Paniere di diritto dell'economia - risposte aperte

Diritto dell'economia domande a risposta aperta

Docente: Crucitti Amelia Laura
Generato il 23/03/2019

1) Il fondamentalismo di mercato

Il fondamentalismo di mercato, proprio del XX secolo, è una dottrina secondo la quale il mercato è dotato di poteri di autoregolazione, a patto che l'economia sia affidata ai privati, il commercio non trovi ostacoli protezionistici e i capitali siano lasciati liberi di operare scelte d'investimento sulla base della logica loro propria, ovvero il profitto. Lo Stato si deve limitare a garantire il corretto funzionamento del libero mercato. J. E. Stiglitz afferma che tale modello non è applicabile ai paesi in via di sviluppo in cui mancano concorrenza perfetta, informazione, diritti di proprietà chiaramente stabiliti e tribunali che li facciano rispettare, ossia alcune delle condizioni fondamentali della teoria liberistica.

2) Il semestre europeo

Il semestre europeo costituisce un ciclo durante il quale gli Stati membri coordinano le politiche economiche e di bilancio e nell'ambito dell'UE, che interessa un periodo di sei mesi dall'inizio di ogni anno. Il fondamento di tale processo può essere ritrovato nel sixpack, ossia nei sei atti legislativi di riforma del patto di stabilità e crescita. Il primo ciclo del semestre europeo si è svolto nel 2011.

3) Il divieto di abuso del diritto

Nel diritto interno la giurisprudenza europea ha esteso alla materia tributaria il principio del divieto di abuso del diritto da parte del contribuente, con la possibilità di essere rilevato d’ufficio dal giudice tributario. Tale estensione deriva dal diritto europeo, che non conosce una norma che sancisce il principio della riserva di legge, come l’art. 23 Cost., finalizzata ad assicurare la democraticità delle scelte e la certezza del diritto. Il divieto di abuso del diritto è stato qualificato dalla giurisprudenza europea come un principio immanente dell’ordinamento comunitario. Tale fattispecie si realizza quando il contribuente fa un uso distorto delle norme giuridiche, ossia ottiene vantaggi fiscali, la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da quelle stesse disposizioni.

La Corte di giustizia ha ritenuto che un comportamento abusivo non deve condurre ad una punizione, per la quale sarebbe necessario un fondamento normativo chiaro ed univoco, bensì semplicemente a un obbligo di rimborso di tutte le indebite detrazioni fiscali. L’ordinamento europeo ha collocato il divieto di abuso del diritto nell’ambito dei principi generali, considerandolo al vertice delle fonti del diritto dell’Unione ex art. 6 TUE. Nelle ipotesi di abuso fiscale non è ravvisabile il concetto di matrice civilistica di danno, perché il contribuente, che tenta di risparmiare sulle imposte, non agisce con l’intento di danneggiare un altro soggetto. Tuttavia si configurano sia un vantaggio per il predetto, sia un danno erariale, quale minor gettito. Nel caso di specie, dunque, si può configurare un danno sociale. La fattispecie ricade nell’ambito del principio del neminem laedere, che tutela il diritto dello Stato a ottenere l’esecuzione esatta dell’obbligazione tributaria.

4) Principio di mercato

Il principio di mercato come metodo generale della vita economica è a fondamento dell’ordinamento politico economico. Il mercato per funzionare ha bisogno di condizioni giuridiche, economiche e istituzionali. La crisi finanziaria ha messo in evidenza che le cause di instabilità dei mercati, sono dovute a crisi dei valori, ossia a crisi di fiducia, di correttezza, che hanno la funzione di stabilizzazione dell’economia. La condivisione dei valori da parte delle istituzioni finanziarie private e delle imprese che operano su larga scala è considerata essenziale per il funzionamento dei mercati finanziari e concorrenziali. (Si pensi al ruolo delle banche mondiali nella crisi finanziaria e nella gestione del debito degli Stati europei.) Le regole assumono il significato di termini di composizione dei conflitti; le soluzioni offerte dalle regole variano con il mutare del tempo, secondo le propensioni al cambiamento dell’economia di mercato nel periodo di riferimento.

