediante la quale si valuta una condotta, questa è frutto dell’interpretazione, prima dell’interpretazione non ci sono norme ma solo regole e principi.

Secondo buona parte della dottrina si ritiene che i principi abbiano valore precettivo, e direttamente applicabili a rapporti tra i soggetti. Il bravo interprete è quello che ha consapevolezza dei principi della carta costituzionale e riesce ad applicarli garantendo l’unitarietà del sistema.

Il nostro sistema delle fonti è piramidale al cui vertice vi è la nostra carta costituzionale che non può essere valutata allo stesso modo, perché la prima parte contenente i principi fondamentali è immodificabile, si differenzia dalla seconda parte che contiene la struttura dell’apparato istituzionale che è modificabile attraverso un procedimento complesso di revisione costituzionale.

Insieme alla carta costituzionale dobbiamo aggiungere anche le fonti internazionali che prevalgono sul diritto interno. Sicuramente si collocano sopra alle fonti primarie, fonti primarie che non sono più come quelle descritte dal legislatore del 42, perché ricomprendiamo le leggi, statuti e regolamenti regionali, referendum abrogativi, regolamenti parlamentari, leggi, decreti legislativi e decreti legge.

• Fonti secondarie, regolamenti (approvati da organi della pubblica amministrazione, governo regioni province e comuni
• Fonti terziarie (usi e consuetudini).

Fonti internazionali e ordinamento

Le fonti internazionali come entrano nel nostro ordinamento?

Art 10 e 11 cost. L’ordinamento giuridico italiano si conferma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciuta, ciò è oggetto di una diatriba dei vari giuristi che si interrogano se questo faccia riferimento al diritto pattizio e se questo si colloca su una posizione paritaria rispetto alla nostra carta costituzionale.

La prima domanda è rientrano nell’art 10 primo comma anche le norme internazionali pattizie? E queste fonti le devo collocare in una posizione paritaria rispetto alle fonti costituzionali.

Ciò lo devo leggere in combinato disposto con l’art 11. Il problema è consente in condizioni di parità con gli altri stati a limitazione di sovranità, e quindi stanno in condizioni di parità con la costituzione. Nel testo si ritiene che l’ordinamento internazionale deve comunque sottostare alla carta costituzionale e e quindi la corte costituzionale può compiere un controllo di costituzionalità.

Sentenza n 19/1/1993, sicuramente il diritto pattizio non può essere abrogato dal diritto interno, quindi secondo la corte costituzionale l’art 10 della cost primo comma e art 11 non fanno riferimento alle norme internazionali pattizie, secondo la corte cost deve essere sempre possibile un controllo da parte della stessa, questo controllo lo realizza utilizzando la legge di ratifica previsto dall’art 134 cost.

Regolamenti direttive decisioni e raccomandazioni fanno parte del diritto europeo che si compone di due branche, diritto primario (trattati) e diritto derivato (regolamenti e direttive). Ci interessano regolamenti e direttive perché hanno delle caratteristiche che ci consentono di individuarle come fonti.

Il regolamento è una disposizione di legge direttamente applicabile vincolante per gli stati membri che ha un efficacia orizzontale e verticale. La direttiva vincola lo stato soltanto per quanto riguarda il risultato da raggiungere. Direttive self executing.

Il diritto europeo si colloca al secondo posto nel sistema delle fonti, al di sotto della costituzione. La diatriba tra corte cost e corte di Strasburgo ha avuto negli anni ad oggetto proprio il controllo di costituzionalità degli atti comunitari.

Rapporto tra normativa comunitaria e fonti interne è un rapporto gerarchico. Le fonti costituzionali sono gerarchicamente superiori alle fonti internazionali e a quelle europee, ma le fonti internazionali e europee sono sovraordinate rispetto alle fonti interne. Le fonti internazionali non potranno mai contrastare con le fonti costituzionali. Qualora fossero in contrasto la corte potrebbe dichiarale incostituzionali.

Non esiste l’ordinamento europeo, quello che prima chiamavano comunitario, quindi il sistema delle fonti è un sistema unico ed è il sistema italoeuropeo. Esiste il TFUE art 308 teoria dei poteri impliciti, secondo il quale l’Ue può compiere un azione non prevista dai trattati ma necessaria per raggiungere uno degli scopi previsti dall’organizzazione.

Le fonti primarie collocate dopo le fonti internazionali e costituzionali, fonti secondarie regolamenti amministrativi, e fonti terziarie consuetudini.

Essendo l’ordinamento italiano dotato di una costituzione rigida, alla corte costituzionale spetta il compito di controllare la legittimità di tutte le fonti in relazione alla carta costituzionale e ai suoi principi.

