Nozioni, Diritto pubblico

Diritto pubblico, 1 lezione

Premessa generale

La regolazione del mercato si basa innanzitutto su una contrapposizione, su uno scontro continuo (che oggi non è risolto) che è lo scontro tra stato e mercato — le logiche dell’intervento pubblico contro le logiche proprie del mercato inteso in senso generale (si intende ogni comparto produttivo, la grande bipartizione di attività produttive e finanziarie è una distinzione soltanto scolastica. Segmento del mercato bancario, segmento del mercato finanziario, segmento del mercato assicurativo).

Lo stato

Lo stato da un punto di vista giuridico è una istituzione giuridica dotata di un potere assolutamente particolare che è la sovranità. Lo stato è quindi una organizzazione dotata del potere imperativo di esercitare in modo legittimo la propria forza su un determinato territorio. L’uso legittimo della forza nei confronti di precisi destinatari (i propri cittadini) all’interno di un bel delimitato territorio vi da già la prima definizione dei 3 elementi costitutivi dello stato (sovranità, popolo e territorio).

• Sovranità: l’uso legittimo del potere imperativo di imporre qualcosa a qualcuno o a tutti i cittadini anche contro la volontà del destinatario. L’unico detentore di questo potere è lo Stato, che può però porre in essere questo potere all’interno di una cornice di leggi statali. Si distingue in sovranità interna ed esterna: È esterna: utilizzo la mia sovranità per imporre qualcosa ad altri stati (ES: dazi doganali alla Francia). È interna se si usa nei confronti dei cittadini, i quali allora diventano destinatari di atti e provvedimenti statali, cioè pubblici.
• Popolo: insieme dei cittadini (def.).
• Territorio: Ogni stato può esercitare la propria sovranità unicamente all’interno di una porzione di territorio che gli viene storicamente definita ed assegnata dall’evoluzione di quello che noi chiamiamo popolo (popolo= insieme dei cittadini). Il territorio è un elemento considerato di rilievo per definire i confini della comunità statale. Non può esistere stato senza territorio. Il territorio diviene allora il terzo elemento costitutivo del nostro Stato.

Elementi che sono stati via via nel tempo continuamente affinati. Come tutte le regole elaborate dal diritto anche le forme di stato presenti dal 1500 al 2014 sono forme di Stato che si sono evolute nel tempo. Ogni evoluzione di Stato si basa su un contrasto tra autorità dello Stato e libertà non solo economica dei cittadini.

Evoluzione del concetto di stato

Una delle forme più primitive di stato è lo Stato assoluto, una forma giuridica di stato che si riconosce che ha come perno centrale una figura fisica che è anche una figura simbolica che è il sovrano che è "legibus solutus" (non obbedisce a nessuna regola giuridica che non sia quella che lui stesso fa per sé). Mentre, dall’altra parte, abbiamo i sudditi (fondamentale distinzione tra sudditi e cittadini) che sono destinatari di norme giuridiche ma non posseggono la capacità giuridica di opporsi alle leggi del re. Luigi XIV dovendo governare da monarca assoluto si inventa uno strumento giuridico di fondamentale rilievo e cioè per governare il proprio regno attribuisce a dei propri funzionari il potere amministrativo di governare, verificare, controllare che i suoi atti vengano correttamente applicati da parte della popolazione.

L’affievolimento della figura del sovrano assoluto prende forza solo alla fine del 1600, inizio 1700 dove assistiamo all’evoluzione di una forma di Stato molto interessante per noi e cioè al lento formarsi del cosiddetto Stato Liberale. Il grande sviluppo economico realizzato anche grazie al protezionismo degli scambi commerciali fa crescere accanto alle classi tradizionali (nobili e clero) una terza classe di cittadini che non godono di rendite di posizione ma si connotano invece per essere dei liberi imprenditori e cioè cittadini che esercitano attività imprenditoriali di libero commercio oppure professioni liberali (avvocati, notai, medici..) e che in questo modo acquisiscano all’interno dello Stato una nuova posizione giuridica.