5) L'intervento pubblico nel mercato

L’intervento pubblico nel mercato riguarda il bilanciamento del rapporto tra l’intervento dello Stato e il mercato, i cui punti principali sono i seguenti:

• Il comportamento economico è condizionato dall’ambiente istituzionale in cui si svolge l’attività economica ma, al contempo, incide su quest’ultimo;
• L’interazione tra istituzioni e comportamenti degli attori economici rappresenta un processo evolutivo;
• Il mercato per funzionare ha bisogno di condizioni giuridiche, politiche e istituzionali;
• Il governo dell’economia e le istituzioni della regolazione hanno bisogno di ricondurre i conflitti, che avvengono nella sfera economica della società, all’interno di uno schema di composizione volto a introdurre un meccanismo di controllo sul mercato.

Tale meccanismo assume varie denominazioni (regolazione, vigilanza, disciplina) secondo il punto di equilibrio in cui nei vari mercati si attesta l’ingerenza dei poteri pubblici per lo sviluppo e la crescita dell’economia in un determinato momento. La Carta costituzionale contempla, oltre le norme che tutelano e valorizzano l’esercizio della libera autodeterminazione dei soggetti del sistema economico, anche norme che disciplinano le forme di intervento pubblico dirette a tutelare interessi meritevoli di protezione dalle incertezze del libero mercato (si pensi all’art. 3 Cost).

6) Principi di corporate governance

I principi di corporate governance (governo d’impresa o societario) sono stati adottati dall’OCSE nel 1999, modificati prima nel 2004 e, successivamente, nel 2015. La loro finalità è quella di contribuire all’efficienza economica, alla crescita sostenibile e alla stabilità finanziaria, migliorare le politiche di corporate governance e sostenere l’evoluzione delle best practice di governo societario; il tutto si ottiene assicurando ad azionisti, amministratori e dirigenti, nonché ad intermediari finanziari e fornitori di servizi i giusti incentivi a svolgere il proprio ruolo.

L’OCSE ha pubblicato la nuova versione dei Principi di Corporate Governance; tale procedura di revisione si è resa necessaria al fine di garantire maggiore efficienza e trasparenza dei sistemi economici, a beneficio degli operatori di mercato e dei consumatori, anche alla luce della recente crisi finanziaria globale. Le nuove linee guida in materia di corporate governance hanno mantenuto gran parte dell’impianto adottato nel 1999 e revisionato nel 2004: gli interventi, infatti, hanno soltanto emendato e integrato i Principi.

7) L'istituto della corporate governance

Si definisce corporate governance l'insieme di strumenti, regole, relazioni, processi e sistemi aziendali finalizzati ad una corretta ed efficiente gestione dell’impresa, intesa come sistema di compensazione fra gli interessi dei soci di minoranza, dei soci di controllo e degli amministratori di una società. La struttura della corporate governance esprime, dunque, le regole e i processi con cui si prendono le decisioni in un’azienda, le modalità con cui vengono decisi gli obiettivi aziendali nonché i mezzi per il raggiungimento e la misurazione dei risultati raggiunti.

Esistono diversi modelli di governance in funzione del diverso grado di capitalismo in cui l'azienda opera. (Si pensi al modello liberale, tipico degli stati anglosassoni, che dà priorità agli interessi degli azionisti; oppure al modello prevalente nell'Europa continentale e in Giappone che riconosce anche gli interessi di lavoratori, managers, fornitori, clienti e società.) Le regole della Corporate Governance fanno riferimento sia alle leggi ed ai regolamenti dell’ordinamento giuridico del Paese nel quale l'impresa opera sia alle regole interne all'impresa stessa. Le relazioni includono quelle tra gli attori coinvolti nella società: i proprietari (gli azionisti), i manager, gli amministratori, le autorità di regolazione, i dipendenti e la società in senso ampio.

