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 per i consociati è richiesta l’obbedienza, indipendentemente

dall’accettazione;

 per gli operatori pubblici è richiesta l’accettazione delle norme secondarie;

 infine i giuristi e i teorici del diritto sono semplici osservatori e possono

adottare un punto di vista interno o esterno.

Dalla suddetta tesi di Hart appare evidente che per egli, l’accettazione della

norma di riconoscimento, dalla quale dipende l’esistenza di un sistema, è

richiesta ai consociati, agli operatori giuridici, ai giudici, ai funzionari, ma non ai

giuristi e teorici del diritto, ai quali invece spetta un computo di natura solo

descrittiva, che lo stesso Hart qualifica come “atteggiamento esterno

moderato”.

La centralità dell’accettazione posta da Hart è ben accolta anche da Alexy,

secondo il quale però accettare una regola, qualora essa si esprime in pratiche

comuni, significa passare al giudizio secondo cui una condotta conforme a tali

pratiche sia dovuta.

La tesi di Hart riporta anche i cd. “limiti del diritto”, ossia un concetto di

validità che secondo lui consente, in ogni ordinamento, di stabilire i criteri che

devono essere soddisfatti dalle singole regole per poterne far parte, ossia che

consenta poi di distinguere tra ciò che è diritto e ciò che invece non lo è, anche

se tali limiti si concretizzano nel fatto che in molti casi il diritto non è

immediatamente applicabile, se non dopo un’attenta attività interpretativa

discrezionale.

Il positivismo di Hart è legato alla Social Thesis, cioè all’esigenza di collegare il

diritto a dati oggettivi o fatti sociali, individuati sulla base di regole vigenti in una

società, a prescindere da valutazioni morali.

Questa tesi è criticata da Dworkin; infatti egli rifiuta la possibilità dell’esistenza

di un osservatore esterno. Per Dworkin la prassi giuridica ha una natura

argomentativa, nel senso che tutti i suoi attori sanno che i diritti e i doveri

dipendono dalla “veridicità di certe proposizioni”, che hanno valore solo

all’interno di questa prassi, prassi che a sua volta consiste nello sviluppare ed

elaborare senza fine tali proposizioni.

Il confronto tra Hart e Dworkin si basa anche sull’accettare il punto di vista

interno o esterno, dove Dworkin è propenso ad accettare quello interno, ossia

quello riferito al partecipante, nel tentativo di cogliere il carattere argomentativo

della prassi giuridica, facendo poi del giudice un osservatore fondamentale del

diritto.

La figura di giudice cui pensa Dworkin è quella di un soggetto attivo, interprete

della storia giuridico-istituzionale del proprio paese, e capace di ricavare da essa

tramite strumenti ermeneutici i principi fondamentali del diritto.

Con tale visione Dworkin considera il giudice come un teorico del diritto e, al

contempo, di cittadino che accetta i principi e i valori fondamentali

dell’ordinamento da egli stesso creati.

Il giudice individua il diritto adottando posizioni valutative e ne trova la migliore

giustificazione in termini di coerenza con l’ordinamento giuridico dato.

Nella pratica sociale del diritto non si possono separare:

- le basi, cioè i criteri per l’identificazione delle proposizioni giuridiche valide;

- dalla forza, cioè dalle ragioni che giustificano il diritto come coercizione.

La teoria giuridica non deve contaminarsi con la teoria politica, al punto che

Dworkin chiama la sua una “teoria politica del diritto”. 27

Hart sostiene, invece, una teoria semantica, che si limita alle basi del diritto,

fatte di norme primarie e secondarie, e non spiega quindi le ragioni del diritto,

ossia le ragioni dell’obbedienza dei cittadini.

Questi elementi sono parti integranti del punto di vista interno di Dworkin, che

oltre ad individuare i comportamenti dei consociati, li elabora alla luce di valori

etico -politici che i partecipanti hanno accettato.

Hart preferisce distinguere il momento descrittivo da quello valutativo. La teoria

di Dworkin è attenta ai casi concreti e ai contesti.

Infine, in base a tutto ciò che si è detto è possibile concludere che la tesi

hartiana può essere vista sia sotto il punto di vista dell’importanza della

distinzione tra diritto e morale, sia sotto quello che riguarda la posizione di Hart

circa l’interpretazione delle norme e sul diretto rapporto tra norme e principi.

4 – I PRINCIPI E LA NORMA DI RICONOSCIMENTO

Un punto importante della teoria interpretativa di Hart è il superamento della

giurisprudenza meccanica; infatti la teoria interpretativa di Hart si allontana dalle

teorie positiviste.

Col passare del tempo è sembrato giusto riconoscere, d’accordo con Carriò, che

la teoria interpretativa di Hart porta a tre diversi risultati fondamentali:

 l’ordinamento giuridico non è logicamente finito o completo, ossia non deve

essere considerato come un sistema chiuso da cui si possono trarre tutte le

soluzioni per i casi concreti;

 nei casi di penombra, che rappresentano una quota rilevante delle

controversie, i giudici hanno bisogno di un’adeguata conoscenza su certi

aspetti fondamentali della vita della comunità alla quale appartengono, e sulle

conseguenze relative alle loro decisioni;

 infine, nonostante il peso dei casi difficili, molti settore della vita giuridica sono

disciplinati da regole dal chiaro significato, portando così ad una situazione

nella quale l’area dei casi dubbi, viene limitata da quella dei suddetti casi

chiari.

Nella totale visione hartiana, non assume però un posto di rilievo il procedimento

decisionale dell’interprete, anche se il giudice ha una certa discrezionalità nei casi

in cui la legge è indeterminata o incompleta.

Quindi per Hart il giudice è colui che in parte applica le norme esistenti e in parte

crea nuovo diritto. Però ciò non significa che lo stesso giudice viene autorizzato a

decidere in modo arbitrario, poiché egli deve sempre ispirarsi a ragioni generali

per poter giustificare le proprie decisioni e deve inoltre decidere basandosi sui

propri principi e valori, riuscendo sempre ad essere un legislatore coscienzioso.

Quanto detto rende chiaro che i giudici devono sempre ispirarsi alla

ragionevolezza delle decisioni, in modo da non commettere mai delle ingiustizie

oppure violare regole morali consolidate.

Evidenziando ancora il compito svolto dai giudici, vedremo che il rapporto che

essi hanno con i principi è considerato oggetto di un osservazione descrittiva,

inerente ciò che essi realmente fanno nel momento in cui prendono una

decisione, momento nel quale essi svolgono una funzione discrezionale che poi

viene applicata sui principi, prendendoli poi come oggetto ogni volta che le regole

normative risultano incomplete e indeterminate.

In ambito di discrezionalità dei giudici, si ebbe anche la visione di Dworkin, il

quale sostenne che la risoluzione di casi difficili basati sulla discrezionalità è la

conseguenza quasi inevitabile alla quale va incontro chi vede e pensa il diritto

solo come un insieme di regole, anche se però Hart crede che la propria teoria 28

del diritto non è basata solo sul modello delle regole, ma anche in grado di

includere i principi anche ammettendo che non vi abbia mostrato tanta

attenzione.

Lo stesso Dworkin evidenziò tre diverse fasi interpretative:

fase preinterpretativa : in cui vengono identificate le regole e i principi che

1. forniscono il contenuto dell’usanza, dove poi l’interprete individua l’oggetto

della propria interpretazione, così facendo compie un’opera interpretativa;

fase interpretativa : in cui vengono stabilite le linee generali di

2. giustificazione di tutti gli elementi caratteristici dell’usanza che si sono

individuati nella fase precedente; in tale fase l’oggetto dell’interpretazione va

ad acquisire una forma autonomia rispetto al lavoro dell’interprete e le usanze

vengono poi identificate in base ai valori di cui sono portatrici;

postinterpretativa : in cui il giudice risolve il caso scegliendo la risoluzione

3. più idonea ai contenuti emessi nelle fasi precedenti; tale fase è considerata di

tipo ricostruttivo, in quanto in essa l’interprete, per poter rispondere in modo

appropriato alla giustificazione che ha accettato nella fase precedente,

determina ciò che a suo parere l’usanza richiede effettivamente, infatti egli

interviene in modo sensibile sull’oggetto, ma il suo intervento risulta poi

limitato da elementi interpretativi provenienti dalla fase anteriore.

Tornando invece alla concezione che Hart aveva della norma di

riconoscimento, egli la ritiene comunque non in grado di escludere qualunque

incertezza, e la ritiene probabilmente solo come il frutto di presupposti ideologici

che ipotizzano una sorta di certezza di un sistema di norme in contrapposizione

alla vaghezza dei principi.

Secondo Hart ancora è giusto ritenere concettualmente separati i concetti di

morale diritto, poiché l’identificazione del diritto avviene mediante ‘uso di fonti

sociali senza però riferimenti alla morale, tranne nel caso in cui il diritto incorpora

eventualmente criteri morali che hanno come scopo quello di consentire la

propria identificazione. Ciò permette comunque ad Hart di non muoversi dalla

sua teoria che il diritto è diverso dalla morale : infatti secondo lui, il giudice

non deve cercare altrove la risoluzione del caso (cioè nella morale, nell’etica o

nella politica), ma tra i principi che animano le norme. Quindi il giudice sceglie

tra le possibili risoluzioni quella che gli sembra più ragionevole e adeguata al

caso concreto. La sua decisione sarà considerata arbitraria solo se non può

essere giustificata alla luce dei principi vigenti.

Però Hart ritiene nello stesso tempo che il giudice non ha potere discrezionale nel

caso vi sia una norma sufficientemente chiara.

Hart comunque non nega al giudice, nel risolvere i casi difficili, di far riferimento

ai principi morali, ma ritiene comunque che non ci sia una connessione tra diritto

e morale, tant’è che sono durati a lungo anche ordinamenti le cui leggi erano

contrarie ai principi di giustizia.

Hart, in realtà, vuole includere i principi nella sua teoria del diritto, ma ritiene che

la connessione tra diritto e morale possa essere solo eventuale.

Da lavoro di Hart è stato possibile anche trarre le contrapposte teorie

“inclusiviste” ed “esclusiviste”.

 Delle teorie inclusiviste fu sostenitore Waluchow, secondo il quale era

possibile dimostrare la compatibilità della teoria hartiana con le critiche di

Dworkin, accettando così che la morale possa avere un ruolo nella

determinazione dell’esistenza e del contenuto delle norme valide. 29

 Delle teorie esclusiviste fu sostenitore Josef Raz, secondo il quale vi è la

necessità di intendere il diritto come un insieme di ragioni esclusive, se così

non fosse si avrebbe come pena la perdita della sua autorità, ossia del suo

carattere specifico. Secondo Raz, l’autorità giuridica ci rende l servizio di

trasformare in formule incontestabili le ragioni che di solito incidono sulle

nostre azioni, in modo da costituire ragioni specifiche, che non si aggiungono

a tutte le altre rilevanti nella deliberazione dei soggetti, ma le prevengono,

determinando la cd. tesi della prevenzione.

La funzione preventiva consente di identificare il contenuto delle norme senza

fare appello alle ragioni sottostanti, circostanza non garantita dall’inclusivismo,

che fa dipendere le norme e la loro identificazione dalle ragioni etico-politiche

che quelle dovrebbero escludere.

Infine per Hart, un caso diviene difficile solo per ragioni semantiche, quindi

qualora si presenti un caso complesso, al giudice non restano che due

possibilità:

 o i principi positivizzati sono sufficientemente chiari e determinati da

proiettare una zona di luce sul giudice che sta per applicarli;

 oppure, in casi di indeterminatezza, l’interprete dovrà compiere il miglior

giudizio morale possibile su ogni questione morale che egli si trovi a

decidere.

Il suo dovere è sempre lo stesso, sia che egli sta creando nuovo diritto in accordo

con la morale, sia che stia applicando un diritto già esistente. Ciò che cambia

naturalmente è l’idea del diritto, ciò che al giudice si può pretendere, e ciò che ai

cittadini si può domandare. 30

Nail MacCormick

“Ragionamento giuridico e Teoria del diritto”

CAPITOLO 1 : INTRODUZIONE

1 – Premessa

L’opera “Ragionamento giuridico e Teoria del diritto” – “Legal Reasoning

and Legal Theory” - è stata scritta da Nail MacCormick nel 1978, ed è stata

tradotta in italiano da Aldo Schiavello nel 1994, dopo più di vent’anni.