Il mercato quindi diviene il motore per un cambiamento sociale/giuridico importante che culmina nel riconoscimento alla borghesia altrimenti detta il terzo stato di un potere fondamentale che gli era totalmente precluso, cioè, il diritto di voto. Viene forzato l’assetto ed si introduce nel circuito legislativo un’altra categoria di persone che sono i borghesi imprenditori/commercianti/professionisti. L’introduzione di questa particolare categoria di cittadini, influisce ovviamente significativamente sull’economia. Finalmente il mercato assume una rilevanza di primo piano, poiché si comprende che solo attraverso una regolazione pubblica del mercato è possibile distribuire le risorse economiche di un paese a tutta la popolazione.

Lo stato borghese si caratterizza anche per una maggiore definizione di poteri rispetto a uno stato assoluto. Lo Stato liberale comincia ad articolarsi in modo diverso, il sovrano inizia a seguito dell’introduzione di alcune suggestioni giuridiche a opera di Montesquieu, il principio della separazione dei poteri. Nello Stato liberale non c’è più un monarca assoluto, ma lo Stato lentamente inizia a prendere forma e il potere assoluto del monarca viene diluito attraverso l’introduzione nell’organizzazione dello Stato del principio di separazione dei poteri, e cioè ogni stato si basa sull’esercizio di tre poteri differenti, un potere legislativo, un potere esecutivo o amministrativo e un potere giudiziario. Più precisamente il monarca diviene solo colui che sovrintende il corretto funzionamento di questi tre poteri che vengono affidati a tre organi distinti degli stati:

• Potere legislativo: viene affidato ad una assemblea o parlamento, composta in modo differente ma con identica funzione alla quale lo Stato attribuisce il compito di emanare delle leggi.
• Potere esecutivo: viene posto in capo a un altro organo dello Stato che è il governo/pubblica amministrazione. Il governo nello schema dello Stato liberale è un governo che attua concretamente le leggi approvate dal parlamento.
• Potere giudiziario: è affidato ad un organo specifico dello Stato che è la magistratura. La magistratura ha il compito di verificare l’esistenza di reati, e di combinare l’esistenza di sanzioni.

Statuto Albertino

In Italia il primo atto legislativo di stampo costituzionale è dato dallo Statuto Albertino (1848 fino al 1948) quando Carlo di Savoia è costretto a concedere alcuni diritti ai cittadini dello Stato Italiano. Per la prima volta in modo formale vengono sanciti alcuni diritti come la libertà personale, il domicilio… Dal punto di vista del mercato, libertà economiche: lo Statuto Albertino si colloca in una posizione neutra in quanto non tratta delle libertà economiche. Questo non significa che in Italia non ci sia la borghesia e non vi sia attenzione al mercato, non significa che non esista effettivamente la necessità dello Stato italiano di intervenire su cose di determinato rilievo come i trasporti. La prima nazionalizzazione delle ferrovie risale al 1902. (La funzionalizzazione è un istituto giuridico volto a far sì che lo Stato assuma la proprietà di un determinato bene e ne disciplini l’utilizzo).

Lo stato liberale si evolve in stato sociale (forma di organizzazione dello Stato che ha come finalità quella di far partecipare i propri cittadini in modo massivo alla vita dello Stato ed ha come compito quello di introdurre alcuni diritti fondamentali tra cui il diritto alla salute, all’abitazione e all’istruzione. Lo stato sociale è cioè l’evoluzione più recente delle forme di Stato che abbiamo fino ad adesso organizzato ed è concentrata sulla partecipazione intesa in senso duplice: 1) partecipazione in senso legislativo tramite il proprio voto; 2) organizzativa: lo stato sociale si caratterizza anche per la possibilità che viene data ai propri cittadini di organizzarsi autonomamente in partiti politici e sindacati.

Analizzando le prime evoluzioni giuridiche dal 1915 ad oggi, il primo atto giuridico di fondamentale rilievo per il costituzionalismo moderno: partendo dalla Magna Charta —> [si ripropone lo scontro tra autorità e libertà. 1- Vietato imporre tasse che non siano state approvate da un’assemblea legislativa. 2 - Nulla pena sina lege: Non puoi far arrestare arbitrariamente qualcuno se non esiste una legge che prevede quel reato. Queste due indicazioni sono fondamentali perché le ritroviamo anche nella nostra convenzione europea. La Magna Charta introduce quindi nell’evoluzione giuridica alcuni diritti in precedenza totalmente sconosciuti, i cosiddetti diritti civili (NB: definizione da sapere: una situazione giuridica attiva volta a limitare l’intervento dello Stato sulla posizione giuridica del cittadino) E’ per questo che i diritti civili sono libertà negative volte a porre degli ostacoli all’intervento dello Stato, inteso come singolo, come operatore del mercato secondo le nuove carte.

