Diritto penale I

Origine ed evoluzione del diritto penale moderno

Illuminismo penale

Il contrattualismo e l'utilitarismo si fondano sulla concezione che le istituzioni statali traggono la loro legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra i privati e sono finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali di ciascun singolo individuo. In questa prospettiva, l'utilità sociale non sarebbe altro che il riflesso o il risultato del miglior soddisfacimento dei diritti individuali.

Principio di legalità: Cesare Beccaria afferma che "ciascun cittadino deve avere di poter fare tutto ciò che non è contrario alle leggi, senza tenerne altro inconveniente che quello che può nascere dalle azioni medesime". Montesquieu definisce i giudici come "bocche della legge".

Beccaria

"Lo spirito della legge è un argine rotto al torrente delle opinioni, ciascun uomo ha il suo punto di vista". "La pena serve a impedire il reo dal far nuovi danni ai suoi concittadini e a rimuovere altri dal farne uguali". "Dei delitti e delle pene" compendio di politica criminale.

Riforma Leopoldina del 1786, introdotta nel Granducato di Toscana:

• Mitigazione delle pene e del rapporto di proporzione tra delitto e sanzione
• Dettagliata tipizzazione delle figure di reato
• Modificata la disciplina del processo, eliminando la tortura e abolendo le prove privilegiate

Scuola classica - anni 1850

Francesco Carrara è il maggior esponente della nascita della moderna scienza del diritto penale italiano. Concezione dualistica della scienza del diritto penale, che dovrebbe occuparsi di:

• Natura - Principi desumibili dalla verità di ragione o dalla delle Cose.
• Trascurare tutto ciò che è mutevole nel tempo e che dipende dai singoli legislatori storici.

Scuola positiva - anni 1870

L'aggettivo positiva evidenzia che si tratta di una corrente di pensiero della più generale filosofia positivista, che conduce al Positivismo Criminologico, vale a dire all'applicazione dei generali postulati del positivismo filosofico anche al campo specifico del diritto penale e della criminologia. Il reato viene concepito non più come un ente concettuale avente una essenza giuridica e costruito secondo principi di ragione, bensì come fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale, cioè come un'azione reale di un uomo concreto, esposto alla influenza di fattori fisici, antropologici e sociali.

Cesare Lombroso

Sottolinea il ruolo decisivo dei fattori fisici e biologici nel comportamento criminale, equiparando il delinquente a un ammalato, al primitivo o al palazzo. Individuò una presunta fossetta occipitale mediana "alla vista di quella fossetta mi apparve d'un tratto, come una larga pianura sotto l'infinito orizzonte, illuminato il problema della natura del delinquente, che doveva riprodurre ai nostri tempi i caratteri dell'uomo primitivo fino ai carnivori".

Raffaele Garofano

Accentua l'importanza sui fattori psicologici, sulle presunte anomalie attitudinali dell'autore del reato.

Enrico Ferri

È il pensiero meno caduco; egli pose in particolare l'accento sui fattori sociali della delinquenza evidenziando così l'influenza che il contesto sociale può esercitare sulla genesi del delitto. Segna il definitivo passaggio dall'antropologia alla sociologia criminale. L'eventuale superamento delle diseguaglianze sociali avrebbe secondo lui eliminato le forme di delinquenza legate all'organizzazione sociale classista, ma non altre forme di criminalità (egli infatti aderì al regime fascista).

Capisaldi del positivismo criminologico

• Reato come fenomeno naturale e sociale: Attenzione spostata dal reato come ente giuridico all'eliminazione dell'idea di colpevolezza individuale e negazione del libero arbitrio con conseguente sostituzione con quella di responsabilità sociale.
• Introduzione di una classificazione tipologica dei delinquenti: Lombroso (delinquente nato, delinquente d'occasione, delinquenti per passione) e Ferri (delinquenti pazzi, delinquenti nati incorreggibili, delinquenti per abitudine acquisita, delinquenti d'occasione, delinquenti per passione).
• Messa in crisi del tradizionale concetto di pena retributiva commisurata nella sua entità alla colpa morale per il singolo delitto.

Diritto penale tecnico-giuridico

Il nuovo indirizzo è individuato nel corso di diritto e procedura penale tenuta da Arturo Rocco, fratello di Alfredo Rocco, da cui deriva l'attuale nome del codice "Codice Rocco". Bisogna secondo lui, "studiare il delitto e la pena sotto il lato puramente e semplicemente giuridico, cioè come fatti giuridici di cui l'uno è la causa e l'altro l'effetto o conseguenza giuridica, lasciando a altre scienze, e precisamente all'antropologia e alla sociologia criminale, la cura speciale di studiarli, rispettivamente, l'uno, com'è fatto individuale e sociale, cioè sotto l'aspetto naturale, organico e statico, e sotto l'aspetto sociale, l'altro come fatto sociale".