Quest’opera ha svolta una funzione molto importante per la teoria giuridica

contemporanea.

La traduzione è avvenuta con ritardo per vari motivi, come per esempio il fatto

che i teorici e filosofi del diritto italiano non si trovavano a proprio agio con le

opere del diritto anglosassone.

2 – La teoria del ragionamento giuridico di MacCormick

2.1 – Il ragionamento giuridico come caso particolare di ragionamento giuridico

pratico

MacCormick afferma che il ragionamento giuridico è una specie particolare

di ragionamento pratico.

Nell’affermare tale concezione si ispira ad Hume, secondo il quale : “il

ragionamento pratico non si ha solo per mezzo della razionalità, ma anche per

mezzo di passioni calme”.

2.2 – Teoria del ragionamento giuridico e teoria del diritto

MacCormick si ispira anche ad Hart, secondo il quale : “Il diritto è un sistema

ordinato di norme. Ogni sistema giuridico è formato da un insieme di regole che

sono identificabili attraverso criteri comuni di riconoscimento; ciò che permette

di affermare che tali criteri siano criteri di riconoscimento vigenti in un sistema

giuridico è l’accettazione condivisa dai giudici di quel sistema, che hanno il

dovere di applicare le regole individuabili tramite tali criteri”.

MacCormick critica Hart, perché secondo lui dà molta importanza alle regole e

poca importanza all’interpretazione e all’argomentazione giuridica.

Inoltre MacCormick ritiene insoddisfacente la tesi di Hart relativa all’aspetto

interno delle norme.

Infatti, Hart, come sappiamo, distingue un punto di vista interno delle norme e

un punto di vista esterno.

 Il punto di vista interno delle norme, è quello di colui che adotta la norma

come criterio di condotta, cioè colui che ritiene di avere l’obbligo di obbedire

alla legge.

 Il punto di vista esterno delle norme, è quello di colui che dall’esterno

osserva il comportamento di coloro che osservano le norme. 31

Tuttavia questo punto è stato sulla base di diverse osservazioni, ed in particolare

distinguiamo .

 Un punto di vista esterno “MODERATO”, quello che MacCormick definisce

“ermeneutic point of view”, in base al quale il giurista conosce l’esistenza di

regole e, benché non le accetti, analizza il comportamento dei consociati in

base alla loro obbedienza o meno a tali regole.

 Un punto di vista esterno “ESTREMO”, in base al quale il giurista non

ammette in alcun modo l’esistenza di regole e quindi analizza il

comportamento dei consociati come “prevedibilità, probabilità” senza provare

neanche a capire cosa spinge i consociati a comportarsi in un certo modo.

Quindi MacCormick critica di Hart l’affermazione secondo cui : “l’aspetto interno

delle norme è spesso travisato, in quanto viene presentato come mera questione

di sentimenti”.

Per MacCormick il diritto non è solo un insieme di regole giuridiche come afferma

Hart, ma il diritto è anche una pratica sociale, cioè un insieme di

comportamenti e di regole a cui attribuibile un valore. Le regole sono elementi

costituitivi di ogni pratica sociale.

MacCormick condivide la tesi di Moore, il quale sostiene che la pratica sociale è

fondata su due aspetti:

 Dimensione sintattica : con cui si indicano l’insieme di elementi che

costituiscono un fenomeno sociale potenzialmente dotato di significato. In

pratica si tratta dell’individuazione delle regole della prassi.

 Dimensione semantica : con cui si indica lo scopo di tale pratica (cioè del

diritto).

Inoltre Moore riprende la distinzione tra :

 Base - dimensione sintattica, cioè l’insieme di criteri che consentono di

riconoscere proposizioni giuridiche valide;

 e Forza - dimensione semantica, cioè l’insieme delle ragioni che giustificano

il potere coercitivo del diritto.

Anche Dworkin ritiene alla pari che la pratica sociale sia costituita da :

GROUND (regole) e FORCE (scopi).

Hart invece si interessa solo delle basi del diritto (dimensione sintattica), in

quanto ritiene che l’analisi della forza (dimensione semantica), spetta ad una

teoria politica.

MacCormick, dal canto suo, invece ritiene che una teoria del diritto che non si

occupa anche della forza del diritto, è una teoria da considerarsi non compiuta.

2.2 – La concezione di “conoscenza” di MacCormick

MacCormick ritiene opportuno distinguere la descrizione del diritto dalle

valutazioni sul diritto.

Ma ritiene comunque che questi due aspetti possono comunicare tra loro.

MacCormick afferma che è possibile descrivere qualcosa in modo neutrale e

avalutativo. In questo caso si parla di epistemologia descrittivista. 32

Il descrittivismo è una concezione epistemologica secondo la quale il compito

del linguaggio della conoscenza è quello di rappresentare la realtà così com’è. E

quindi la mente umana funziona come uno specchio che rispecchia la realtà.

Alla concezione di epistemologia descrittivista si contrappone quella di

epistemologia costruttivista.

Il costruttivismo è una concezione epistemologica secondo la quale la mente

umana funziona come un riflettore, nel senso che la realtà viene valutata dallo

studioso, che sceglie di illuminare una porzione di realtà piuttosto che un’altra.

Quindi per i costruttivisti la conoscenza riguarda sempre una realtà per noi e non

una realtà in sé.

3 – Caratteristiche salienti della teoria del ragionamento giuridico di

MacCormick

La caratteristica fondamentale della teoria di MacCormick è la sua “semplicità”.

Infatti secondo lui “la complicatezza è indice di confusione”.

Una teoria del ragionamento giuridico si occupa degli argomenti, o meglio delle

giustificazioni, che accompagnano le sentenze o le richieste processuali degli

avvocati.

Il compito della teoria dell’argomentazione è quindi quello di individuare gli

argomenti, o giustificazioni, che rendono una sentenza o una richiesta

processuali ben fondate e quindi legittime.

Il processo dell’argomentazione è un processo di giustificazione, infatti si cercano

giustificazioni, e dunque motivazioni, che rendano tali provvedimenti legittimi.

MacCormick deve dimostrare che è possibile distinguere tra decisioni non

giustificate (cioè sbagliate) e decisioni giustificate (cioè corrette). Questa teoria

presuppone sicuramente che vi siano dei limiti molto forti alla discrezionalità del

giudice.

3.1 – La giustificazione deduttiva

La logica deduttiva è quella che va dalle premesse alle conseguenze: se le

premesse sono certe, lo sono anche le conseguenze. Le premesse delle quali si

servono i giudici sono “premesse giuridiche”, vale a dire le norme delle quali il

diritto si compone.

Il compito dei giudici è quello di giustificare le sentenze quali conseguenze delle

premesse dalle quali essi partono.

A questo punto bisogna distinguere tra giustificazione dei casi facili e

giustificazione dei casi difficili.

Per i casi facili (cioè quelli in cui non ci sono dubbi sull’interpretazione delle

norme da applicare o sulla classificazione dei fatti) è sufficiente presentare una

giustificazione deduttiva, nel seno che il giudice deve giustificare le proprie

sentenza attraverso l’individuazione di un sillogismo valido.

Ma siccome non vi sono solo casi facili, ma anche difficili, si presenta un ostacolo

alla giustificazione deduttiva.

Per stabilire quando un caso è facile o difficile bisogna porre in essere delle

valutazioni.

La diversità tra di essi non è netta, ma talvolta dipende anche dall’abilità

espositive degli avvocati che possono trasformare un caso facile in uno difficile, o

viceversa.

3.2 – La giustificazione di secondo livello 33

Per i casi difficili è, invece, necessario una giustificazione di secondo livello.

MacCormick individua 4 tipi di casi difficili.

Casi con «problemi di interpretazione», nel senso che quando le regole

1. sono vaghe i giudici devono stabilire quale sia il significato corretto di tali

regole prima di poter ricorrere alla giustificazione deduttiva (ad es.:

un’ordinanza comunale vieta ai veicoli di entrare nel parco, per stabilire se è

punibile un bambino che vi entra con una bici occorre prima interpretare il

corretto significato dell’accezione “veicoli”).

Casi con «problemi di rilevanza», nel senso che il fatto che la richiesta

2. processuale venga avanzata non implica che esista un’esplicita regola

giuridica che la sostenga, e quindi i giudici devono stabilire quale decisione è

giustificabile su basi giuridiche senza poter ricorrere alla giustificazione

deduttiva (ad es. : una richiesta di risarcimento per un danno fisico subito per

aver ingerito una sostanza alimentare contaminata per negligenze del

produttore).

Casi con «problemi della prova», nel senso che la verità o la falsità di una

3. proposizione dipende dalla sua corrispondenza con la realtà. Ciò significa che

per stabilire una pensa per X occorre prima capire con certezza se X ha

compiuto o meno il fatto (omicidio di Y). MacCormick parla in questo caso di

“congruenza narrativa”, cioè occorre che le prove presentate dalle parti e

dai testimoni siano congruenti. La difficoltà che si può presentare è

rappresentata dal fatto che la proposizione che deve essere provata si

riferisca ad un evento passato.

Casi con «problemi di classificazione dei fatti secondari», nel senso che

4. può accadere che un fatto primario venga provato, ma si discute sul fatto che

esso possa essere considerato come un’istanza di un fatto secondario richiesto

da una norma per produrre determinate conseguenze. Ad es. nel caso

Maclennan un marito chiedeva il divorzio dalla moglie per adulterio. Il fatto

primario era costituito dalla circostanza che la moglie era ricorsa

all’inseminazione artificiale con seme di un donatore, senza che il marito

avesse prestato il proprio consenso. Il giudice doveva dunque decidere se

questo fatto potesse o meno essere classificato come adulterio, per poter poi

emettere una sentenza corretta. MacCormick asserisce che è possibile

confondere fatti con problemi di interpretazione da fatti con problemi di

classificazione, ma in genere i primi riguardano questioni di diritto e pertanto

sono affidati alla Cassazione, i secondi riguardano questioni di fatto per cui

sono affidati ai tribunali.

Quindi per i casi difficili è prevista una giustificazione di secondo di livello. Essa si

basa sul principio della giustizia formale, secondo il quale : casi uguali

vengono trattati in modo uguale e casi diversi vengono trattati in modo diverso.

Tale principio non impone solo vincoli legati al passato, ma anche vincoli legati al

futuro; ciò significa che il giudice deve valutare le conseguenze che potrebbero

derivare da una decisione, nel caso in cui in futuro si presentassero situazioni

simili.

La giustificazione di secondo livello è per certi aspetti uguale alla

“giustificazione scientifica”. Infatti lo scienziato può avvalorare la propria

spiegazione dei fenomeni naturali tra loro collegati, solo attraverso un idoneo

processo di sperimentazione. Egli deve fare esperimenti che siano idonei a

smentire tutte le possibili spiegazioni di quei fenomeni tranne la propria. 34

Il giudice fa lo stesso per avvalorare la propria risoluzione rispetto alla altre

possibili.

L’argomentazione con la quale il giudice avvalora la sua sentenza rispetto alle

altre “deve fare senso”.

Una decisione “fa senso nel mondo”, se ha tre caratteristiche:

consequenzialista, nel senso che bisogna dimostrare che le conseguenze

1. che potrebbero scaturire da una decisione sono preferibili rispetto alle

conseguenze che potrebbero derivare dalla decisione alternativa;

valutativa, nel senso che bisogna valutare la preferibilità di alcune

2. conseguenze rispetto ad altre attraverso diversi criteri;

soggettiva, nel senso che persone diverse possono valutare in modo diverso

3. e quindi possono giungere a conclusioni diverse, e quindi ogni giudice sceglie

valori potenzialmente diversi da quelli che potrebbe scegliere un altro giudice.

Una decisione “fa senso nel sistema giuridico”, quando rispetta due criteri:

coerenza, questo criterio richiede che non vi siano contraddizioni logiche tra

1. due o più norme generali, o tra la decisione di un caso concreto e una norma

generale;

congruenza, questo criterio richiede che la decisione in questione debba

2. essere in armonia con i principi fondamentali del sistema.

