Positivismo e Hart

Il giuspositivismo e la teoria di John Austin

Il giuspositivismo si forma sul dogma che afferma che ciò che il diritto è deve essere distinto da ciò che il diritto dovrebbe essere. Cioè una teoria che ha la funzione di descrivere ciò che il diritto è e non come dovrebbe essere. Tra i più importanti giuspositivisti troviamo John Austin. Austin era un teorico del diritto. Egli afferma che una cosa sono i meriti e i demeriti del diritto e un'altra cosa è l'esistenza del diritto. Da ciò si può dedurre che per Austin il diritto è l'oggetto (o il fatto) che viene descritto senza nessuna influenza; e quindi descritto in modo scientifico, cioè neutrale e avalutativo. Austin avrà una sua teoria imperativistica del diritto, secondo la quale il diritto è un insieme di comandi che dal superiore (il sovrano) discende verso l'inferiore politico (il popolo), quindi il diritto è rappresentato da comandi che il sovrano.

impartisce al cittadino.Cos'è il comando? È un imperativo, qualcosa che non ammette obbiezione. Da qui teoria imperativistica del diritto. Chi è il sovrano per Austin? È colui che riceve abituale obbedienza da parte dei cittadini. Il diritto condiziona le azioni in maniera totale. Questi comandi ovviamente sono muniti di sanzione verso i trasgressori.

Hart (1907-1992) era un filosofo inglese del diritto. Egli appartiene al giuspositivismo filosofico ma è un innovatore poiché si rifà ad Austin ma non si limita a ripetere il suo pensiero, bensì lo critica e lo rinnova, e indirettamente per un verso si distacca.

Secondo egli ciò che non va bene nella teoria di Austin è la teoria del comando, in quanto essa aveva ridotto il diritto ad una serie di comandi imposti dal sovrano. Ciò non andava bene secondo Hart in quanto:

1. era difficile avere quest'idea di sovrano nelle nuove forme di governo, dove tutte le

2 non rende possibile la continuità del diritto poiché il sovrano non può avere alle spalle una storia di abituale obbedienza;
3 il diritto non può essere concepito come un comando che è accompagnato da una minaccia.

Hart individua il problema della teoria di Austin nella mancanza di distinzione tra comandi e norme e quindi la differenza tra due elementi essenziali, norme (regole) e abitudini.

Secondo Hart la differenza tra questi due elementi non può essere osservata se la si guarda da un punto di vista esterno, è proprio questo che il filosofo critica e rifiuta ad Austin. Introduce quindi un punto di vista interno, ovvero il punto di vista del soggetto che sta agendo. Solo a questo punto, mettendomi nei panni del soggetto, potrò distinguere la differenza tra norma e abitudine. Un altro problema che Hart trova nella filosofia di Austin è che 2 non rende possibile la continuità del diritto poiché il sovrano non può avere alle spalle una storia di abituale obbedienza;
3 il diritto non può essere concepito come un comando che è accompagnato da una minaccia.

Hart individua il problema della teoria di Austin nella mancanza di distinzione tra comandi e norme e quindi la differenza tra due elementi essenziali, norme (regole) e abitudini.

Secondo Hart la differenza tra questi due elementi non può essere osservata se la si guarda da un punto di vista esterno, è proprio questo che il filosofo critica e rifiuta ad Austin. Introduce quindi un punto di vista interno, ovvero il punto di vista del soggetto che sta agendo. Solo a questo punto, mettendomi nei panni del soggetto, potrò distinguere la differenza tra norma e abitudine. Un altro problema che Hart trova nella filosofia di Austin è chequest'ultimo tendeva ad identificare le norme tutte dello stesso tipo, ovvero come comandi. Hart distingue due tipi di norme tra quelle che impongono potere e quelle che lo conferiscono, quindi vi è una differenza tra le norme applicate dal cittadino e quelle che regolano la produzione di altre norme: - Le norme primarie: che sono rivolte ai cittadini e che questi ultimi devono rispettare. - Le norme secondarie: che rendono possibile l'esistenza di quelle primarie. Vengono identificate da Hart come metanorme o supernorme. Esse a sua volta si dividono in: - norme di mutamento: consentono ad un organo di potere di produrre nuove norme primarie. - norme di giudizio: attribuiscono ad un'istituzione il potere di intervenire se una norma primaria è stata violata. - norme di riconoscimento: le più importanti. Sono per Hart un pedigree di validità. Sono l'insieme dei criteri che i funzionari di un sistema utilizzano per ritenere un sistema valido. SecondoHart un sistema giuridico può esistere se due esistono due condizioni:

1. Le norme valide del sistema devono essere generalmente obbedite.
2. I criteri che sono contenuti nelle norme di riconoscimento devono essere ritenuti comuni e pubblici nei comportamenti ufficiali.

La norma di riconoscimento è l'elemento più importante della teoria di Hart. È una norma secondaria che disciplina le primarie. La norma di riconoscimento è quell'insieme di criteri che i