Per garantire una omogenea applicazione delle normative comunitarie, internazionali, nazionali e regionali si è riformato il Titolo V della Costituzione, nello specifico all’art 117 con il quale il legislatore ha provveduto a regolare l’autonomia regionale sottoponendola a delle limitazioni (a livello costituzionale, europeo e internazionale).

Oltre alla Corte costituzionale un ruolo di garanzia, controllo e regolamentazione lo hanno le Authorities, che però si occupano di determinati settori con lo scopo primario di tutela del contraente debole.

Principio di sussidiarietà

Il principio di sussidiarietà, è il principio per il quale viene attribuita una determinata funzione ad un organo, e nel caso di non ottemperanza l’organo a lui superiore adempirà all’espletamento della funzione. Esempio: competenze regionali, non ottemperate, lo stato se ne occupa.

Esso si distingue in: sussidiarietà verticale allocazione di competenze tra vari livelli di governo e sussidiarietà orizzontale, che contempla la suddivisione dei compiti fra le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati.

Legalità costituzionale

Per principio di legalità si intende il principio espresso dall’art 101 della costituzione laddove si dice che i giudici sono soggetti soltanto alla legge.

In un sistema come il nostro dove le fonti costituzionali si pongono al vertice, questa legalità diventa una legalità costituzionale e non come quella del codice civile. Le situazioni tutelate nella carta costituzionale non trovano riscontro nel codice civile. Molti principi sono soltanto in parte presenti nel codice civile.

Mentre il codice del 1865 era tutto incentrato sul diritto di proprietà quello del 1942 era tutto incentrato sull’impresa. Tutela dinamica del diritto di proprietà, ottica produttivistica. Non si parla di tutela della persona umana. I diritti della personalità sono atipici.

Legalità che diventa legalità costituzionale. Non soltanto le regole sono norme ma anche i principi, la regola richiede un insieme sufficientemente preciso e dettagliato per la sua attuazione.

Per principi invece intendiamo norme che impongono la massima attuazione e realizzazione di un valore, hanno sempre più livelli di attuazione. Non esiste un'unica modalità di attuazione.

Dobbiamo arrivare a dire che i principi sono delle norme che possono essere applicate direttamente ai rapporti interpersonali.

Per arrivare a fare ciò dobbiamo passare in rassegna tutte le teorie che sono state elaborate negli anni su quella che è la relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria.

Negli anni sono state elaborate più teorie della norma costituzionale, una teoria è quella della norma costituzionale come limite o sbarramento, la norma costituzionale funge da sbarramento alla norma ordinaria. Vuol dire che le norme costituzionali sarebbero tutte norme di questo tipo.

Art 13 relativo alla libertà personale, al comma 5 dice la legge stabilisce i limiti massimi, norma che funge da sbarramento alla norma ordinaria, limiti massimi della carcerazione preventiva.

Altri esempi se andiamo all’art 15 che dice che la libertà e la segretezza nell’ corrispondenza è inviolabile al comma due dice che può avvenire sono dall’ autorità giudiziaria e secondo legge.

Tutti questi articoli autorizzano una parte della dottrina o giurisprudenza a ritenere che la norma costituzionale funga da vero sbarramento, questa impostazione è criticabile. La norma ordinaria deve necessariamente essere conforme alla norma costituzionale. La norma costituzionale è una norma vera e propria, quindi questa prima teoria va criticata per questo motivo.

Altra tesi quella secondo la quale la normativa costituzionale avrebbero una rilevanza soltanto ermeneutica, teoria dell’interpretazione, norma costituzionale soltanto interpretativa. Questa teoria sostiene che la norma cost abbiamo una rilevanza soltanto ermeneutica e che quindi possa trovare applicazione soltanto indirettamente.

Questa affermazione non ci soddisfa. Le norme costituzionali hanno natura precettive precetto uguale comando, una norma ha natura programmatica cioè delinea semplicemente un programma che deve essere riempito di significato da una norma di rango inferiore.

La norma costituzionale ha una natura precettive perché direttamente applicabile ai rapporti intersoggettivi. Norme di diritto sostanziale non meramente interpretative con un efficacia precettive, essa fa si che la norma possa essere direttamente applicabile tra due soggetti.

Terza teoria che afferma che le norme costituzionali avrebbero natura programmatica, il destinatario sarebbe direttamente il legislatore, in modo tale che desinerebbe un programma che poi deve essere seguito dal legislatore ordinario, questa non può che essere criticata.