MacCormick con la sua teoria della congruenza si avvicina alla tesi di Dworkin

della Chain Novel, in base alla quale il lavoro del giudice è paragonabile al

lavoro di uno scrittore di una novella, il quale nel momento in cui dovrà scrivere

gli ultimi capitoli deve attenersi alla storia fin lì raccontata e dovrà altresì tener

conto delle linee caratteriali dei personaggi già presentati. Egli infatti non potrà

agire con completa discrezionalità; così anche il giudice dovrà guardare indietro

per procedere e far sì che le sue scelte siano coerenti e congruenti al sistema.

La funzione giustificatoria dell’argomentazione giuridica

L’argomentazione giuridica presentata dall’avvocato in tribunale davanti al

giudice ha la funzione di giustificare la pretesa del cliente, persuadendo così il

giudice.

Infatti riuscire a dimostrare che la propria domanda è giustificata, è una

condizione necessaria per ottenere un giudizio favorevole.

L’avvocato quindi con la propria argomentazione giuridica deve persuadere il

giudice. 35

CAPITOLO 2 : LA GIUSTIFICAZIONE DEDUTTIVA

MacCormick è un normativista (cioè considera l’ordinamento come parte o

insieme di norme), il cui punto di partenza è la possibilità di dimostrare in modo

conclusivo attraverso un ragionamento deduttivo che una data decisione è

giustificata giuridicamente. Tuttavia, è possibile giustificare le decisioni assunte

in maniera deduttiva, cioè con un ragionamento che comincia con le premesse e

giunge alla conseguenza decisionale, solo in casi che a posteriori (cioè dopo un

dibattimento, dopo un processo applicativo delle norme) risultano “facili” da

risolvere.

Un es. di CASO FACILE è il caso Daniels, si tratta di un caso apparentemente

semplice, in cui il materiale per decidere la controversia è tutto nel materiale

testuale giuridico esplicito.

Il caso è il seguente: Mr Daniels si reca in un pub dove acquista una bottiglia di

limonata White e un boccale di birra. Si reca a casa e beve un po’ di limonata con

la moglie, ma dopo di ciò i due si sentono male e accusano dei bruciori. Dopo

accurate analisi, si accerta che la bottiglia di limonata conteneva acido fenico.

Quindi Mr e Mrs Daniels citano in giudizio sia il produttore della limonata Whie sia

la proprietaria del pub, Mrs Tarbard, accusandoli di negligenza e chiedendo loro

un risarcimento dei danni per la malattia, per le spese mediche e per il mancato

guadagno per il periodo in cui sono stati malati.

Alla fine del processo venne subito assolto il produttore della limonata e venne

invece condannata al risarcimento dei danni la sola proprietaria del pub.

GIUSTIFICAZIONE DEDUTTIVA : Il giudice Lewis arrivò a tale conclusione con

rammarico, in quanto era consapevole dell’innocenza della proprietaria del pub.

Infatti Mr Daniels non aveva richiesto un parere sulla limonata da acquistare, ma

aveva richiesto direttamente la limonata White (e questa era anche la tesi

sostenuta dall’avvocato di Mrs Tarbard).

In realtà però la decisione del giudice è valida, in quanto è coerente con una

previsione di legge (sale of goods act), secondo la quale:

“Se si tratta di beni che vengono venduti in base alla descrizione da parte del

commerciante, allora esiste una condizione tacita in base alla quale quei beni

devono avere i requisiti necessari per essere posti in commercio”.

Mrs Tarbard non era riuscita a provare che la sua non era una vendita su

descrizione, e quindi la limonata non aveva i requisiti necessari per essere posta

in commercio, e quindi è tenuta a risarcire i danni, ma solo a Mr Daniels, in

quanto è l’unico ad essere munito di un contratto di compravendita.

La presenza dell’acido fenico è stata importante perché si tratta di un liquido

incolore e inodore che non poteva essere rilevato dall’esame apparente della

bottiglia.

Tuttavia il giudice sulla base di un ragionamento deduttivo per sillogismi ritenne

l’argomento deduttivo valido da un punto di vista logico.

Quindi MacCormick con questo esempio ha voluto dimostrare che alcune decisioni

giuridiche possono essere giustificate con argomenti deduttivi. 36

Un argomento è deduttivo quando la conclusione dello stesso è implicata da

una o più proposizioni , dette “premesse” dell’argomento.

Per fare un es. si prende una frase del giudice Lewis, secondo la quale : “la

bottiglia conteneva acido fenico e quindi la limonata non aveva i requisiti

necessari per essere posta in commercio”.

Questa frase può essere svincolata in due proposizioni:

1- che Mr Daniels aveva comprato una bottiglia di limonata che conteneva acido

fenico;

2- che, di conseguenza, la bottiglia di limonata comprata da Mr Daniels non

aveva i requisiti necessari per essere posta in commercio.

Per spiegare la frase “cose che non hanno i requisiti per essere poste in

commercio”, il giudice prese in considerazione un’altra norma, secondo la quale:

“Una merce non ha i requisiti necessari per essere posta in commercio, quando

presenta dei difetti che la rendono inadatta al suo solo uso appropriato, ma che

non risultano da un’indagine ordinaria”.

“Eppure non è logico”

Data la decisione del giudice Lewis, ci si chiede se è veramente logico

condannare una persona innocente, come la proprietaria del pub, che aveva

semplicemente venduto una confezione chiusa, e lasciare invece senza colpa il

produttore della limonata.

Per rispondere a tale domanda, bisogna chiarire il significato del termine “logico”,

infatti, secondo MacCormick, esso ha due significati:

SIGNIFICATO TECNICO: indica che un argomento è logico quando la sua

1. conclusione deriva direttamente dalla premessa; mentre è illogico se cerca di

derivare da determinate premesse delle conclusioni che non sono implicate in

esse;

SIGNIFICATO COMUNE: indica che un argomento è logico quando “fa

2. senso”; mentre è illogico quando “non fa senso”, nel senso che prescrive un

comportamento stupido, iniquo e irragionevole. E’ logica una legge coerente

alle scelte politiche di fondo e ai principi giuridici di carattere generale.

Quindi nel nostro caso, la decisione del giudice è logica nel senso tecnico.

Possiamo quindi concludere dicendo che non c’è niente di illogico nel considerare

un proprietario di un pub responsabile nei confronti di un suo cliente per i vizi

(seppur nascosti) di un bene da lui venduto in modo innocente.

La logica dell’assoluzione e l’onere della prova

Ora ci si chiede se è logico sostenere l’irresponsabilità del produttore.

Infatti come sappiamo gli attori avevano citato in giudizio entrambi i convenuti,

la proprietaria del pub e il produttore della limonata, in quanto ritenuti

responsabili di non avere avuto un’adeguata diligenza, avendo fornito una

bottiglia con acido fenico.

In questo caso, quindi, l’onere della prova spettava all’attore, il quale doveva

provare la mancanza di diligenza dei due convenuti; ma in realtà l’unica prova

portata dall’attore fu che la bottiglia, al momento dell’acquisto era chiusa e

sigillata.

Dopo accurate analisi, il giudice verificò che il processo di produzione della

bottiglia di limonata era avvenuto correttamente e con tutta la diligenza

richiesta. Quindi il giudice assolse il produttore con la giustificazione che ai

produttori non è richiesto di fornire una merce perfetta, ma solo di avere uno 37

standard di diligenza, cioè un sistema di controllo della produzione con regole di

igiene tali da garantire la sicurezza del prodotto.

Quindi il giudice, in base alle prove presentate, rigettò la richiesta degli attori

contro il convenuto-produttore, proprio perché non erano riusciti a provare che

questi era venuto meno al suo dovere di diligenza.

Sulla base della “logica produzione dell’onere della prova” il produttore doveva

essere esonerato.

Le cose stanno così perché esiste una regola giuridica secondo la quale la parte

che inizia il procedimento giudiziario deve specificare e provare le proprie

richieste; ed è proprio di questo che si intende quando si parla di “onere della

prova”.

Bisogna dire che la regola, secondo cui chi comincia un’azione deve dimostrare

ciò che sostiene, è fondamentale per la costruzione e descrizione dei fatti, e

quindi del ragionamento.

Inoltre, bisogna sottolineare l’importanza che ricoprono le regole procedurali

sulla decisione finale.

Ogni sistema giuridico ha una normativa che stabilisce:

 chi può iniziare un’azione per rivendicare i propri diritti,

 che chi propone l’azione deve provare che ha subito il danno a causa del

comportamento della controparte,

 ed inoltre la legge prevede che l’attore debba provare i fatti che siano

giuridicamente rilevanti.

Per quanto riguarda le regole procedurali, esse sono “quelle regole che

individuano il momento del processo in cui la parte che ad esso dà inizio deve

impegnarsi in prima persona a fornire un particolare resoconto dei fatti che

intende provare”.

Un esempio di incidenza delle regole procedurali sulla decisione finale del giudice,

è il caso scozzese Thompson, il quale rappresenta anche un es. di CASO

DIFFICILE.

Mrs Thompson stava lavando degli indumenti in una lavanderia pubblica, e ad un

certo punto il suo braccio rimase incastrato in una macchina che asciugava i

vestiti, la quale girava ad alta velocità, e per questo subì l’amputazione del

braccio.

Mrs Thompson citò in giudizio la società chiedendo il risarcimento; ella sostenne

che il suo braccio era rimasto incastrato nella macchina perché gli addetti non

avevano messo correttamente le sicure.

La sua richiesta però fu rigettata, in quanto Mrs Thompson non era stata in grado

di provare quanto sosteneva.

Successivamente Mrs Thompson ricorse in appello, modificando la sua versione

dei fatti, sostenendo invece che l’incidente era avvenuto perchè un addetto

aveva aperto il coperchio della macchina prima che essa avesse finito il giro, e

quindi la velocità era ancora alta.

Ma ancora una volta la sua richiesta fu rigettata, in quanto non era riuscita

ancora una volta a provare quanto sostenuto.

Probabilmente la decisione del giudice sarebbe stata favorevole se Mrs Thompson

avesse presentato una versione dei fatti meno dettagliata che era più facile da

provare.

Questo era senza dubbio un caso difficile e le regole procedurali hanno

danneggiato Mrs Thompson. 38

Comunque, sulla base della regola dell’assoluzione, in virtù della quale se non

è dimostrata la premessa allora non avremo la conclusione, significa che non ci

sono le condizioni perché si verifichi “A” in quanto non è dimostrato un fatto

concreto.

Secondo MacCormick tra la regola dell’assoluzione e la logica deduttiva vi è uno

stretto rapporto, in quanto secondo quest’ultimo il giudice fa uso della logica

deduttiva perché le premesse non sono sempre date e ciò serve proprio a

spiegare la regola procedurale dell’onere della prova.

L’onere della prova consiste nel fatto che chi deve dimostrare i fatti alla base

della sua richiesta abbia individuato una norma idonea a far considerare i fatti

che sono accaduti. In mancanza di questa presupposizione non si saprebbe che

cosa dimostrare. Ne deriva che il “principio della deduzione” è implicito nella

regola dell’onere della prova, perché quei fatti che vanno spiegati in virtù di una

determinata norma che voglio si usi in un determinato caso produce conseguenze

a me favorevoli. Se venisse a mancare quest’atteggiamento deduttivo non

sarebbe più tanto facile dedurre (perché la premessa è più complicata) e quindi

non si avrebbe più la possibilità di usare l’argomento dell’onere della prova e, di

conseguenza, non ci sarebbe più nessun processo. 39

CAPITOLO 3 : LA GIUSTIFICAZIONE DEDUTTIVA –

PRESUPPOSTI E LIMITI

a) La tesi della validità

Fin ora si è notato coma la giustificazione deduttiva rappresenti un modo

possibile di giustificare le decisioni in ambito giuridico.

Bisogna però chiedersi quali sono i presupposti che ci permettono di considerare

gli argomenti deduttivi come una giustificazione sufficiente delle decisioni

giuridiche, e dopo aver analizzato tali presupposti si possono anche individuare i

limiti della giustificazione deduttiva.

Sappiamo che le decisioni sono assunte dal giudice in conseguenza di regole

giuridiche, che hanno il carattere della generalità e che prescrivono che al

verificarsi di un determinato fatto operativo (p) deve seguire una conseguenza

giuridica (q) – “se p, allora q” - .

