Nozioni base di diritto pubblico e costituzionale

Lo stato e gli enti pubblici

Stato

Stato: particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo.

Stato moderno: apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Nasce in Europa tra il XV ed il XVII secolo e si differenzia per due caratteristiche:

• Concentrazione del potere di comando in un determinato territorio in capo ad un'unica autorità.
• Organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

Concetto giuridico di sovranità

Due aspetti della sovranità:

• Interno: supremo potere di comando in un determinato territorio; tanto forte da non riconoscere nessun altro potere al di sopra di sé.
• Esterno: indipendenza dello stato rispetto a qualsiasi altro stato. Lo stato non potrebbe vantare il monopolio della forza legittima e quindi il supremo potere di comando su un dato territorio se non fosse indipendente da altri stati.

Sovranità "esterna" prima: non riconosceva altri limiti se non quelli scaturenti dai "Trattati" del diritto internazionale, frutto di accordi tra gli stati.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale: si sviluppa un processo di limitazione giuridica della sovranità "esterna" degli stati, con la finalità di garantire la pace e tutelare i diritti umani. Processo avviato con il trattato istitutivo dell'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) [San Francisco, 26 giugno 1945] che ha come finalità principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale; poi con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'uomo [10 dicembre 1948, Assemblea generale delle Nazioni Unite].

Limitazione della sovranità statale: creazione di organizzazioni sovranazionali, cioè con l'istituzione della Comunità economica europea [CEE, 1957].

La cittadinanza

Cittadinanza: Status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri; è condizione per l’esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità da parte del popolo, in particolare i diritti politici (elettorato "attivo" e "passivo") ma è anche fondamento di alcuni doveri costituzionali.

La Costituzione Italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici (Art 22, Costituzione) discontinuità rispetto al regime fascista + ulteriore limite al legislatore (oltre all’art. 3, comma secondo, Cost.): il legislatore non può far venire meno alcuni aspetti dello status di cittadino in relazione a interessi politici. Questi ultimi non possono privare nessuno della cittadinanza.

Ma i modi in cui la cittadinanza può essere acquistata, perduta e riacquistata sono disciplinati dalla legge Legge 91/1992 e successive modificazioni:

• Acquisto
• Con la nascita: Ius sanguinis: è il criterio principale (legge 91 del 1992 e successive modificazioni) acquista la cittadinanza il figlio, anche adottivo, di padre o madre in possesso della cittadinanza italiana. Irrilevanza del luogo di nascita.
• Ius soli: criterio di acquisto in base al luogo di nascita, è utilizzato solo in via sussidiaria per evitare fenomeni di apolidia. Acquista la cittadinanza colui che è nato in Italia da genitori ignoti o apolidi (= privi di alcuna cittadinanza), o che nato in Italia da cittadini stranieri, non ottenga la cittadinanza dei genitori sulla base della legge degli stati cui questi appartengono.
• Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino al raggiungimento della maggiore età, diviene cittadino se entro un anno dichiara di volere acquistare la cittadinanza italiana.
• Su istanza dell’interessato, rivolta al sindaco del comune di residenza o all’autorità consolare.
• Perdita
• Per rinunzia: il caso del cittadino che possiede, acquista o riacquista una cittadinanza straniera conserva quella italiana, ma può ad essa rinunciare qualora risieda o stabilisca la residenza all’estero (art 11).
• Automaticamente in presenza di certe condizioni: il caso del cittadino che svolgendo funzioni alle dipendenze di uno stato estero, intenda conservare questa posizione nonostante l’intimazione del Governo Italiano a cessare tale rapporto di dipendenza.

La cittadinanza perduta può essere riacquistata quando ricorrano alcune condizioni, fissate dalla legge 91/1992.

Status di cittadino: Allo l'ordinamento riconduce la titolarità di certi diritti e anche di determinati doveri questo differenzia chi è cittadino e chi invece non lo è. Questa differenziazione trova radice nel particolare che lega il soggetto che è cittadino rispetto al territorio del proprio ordinamento!

Per tutte quelle situazioni giuridiche che al contrario non richiedono quel particolare collegamento rispetto al territorio (come per i diritti fondamentali e inviolabili dell’uomo): nessuna differenziazione fra cittadino e non cittadino (sentenza n.249 del 2010).

Fondamentale l’attribuzione del diritto di elettorato passivo e attivo (diritto politico), attribuito solo ed esclusivamente ai cittadini.

Cittadinanza europea

Il Trattato dell’Unione Europea del 1992 (trattato di Maastricht) ha introdotto l’istituto della cittadinanza europea "la cittadinanza dell’unione completa la cittadinanza e non la sostituisce".

• Carattere derivato e complementare.
• Si acquista solo per il fatto di essere un cittadino di uno stato membro dell’Unione Europea.
• Titolarità di diritti garantiti dai trattati istitutivi (TUE Trattato dell’unione europea/trattato di Lisbona).
• Diritto di elettorato attivo e passivo nelle elezioni locali del luogo in cui risiedono.
• Diritto di voto per le elezioni del Parlamento europeo.