Diritto sociale (NB anche questa definizione): è una posizione giuridica attiva posta in capo al cittadino che intende partecipare alla vita dello Stato per assumerne dei benefici. È quindi non più una libertà negativa ma anzi si vuole che lo Stato entri nella propria vita ad esempio garantirmi la sanità pubblica. È una libertà attiva.

Terza generazione di diritti, i nuovi diritti: i nuovi diritti sono diritti che attengono a sfere in continua evoluzione e che non trovano ancora una precisa formulazione. I nuovi diritti sono diritti che attengono ad es. alla posizione del cittadino e dell’impresa nei confronti dell’ambiente, oppure al cittadino nei confronti dell’accesso alla strumentazione informativa, per colmare ciò che è chiamato digital divide. Si assiste a un’evoluzione dei diritti posta in capo ai cittadini e agli imprenditori, in una trasformazione giuridica.

Smith, Keyness, Freeman, la scuola di Chicago, Shiller

Lo stato è sempre intervenuto sul mercato. Noi non troviamo un ordinamento statale che abbia abbandonato gli operatori del mercato a leggi proprie del mercato medesimo. Il primo atto significativo lo troviamo con Diocleziano che riproduce una misura interessante di natura sociale e cioè dispone la fissazione autoritaria dei beni di prima necessità della popolazione ed impedisce le prime speculazioni commerciali. Il primo che introduce delle concezioni sul mercato, Adam Smith nel 1759 emana una prima opera in cui si definisce con precisione la necessità che il mercato riesca in qualche modo ad assicurare un accesso ai beni produttivi a tutta la popolazione. Questa prima opera è un’opera morale. In una seconda opera sulla ricchezza delle nazioni, circa 15 anni dopo, Smith introduce un nuovo concetto di mercato, cioè introduce l’osservazione per cui in realtà il mercato è qualcosa che vive al di là dello Stato. È vero lo stato può cercare di incentivare l’accesso di beni produttivi però in questo procedimento bisogna stare attenti ad un fatto: il mercato ha regole a sé stanti, regole che si auto-producono. Smith teorizza che il mercato si auto-regoli senza bisogno dello stato facendo il modo che la domanda offerta si incontri nel punto più conveniente per il consumatore. Molto sostenuto e molto contrastato.

Il primo che mette in dubbio questo meccanismo perfetto di autoregolazione del mercato è Keyness (il padre dell’economia neoclassica). Lui sostiene a seguito di studi sugli effetti del mercato lasciato a sé stesso questi effetti non vanno assolutamente nel senso di allargare i beni di consumo alla società, anzi provoca unicamente il benessere di alcune fasce della popolazione ed ha effetti negativi ad esempio sui consumatori e sui soggetti più deboli della catena economica. Keyness è quindi il primo fautore di un intervento dello Stato sul mercato. Lo stato deve per la prima volta dopo tanto tempo programmare le proprie azioni al fine di sostenere il mercato quando questo non è in grado di raggiungere il massimo livello di efficienza. La scuola di Chicago è il primo nemico del diritto: tutti quelli che aderiscono a questa coerente di pensiero credono che sia un’aberrazione pensare che il diritto possa regolare il mercato. Secondo questi studiosi ogni regola del diritto verso il mercato essendo esterna presuppone che sia qualcosa che il mercato assorbe come estraneo a sé stesso ed è quindi inquinante per il libero assetto delle dinamiche di mercato.

Alcuni economisti come Shiller credono che la decisione che ogni imprenditore assume è ancora in modo più evidente non così razionale come ognuno di noi potrebbe pensare e cioè, in realtà gli economisti hanno studiato come il comportamento degli investitori obbedisce raramente a dei criteri di razionalità. Animal spirits: logiche emozionali proprie soprattutto all’investitore e che fanno sì che l’investitore scelga il proprio profilo d’investimento sulla base di scelte che non sono interpretabili secondo i canoni di interpretazione.