I giudici applicano tali regole solo se esse sono rilevanti e applicabili al caso

concreto che egli è chiamato a decidere.

Per stabilire quali sono tali regole, si prende in esame la tesi di Hart:

“Il diritto è un sistema ordinato di norme. Ogni sistema giuridico è formato da un

insieme di regole che sono identificabili attraverso criteri comuni di

riconoscimento; ciò che permette di affermare che tali criteri siano criteri di

riconoscimento vigenti in un sistema giuridico è l’accettazione condivisa dai

giudici di quel sistema, che hanno il dovere di applicare le regole individuabili

tramite tali criteri”.

Per stabilire, invece, chi sono i giudici, bisogna dire che : i giudici sono giudici

perché esistono delle regole che li rendono tali, e nello stesso tempo le regole

sono regole perché i giudici le considerano come tali.

La Corte di giustizia è un’istituzione formata da una comunità da cui acquista la

legittimità e l’autorità a risolvere la controversia.

Per aversi un giudice è necessario ammettere l’esistenza di una comunità che

attribuisce ad un individuo il potere di decidere una controversia.

Quando si è in presenza di una controversia bisogna tener conto di un obbligo

socialmente riconosciuto che imponga :

 al giudice, di risolvere la controversia;

 e ai litiganti, di accettare la decisione del giudice.

I giudici hanno delle regole, che possono essere:

ISTITUTIVE, cioè quelle regole che stabiliscono chi possiede le

1. caratteristiche per intraprendere la carriera giudiziaria;

CONSEQUENZIALI, cioè quelle regole che stabiliscono quali sono i poteri e i

2. doveri che spettano ai giudici; ad es. il dovere di rispettare determinate

regole procedurali e di applicare ogni volta che se ne presenti l’occasione

regole giuridiche valide; 40

TERMINATIVE, cioè quelle che regole che stabiliscono qual è il momento in

3. cui il giudice deve dimettersi dal suo ufficio.

Quindi è possibile dire che la giurisdizione e la legislazione sono tra loro

correlate, infatti è la legge che stabilisce quali sono i poteri e i doveri dei giudici.

La legislazione, quindi, è “per eccellenza” il processo attraverso il quale si

producono delle regole giuridiche valide, ciò per due motivi:

il primo, perché la legislazione è la fonte del diritto privilegiata in quanto

1. produce delle regole (che hanno una forma verbale e predeterminata) che

hanno una formulazione unica e provengono da una sola autorità;

2. il secondo, perché esistono dei criteri di validità che permettono di distinguere

in modo ragionevolmente sicuro le leggi valide da quelle che non lo sono.

A differenza di oggi, che si ritiene che la legislazione è “per eccellenza” la fonte

del diritto valida, nel 17° secolo Stain affermava che : “le nazioni più felici erano

quelle che fondavano le proprie leggi su antiche consuetudini”.

Infatti, la consuetudini era più vantaggiosa delle leggi del Parlamento, ciò

perché : se su un determinato caso la consuetudine era svantaggiosa, essa

poteva subito essere abbandonata, mentre invece la legge del Parlamento no.

Quindi Stain aveva un pensiero giusnaturalistico, in quanto secondo lui “fare

giustizia” significava giudicare secondo ragione e secondo antiche consuetudini.

Nella metà del 18°secolo però la concezione giusnaturalistica fu sostituita dalla

supremazia del legislatore nazionale, ciò perché i principi naturali erano

vaghi e lasciavano molte questioni irrisolte.

Inoltre se la consuetudini e i precedenti erano considerati come fonte del diritto,

ciò avveniva solo per un comando tacito del legislatore.

Con il passaggio dal giusnaturalismo al giuspositivismo i precedenti furono

considerati come una legislazione delegata ai giudici.

La differenza tra giusnaturalismo e giuspositivismo è che :

- i giuspositivisti sostengono che tutte le regole giuridiche sono tali in quanto

appartengono ad un sistema giuridico, e che esse appartengono a quel sistema in

quanto soddisfano quei criteri di riconoscimento che sono in funzione in quel

sistema;

- mentre i giusnaturalisti non negano che i sistemi giuridici prevedano delle

procedure legislative il cui esito è la produzione di diritto valido, ma aggiungono

che queste regole per essere veramente valide devono soddisfare i principi

giuridici fondamentali.

Dunque sia il giusnaturalismo che il giuspositivismo condividono la tesi secondo

cui: i sistemi giuridici si basano su alcuni criteri accettati dai membri della

società, il cui soddisfacimento è la condizione sufficiente per l’esistenza di una

regola valida del sistema. Tale tesi prende il nome di tesi della validità, e

rappresenta il presupposto della giustificazione deduttiva.

Quindi, per concludere la tesi della validità prevede:

“data una regola valida “se p, allora q” e dato un caso concerto di p, una

decisione giudiziaria che dia come effetto q (conseguenza giuridica) è

giustificata.

b) Un problema per il giuspositivismo

Per accettare e far funzionare i criteri di validità di un sistema, i giudici

presentano delle ragioni, che spesso portano in tribunale per giustificare le

proprie decisioni. Tali ragioni portano alla giustificazione deduttiva, ma non

possono essere giustificate con essa. Questo è uno dei problemi della

giustificazione deduttiva. 41

c) I limiti della giustificazione deduttiva

Altri problemi per la giustificazione deduttiva possono essere i problemi

dell’interpretazione e i problemi della rilevanza.

Per quanto riguarda il problema dell’interpretazione, possiamo innanzitutto

dire che non tutte le regole di carattere legislativo possono sempre offrire una

chiara soluzione del caso concreto, in quanto molte volte le regole sono ambigue

e poco chiare.

Un esempio di problema di interpretazione è il caso Ealing.

In Gran Bretagna, una legge “vietava le discriminazioni in base al colore, alla

razza, all’origine etnica o nazionale”, in relazione alle disposizioni in tema di

alloggio. E’ chiaro che tale legge si applica quando qualcuno si rifiuta di vendere

o affittare una casa ad una persona solo perché questa abbia la pelle nera o

antenati irlandesi.

Però un’autorità locale, nel selezionare gli aventi diritto ad una casa popolare,

aveva stabilito che tale diritto era ammesso solo per i cittadini britannici. Quindi

aveva violato la norma. Ci si pone quindi il problema di interpretazione per la

norma in questione. Infatti essa ha due possibili interpretazioni:

A) la prima interpretazione è stabilire se la discriminazione in base all’origine

nazionale comprende anche la discriminazione in base alla nazionalità

giuridica di un individuo (p¹);

B) la seconda interpretazione è stabilire se la discriminazione in base all’origine

nazionale non comprende anche la discriminazione in base alla nazionalità

giuridica di un individuo (p²).

A) p¹ > q B) p² > q (>= allora)

I giudici avevano opinioni differenti su quale fosse l’interpretazione corretta, ed

offrirono delle ragioni a sostegno di entrambe le interpretazioni.

La legge in questione può essere riformulata nel seguente modo : se una

persona discrimina un’altra persona in base all’origine nazionale, allora pone in

essere una discriminazione illegittima (cioè nella formula “se p, allora q”).

Nel caso in questione, ciò può essere interpretato come equivalente all’una o

all’altra, ma non a tutte e due insieme, delle formulazioni seguenti:

a) se una persona discrimina un’altra in base all’origine nazionale (ivi compresa

la nazionalità giuridica), allora pone in essere una discriminazione illegittima;

b) se una persona discrimina un’altra in base all’origine nazionale (distinta dalla

nazionalità giuridica), allora pone in essere una discriminazione illegittima.

Questo disaccordo tra le parti può essere risolto (e quindi la decisione giustificata

deduttivamente) solo dopo aver deciso di interpretare le regola nel modo a o nel

modo b.

Il problema è che la regola legislativa è ambigua, nel senso che può dar vita a

due proposizioni diverse. Da ciò si deduce che le regole molto spesso sono

ambigue e per poterle applicare bisogna risolvere l’ambiguità. Per risolvere

l’ambiguità bisogna effettuare una scelta sulle versioni diverse di una stessa

regola. Dopo aver effettuato tale scelta, si passa alla giustificazione deduttiva

della decisione, che consiste sempre nella giustificazione della scelta tra le

diverse versioni.

Ci si chiedeva poi se vi erano altri problemi, e possiamo dire che : 42

- nei paesi codificati, tali problemi non sussistono perché i codici coprono in modo

esaustivo l’intero campo del diritto e di conseguenza ogni controversia viene

risolta tenendo conto degli art. del codice;

- mentre, nei paesi non codificati, invece, poiché non esistono legislazioni, tali

problemi sussistono. Quindi il problema è verificare se è possibile giustificare in

qualche modo su basi giuridiche una decisione a favore di una parte.

Un es. di ciò è dato dal caso Donoghue, che prevede un problema di

rilevanza.

Mrs Donoghue citò in giudizio (per ottenere un risarcimento dei danni) un

produttore di bevande gassate (Stevenson), in quanto dopo aver bevuto una

bottiglia opaca di ginger beer prodotta da lui, si accorge che sul fondo vi erano

resti di una lumaca in decomposizione; ciò le provoca gastroenterite e shock

nervoso. Successivamente fu anche provato che la presenza della lumaca nella

bottiglia era dovuta dal fatto che il produttore non era stato diligente nella

preparazione e nell’imbottigliamento della bevanda.

Purtroppo non vi era nessuna legge che considerava tale tipo di danno come una

responsabilità civile, ed inoltre non vi era nessun precedente sul quale far

riferimento per risolvere la questione.

Quindi il problema da stabilire era se le affermazioni portate in giudizio dall’attore

erano giuridicamente rilevanti per ottenere la decisioni richiesta.

Quindi ci si chiedeva, qualora i fatti presentanti in giudizio fossero provati, se

esistesse una ragione giuridica per la quale all’attore deve essere attribuito il

risarcimento richiesto.

Se alla fine si accerta una ragione giuridica che da diritto all’attore al

risarcimento dei danni, ciò significa che tale ragione deve esistere anche in futuro

se si presenta un caso simile. Cioè la regola è che : ogni qualvolta si presenti in

giudizio un fatto del genere di quello capitato in questa occasione, allora l’attore

ha sempre diritto al risarcimento dei danni.

Se invece la risposta è no, allora tale negazione riguarderà ogni caso simile che

si presenterà in futuro. 43

CAPITOLO 4 : IL VINCOLO DELLA GIUSTIZIA FORMALE

a) Giustizia e giustificazione

Il concetto di giustizia è astratto e formale. La giustizia formale richiede che “casi

uguali vengano trattati in modo uguale e casi diversi vengano trattati in modo

diverso” (cd principio della giustizia formale).

Il concetto di giustizia formale è importante per determinare la forma delle

giustificazioni delle decisioni.

E’ importante sottolineare che la giustizia formale è una buona ragione per

seguire i precedenti giudiziari, non solo per risolvere casi simili in modo simile,

ma anche per risolvere casi che potrebbero presentarsi in futuro.

Ci sono inoltre regole e principi che permettono di stabilire quando i casi sono

simili e quando sono diversi; ed inoltre il vincolo della giustizia formale vale sia

per il passato che per il futuro: infatti nel risolvere una controversia non si deve

considerare solo il modo in cui una controversia simile è stata risolta in passato,

ma bisogna anche considerare che risolvere la controversia in un determinato

modo significa che se nel futuro si presenta una controversia simile verrà risolta

allo stesso modo.

Secondo MacCormick, giudici e avvocati devono considerare la giustizia formale

nel risolvere le controversie. Egli appoggia infatti Red, il quale ritiene che la

scelta di osservare o meno la giustizia formale equivale a scegliere tra l’uso della

razionalità e l’uso dell’arbitrio (dove la razionalità porta all’uso della giustizia

formale).

Hume, inoltre, riteneva che la nostra società è organizzata secondo razionalità, e

quindi utilizzando la giustizia formale si può evitare il problema

dell’interpretazione e il problema della rilevanza. Tuttavia possono sorgere anche

conflitti tra l’esigenza collegata alla giustizia formale di seguire il precedente e la

giustizia sostanziale del caso attuale.