Art 54 della carta costituzionale tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla. Repubblica e osservarne le leggi riferimento direttamente ai cittadini, questi articoli se letti testualmente possono pensare ad affermare che la norma cost avrebbe natura programmatica ma alla luce di quanto detto questa interpretazione non può andare bene.

Nell’ art 53 tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva, norma che trova applicazione senza nessuna spiegazione. Articolo che per la sua formulazione può già considerarsi produttiva di effetti nei rapporti.

Se condividiamo tutto questo dobbiamo sostituire al principio di legalità il principio di legalità costituzionale, non solo legalità interna ma costituzionale. Nostro sistema italo europeo delle fonti.

Art 134 vediamo chiaramente che il controllo di legittimità costituzionale non può che essere attribuito in via esclusiva alla corte costituzionale.

Leggi e atti aventi forza di legge va intesa come leggi che trovano applicazione sul territorio dello stato. Se intendiamo in questo modo arriviamo ad affermare che la corte costituzionale si occupa anche di regolamenti sovrastatali.

La maggior parte degli esempi di applicabilità diretta delle norme costituzionali sono quelle del diritto di famiglia nello specifico quello minorile. L’art che riconosce e garantisce i diritti fondamentali della persona.

Questi diritti della persona sono diritti tipici o atipici? La soluzione è che i diritti della persona sono atipici non sono quelli solo espressamente registrati dal legislatore.

Il valore. Della persona umana, come valore, vuol dire tutelarla in ogni sua possibile esplicazione, e quindi non basterebbero norme per ricomprendere tutto. E per questo si afferma che i diritti della personalità non sono solo quelli presi in considerazione dal legislatore.

I diritti della personalità non rappresentanti un numero chiuso proprio o perché l’art 2 della carta costituzionale è una clausola generale a tutela della persona, riconosce. Garantisce ma non li tipizza, cioè non dice quali sono.

Oggi non parliamo soltanto più di danno patrimoniale negli stessi termini del 42, sentiamo parlare di danno biologico, esistenzi.

Lezione n°3 19/03/2021

Il nostro sistema delle fonti non è più quello delineato dall’articolo 2 delle disposizioni preliminari al codice civile ma è complesso e articolato. Ci sono tanto organi ormai che generano atti normativi statali e nazionali.

Pluralismo dinamico e l’interprete ha un ruolo importante perché deve fronteggiare questa dinamicità e poi deve garantire unitarietà a questo sistema attraverso l’interpretazione che non può essere quella proposta dall’ art uno disposizioni preliminari.

L’interpretazione non può più essere un interpretazione proposta dall’art 1 delle disposizioni preliminari. Essa è un procedimento disciplinare articolato. La nostra interpretazione deve essere sempre sistematica ed assiologica.

Legalità costituzionale capitolo 2

Per principio di legalità si intende il principio espresso dall’art 101 della costituzione laddove si dice che i giudici sono soggetti soltanto alla legge.

In un sistema come il nostro dove le fonti costituzionali si pongono al vertice, questa legalità diventa una legalità costituzionale e non come quella del codice civile. Le situazioni tutelate nella carta costituzionale non trovano riscontro nel codice civile. Molti principi sono soltanto in parte presenti nel codice civile.

Mentre il codice del 1865 era tutto incentrato sul diritto di proprietà quello del 1942 era tutto incentrato sull’impresa. Tutela dinamica del diritto di proprietà, ottica produttivistica. Non si parla di tutela della persona umana. I diritti della personalità sono atipici.

Legalità che diventa legalità costituzionale. Non soltanto le regole sono norme ma anche i principi, la regola richiede un insieme sufficientemente preciso e dettagliato per la sua attuazione.

Per principi invece intendiamo norme che impongono la massima attuazione e realizzazione di un valore, hanno sempre più livelli di attuazione. Non esiste un'unica modalità di attuazione.

Dobbiamo arrivare a dire che i principi sono delle norme che possono essere applicate direttamente ai rapporti interpersonali.

Per arrivare a fare ciò dobbiamo passare in rassegna tutte le teorie che sono state elaborate negli anni su quella che è la relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria.

Negli anni sono state elaborate più teorie della norma costituzionale, una teoria è quella della norma costituzionale come limite o sbarramento, la norma costituzionale funga da sbarramento alla norma ordinaria. Vuol dire che le norme costituzionali sarebbero tutte norme di questo tipo.

Art 13 relativo alla libertà personale, al comma 5 dice la legge stabilisce i limiti massimi, norma che funge da sbarramento alla norma ordinaria, limiti massimi della carcerazione preventiva.

Altri esempi se andiamo all’art