Posizione dei giuristi/economisti

I giuristi/economisti si dividono in due schieramenti: gli oppositori e i fautori del libero mercato. I giuristi differentemente dagli economisti, però, iniziano a pensare che non tutti gli interventi dello Stato debbano essere per forza negativi nei confronti del mercato. Lo Stato non deve essere molto invasivo ma può consistere nell’emanazione di norme giuridiche generali, si possono cioè costituire dei contenitori giuridici in grado di dettare alcune regole di mercato senza però schiacciare il libero funzionamento del mercato stesso.

Si comincia perciò a parlare di regolazione giuridica, e cioè di atti normativi primari/secondari emanati da pubbliche autorità ed in particolare da pubbliche autorità statali che possiedono determinate caratteristiche. Stiamo parlando delle cosiddette autorità amministrative indipendenti. Queste nuove autorità si prefiggono cioè come scopo primo quello di conoscere in modo approfondito lo specifico settore di mercato che vanno a regolare. Secondo, di emanare delle norme giuridiche che costituiscono l’arena, il recinto, entro cui gli operatori possono scambiare beni e servizi. Terzo, gli operatori del mercato non devono essere eterodiretti dallo stato, cioè da un soggetto pubblico, devono agire liberamente all’interno dello Stato ma sapendo le regole del gioco. Esempio: Anti-trust: soggetto pubblico che dice a chi sono gli imprenditori: intese vietate, concentrazioni, abusi di posizioni dominanti. Ogni regola che lo Stato pone all’imprenditore è per l’imprenditore un costo. Secondo, già Francesco Cameruzzi(?) aveva chiara una cosa fondamentale: l’eccesso di regole soffoca il mercato e prima ancora la società.

La costituzione

La nostra costituzione è il frutto di un lungo processo di evoluzione giuridica e di forti contrasti sociali che hanno caratterizzato il nostro dopoguerra. Come ogni costituzione, essa è il frutto di un accordo tra parti politiche tra loro opposte. Nel nostro dopoguerra tre sono le forze politiche presenti:

• Democristiano
• Comunista
• Liberali

Ideologie differenti, a volte opposte. Prende vita in questo periodo (1948) un testo normativo che noi chiamiamo costituzione. In tutti gli Stati moderni, con il termine costituzione si indica un documento a volte scritto e a volte non scritto (vedi Inghilterra che si basa sul principio dello stare decisis —> per via consuetudinaria e per via di sentenze dei giudici esiste una serie di regole che vengono seguite). In Italia è un documento scritto che è un documento al contempo programmatico (che indica le linee di sviluppo della repubblica italiana) ma è contemporaneamente anche un documento che può essere definito politico, poiché frutto dell’accordo di parti. Non sempre sono frutto di un accordo in senso positivo. Molte volte sono frutto di uno scontro, in cui può prevalere anche solo l’interesse di un gruppo che fa parte della comunità. Le costituzioni quindi possono essere anche formali o costituzioni sostanziali. La costituzione formale è l’insieme dei principi scritti nella costituzione, che possono essere attuati o non attuati. Questa valutazione di attuazione viene chiamata costituzione materiale. Esempio: art 3: 1 comma formale, 2 comma materiale.

Le costituzioni nel loro complesso possono essere costituzioni rigide e costituzioni flessibili. La costituzione rigida è quando un articolo della costituzione può essere variato con una norma giuridica di pari grado, cioè con una nuova legge costituzionale con un procedimento chiamato aggravato. Le costituzioni flessibili possono essere variate anche con leggi ordinarie. Possono essere costituzioni brevi o lunghe (la nostra —> 139 articoli). La nostra costituzione risente di numerosi compromessi che hanno condotto a questa composizione. Struttura della costituzione:

• Art 1/11: Principi dello Stato Italiano
• Art 13/54: Dedicate ai diritti/doveri cittadini (Art 35/47: costituzione economica)
• Art 55/139: Articolazione dello Stato

Art 35/47: costituzione economica, (vengono scritti nel 47 per un mercato del 47 e sono articoli che risentono di una obsolescenza prima ancora che giuridica, attuale economica e produttiva. Nonostante questo questi articoli forniscono alcune indicazioni.

Articolo 41

Il primo articolo che noi andiamo a studiare è l’art 41 della cost: è espressamente dedicato alla cosiddetta libera intrapresa economica e cioè alla possibilità che viene garantita al cittadino di intraprendere un’attività economica in senso lato. L’art 41 non da una definizione di impresa pur regolando la libera intrapresa.