Un tipico caso di applicazione della giustizia formale relativamente a problemi di

interpretazione, è il Caso Ealing, più precisamente il caso in cui l’autorità

amministrativa locale britannica, nel selezionare gli aventi diritto alle case

popolari, negava tale diritto ad un cittadino polacco Mr Zesko, residente però in

Gran Bretagna da molti anni.

Tale decisione era stata assunta alla luce di una disposizione emanata dalla

stessa autorità amministrativa secondo cui solo i cittadini britannici potevano

essere inseriti nella lista.

Siccome vi era la regola che “vietava le discriminazioni in base al colore, alla

razza, e all’origine nazionale e etnica”, l’autorità amministrativa intraprese una

causa affinché fosse riconosciuto che la propria azione non era una

discriminazione illegale, in base alla legge del 1968. Ma l’autorità perse la causa

e così fece ricorse alla Camera dei Lords.

Qui venne affrontato il problema dell’interpretazione della regola : 44

 infatti, secondo un’interpretazione la discriminazione in ordine all’origine

nazionale comprende anche la discriminazione in ordine alla nazionalità

giuridica (p¹);

 mentre, secondo un’altra interpretazione la discriminazione in ordine

all’origine nazionale non comprende anche la discriminazione in ordine alla

nazionalità giuridica (p²).

Quindi la corte doveva scegliere tra una delle interpretazioni in quanto esse

erano diverse.

Alla fine si concluse che il problema del caso in specie non riguardava uno

specifico atto discriminatorio, ma una questione universale dal punto di vista

logico. Quindi la camera dei lords non poteva decidere in modo coerente rispetto

al criterio di giustizia formale, e si concluse che la decisione che sarebbe stata

presa, avrebbe costituito la decisione in futuro per casi simili.

Tuttavia per risolvere il problema dell’interpretazione si prospettavano due

diverse versioni della regola, tra loro incompatibili, esse erano:

a) se una persona discrimina un’altra in base all’origine nazionale (ivi compresa

la nazionalità giuridica), allora pone in essere una discriminazione illegittima

(p¹);

b) se una persona discrimina un’altra in base all’origine nazionale (distinta dalla

nazionalità giuridica), allora pone in essere una discriminazione illegittima (p²).

In questo modo ne deriva che se i giudici volevano produrre una decisione

giustificata dovevano operare una scelta tra due interpretazioni divergenti della

regola. Ne consegue dunque che ogni qualvolta che si presentano problemi di

interpretazione, la particolare decisione presa per il singolo caso può considerarsi

giustificata solo se stabilisce quale sia la corretta interpretazione della regola

applicabile o se si basa sull’accoglimento o negazione di qualche proposizione

giuridica che riguardi gli aspetti particolari del caso in questione e tutti i casi

simili che potrebbero presentarsi in futuro.

Alla stessa conclusione si giunge anche nell’ipotesi di problemi di rilevanza,

come nel caso Donoghue.

Fatti (vedi pag. 48)

In questo caso il problema che si prospettava alla luce del diritto processuale

scozzese era se le affermazioni processuali dell’attore erano giuridicamente

rilevanti per ottenere la decisioni richiesta alla corte. Ebbene le prove fornite da

Mrs Donoghue sono stati rilevanti in quanto hanno convinto i giudici della

colpevolezza del produttore per negligenza. Questa decisione si giustifica in

quanto, come nel caso del problema dell’interpretazione, anche il problema della

rilevanza richiede che si operi una scelta tra due norme rivali come proposizioni

giuridiche accettabili:

 la norma che stabilisce che i produttori di beni hanno il dovere di mostrare

diligenza nei confronti di coloro che usano i loro prodotti;

 e la norma che stabilisce che i produttori, invece, non hanno tale dovere.

La decisione doveva essere presa dalla corte tenendo presente che essa avrebbe

rappresentato la soluzione in tutti i casi simili che si sarebbero presentati in

futuro.

Ovviamente per caso simile si intende tutti quei casi in cui si contrappongono

classi di produttori con classi di consumatori.

Inoltre va sottolineato che quando si dice che un precedente è vincolante non

si vuol dire che ogni parola pronunciata dal giudice nella giustificazione della sua

decisione è tramutata in diritto valido, ma si fa riferimento solo alla ratio

decidenti. 45

b) “Decisioni sui fatti”

Fino ad ora si sono considerati solo questioni di diritto, ora bisogna anche

considerare questioni di fatto, come il problema della prova e il problema della

classificazione di fatti secondari.

i) Problemi relativi alla prova

Per quanto riguarda i problemi relativi alla prova, possiamo dire che oggi nelle liti

giudiziarie è possibile stabilire la verità su fatti accaduti in passato, anche se le

procedure giuridiche della prova non sempre portano a stabilire la verità; infatti i

ricordi e le percezioni delle persone, anche se in buona fede, possono essere

false.

Pertanto è necessario che vi siano delle regole sull’onere della prova, cioè se si

vuole promuovere un azione giudiziaria sulla base di credenze relative ad un

evento passato, è necessario che vi sia qualcuno che si prenda la responsabilità

di provare che tali fatti siano realmente accaduti.

Ancora va detto che il procedimento della prova si basa sulla presentazione di

elementi di prova.

Per elemento di prova si intende qualcosa che ci consente:

 di considerare vere alcune affermazioni sul presente;

 e di dedurre da esse altre affermazioni che riguardano il passato.

Un elemento di prova è ammissibile :

 se è rilevante per trarre delle deduzioni sul fatto in questione ;

 e se non è escluso da una norma, in quanto ritenuto inattendibile e scorretto.

Per spiegare come è possibile fare delle deduzioni possiamo fare come esempio

il caso Voisin, in cui alcuni testimoni confermarono che in una certa data

avevano trovato il tronco del corpo di una donna in una scatola, con su una

scritta in un inglese storpiato “Bladie Belgiam”, le cui parole esatte erano

“Bloody Belgiam”, che significa “belga maledetta”.

Tutto ciò ci fornisce ragioni per credere che quella cosa era stata trovata in

quella data, solo se, oltre ad ascoltare le dichiarazioni del testimone, crediamo

che :

 il testimone stia raccontando le cose onestamente;

 il testimone stia raccontando le cose accuratamente;

 la memoria del testimone è attendibile.

Se invece dubitiamo dell’onestà, dell’accuratezza e dell’attendibilità del

testimone, allora di conseguenza dubitiamo anche della verità che egli ci ha

riferito.

Oltre a queste testimonianze si aggiunge il fatto che l’accusato (Voisin) fu poi

chiamato in un dato giorno in una stazione di polizia, e gli fu chiesto di scrivere

su un pezzo di carta le parole “Bloodie Belgiam”. Egli scrisse “Bladie Belgiam”,

cioè le stesse parole trovate sulla scatola.

Quindi il giudice in questo caso può constatare che le calligrafie sui due biglietti

sono le stesse.

Nonostante ciò il giudice ha sempre bisogno di una prova testimoniale per essere

sicuro che il primo pezzo di carta, cioè quello che è stato trovato sul corpo, sia

uguale a quello scritto dopo nella stazione di polizia.

Oltre a tali elementi, vi era anche il fatto che :

 la testa e le mani della vittima furono trovate nella cantina dell’accusato; 46

 l’accusato, quando fu arrestato, fu trovato con le chiavi della cantina nella

tasca;

 l’accusato possedeva anche le chiavi di casa della vittima.

Nonostante vi siano tutti queste prove testimoniali, si può anche pensare che i

fatti raccontati dai testimoni non si siano svolti nel modo in cui siano stati

raccontati. Infatti i testimoni possono essere onesti, ma inaccurati, in quanto la

memoria può giocare scherzi o possono mentire.

Inoltre anche se i testimoni dicessero il vero, Voisin potrebbe non aver ucciso la

vittima o perché vittima di una coincidenza o perché vittima di una cosa

organizzata per incastrarlo.

In ogni caso la storia è plausibile perché è congruente, cioè tutti gli elementi

combaciano perfettamente come un puzzle, manca solo la proposizione “Voisin

ha ucciso la vittima”.

Pertanto MacCormick ritiene che l’unico tipo di controllo per verificare asserzioni

contrastanti sul passato sia il “controllo della congruenza”, ovvero l’esame e

il contro-esame dell’accusato, che consentono ai testimoni di cerare un’insieme

congruente di proposizioni che sono rilevanti per il caso in discussione e con il

contro-esame vengono messe alla prova per valutarne la coerenza interna e

l’attendibilità del testimone.

ii) Problemi relativi a fatti secondari

Per quanto riguarda i problemi relativi a fatti secondari, possiamo dire che

spesso, anche dopo che i conflitti tra le prove vengono risolti, può accadere che

ci siano ancora problemi che riguardano i fatti.

Come esempio possiamo prendere il caso Maclennan.

Il sign Meclelnnan avvia un’azione giudiziaria per ottenere il divorzio dalla

moglie per adulterio, accusandola di aver avuto un figlio dopo più di un anno

dall’ultimo rapporto sessuale.

La moglie confermava questi fatti, ma precisò che il figlio era stato concepito

con inseminazione artificiale con il seme di un donatore. Di conseguenza per lei

non c’era adulterio.

Quindi il giudice si trovava a stabilire se si trattava o meno di adulterio.

In questo caso:

 da un punto di vista si potrebbe trattare di un problema di interpretazione,

perché bisogna capire cosa intende la legge scozzese per adulterio;

 dall’altro punto di vista, invece, si potrebbe trattare piuttosto che di un

problema di interpretazione, di un problema di valutazione dei fatti, cioè dato

che la donna era rimasta incinta con l’inseminazione, bisognava stabilire se

ciò equivaleva ad adulterio.

Dato che l’adulterio è un fatto principale che legittima la richiesta di divorzio, il

problema era se l’inseminazione, quale fatto secondario, poteva legittimare la

richiesta di divorzio.

Il problema può presentarsi nella forma: se p>q dove p=adulterio e q=divorzio.

Alla conclusione del processo il giudice stabilì che l’inseminazione artificiale con

seme di un donatore non costituiva adulterio.

Questa decisione fu giustificata con il fatto che se si fosse considerata

l’inseminazione come adulterio, allora in tutti i casi futuri l’inseminazione avrebbe

potuto portare al divorzio.

Ci sono poi casi in cui è importante stabilire che si tratti di questioni di fatto, in

modo da evitare che si costituisca un precedente vincolante. 47

Nel caso Qualcast bisognava decidere se un datore di lavoro avesse o meno

mostrato ragionevole cura per la sicurezza di un suo dipendente, in particolare se

lo avesse dotato di abiti protettivi appropriati e di condizioni di lavoro sicuro.

La Camera dei Lords stabilì che la questione era una questione di fatto e non di

diritto perché stabilire quali sono le condizioni di lavoro appropriato è una

faccenda che riguarda prove empiriche e non libri di diritto, in quanto tale

concetto muta con il mutare delle condizioni di lavoro.

Per questa ragione non è possibile considerare come precedenti vincolanti le

decisioni che stabiliscono quale condotta possa essere ragionevole.

c) Un’obiezione finale : l’ ”equità”

Un altro problema riguarda l’equità. Infatti ogni caso viene trattato in modo

diverso a seconda delle caratteristiche. Per equità si intende : decidere ogni caso

tenendo conto delle sue caratteristiche peculiari, piuttosto che di regole o principi

generali.

MacCormick ritiene inconcepibile come possa esistere una buona ragione per

decidere un singolo caso che non sia anche una buona ragione generica per

decidere tutti i casi dello stesso tipo particolare: affermare ciò significa sostenere

che le caratteristiche di un caso individuale sono le stesse caratteristiche di quel

caso tipo di cui il caso individuale costituisce un esempio. 48

CAPITOLO 5 : LA GIUSTIFICAZIONE DI SECONDO LIVELLO

a) La giustificazione di secondo livello

La giustificazione di secondo livello comporta la giustificazione di una scelta tra

possibili regole concorrenti, come per es. nel caso Maclennan il giudice doveva

scegliere se considerare l’inseminazione artificiale come un adulterio o no.

