Positivismo giuridico ed ermeneutica filosofica

Principi ed analogie

Come abbiamo detto la giustificazione di secondo livello ha a che fare con:

• ciò che fa senso nel mondo, cioè si basa su argomenti consequenzialisti, valutativi e soggettivi;
• e ciò che fa senso nel sistema, cioè si basa su norme che devono essere coerenti () e congruenti (le regole di un sistema devono fare senso ove considerate nell'insieme).

Per Coerenza si intende che ogni norma deve fare senso se considerata sia con i principi, sia con i valori, sia con le regole. Per congruenza si intende che le regole di un sistema devono "fare senso" ove considerate nell'insieme. MacCormick pone qui per la prima volta il rapporto tra regole e principi; questi ultimi svolgono due importanti funzioni rispetto alla regole, ovvero la funzione di giustificazione e la funzione di spiegazione. Infatti, il principio generale è che la norma di carattere generale giustifica e spiega tutte o alcune fra le regole più specifiche.in questione.Per giustificazione si intende che: se una norma (n) è considerata un mezzo per raggiungere un fine ritenuto degno di essere perseguito, allora mostrare che una regola specifica può essere ricollegata alla norma (n), equivale a mostrare che è opportuno avere tale regola.Per spiegazione si intende che: se non è chiaro il significato di una regola in un contesto dato, il ricorso al principio può aiutarci a spiegare come essa deve essere compresa.I principi, come le regole, possono essere modificati, e ciò attraverso l'emanazione di una nuova legge. In effetti le procedure per cambiare le regole valide di un sistema non sono radicalmente diverse da quelle previste per i principi.Ciò è avvenuto per es. nel Regno Unito, dove il Parlamento introdusse nel diritto un principio di fondamentale importanza, secondo il quale la discriminazione è illegale, e ciò avvenne con l'emanazione del Race Relaction Act.Quindi,dato che i principi sono sorretti dalle regole, possono essere cambiati solo modificando tali regole. Dworkin fece una distinzione tra principi e regole, cioè: - definì le regole in base al criterio "tutto o niente", nel senso che le regole sono ritenute valide ed applicabili per la soluzione di un caso specifico oppure no, e di conseguenza non contribuiscono alla decisione del caso; - definì poi i principi in base alla "dimensione di peso", nel senso che i principi possono essere usati tutti per la soluzione di un caso, a meno che non vi sia un contrasto tra di loro; e in questo caso si applica il principio che ha peso maggiore in quella situazione concreta; ciò non vuol dire però che il principio che ha peso minore (cioè quello non applicato) non sia valido. Inoltre, MacCormick fa ancora un'altra importante distinzione tra regole e principi, cioè: - le regole rappresentano il mezzo per raggiungere un determinato scopo, mentre i principi rappresentano i valori fondamentali che guidano l'azione.

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determinato scopo, considerato dotato di valore,

il principio è una dichiarazione normativa di carattere generale che esplicita la decisione politica di perseguire quello scopo.

Un esempio di regole e principi secondo MacCormick è il seguente: nel Regno Unito la regola è che la guida è a sinistra per raggiungere lo scopo della sicurezza, mentre il principio è che la sicurezza sulle strade deve essere assicurata stabilendo che le persone devono guidare in modo da minimizzare pericoli per gli altri individui.

Presentare i principi in forma esplicita, equivale a razionalizzare le regole.

Questo tentò di fare anche Lord Atkin, in relazione al principio di negligenza.

Per Lord Atkin il principio di negligenza si applica solo in alcune situazioni specifiche: infatti nel diritto inglese ci deve essere, e in realtà c'è, una concezione generale che stabilisca quali sono i rapporti da cui scaturisce un dovere di diligenza, dovere del quale i casi

concreti che si trovano nei repertori giudiziali non sono che esempi.

Successivamente egli specificò tale concezione generale nella formulazione del principio di negligenza, il quale appunto presuppone che un soggetto deve avere un dovere generale di adottare una ragionevole diligenza, allo scopo di evitare un danno prevedibile che potrebbe conseguire ad una sua azione o omissione.

Tale principio, però, non è sempre vincolante, infatti una corte è del tutto libera di decidere, nel caso di ogni azione o omissione non coperta da una regola imperativa, se l'azione compiuta con negligenza, comporti o meno responsabilità.

Un primo esempio di quanto detto è il caso Rondel v. Worsley: tutti sanno che se un avvocato non usa diligenza nel preparare memorie difensive o strategie processuali, può provocare gravi danni al suo cliente. Nonostante ciò, però, è prevista la regola che l'avvocato non è responsabile per

negligenza nei confronti di un suo cliente. Ciò perché, in caso contrario, chiunque perda una causa, una volta terminati tutti i ricorsi, potrebbe intraprendere una nuova azione contro l'avvocato.

