Positivismo e Hart

Giuspositivismo e teoria del diritto

Il giuspositivismo si forma sul dogma che afferma che ciò che il diritto è deve essere distinto da ciò che il diritto dovrebbe essere. Cioè una teoria che ha la funzione di descrivere ciò che il diritto è e non come dovrebbe essere. Tra i più importanti giuspositivisti troviamo John Austin.

La teoria di John Austin

Austin era un teorico del diritto. Egli afferma che una cosa sono i meriti e i demeriti del diritto e un’altra cosa è l’esistenza del diritto. Da ciò si può dedurre che per Austin il diritto è l’oggetto (o il fatto) che viene descritto senza nessuna influenza; e quindi descritto in modo scientifico, cioè neutrale e avalutativo.

Austin avrà una sua teoria imperativistica del diritto, secondo la quale il diritto è un insieme di comandi che dal superiore (il sovrano) discende verso l’inferiore politico (il popolo), quindi il diritto è rappresentato da comandi che il sovrano impartisce al cittadino.

Cos’è il comando? È un imperativo, qualcosa che non ammette obbiezione. Da qui la teoria imperativistica del diritto. Chi è il sovrano per Austin? È colui che riceve abituale obbedienza da parte dei cittadini. Il diritto condiziona le azioni in maniera totale. Questi comandi ovviamente sono muniti di sanzione verso i trasgressori.

Critica e innovazione di H.L.A. Hart

Hart (1907-1992) era un filosofo inglese del diritto. Egli appartiene al giuspositivismo filosofico ma è un innovatore poiché si rifà ad Austin ma non si limita a ripetere il suo pensiero, bensì lo critica e lo rinnova, e indirettamente per un verso si distacca.

Secondo egli ciò che non va bene nella teoria di Austin è la teoria del comando, in quanto essa aveva ridotto il diritto ad una serie di comandi imposti dal sovrano. Ciò non andava bene secondo Hart in quanto:

• Era difficile avere quest’idea di sovrano nelle nuove forme di governo, dove tutte le forme politiche (anche le più alte) erano soggette a limitazioni giuridiche.
• Non rende possibile la continuità del diritto poiché il sovrano non può avere alle spalle una storia di abituale obbedienza.
• Il diritto non può essere concepito come un comando che è accompagnato da una minaccia.

Hart individua il problema della teoria di Austin nella mancanza di distinzione tra comandi e norme e quindi la differenza tra due elementi essenziali, norme (regole) e abitudini. Secondo Hart la differenza tra questi due elementi non può essere osservata se la si guarda da un punto di vista esterno, è proprio questo che il filosofo critica e rifiuta ad Austin. Introduce quindi un punto di vista interno, ovvero il punto di vista del soggetto che sta agendo.