Lo scienziato Popper affermava che la scoperta scientifica si ha attraverso il

controllo delle ipotesi, infatti dice che non è possibile stabilire sempre in modo

definitivo la verità su una teoria; ma dice che se, attraverso un esperimento, si

evince che una teoria è convalidata, mentre quella opposta è falsificata, ne

consegue che è giustificabile scegliere la prima piuttosto che la seconda.

Inoltre, il controllo pratico per verificare la validità di una teoria, deve avvenire

tenendo conto di tutti gli elementi che si danno per scontati; e quindi il controllo

delle regole da applicare si deve fare tenendo conto dell’ambito che si sta

trattando.

Quindi le decisioni giudiziarie devono avvenire tenendo conto di tutti gli elementi

che facciano senso nel sistema.

Pertanto, se la giustificazione scientifica richiede che vengano controllate le

ipotesi confliggenti e rigettate quelle che non superano il controllo, allo stesso

modo fa la giustificazione di secondo livello.

La giustificazione di secondo livello si basa su due elementi :

La giustificazione di secondo livello deve avere a che fare con elementi che

1. “fanno senso nel mondo”, cioè deve basarsi su argomenti:

 consequenzialisti : cioè quegli argomenti che prendono in esame le

conseguenze che potrebbero scaturire dall’istituzione di un precedente;

quindi prima di prendere la decisione si valutano le conseguenze che

potrebbero scaturire da tale decisione, ne caso in cui in futuro si presenta

un caso simile da risolvere;

 valutativi : cioè quegli argomenti che si interrogano sull’accettabilità o

meno delle conseguenze di una decisione, e nel far ciò i giudici devono

tener conto di criteri quali : giustizia, buon senso ed ordine pubblico;

 soggettivi : cioè i giudici che valutano le conseguenze delle decisioni

possono attribuire un peso diverso ai vari criteri di valutazione.

La giustificazione di secondo livello deve avere a che fare con elementi che

2. “fanno senso nel sistema”, dove per sistema si intende un’insieme di

norme, le quali devono essere :

 coerenti : cioè non devono essere in contrasto con le altre regole

giuridiche valide;

 congruenti : cioè devono essere in armonia con i principi generali del

sistema.

b) Gli argomenti consequenziali esemplificati 49

Per poter comprendere gli argomenti consequenzialisti riprendiamo come es. il

caso Mrs Donoghue, in cui alla Camera dei Lords, la maggioranza dei giudici

ritenevano che le conseguenze indicate da una decisione basata su una regola

contraria all’attore sono inaccettabili, e che di conseguenza la regola dovrebbe

essere che i produttori devono mostrare la diligenza opportuna verso i

consumatori: questi argomenti sono decisivi al fine di giustificare la regola

adottata, in quanto entrambe le soluzioni sono aperte al caso e solo l’argomento

consequenzialista può condurre alla conclusione del caso.

I tre giudici che avevano votato a favore della signora Donoghue erano:

Lord Atkin, affermò che : è vero che nel diritto inglese e scozzese non vi è

1. nessun rimedio a favore del consumatore che è stato avvelenato per

negligenza del produttore, ma è anche vero che un diritto che non riconosce

un tale tipo di rimedio, è molto lontano dai bisogni di una società civile.

Inoltre, negare un tale tipo di rimedio, oltre a rappresentare una grave

carenza del diritto, significa anche negare un rimedio in futuro a tutti i

consumatori che subiscono danni simili.

Lord Macmillan, tenne conto di un criterio di giustizia, secondo il quale colui

2. che subisce un danno dovrebbe essere compensato in ragione del danno

subito laddove altri ne siano responsabili, cioè essi avrebbero potuto

prevederlo come conseguenza delle loro azioni mostrando maggiore diligenza;

egli tenne anche conto di un criterio di buon senso, cioè egli affermò che è

sbagliato che un produttore provochi danni ad altri per negligenza. Dunque

Macmillan affermò che un produttore non può essere scusato con la

giustificazione che non aveva previsto che qualcuno avrebbe potuto

avvelenarsi con la bevanda prodotta senza diligenza; inoltre escluse che il

produttore non aveva responsabilità nei confronti dei consumatori poiché non

era a conoscenza della presenza di veleno nella bottiglia, ma solo nei confronti

del consumatore per avergli venduto un prodotto non buono.

Lord Thankerton, arrivò alle stesse decisioni degli altri due, ma in più

3. confrontò il caso in questione con un altro caso, cioè il caso Gordon, nel

quale la Corte rigettò l’azione di un padre che dichiarava che il figlio era morto

dopo essersi avvelenato mangiando del salmone in scatola; egli riteneva che,

al momento dell’acquisto, la scatola era ammaccata e l’etichetta del

produttore era staccata, ma non riuscì a provare che il droghiere avesse

effettivamente bucato la scatola o danneggiato il suo contenuto. Questa fu

anche la giustificazione della Corte per rigettare la domanda dell’attore. Però,

secondo Lord Thankerton, ciò non rappresenta un buon motivo per esonerare

il produttore da ogni responsabilità.

Quindi tutti e tre i giudici arrivarono alla conclusione favorevole all’attore, e

siccome i principi generali e i precedenti non avevano portato alla conclusione del

caso, esso andava risolto in base all’argomento consequenzialistico.

Secondo i tre giudici però è inaccettabile che il caso si concluda senza nessuna

responsabilità del produttore nei confronti di Mrs Donoghue. Infatti, ciò per loro

rappresenta una “grave carenza del diritto”. Per evitare tale carenza è

necessario che si rispettino tre principi :

il principio di utilità o di una scelta civilizzata : secondo il quale dovrebbe

1. esserci un interesse generale e pubblico volto ad assicurare che attività che

provocano danni al consumatore vengano minimizzate; quindi il produttore

deve garantire al consumatore e agli acquirenti che hanno un rapporto 50

contrattuale con lui che i prodotti possono essere consumati ed utilizzati senza

rischio;

il principio di giustizia : secondo il quale colui che subisce un danno può

2. essere ricompensato per quel tipo di danno solo se qualcun altro è stato

responsabile di tale danno; responsabile perché : avrebbe potuto prevedere il

danno come conseguenza della sua azione e avrebbe potuto mostrare una

diligenza maggiore;

il principio del buon senso : secondo il quale le persone di buon senso sono

3. d’accordo nel ritenere sbagliato che un produttore causi danni ad altri per

negligenza e a ritenere assurdo che egli sia libero da ogni responsabilità.

A conclusioni diverse rispetto a questi tre giudici, sono arrivati altri due giudici:

Lord Buckmaster disse che non vi poteva essere nessun obbligo speciale per

1. un produttore di bevande alimentari, fatta eccezione per quelli imposti dalla

legge o dal contratto. Se invece esistesse tale obbligo, questo dovrebbe

riguardare la produzione di ogni tipo di merce. Per es. se un costruttore

costruisce un casa con negligenza, e a causa di questa negligenza il tetto cade

provocando danni all’occupante, per il diritto inglese e scozzese non vi è un

obbligo per il produttore di risarcire i danni provocati. Quindi anche in questo

caso per il diritto dovrebbe esserci un obbligo, ma visto che non c’è non deve

esserci nemmeno nel caso in questione;

Lord Tomlin negò la responsabilità del produttore, prendendo come es. un

2. caso di un incidente ferroviario, affermando che se veniva riconosciuta la

responsabilità del produttore delle rotaie difettose, allora tutte le vittime si

sarebbero sentite in diritto di chiedere il risarcimento.

Tali giudici arrivano a questa conclusione in base al criterio delle valutazioni

in base all’opportunità o alla convenienza, in base al quale se si accogliesse

l’intersa classe di pretese, ci potrebbero essere degli inconvenienti. Riprendendo

il caso dell’incidente ferroviario, non ci sarebbero più produttori se fossero tutti

responsabili degli incidenti avvenuti con le loro rotaie.

I criteri “di giustizia” e “di opportunità o convenienza” sono tra loro

contrastanti e possono portare a diverse conclusioni, ma in ogni caso i criteri da

utilizzare vengono scelti in base all’argomento consequenzialistico, cioè in base

alle conseguenze che scaturiscono dalla decisione.

Quindi la decisione finale si ottiene attraverso la scelta tra diversi criteri :

giustizia, buon senso, convenienza e utilità pubblica.

In quest’ultimo caso, quando si parla di utilitarismo, non si considera l’utilità

dell’atto, ma l’utilità della regola per le prossime decisioni.

c) Gli argomenti della congruenza e della coerenza spiegati ed

esemplificati

Il giudice, per scegliere le regole per giustificare la decisione, deve seguire altri

criteri (oltre a quello consequenzialista), cioè:

il criterio della coerenza, secondo il quale la decisione deve essere

1. formulata in modo da evitare conflitti con le regole vigenti;

il criterio della congruenza, secondo il quale la decisione deve essere

2. formulata in modo che sia possibile dimostrare che essa è sostenuta da

analogia con i principi generali del sistema.

Sono gli avvocati a presentare al giudice il materiale relativo all’esposizione del

fatto e alle ragioni della parte. Ciò però deve essere fatto con accuratezza, in 51

modo da evitare contrasti con i principi dell’ordinamento e in assenza di analogie

(quindi secondo coerenza e congruenza)

Con l’esposizione del fatto e delle ragioni della parte, è l’avvocato che indica al

giudice quale regola utilizzare.

Inoltre l’avvocato può indicare al giudice anche una nuova regola, oltre a quelle

presenti già nel sistema. Anche questa però non deve contraddire o mettere in

discussione le altre regole valide.

Inoltre l’avvocato deve dimostrare che il suo modo di impostare la causa è

coerente con la decisione vigente.

Ad es. nel caso Donoghue l’avvocato ha utilizzato la forma dell’argomento fissata

nel principio che regolamenta la responsabilità extracontrattuale per negligenza,

dimostrando l’esistenza di un principio della regola favorita dall’argomento

consequenzialista, in basa al quale una persona deve comportarsi diligentemente

per tutelare un’altra persona. Il fatto che i giudici operino nei limiti del diritto

esistente, delle analogie e dei principi disponibili al suo interno, consente la

formulazione di regole potenziali ed elimina la possibilità che la giustificazione di

secondo livello si basi su generalizzazioni legate all’arbitrio. 52

CAPITOLO 6 : GLI ARGOMENTI CONSEQUENZIALISTI

Gli argomenti consequenzialisti prevedono che la decisione del caso o le regole

riguardanti i criteri valutativi, devono essere scelti valutando le conseguenze che

questa scelta può produrre in futuro se si presentano casi simili

Gli argomenti consequenzialisti si dividono in : argomenti attinenti a problemi di

diritto costituzionale e argomenti che impropriamente vengono detti “a casaccio”,

in quanto riguardano vari rami del diritto.

a) Problemi di diritto costituzionale

Alcuni esempi appropriati di argomenti relativi a problemi di diritto costituzionale

sono:

Caso Marburi v. Madison : in questo caso il giudice Marshall stabilì che la

Corte suprema degli Stati Uniti doveva applicare le leggi solo se queste non

contraddicevano le disposizioni contenute nella costituzione. Infatti, secondo lui,

la Costituzione era ritenuta superiore a qualsiasi altro atto legislativo. Quindi

coloro che contrastano questo principio, violano il fondamento di tutte le

costituzioni scritte.

Il problema che si poneva era che il popolo sovrano aveva dato vita ad una

costituzione ed ad un organo legislativo i cui poteri erano contenuti nella

costituzione stessa; quindi ci si chiedeva se quest’organo poteva o meno

oltrepassare le condizioni della sua istituzione.

Un problema simile si ebbe con il Parlamento della Gran Bretagna, che come

sappiamo ha unificato due parlamenti che prima erano separati : il parlamento

inglese e il parlamento scozzese.

Il problema che era sorto riguardava il fatto che il parlamento inglese, a

differenza di quello scozzese, si basava sul principio della sovranità illimitata del

parlamento. Dunque il nuovo parlamento si trovò di fronte ad un unico Trattato,

che però prevedeva delle regole contrastanti:

- infatti, da un lato attribuiva al parlamento il potere di modifica successiva del

trattato;

- e dall’altro negava tale potere.

Caso MacCormick v. Lord Advocate, in cui si discuteva se l’attribuzione alla

Regina Elisabetta dell’appellativo “Elisabetta II” poteva o meno comportare la

violazione di uno dei primi articoli dell’Unione, dato che in precedenza non c’era

stato alcun monaca del Regno Unito con il nome di Elisabetta.