Il nuovo codice del 1930 ebbe come effetto di chiudere il dibattito tra le scuole: in questa situazione di sedato conflitto, l'indirizzo tecnico-giuridico si trova nella migliore condizione per dominare il campo e rinviene nel codice Rocco nuovo di zecca i materiali normativi delle sue raffinate esercitazioni (capisaldi: Principio di legalità, divieto di analogia in materia penale).

La prospettiva del tecnicismo ha avuto vita fino alle soglie degli anni '60.

Movimento della nuova difesa sociale

Movimento sviluppatosi a partire dal secondo dopoguerra in Francia: aveva l'obiettivo di ammodernare il diritto penale e soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazioni delle più evolute scienze criminologiche. Esso non è tuttavia riuscito a sfociare in una dottrina unitaria e coerente.

Orientamenti attuali

La dottrina appena mistica italiana, pur non rigettando il tecnicismo giuridico, torna ad allargare i suoi orizzonti, rimodernando e rivitalizzando lo spirito, assumendo a vera fonte normativa vincolante la nuova Costituzione Repubblicana. Negli ultimi anni si è manifestato in seno alla dottrina italiana un ritorno di interesse per un modello integrato di scienza penale: vale a dire per una rielaborazione teorica che tenga conto delle funzioni politico-criminali degli istituti indagati e che, a questo scopo, valorizzi i dati conoscitivi desumibili dalle scienze empirico-sociali.

Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Diritto penale

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Dal punto di vista giuridico-formale, si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Nell'ordinamento vigente, sono:

• Pena: La sanzione principale.
• Misura di sicurezza: La sanzione accessoria.

Reato

Il reato ruota tendenzialmente attorno a tre principi cardine:

• Principio di materialità: Non può esserci reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno.
• Principio di necessaria lesività o offensività: Ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: Un fatto lesivo può essere penalmente attribuito all'autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

Bene giuridico

Il bene giuridico, nel senso del diritto penale, non equivale semplicemente a una cosa o a un interesse dotato di valore in se stesso; nella realtà, i beni giuridici esistono soltanto se e nella misura in cui sono "in funzione", cioè producono effetti utili nella vita sociale. In materia penale, l'esigenza di prospettare criteri atti a impedire rischi di arbitrio da parte di un legislatore onnipotente ha indotto la dottrina a porre le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, con un duplice obiettivo:

• Il concetto di bene giuridico resista alla valutazione del legislatore ordinario.
• Prospettare criteri di determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale.

A tal proposito è opportuno qui ricordare alcuni articoli della Costituzione espressamente dedicati alla materia penale:

• Art. 25: Affida interamente al Parlamento o al Governo il potere di legiferare in materia penale.
• Art. 27: Sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale, pone dei limiti strutturali alla tecnica penalistica e attribuisce alla pena una funzione di tutela e rieducativa.
• Art. 13: Sancisce il carattere inviolabile della libertà personale, riprova quindi ulteriormente che l'uso della coercizione penale va limitato a quei casi che lasciano apparire inevitabile la restrizione della libertà come effetto dell'imposizione della sanzione.

Ma non basta. La pena sacrifica, oltre al bene della libertà personale, altri valori primari (costituzionali) come la dignità sociale e di fatto, impedisce una piena estrinsecazione della personalità umana: "ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare i beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale".

Parlando di rilevanza costituzionale del bene, si vuole dire che la tutela penale è legittimamente estensibile anche ai beni che trovano nella costituzione un riconoscimento soltanto implicito: proprio questa estensione fa ritenere ammissibile l'eventuale tutela di beni non ancora emersi nel periodo in cui la costituzione esiste, riferendosi quindi a beni futuri; tuttavia bisogna precisare che non ci si riferisce tanto a nuovi bene, quanto piuttosto a nuove forme di aggressione a beni già esistenti (si pensi ad es. alle minacce alla salute mediate da processi tecnologici dannosi per l'ambiente).

Una volta accertato che il bene è riconducibile nell'ambito dei valori costituzionali, la scelta del "come punire" risulta condizionata dalla presenza di ulteriori fattori, cioè:

• Sussidiarietà e meritevolezza di pena: Rispettivamente se la tutela del bene sia assicurabile mediante tecniche sanzionatorie extra penali e se il grado dell'aggressione a esso raggiunga una soglia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla sanzione punitiva.

Spetta al legislatore la responsabilità ultima della decisione relativa al se e al come dell'intervento penale.

Compatibilità con la Costituzione delle figure di reato

Il problema della compatibilità con la Costituzione delle figure di reato nell'attuale ordinamento, percorsi sotto una duplice angolazione:

• Verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito: a tal proposito vengono nominati i reati senza bene giuridico, quali ad esempio la pornografia, la bestemmia, il gioco d'azzardo ecc.
• Controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso: relativamente cioè alla tecnica di ristrutturazione delle fattispecie incriminatrici (sollevano dubbi i reati di sospetto, ostativi, di pericolo presunto, delitti di attentato, a dolo specifico con condotta neutra).