Un secondo esempio è il caso Home Office v. Dorset Yachts Co. Ltd.: alcuni ragazzi di un riformatorio, nonostante fossero sotto il controllo di tre agenti dello stesso riformatorio, scapparono provocando danni a due yachts. I proprietari degli yachts citarono in giudizio l'Home Office (che corrisponde al nostro Ministro dell'Interno), chiedendo un risarcimento per danni. La questione che si discuteva era se l'Home Office avesse o meno un dovere di diligenza nei confronti della collettività di prevenire la fuga di ragazzi dal riformatorio. I proprietari degli yachts ottennero risposta affermativa. Lord Dilhorne era però contrario, in quanto affermava che "non vi era nessun precedente che attestava l'esistenza di questo dovere;

utilizzare come base il principio di negligenza.parte dei giudici. Però bisogna anche dire che non è possibile tracciare un confine tra gli argomenti basati sui principi e quelli basati sull'analogia. Un chiaro esempio di questi ultimi è il Caso Steel v. Glasgow Iron And Steel: in questo caso il custode di un treno da manovra rimase ucciso mentre cercava di evitare una collisione con un altro treno sfuggito al controllo, che correva senza alcuna guida, a causa della mancanza di diligenza degli impiegati dell'impresa del convenuto. La vedova allora citò i convenuti per danni materiali e morali, in quanto la morte di suo marito era addebitabile alla negligenza. Si poneva quindi il problema dell'estensione del principio che impone a chi subisce un danno o perde la vita per salvare altri, di poter chiedere il risarcimento al beneficiario del salvataggio. Siccome non vi erano precedenti relativi a tale questione, il diritto scozzese stabiliva che il fatto di salvare un'altra persona messa in pericolo.da un'azione colposa di una terza persona, dà diritto a ricevere un risarcimento nel caso in cui il soccorritore subisca un danno. Le corti inglesi si erano uniformate agli stessi criteri in un caso precedente. I convenuti sostennero che quella regola operava solo a vantaggio di coloro i quali avessero posto in essere un'azione a tutela dell'incolumità di persone; in questo caso il custode era intervenuto per tutelare beni materiali. Lord Cooper osservò che nei casi precedenti non vi era nessuna base a sostegno del punto di vista dei convenuti. Quindi possiamo dire che vi è un'analogia tra l'azione di salvare una vita messa in pericolo da un'azione colposa e quella di salvare una proprietà messa in pericolo allo stesso modo. Ciò significa che il fatto di aver corso volontariamente un rischio, non impedisce di far valere un diritto al risarcimento danni, nei confronti di colui che ha creato la situazione di rischio.l’analogia è evidente, ma vi è una differenza tra i beni da soccorrere. I giudici conclusero che l’analogia tra l’azione di salvare una vita messa in pericolo da un’azione colposa e quella di salvare una proprietà messa in pericolo allo stesso modo è sufficiente per giustificare la stessa conclusione in entrambi i casi. Come detto l’analogia viene utilizzata al fine di evitare che i giudici creino nuovo diritto. In ogni caso se i giudici devono prendere una decisione innovativa, devono tener conto dei principi fondamentali, ovvero devono adottare solo 62 decisioni che produrranno una certa stabilità e certezza. Inoltre, mentre in passato, in caso di lacuna legislativa, il diritto scozzese, in materia di responsabilità civile, si rifaceva al diritto romano, nel periodo moderno ciò non è ritenuto appropriato. Quindi i giudici devono fare giustizia secondo diritto. Ciò non significa: - né che il

Il compito dei giudici è solo quello di decidere i casi in base all'adeduzione delle regole giuridiche; e né che sono liberi di seguire le proprie intuizioni sulla giustizia, senza vincoli e limitazioni. Quindi, i principi generali:

• da un lato sono una guida necessaria per i giudici;
• e dall'altro esprimono le ragioni di fondo delle regole specifiche esistenti.

I principi dunque prevedono le ragioni e le giustificazioni delle regole. Ad es. nell'ambito dell'illecito civile, i principi generali che giustificano le regole sono:

• "Nessuna responsabilità senza colpa";
• "Ciascuno deve essere responsabile di tutti i danni procurati ad altre persone a causa della sua colpa".

Quindi è a partire da tali principi che si giustificano le regole degli illeciti civili. Però non tutte le regole degli illeciti civili possono essere ricondotte al principio "nessuna responsabilità senza colpa".