Dallo stato-nazione alle società multiculturali

La cittadinanza ha un ruolo fondamentale in questo passaggio poiché esprime il legame stabile tra un gruppo di persone e lo stato, da cui il diritto faceva discendere uno status particolare da qui la distinzione tra cittadini e stranieri, che non potevano vantare nel territorio dello stato il complesso di diritti propri dei cittadini.

Oggi la distinzione è in crisi; tende a subentrare un altro tipo di distinzione basata sulla nozione di "residente". Si affermano così le società multiculturali: nello stesso territorio dello stato si trovano a coesistere gruppi con diverse provenienze geografiche, differenti tradizioni culturali e religiose. Per la coesistenza pacifica è necessario garantire il mantenimento della rispettiva identità culturale e l’equiparazione ai cittadini nel godimento di un nucleo fondamentale di diritti: principio di tolleranza.

Lo stato

Si differenzia da altre organizzazioni politiche per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. Organizzazione stabile nel tempo e impersonale perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite. Complessa attività dell’apparato scomposta in una sorta di divisione del lavoro; la sua esistenza prescinde dalle concrete persone fisiche che lo fanno funzionare; una persona può essere sostituita con un’altra, purché questa abbia l’addestramento specificatamente richiesto: anche questo sottolinea il carattere impersonale.

Il funzionamento di questo apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale formata da soggetti che "per vivere" prestano la loro opera professionale a favore dello stato, eseguendo compiti amministrativi nel rispetto di determinate regole tecniche.

Dopo l’avvento dello stato liberale le dimensioni dell’apparato sono aumentate progressivamente anche perché alla burocrazia statale si sono affiancate altre burocrazie pubbliche preposte ad enti diversi dallo stato (es: comuni).

Persona giuridica

È il soggetto cui l’ordinamento attribuisce la capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici; l’ordinamento può infatti attribuire la "soggettività giuridica" a entità immateriali che non sono altro che figure soggettive immateriali tendenzialmente equiparate alle persone fisiche.

• Es: associazioni riconosciute; società commerciali.

Vi sono persone giuridiche disciplinate dal diritto privato e poi alcune disciplinate dal diritto pubblico, ovvero da apposite leggi che istituiscono enti pubblici, cui è affidata la cura di particolari interessi pubblici.

Erroneo dire che lo stato ha la personalità giuridica poiché giuridicamente esso non agisce mai unitariamente come invece fanno altri enti (es: comune). Stato = organizzazione disaggregata/congiunto organizzato di amministrazioni diverse.

Stato persona: Usato per indicare l’apparato dello stato, l’organizzazione del potere pubblico, i soggetti che governano.

Stato comunità: Indica l’intera organizzazione sociale, la società civile pluralistica dotata di propri ordinamenti, di proprie organizzazioni, di autonomia.

Stato ordinamento: Insieme dei due fenomeni, la somma dello stato persona e dello stato comunità.

Enti pubblici

Non sono persone giuridiche private, ovvero strumenti offerti all’autonomia privata delle persone fisiche per meglio perseguire i propri interessi leciti, ma quegli apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche o comunque come soggetti giuridici istituiti per il soddisfacimento di interessi ritenuti comuni ad una determinata comunità, ovvero gli interessi pubblici, numerosissimi e spesso in conflitto tra loro: eterogeneità degli interessi pubblici.

Riconosciuta l’autonomia politica delle comunità locali per cui sono istituiti alcuni enti rappresentativi delle collettività territoriali.

Evoluzione delle forme di stato

Stato assoluto

Prima forma dello stato moderno, nasce tra ‘400 e ‘500 ma si afferma solo nei due secoli successivi. Apparato autoritario separato e distinto dalla società; potere sovrano attribuito alla Corona (che si distingue dal Re perché non era una persona fisica ma un organo dello stato, dotato quindi di impersonalità e continuità garantiti da precise leggi di successione che impedivano la vacanza del trono. Titolare sia della funzione legislativa che di quella esecutiva; il potere giudiziario era esercitato da corti e tribunali formati da giudici nominati dal Re. Re legibus solutus, potere ritenuto di origine divina.

Stato liberale

Nasce tra la fine del ‘700 e prima metà dell’800, a seguito della affermazione della borghesia. Caratteri strutturali:

• Finalità politico costituzionale garantistica: Stato come strumento per la tutela delle libertà e dei diritti degli individui.
• Concezione dello stato minimo: stato limitato, titolare solamente di quelle funzioni necessarie all’adempimento della finalità garantistica.
• Principio di libertà individuale: libertà riferite esclusivamente all’individuo.
• Separazione dei poteri.
• Principio di legalità: la tutela dei diritti è affidata alla legge.

Stato liberale vs stato di diritto

"Liberale" fa riferimento all’ideologia liberista e individualista, all’idea dello stato minimo che si limita a garantire le condizioni di pace e di sicurezza entro le quali si può liberamente svolgere l’iniziativa dei privati.

"Di diritto" concetto più giuridico, basato su alcuni pilastri che possono adattarsi anche ad uno stato che non aderisce alla ideologia liberale.

• Principio rappresentativo: le assemblee legislative rappresentano l’intera nazione o l’intero popolo, come entità complessiva.