Solitamente si distinguono tre diversi sistemi di corporate governance:

• Il sistema ordinario, che è tipico della tradizione italiana e si applica in assenza di diversa scelta statutaria; esso prevede la presenza di un Organo di Amministrazione e un Organo di Controllo;
• Il sistema dualistico, tipico della tradizione tedesca e, poi, recepito in altri paesi europei, prevede la presenza di due diversi organi: il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza;
• Il sistema monistico, tipico della tradizione anglosassone, nel quale la gestione è demandata a un organo unitario, il consiglio di amministrazione, al cui interno viene designato un comitato di controllo.

8) La razionalizzazione delle società pubbliche

L’art. 23, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito in L. n. 89/2014 sancisce l’avvio di un programma di razionalizzazione degli organismi partecipati (aziende speciali, istituzioni e società direttamente o indirettamente controllate da una pubblica amministrazione), da parte del Commissario straordinario per la spending review. L’art. 1, commi 611-612, L. n. 190/2014 disciplina l’obbligo di presentazione dei piani operativi di razionalizzazione da parte ciascun ente proprietario, con l’obiettivo della riduzione delle società partecipate, direttamente o indirettamente, anche mediante le aggregazioni nei servizi pubblici locali e la dismissione delle partecipazioni non indispensabili.

Questi piani, corredati da una relazione tecnica, devono indicare modalità e tempi di attuazione, risparmi da conseguire. I predetti riguardano tutte le società detenute dagli enti territoriali, indipendentemente dalla natura del servizio affidato. La Corte dei Conti nella relazione 2014 sugli organismi partecipati evidenzia lo stato dell'esternalizzazione di servizi in Italia. Il documento segnala che le maggiori perdite di esercizio si riscontrano nelle partecipate pubbliche al 100%, con una netta prevalenza degli affidamenti in house. Inoltre, negli organismi a totale partecipazione pubblica emergono valori medi più elevati di incidenza del costo del personale sul costo della produzione.

9) Società in house

Le società in house sono aziende pubbliche costituite in forma societaria, tipicamente società per azioni, il cui capitale è detenuto in toto o in parte, direttamente o indirettamente, da un ente pubblico che affida loro attività strumentali o di produzione. La costituzione di tali società rappresenta una delle modalità con cui un ente può organizzarsi per erogare servizi di gestione interna o servizi pubblici.

Con riferimento alla natura giuridica delle società in house, è controversa la questione se la società in house possa o meno essere qualificata come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica o persona giuridica di diritto privato. Vi sono tre distinti indirizzi:

• Restrittivo che esclude in modo assoluto la riconducibilità di organismi societari di tal genere alla categoria pubblicistica;
• Estensivo che aderisce all'idea per cui devono considerarsi organismi di diritto pubblico tutti gli enti, compresi quelli aventi forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l'interesse generale e aventi carattere non industriale o commerciale, in quanto non assoggettate a regole di mercato e dunque perseguite sulla base di criteri strettamente imprenditoriali;
• Intermedio è quello in forza del quale i criteri da utilizzare nel verificare la riconducibilità del singolo ente alla nozione di organismo di diritto pubblico sono quelli ordinari. Da ciò discende che anche una società per azioni può essere qualificata organismo di diritto pubblico quando, oltre ad essere sotto l'influenza dominante dello Stato, degli enti locali o di altri organismi di diritto pubblico, sia preposta all'espletamento di un'attività diretta al soddisfacimento di bisogni generali, purché non suscettibili di essere soddisfatti mediante la produzione di beni ovvero fornendo direttamente servizi alla collettività.

Secondo tale orientamento, devono ricondursi alla nozione di organismo di diritto pubblico quelle società che, pur esercitando un'attività di tipo commerciale, non prestano servizi in favore della collettività, ossia dei singoli e molteplici consumatori, ma svolgono attività di sostegno e promozione di altrui attività economiche, ovvero quelle che perseguono il soddisfacimento non già di bisogni diffusi, bensì di esigenze di singoli enti. I requisiti affinché una società possa definirsi “in house” sono i seguenti:

• Il capitale della società in house appartiene a enti pubblici;
• L’ente pubblico esercita sulla società in house un controllo analogo a quello che esercita sui servizi che essa stessa eroga;
• Più dell’80% delle attività della società in house è effettuata nei confronti dell’ente pubblico controllante.