La First Division della High Court sostenne che l’Act non autorizzava l’uso del

numerale, e quindi che la scelta del nome e del numerale non poteva essere

autorizzata per legge. Quindi il problema della validità dell’Act non era rilevante

per risolvere la questione.

Caso British Railways Board v. Pickin, fu ritenuto che: se un atto del

Parlamento viene ottenuto in modo improprio (ad es. con frode), è compito del

Parlamento stesso rimediare attraverso l’abrogazione. Però, fino a quando tale 53

atto sarà legge, i tribunali sono tenuti a rispettarlo; ciò perché la Cost. prevede

che i tribunali devono agire secondo legge, perché se invece non agissero

secondo legge in questo caso, potrebbero fare altrettanto anche in futuro,

andando quindi contro alla Cost.

La decisione in questione è stata presa quindi in funzione dell’argomento

consequenzialista, in quanto se si concede ora, si deve concedere sempre,

perché altrimenti si verrebbe a formare il precedente vincolante. Un es. ci è

fornito dal

Caso Blackburn v. Attorney-general, in cui Mr Blackbrun tentò di contestare

la competenza della Corona a ratificare il Trattato attraverso il quale il Regno

Unito entrava a far parte della CEE; ma la sua azione non fu accolta. La

giustificazione del giudice Salmon fu che secondo la Cost.

- le Corti non hanno alcun potere di interferire con il potere del sovrano a

stipulare contratti internazionali,

- spetta al Parlamento il potere di emanare e abrogare le leggi,

- e le Corti hanno il solo compito di individuare le leggi e di applicarle.

Questi casi dimostrano come nelle questioni fondamentali che riguardano portata

e limiti della regola di riconoscimento entrano in gioco anche gli argomenti

consequenzialisti.

Tuttavia il processo di valutazione delle conseguenze, dipende dal fatto che esse

vengono esaminate in base ai principi costituzionali fondamentali.

Quindi è possibile condividere la tesi di Hart secondo la quale l’esistenza della

Costituzione non è solo una questione fattuale, almeno per coloro che sono

chiamati a risolvere controversie legate ad essa.

Ancora, bisogna aggiungere che la regola di riconoscimento riguarda anche

l’autorità dei precedenti, la cui forza è motivo per formare un argomento

consequenzialista e la cui forza può variare nel tempo a seconda dei mutamenti

sociali.

Infatti, come sappiamo, le decisioni devono essere prese in base a criteri di

riconoscimento (criterio di giustizia, di buon senso, ecc.) e in base al precedente

vincolante. Infatti, i precedenti della House of Lords possono vincolare tutte le

corti e possono essere modificati solo dal Parlamento.

Un es. di ciò è dato dal

Caso Conway v. Rimmel, in cui la House of Lords fu chiamata a decidere se le

Corti avessero o meno, durante un processo, il potere di ordinare l’accesso a

documenti, che il Ministro della Corona aveva definito come documenti la cui

divulgazione sarebbe stata dannosa per l’interesse pubblico e contraria

all’efficienza della pubblica amministrazione.

In questo caso le altre corti avevano dichiarato la questione conclusa. Però

questo era un vecchio orientamento. Dopo alcuni anni si manifestò un’opinione

diversa, infatti Lord Reid stabilì che quando si trattava di procedimenti penali

bisognava avere maggior riguardo all’esigenza di funzionamento

dell’amministrazione della giustizia.

Dopo questo primo passo, gli altri passi vengono fatti in funzione dell’argomento

consequenzialista, e anche se può sembrare poco coerente, esso viene utilizzato

anche nei procedimenti civili.

In questo modo si ha un conflitto tra : valutazioni basate sulla giustizia e

valutazioni basate sull’opportunità e sull’interesse pubblico. Fino ad un certo

periodo erano queste seconde a prevalere, mentre oggi sono le valutazioni sul

corretto funzionamento della giustizia a prevalere, come per es. il 54

Caso Prestly v. Flowler, in cui l’azione fu intrapresa da un impiegato nei

confronti del suo datore di lavoro per ottenere il risarcimento del danno causato

da un altro suo dipendente che guidava un furgone che lo aveva investito e

ferito. Lord Abinger non aveva dubbi su quali erano i fattori da prendere in

considerazione: cioè l’obbligo di diligenza e il danno provocato.

Egli ritenne che siccome non vi era nessun precedente con il quale decidere la

questione, vi era la libertà di valutare le conseguenze dell’una o dell’atra

decisione.

Ciò conferma l’idea di MacCormick, secondo la quale quando vi è un precedente

vincolante bisogna muoversi in base all’argomento consequenzialista.

Però l’azione dell’attore non fu accolta e la giustificazione di Lord Abinger fu

ritenuta come un es. di cattivo argomento consequenzialista. L’argomento è

cattivo perché è irrilevante rendere un datore di lavoro responsabile nei confronti

di un suo dipendente per negligenza di un altro lavoratore.

Inoltre la corti scozzesi hanno ritenuto che un errore di argomentazione in una

giustificazione anteriore è un buon motivo per discostarsi da un precedente

vincolante. Come ad es. è accaduto nel

Caso Beith’s trustees v. Beith, nel quale la Corte giustificò l’abbandono della

regola in un caso precedente. La regola era : “i beni, il reddito e i diritti derivanti

dal matrimonio sono destinati ai coniugi e alla prole , allo scopo di tutelare la

moglie contro una possibile restrizione dell’accesso al fondo patrimoniale”. Tale

decisione precedente però fu abbandonata in virtù dei cambiamenti sociali.

b) Consequenzialismo a casaccio

Per quanto riguarda argomenti che vengono detti “a casaccio”, sono quelli che

riguardano casi che sono presi da diverse branche del diritto. Quindi bisogna ora

analizzare i problemi di rilevanza e di interpretazione.

Problemi di rilevanza

Un problema che ha turbato in modo considerevole le corti britanniche in anni

recenti riguarda l’estensione della responsabilità per condotta negligente.

Ad es. se in seguito ad un’azione negligente, A pone in essere una situazione tale

da provocare a B una perdita economica, a prescindere da un danno materiale

alla persona o alla proprietà, ci si chiede se B sia legittimata a citare A per i

danni conseguenti a tale perdita.

Per rispondere a tale domanda, facciamo alcuni es.:

Caso Dynamco ltd. V. Holland & Hannen & Cubitts : nel 1969 la fabbrica dei

ricorrenti fu privata dell’energia elettrica perché alcuni impiegati, per negligenza

e per errore, avevano tagliato i cavi elettrici, e di conseguenza la fabbrica aveva

subito una perdita di produzione e di profitto, e quindi chiedeva un risarcimento.

Secondo Lord Kissen, per il diritto scozzese i ricorrenti non avevano diritto al

risarcimento, in quanto la fabbrica non è proprietaria dell’energia elettrica.

Infatti, vi è una regola, secondo la quale “chi pone in essere un illecito per

negligenza non deve essere considerato responsabile per aver provocato un

danno prevedibile a soggetti diversi dai proprietari o possessori della proprietà

danneggiata”. 55

Inoltre, un’altra regola afferma che “coloro che svolgono un’attività che necessita

dell’erogazione di energia elettrica dovrebbero assicurarsi contro le perdite

derivanti dalla mancata erogazione di corrente”.

Quindi il giudice ha giustificato la decisione relativa alla negata responsabilità dei

dipendenti in base alle regole dell’ordinamento da lui ritenute rilevanti. In questo

caso dunque l’argomento consequenzialista è servito non ad accogliere ma a

rigettare la domanda.

Caso Henderson v. John Stuart, in cui i ricorrenti erano la vedova e la figlia di

un bracciante agricolo, colpito a morte da un toro mentre puliva la sua stalla, in

cui l’animale era libero. Gli attori citarono in giudizio il datore di lavoro,

chiedendone un risarcimento danni e accusandolo di negligenza per non aver

fornito delle condizioni di lavoro sicure.

Il convenuto si difese dicendo che il toro in precedenza non aveva mai mostrato

delle tendenze aggressive, e quindi secondo lui, la domanda degli attori non

aveva basi legale, in quanto nella dottrina inglese vi è la seguente regola: “non

può esservi responsabilità in caso di danno causato da animali domestici, salvo

che in precedenza l’animale abbia mostrato tendenze aggressive”.

Lord Hunter non accettò quest’argomento, in quanto secondo lui non si può

sostenere l’affermazione secondo cui un datore di lavoro non è responsabile in

nessun caso, neanche per negligenza, di un danno provocato da un suo

dipendente, e quindi non è sostenibile neanche il caso in cui al posto del

dipendente c’è un animale. Quindi il giudice affermò che se il datore di lavoro è

responsabile per il danno provocato da un suo dipendente, è responsabile anche

per il danno provocato da un suo animale.

Se invece si accettassero le affermazioni del convenuto, ciò potrebbe significare

che in futuro ogni individuo potrebbe, intenzionalmente e con premeditazione,

aizzare il proprio cane contro un altro individuo, e poi difendersi con successo

affermando che il cane in precedenza non aveva mai mostrato tendenze

aggressive.

Il giudice concluse quindi affermando che : applicare un principio esistente ad

accettato ad un nuovo insieme di fatti non significa usurpare la funzione del

potere legislativo (al contrario di quanto sostenuto dalla difesa).

In entrambi i casi si tratta di responsabilità per negligenza ma nonostante ciò i

giudici sono giunti a conclusioni diverse.

Problemi di interpretazione

I problemi di interpretazione possono riguardare sia un atto legislativo che la

dottrina di common law.

Un es. di problema di interpretazione di un atto legislativo è il

Caso Anisminic v. Foreign Compensation Commission, in questo caso le

Corti furono chiamate a considerare l’effetto dell’art.4 del Foreign Compensation

Act del 1950, che recita : “le decisioni della Commissione relative alle domande

ivi depositate in virtù di questa legge, non sono passibili di ricorso presso alcun

organo giurisdizionale”. A dispetto di questa disposizione legislativa, la House of

Lords dichiarò nulla una decisione della Commissione relativa ad una questione

legata all’affare di Suez. 56

Questo caso è importante perché dimostra come è possibile aggirare un ostacolo

testuale.

A proposito della coerenza, una decisione per essere giustificata, oltre a tutti gli

argomenti di qualità, sostanza e congruenza deve altresì anche rispettare la

legge, ma sembrava invece essere stata assunta in violazione dell’art.4, a meno

che non dimostri che il significato dell’art.4 è leggermente diverso da quello

ovvio.

La correzione consiste nel dare al termine “decisione” un significato

normativamente più preciso; questa soluzione fu accolta dalla House of Lords.

L’avvocato dell’Anisminic fu bravo nel convincere le corti che quell’ostacolo

testuale non era insuperabile, in quanto poteva essere superato in base ad un

argomento consequenzialista e in base ad una possibile diversa interpretazione

che avrebbe salvato l’aspetto testuale dell’art. 4, in caso contrario la competenza

limitata conferita dal parlamento alla commissione poteva essere facilmente

oltrepassata senza possibilità di correzione.

In questo caso si sarebbe disattesa la volontà del parlamento secondo la quale la

commissione avrebbe dovuto rispettare i confini di una competenza

giurisdizionale espressamente delimitata.

In virtù dell’interpretazione effettuata dalla commissione sull’ordinanza, infatti la

House of Lords sostenne che il processo che condusse a questa decisione era

basato su una “considerazione non pertinente” e quindi veniva appunto a

configurarsi un eccesso di giurisdizione.

Di conseguenza la presunta decisione poté essere legittimamente annullata

nonostante l’art. 4.

In questo modo la House of Lords potette esercitare il potere di riesaminare la

decisione.

Un es. di problema di interpretazione della dottrina di common law si può avere

in relazione all’impossibilità sopravvenuta, come per es. il

Caso Joseph Constantine Steamshi Line ltd. v. Imperial Smelting

Corporation : In questo caso una nave, ancorata al largo di Port Pirie, fu

gravemente danneggiata da una violenta esplosione nelle sue caldaie; tale

incidente comportò l’inadempimento di un contratto di noleggio, con il quale il

giorno seguente la nave avrebbe dovuto raccogliere un carico.