Stato di democrazia pluralista

Si forma a seguito di un lungo processo di trasformazione dello stato liberale, che porta all’allargamento della sua base sociale. Si passa così ad uno stato pluriclasse: elemento determinante per l’approdo a questa forma di stato è da ravvisare nel processo di allargamento dell’elettorato attivo, culminato nel suffragio universale [Regno Unito 1919 suffragio universale – 1969 diritto elettorale al 18esimo anno di età; Italia 1912 suffragio "quasi universale", solo per uomini di 21 anni, alfabetizzati o che hanno prestato servizio militare – 1946 diritto di voto anche alle donne – 1975 età di voto abbassata da 21 a 18]

L’ ampliamento quantitativo della base elettorale provoca anche una profonda trasformazione qualitativa; 4 trasformazioni fondamentali:

• Affermazione dei partiti di massa.
• Organi elettivi come luogo di confronto e di scontro di interessi eterogenei.
• Riconoscimento di diritti sociali come strumenti di integrazione nello stato dei gruppi sociali più svantaggiati.
• Estensione dell’amministrazione pubblica, tipica dello stato sociale.

Modelli di organizzazione dello stato nei suoi rapporti con le collettività locali

• Stato unitario.
• Stato composto.

Stato unitario

Potere attribuito solo allo stato centrale o a soggetti periferici da esso dipendenti (decentramento amministrativo).

Stato composto

Potere distribuito tra lo stato centrale ed enti territoriali da esso distinti, titolari del potere di indirizzo politico e delle funzioni legislativa e amministrativa in determinate materie ed agiscono mediante organi rappresentativi che sono espressione delle popolazioni locali (decentramento politico).

Due varianti:

1. Stato federale.
2. Stato regionale.

Stato federale

Caratteri tipici:

• Esistenza ordinamento statale federale dotato di Costituzione scritta e rigida ed alcuni enti politici territoriali dotati di proprie costituzioni.
• Ripartizione di competenze tra stato centrale e stati membri con riguardo alle tre tradizionali funzioni; per modificare questa ripartizione deve essere seguito il procedimento di revisione costituzionale.
• Esistenza di un parlamento bicamerale in cui cioè esiste una camera rappresentativa degli stati membri.
• Partecipazione degli stati membri alla procedura di revisione costituzionale.

Stato regionale

Caratteri tipici:

• Una costituzione statale che riconosce e garantisce l’esistenza di enti pubblici territoriali dotati di autonomia politica, ovvero capaci di darsi un proprio indirizzo politico e dotati di propri statuti ma non di una propria costituzione.
• Attribuzione alle regioni di competenze legislative e amministrative; attribuzione ad una corte costituzionale del compito di risolvere i conflitti tra stato e regioni assicurando la preminenza dell’interesse nazionale.

Ulteriore distinzione utile è quella tra federalismo duale e federalismo cooperativo: il primo (nello stato liberale) vede una forte divisione tra lo stato federale e gli stati membri, per cui ognuno opera nell’ambito delle sue attribuzioni senza interferenze con l’altro; il secondo (nelle democrazie pluraliste) si caratterizza per la presenza di interventi congiunti e coordinati nelle stesse materie da parte dello stato centrale e degli stati membri.

Potestà pubblica o potere di imperio

Potere di determinare unilateralmente effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell’atto, indipendentemente dal loro consenso (stato e enti pubblici in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati) deve essere attribuita dalla legge e deve essere esercitata in modo conforme al modello legale [secondo il principio di legalità].

Posizione diversa per i soggetti privati, i quali sono collocati su un piano di parità giuridica e possono provvedere da sé e liberamente a disciplinare i propri rapporti, nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge (principio di autonomia privata).

Uffici ed organi

Ognuno degli apparati minori dello stato opera secondo regole prestabilite che delineano un particolare disegno organizzativo.

Ufficio: unità strutturale elementare dell’organizzazione; servizio prestato da persone, ma questo servizio è considerato in astratto, prescindendo dalle persone fisiche che vi sono concretamente preposte.

Organo: è un ufficio particolarmente qualificato da una norma come idoneo a esprimere la volontà della persona giuridica e ad imputarle l’atto e i relativi effetti; ciascun apparato deve poter instaurare rapporti giuridici con altri soggetti e per farlo si serve appunto di questa particolare categoria di uffici (organi) che manifestano verso l’esterno la volontà dell’ente.

La persona giuridica può avere parecchi uffici di cui però solo alcuni (organi) hanno la capacità giuridica di compiere atti giuridici.

L’organo fa parte dell’organizzazione (immedesimazione organica con la persona giuridica) mentre la singola persona fisica che vi è preposta ha con la persona giuridica un particolare rapporto che si chiama rapporto di servizio, da cui scaturiscono diritti e doveri reciproci.

Diverse classificazione degli organi:

• Organi rappresentativi, i cui titolari sono eletti direttamente dal corpo elettorale o che comunque sono istituzionalmente collegati ad organi elettivi (es: Parlamento).
• Organi burocratici, cui sono preposte persone selezionate secondo criteri di competenza e merito.