10) I modelli di amministrazione e controllo delle società per azioni

L’art. 2380 c.c. indica tre modelli di amministrazione e controllo delle società per azioni, che possono essere adottati dai soci al momento della costituzione della società e, successivamente, con modifiche statutarie:

• Il modello tradizionale;
• Il modello dualistico;
• Il modello monistico.

Il modello tradizionale si caratterizza per la presenza di un organo di gestione, il Consiglio di Amministrazione o l’amministratore unico, e di un organo di controllo, il Collegio sindacale. L'assemblea dei soci nomina (ed eventualmente revoca) sia gli amministratori che i componenti del collegio sindacale. Quest'ultimo ha il compito di sorvegliare sulla corretta gestione da parte degli amministratori, sebbene sia opinione diffusa che l'ordinamento non lo abbia fornito di strumenti giuridici abbastanza incisivi per adempiere in modo compiuto alla sua funzione. Generalmente ad esso è sottratta la funzione di controllo contabile, che deve essere affidata dall'assemblea ad un organo esterno di revisione contabile. Il modello tradizionale si adotta in maniera automatica, se lo statuto non dispone.

Il modello dualistico è costituito, accanto all'assemblea, da un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza. Quest'ultimo ha competenze molto più ampie rispetto al collegio sindacale del modello tradizionale, poiché non detiene soltanto il potere di controllo sull'azione amministrativa posta in essere dal consiglio di gestione, ma è deputato ad eleggerne i membri. Al consiglio di sorveglianza è rimesso anche il compito di approvare il bilancio di esercizio. La contabilità è affidata ad un organo di revisione dei conti, che nel caso di società quotate deve essere necessariamente organizzato in forma societaria. La scelta per il sistema dualistico deve essere espressamente prevista nello statuto o adottata, in seguito, dall'assemblea straordinaria dei soci.

Il modello monistico, infine, si caratterizza per il fatto che l'organo di controllo viene nominato dall'organo di gestione, tra i suoi membri. All’interno di questo sistema l'assemblea elegge il consiglio di amministrazione e quest'ultimo nomina al suo interno un comitato di controllo sulla gestione, composto da amministratori indipendenti senza compiti di gestione. Il controllo sulla contabilità spetta necessariamente a un revisore esterno.

11) La responsabilità amministrativa dell'ente

Il legislatore, a proposito della responsabilità degli enti, usa l’espressione responsabilità amministrativa. Va rilevato che più che di responsabilità amministrativa si tratta di una vera e propria responsabilità penale, in quanto il giudice chiamato ad applicare la sanzione è il giudice penale: questi si avvale degli strumenti tipici del processo penale, che trovano la loro disciplina nel Codice di procedura penale. La scelta di attribuire agli enti una responsabilità non penale può essere giustificata sulla base del rilievo che, nel nostro ordinamento, responsabile di un reato può essere solamente una persona fisica. Secondo l’art. 5 d.lgs. 231/2001, l’ente è responsabile dei reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:

• Da persone che rivestono una posizione apicale (rappresentanti, amministratori o direttori dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale);
• Da persone che esercitano il controllo dell’ente, anche se di fatto (cioè senza alcun mandato);
• Da persone che rivestono una posizione subordinata, cioè sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti appena menzionati.

Nello specifico, con il termine interesse il legislatore fa riferimento alla situazione in cui la persona fisica abbia posto in essere il fatto, essendo stato instradato dalla particolare politica d’impresa a commettere quel reato; con il termine vantaggio, invece, fa riferimento all’arricchimento economico che l’ente ricava come conseguenza del reato commesso dalla persona fisica.

12) Le fattispecie di reato indicate dal D. Lgs. n.231/2001

Il Decreto Legislativo n. 231/2001 relativo alla “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, stabilisce che l’autore dell’illecito è un soggetto che ha agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Nello specifico, deve essere un soggetto che rivesta funzioni di rappresentanza, amministrazione, direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa, ovvero sia sottoposto ad uno dei soggetti che riveste le predette funzioni.