Politica e diritto, la legalità, stato costituzionale e pluralismo, forme e regole della democrazia

Legalità e politica nello stato moderno

Nel stato moderno, il diritto e la politica sono due elementi strettamente connessi. La politica ha lo scopo di garantire e organizzare le relazioni sociali. Possiamo individuare diversi elementi fondamentali nella politica: l'ambito (l'organizzazione sociale), il presupposto (la politica su un conflitto), lo scopo (la risoluzione del conflitto) e i mezzi e gli strumenti (per raggiungere lo scopo; ricordiamo che da questo punto di vista il potere politico è l'unico legittimato a utilizzare la coercizione).

Elementi della politica

La politica, al suo interno, è caratterizzata dalla presenza di ideologie e interpretazioni diverse. Da questo punto di vista esistono consociati, ovvero soggetti liberi ed uguali che, attraverso uno scontro dialettico, devono ottenere un consenso.

Ruolo del diritto

In questo ambito, il diritto gioca un ruolo fondamentale limitando l'esercizio del potere politico. Sappiamo che con lo stato moderno, in seguito alla codificazione, non esiste diritto positivo che non sia emanato da un organo politico. Le istituzioni politiche sono infatti le uniche ad avere la competenza di creare regole. Lo stato costituzionale, e quindi la costituzione, è l'elemento che più limita il potere politico.

Da questo punto di vista, l'attenzione del diritto rispetto alla politica si basa sul controllo dei mezzi di esercizio del potere e sul fatto che le prescrizioni giuridiche devono essere regolarmente applicate da un organo imparziale e indipendente, non solo alla società ma anche alle istituzioni politiche stesse, in quanto deve essere rispettato il principio "nessuno è al di sopra della legge".

Vediamo come il diritto serva anche a limitare il potere politico, per far sì che quest'ultimo non cada nell'arbitrio e che agisca nel rispetto della legalità.

Legalità

La legalità è un termine che rimanda alle modalità di esercizio del potere e a vedere il diritto come elemento essenziale e organizzativo della società. La tematica della legalità si può indicare come la prevalenza del "governo delle regole" sul "governo degli uomini".

La legalità è un elemento cardine dello stato di diritto e dovrebbe garantire la prevalenza del diritto sulla politica. Possiamo intendere la legalità in due modi: a) come conformità alla legge; b) come il fatto che il potere politico deve attenersi all'ordinamento, dove sono presenti leggi che regolano l'esercizio del potere politico stesso. Il potere politico, infatti, è legittimo soltanto qualora ci sia una norma predeterminata che ne disciplini la sua esecuzione.

Pertanto, possiamo concepire la legalità come legittimità. La legalità si realizza nell'intreccio tra procedimenti giuridici e modalità giustificative e rimanda alla conoscenza dei valori e dei principi. Essa partecipa così in due momenti del diritto: quello della strumentalità (legata alla finalità del legislatore politico) e quello dell'indisponibilità (legata all'idea del diritto come strumento difensivo).

La legalità, come già detto, si pone come limite nei confronti dell'eventuale "discrezionalità" del legislatore e riguarda anche la sfera di competenza nella quale la legge incide sulle posizioni soggettive dei cittadini.

Da questo punto di vista (quello dello stato ottocentesco), la legalità si identifica con l'idea della sovranità esclusiva della legge (ricordiamo che essa è dotata di una caratteristica generale e astratta, della pubblicità e dell'irretroattività).

Sovranità legislativa

Parliamo quindi di una sovranità legislativa, dove la legalità si pone come unica forma di legittimità e di razionalità statale. Possiamo quindi vedere come la legalità non abbia nulla a che fare con il contenuto della legge, ma solo con il suo procedimento di creazione. Infatti, ogni disposizione può essere legale al di là della sua sostanza. Siamo quindi in presenza di un "governo per mezzo di diritto" e non di un "governo di diritto".

Diversa è la prospettiva nelle organizzazioni di common law, dove il diritto viene concepito come qualcosa di estraneo e opposto allo stato.

Stato costituzionale

Con il moderno stato costituzionale, la legalità non ha a che fare esclusivamente con processi di creazione del diritto ma anche con il suo aspetto sostanziale e contenutistico; in quanto la legge è subordinata alla costituzione e per essere legale deve conformarsi a quei diritti fondamentali dell'uomo. Un intero ordinamento, per essere legale e legittimo, deve rispettare questi principi.