Il processo di selezione del bene rientra nell'ambito della discrezionalità valutativa del legislatore penale, pertanto un controllo della Corte che entri troppo nel merito delle opzioni di tutela compiute da quest'ultimo, rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza, intromissione non richiesta e arbitraria, nelle scelte politiche del Parlamento.

Il controllo di legittimità della Corte costituzionale "esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento": questi limiti ovviamente, non possono non valere anche in materia penale; ciò non vuole dire che il sindacato sulla legittimità dei beni assunti ad oggetto di protezione sia rimasto terreno precluso all'intervento dei giudici costituzionali. Al contrario, questo tipo di sindacato è stato più volte esercitato da parte della Corte.

I più recenti tentativi intesi a delineare un volto "costituzionale" dell'illecito penale non hanno soltanto un valore teorico, ma pretendono di incidere anche sulla prassi legislativa giudiziaria, da un lato suggerendo direttive programmatiche di tutela tendenzialmente vincolanti per il legislatore (non possono legittimamente essere elevati a reato fatti che corrispondono all'esercizio di libertà fondamentali garantite dalla costituzione), dall'altro fornendo criteri di controllo di legittimità costituzionale della normativa penale vigente (esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi costituzionalmente riconosciuti).

Il diritto penale, per sua natura, tende a garantire o rafforzare la tutela di beni già venuti ad esistenza, che la conoscenza sociale percepisce come particolarmente bisognosi di protezione.

Oltre ai precedentemente nominati principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena, occorre accennare a due ulteriori principi che caratterizzano il diritto penale:

• Principio di frammentarietà: "il legislatore tra le onde della vita quotidiana lascia giocare davanti ai suoi piedi le azioni, che dopo raccoglie con mano pigra, per elevarle a fattispecie delittuose a causa della loro intollerabilità. In principio egli ne percepisce soltanto le forme di manifestazione più grossolane. Ciò che è più sofisticato e raro, pur quando esiste, egli non lo percepisce o non lo sa cogliere. Questo spesso ha un contenuto illecito più grave di quanto è già stato sanzionato". [Karl Binding] Si parla a tal proposito di applicazione puntiforme del diritto penale.
• Principio di autonomia: sempre Karl Binding attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria, cioè consisterebbero nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni degli altri rami del diritto; se la sanzione penale deve costituire l'extrema ratio cui ricorre una volta esauriti tutti gli altri strumenti di tutela, ne deriva che il diritto penale non può procedere, ma può soltanto intervenire successivamente agli altri settori dell'ordinamento.

Il Codice Rocco

Parte generale

Il codice penale è costituito da una parte generale, che ricomprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento condizionante la punibilità; e da una parte speciale, contenente il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti. Redatto in epoca fascista, non appare permeato dell'ideologia del regime che ad esso diede vita: l'impronta di regime contrassegna soprattutto la parte speciale del codice e, in particolare, quei settori più esposti al mutare delle concezioni politiche; sul terreno delle conseguenze sanzionatorie, la novità più rilevante è rappresentata dall'introduzione del sistema del doppio binario delle misure di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione alla pena.

Qual è l'attuale ruolo del codice Rocco all'interno del sistema penale complessivo?

Per rispondere a tale domanda, bisogna tenere presente che il testo originario del '30 ha subito una serie progressiva di potature e innesti.

• D. Lgs. n.288/1944: Sono state reintrodotte:
• La scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico ufficiale.
• La exceptio veritatis, cioè l'istituto in virtù del quale si attribuisce all'imputato il diritto di provare la verità dell'addebito di fronte all'attribuzione di un fatto determinato, e,
• Attenuanti generiche, cioè le circostanze non tipizzate che spetta al giudice individuare, aventi la funzione di umanizzare la condanna adeguandola il più possibile alla peculiarità della vicenda concreta.
• D. Lgs. n. 224/1944: Abolita la pena di morte, ribadita dall'art. 27 della Costituzione.
• D. Legge n. 127/1958: Riformata la disciplina penale della responsabilità per i reati commessi con il mezzo della stampa, eliminando il rigido criterio della responsabilità oggettiva del direttore di giornale, sostituendolo con quello della responsabilità per colpa.
• Leggi n. 191/1962 e n. 1634/1962: Modificati gli istituti della sospensione condizionale della pena e della liberazione condizionale in senso più favorevole al reo.

Parte generale

Novella del 1974, con la quale si introducono:

• Possibilità del giudizio di comparazione tra tutte le circostanze aggravanti e tutte le circostanze attenuanti.
• Cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati.
• Estensione della disciplina del reato continuato fino a comprendere anche violazioni di diverse disposizioni di legge.
• Trasformazione dell'aggravante della recidiva da obbligatoria in facoltativa e la mitigazione dei suoi effetti.
• Estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena anche per il caso di seconda condanna.

Riforma dell'Ordinamento Penitenziario legge N. 354/1975: disciplinare l'esecuzione della pena in armonia con il principio costituzionale.