Quindi i noleggiatori della nave richiesero un risarcimento dei danni.

La legge diceva chiaramente che una difesa contro la richiesta di risarcimento

era data dal fatto che il contratto era stato reso impossibile da eventi successivi

alla sua stipula; se invece fosse stata un’azione del ricorrente a produrre

l’evento, allora non ci si poteva avvalere di questa difesa.

I noleggiatori sostennero che spettava agli armatori l’onere di provare che

l’evento che aveva reso impossibile l’adempimento del contratto non fosse stato

causato dagli armatori stessi o dai loro dipendenti; ma gli armatori non erano di

questo parere.

In questo caso, Lord Atkinson attribuì quest’onere al convenuto,

successivamente la Corte d’Appello lo attribuì al ricorrente, ed infine la

Camera dei Lords lo attribuì nuovamente al convenuto.

Ciò venne giustificato in questo modo:

- Lord Wright affermò che se la regola della Corte di Appello fosse stata

confermata, si sarebbe prodotto l’annullamento di tutti i benefici dell’impossibilità

sopravvenuta; 57

- Lord Simon affermò che “se la regola della corte d’appello fosse corretta, vi

sarebbero molti casi in cui, nonostante la forza maggiore fosse assoluta e

indiscutibile, il ricorrente sarebbe ritenuto responsabile per la sua incapacità di

produrre prove negative”. Inoltre, a sostegno della sua teoria, Lord Simon

precisò che la questione poteva essere inquadrata in base ad una clausola

contrattuale implicita analoga ad una clausola espressa sui “pericoli di mare”, in

base alla quale sarebbe spettato ai noleggiatori l’onere di provare che non ci

sono gli estremi per applicare questa eccezione.

Tale argomento fu contrastato dal Professor Stone, il quale sostenne che

poiché non vi è distinzione tra eccezione di una regola e modificazione di una

regola, il caso era stato deciso in base ad una categoria giuridica di riferimento

priva di significato, cioè di una di quelle categorie che viene usata dalle corti per

mascherare le proprie decisioni.

Accanto al problema della forza maggiore, vi è quello della nullità del contratto

per violazione di legge, in quanto “la contrarietà di un contratto al diritto può

essere una causa che impedisce ad un ricorrente di fare affidamento su di esso

come base per una domanda in via giurisdizionale”.

Anche in questo caso però si possono presentare problemi quando si verificano

delle situazioni, come è avvenuto nel

Caso st. John Shipping Corporation v. Joseph Rank: in questo caso i

convenuti avevano rifiutato di pagare parte del prezzo di trasporto di un carico di

grano spedito con la nave degli attori, che avevano attraversato l’Atlantico con

un carico di merci molto maggiore di quanto fosse permesso, commettendo

quindi un reato. Di fronte al giudice Devlin i convenuti sostennero che era loro

diritto rifiutarsi di eseguire il pagamento e che l’attore non aveva alcuna pretesa

legittima da avanzare a tale riguardo, visto che nell’adempiere all’obbligazione

contrattuale di sua competenza aveva commesso un reato.

Il giudice Devlin aggiunse che i convenuti non potevano vincere la causa, a meno

che non rivendicavano il diritto di ritenere e conservare l’intero corrispettivo del

trasporto, indipendentemente dal fatto che l’infrazione sia stata accidentale o

deliberata.

Però l’applicazione di questo principio ad un caso come questo può produrre delle

conseguenze allarmanti. Come per es. un armatore che accidentalmente

sovraccarichi la nave di una frazione di pollice non potrà ottenere da nessuno

degli spedizionieri o dei consegnatari il prezzo convenuto. Ma gli spedizionieri via

terra non si trovano in una situazione migliore, ad es. il proprietario di un

autocarro non potrebbe recuperare dai consegnatari il prezzo pattuito per il

trasporto nel caso in cui il suo autocarro nel corso del trasporto abbia

oltrepassato il suo limite di velocità di un miglio.

Se il diritto prescrivesse per davvero ciò, sarebbe economicamente poco

conveniente per i proprietari delle merci da carico e per i consegnatari aspettare

sino alla fine del processo penale prima di negare le proprie responsabilità.

Però il giudice Devlin concluse dicendo che, così come dice Mr Wilmers, non

bisogna aver paura di enunciare il corretto principio giuridico soltanto perché

esso potrebbe produrre risultati allarmanti, ma è ovvio che nell’argomento

addotto possa esserci un qualche difetto.

Possiamo concludere affermando che, sebbene questi esempi non possano

dimostrare che la valutazione consequenzialista della formulazione di proposizioni

generali alla stregua di possibili regole di diritto sia un elemento essenziale della

58

giustificazione giuridica quando si presentano il problema della classificazione o

quello dell'interpretazione, i quali rendono insufficiente la giustificazione

deduttiva, tuttavia gli esempi mostrano almeno che questa teoria deve prendere

in considerazione questo tipo di valutazione, ovvero : il procedimento di mettere

alla prova possibili decisioni giudiziarie alternative deve prendere in

considerazione il “buon senso”, la “propria concezione di giustizia”, i “principi

generali” e il criterio dell’ “ordine pubblico”. Da ciò ne deriva che bisogna

guardare alle leggi immaginando che esse si prefiggano in modo coerente con il

rispetto della giustizia tra gli individui, determinati obiettivi razionali che

riguardano il raggiungimento di beni sociali e la difesa a mali sociali, il

perseguimento di questi valori dovrebbe esibire una sorta di coerenza razionale.

Dal momento che si ritiene che le leggi perseguano finalità razionali sembra

essenziale che la giustificazione di una decisione in un’area non disciplinata da

una regola espressamente prevista, ovvero nel caso in cui una regola di questo

tipo sia ambigua o incompleta, si dovrebbe procedere mettendo alla prova le

decisioni proposte alla luce delle loro conseguenze. Inoltre poiché lo scopo della

giustificazione è di dimostrare perché si dovrebbe preferire una decisione anziché

l’altra, le conseguenze rilevanti sono quelle relative alla regola generica che

sostiene l’una o l’altra decisione e, non solo quelle relative agli effetti specifici

della decisione delle parti in casa.

Questo modo di procedere è necessario per rispettare il principio di giustizia nel

processo. 59

CAPITOLO 7 : L’ESIGENZA DI “CONGRUENZA”:

PRINCIPI ED ANALOGIE

Come abbiamo detto la giustificazione di secondo livello ha a che fare con:

 ciò che fa senso nel mondo, cioè si basa su argomenti consequenzialisti,

valutativi e soggettivi;

 e ciò che fa senso nel sistema, cioè si basa su norme che devono essere

coerenti () e congruenti (le regole di un sistema devono fare senso ove

considerate nell’insieme).

Per Coerenza si intende che ogni norma deve fare senso se considerata sia con i

principi, sia con i valori, sia con le regole.

Per congruenza si intende che le regole di un sistema devono “fare senso” ove

considerate nell’insieme.

MacCormick pone qui per la prima volta il rapporto tra regole e principi; questi

ultimi svolgono due importanti funzioni rispetto alla regole, ovvero la funzione di

giustificazione e la funzione di spiegazione.

Infatti, il principio generale è che la norma di carattere generale giustifica e

spiega tutte o alcune fra le regole più specifiche in questione.

Per giustificazione si intende che: se una norma (n) è considerata un mezzo

per raggiungere un fine ritenuto degno di essere perseguito, allora mostrare che

una regola specifica può essere ricollegata alla norma (n), equivale a mostrare

che è opportuno avere tale regola.

Per spiegazione si intende che: se non è chiaro il significato di una regola in un

contesto dato, il ricorso al principio può aiutarci a spiegare come essa deve

essere compresa.

I principi, come le regole, possono essere modificati, e ciò attraverso

l’emanazione di una nuova legge. In effetti le procedure per cambiare le regole

valide di un sistema non sono radicalmente diverse da quelle previste per i

principi.

Ciò è avvenuto per es. nel Regno Unito, dove il Parlamento introdusse nel diritto

un principio di fondamentale importanza, secondo il quale la discriminazione è

illegale, e ciò avvenne con l’emanazione del Race Relaction Act.

Quindi, dato che i principi sono sorretti dalle regole, possono essere cambiati solo

modificando tali regole.

Dworkin fece una distinzione tra principi e regole, cioè:

 definì le regole in base al criterio “tutto o niente”, nel sennso che le regole

o sono ritenute valide ed applicabili per la soluzione di un caso specifico

oppure no, e di conseguenza non contribuiscono alla decisione del caso ; 60

 definì poi i principi in base alla “dimensione di peso” , nel senso che i

principi possono essere usati tutti per la soluzione di un caso, a meno che non

vi sia un contrasto tra di loro; e in questo caso si applica il principio che ha

peso maggiore in quella situazione concreta; ciò non vuol dire però che il

principio che ha peso minore (cioè quello non applicato) non sia valido.

Inoltre, MacCormick fa ancora un’altra importante distinzione tra regole e

principi, cioè:

 le regole rappresentano il mezzo per raggiungere un determinato scopo,

considerato dotato di valore,

 il principio è una dichiarazione normativa di carattere generale che esplicita

la decisione politica di perseguire quello scopo.

Un es. di regole e principi secondo MacCormick è il seguente: nel Regno

Unito la regola è che la guida è a sinistra per raggiungere lo scopo della

sicurezza, mentre il principio è che la sicurezza sulle strade deve essere

assicurata stabilendo che le persone devono guidare in modo da minimizzare

pericoli per gli altri individui.

Presentare i principi in forma esplicita, equivale a razionalizzare le regole.

Questo tentò di fare anche Lord Atkin, in relazione al principio di

negligenza.

Per Lord Atkin il principio di negligenza si applica solo in alcune situazioni

specifiche: infatti nel diritto inglese ci deve essere, e in realtà c’è, una

concezione generale che stabilisca quali sono i rapporti da cui scaturisce un

dovere di diligenza, dovere del quale i casi concreti che si trovano nei repertori

giudiziali non sono che esempi.

Successivamente egli specificò tale concezione generale nella formulazione del

principio di negligenza, il quale appunto presuppone che un soggetto deve

avere un dovere generale di adottare una ragionevole diligenza, allo scopo di

evitare un danno prevedibile che potrebbe conseguire ad una sua azione od

omissione.

Tale principio, però, non è sempre vincolante, infatti una corte è del tutto libera

di decidere, nel caso di ogni azione o omissione non coperta da una regola

imperativa, se l’azione compiuta con negligenza, comporti o meno

responsabilità.

 Un primo es. di quanto detto è il caso Rondel v. Worsley: tutti sanno che

se un avvocato non usa diligenza nel preparare memorie difensive o strategie

processuali, può provocare gravi danni al suo cliente. Nonostante ciò, però, è

prevista la regola che l’avvocato non è responsabile per negligenza nei

confronti di un suo cliente. Ciò perché, in caso contrario, chiunque perda una

causa, una volta terminati tutti i ricorsi, potrebbe intraprendere una nuova

azione contro l’avvocato.

 Un secondo es. è il caso Home Office v. Dorset Yachts Co. Ltd. : alcuni

ragazzi di un riformatorio, nonostante fossero sotto il controllo di tre agenti

dello stesso riformatorio, scapparono provocando danni a due yachts. I

proprietari degli yachts citarono in giudizio l’Home Office (che corrisponde al

nostro Ministro dell’Interno), chiedendo un risarcimento per danni.

La questione che si discuteva era se l’Home Office avesse o meno un dovere

di diligenza nei confronti della collettività di prevenire la fuga di ragazzi dal

riformatorio.

I proprietari degli yachts ottennero risposta affermativa. 61


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Riassunti per lo studio dell'esame di Teorie dell'interpretazione, in cui si analizzano i seguenti argomenti: il positivismo giuridico e l'ermeneutica filosofica, i cinque significati di positivismo giuridico espressi da Herbert Hart, la critica del giudizio sillogistico e la costruzione delle premesse (Beccaria, sillogismo perfetto, Montesquieu) le critiche al giudizio sillogistico da parte degli ermeneutici.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in comunicazione e culture dei media
SSD:
Docente: Pozzi Mario
Università: Torino - Unito
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filologia ed ermeneutica del testo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Pozzi Mario.

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