Diritto costituzionale - nozioni generali

I diritti costituzionali fra storia e dogmatica

Le "generazioni" dei diritti

La storia dei diritti costituzionali ha avuto uno sviluppo complesso, caratterizzato da trasformazioni radicali del contenuto e dell’estensione delle situazioni soggettive costituzionalmente protette e da mutamenti radicali della funzione delle costituzioni e dei cataloghi costituzionali dei diritti. Di tale sviluppo è possibile mettere in evidenza tre stadi, che corrispondono a differenti generazioni dei diritti costituzionali. Se si guarda ai contenuti dei cataloghi dei diritti delle rivoluzioni borghesi del XVIII secolo, si delinea una prima generazione di diritti, che comprendeva diritti negativi di difesa da ingerenze dei poteri pubblici ed un primo nucleo di diritti di partecipazione alla vita pubblica. Tali diritti nella fase culminante dello sviluppo degli ordinamenti dello stato liberale comprendevano, oltre ad alcune fondamentali garanzie giurisdizionali, quelli alla protezione dei beni individuali basilari (vita, libertà, proprietà). Quanto ai diritti a contenuto positivo, essi comprendevano essenzialmente i diritti elettorali attivo e passivo e, sebbene non senza penetranti restrizioni, i diritti di riunione e di associazione.

Già a partire dalla seconda metà del XIX secolo, a seguito della rivoluzione industriale e sotto la spinta del movimento dei lavoratori, dello sviluppo delle idee del socialismo e in particolare della critica marxiana dei rapporti di produzione nella società del capitalismo, comincia a delinearsi una seconda generazione di diritti, finalizzati ad assicurare soprattutto al proletariato il soddisfacimento dei bisogni economici fondamentali e la protezione in campo sociale di fronte ai rischi dell’esistenza. I diritti della seconda generazione troveranno compiuto sviluppo negli assetti costituzionali del XX secolo e dopo la fine della prima guerra mondiale, incanalandosi peraltro lungo due differenti direttrici di sviluppo.

La prima prese le mosse dal radicale di liberazione elaborato dal pensiero marxiano, la cui realizzazione avrebbe dovuto segnare la fine della “completa rovina dell’uomo” nell’individualismo egoistico della società borghese e la sua completa emancipazione (C. Marx). Negli ordinamenti dello stato socialista, edificati su una trasformazione rivoluzionaria dei modi di produzione capitalistica, il disegno originario subì peraltro trasformazioni profonde, sfociando in un assetto collettivistico e centralizzato dell’economia e nella completa funzionalizzazione dei diritti civili e politici all’ideologia ufficiale del partito. Sebbene la Costituzione dell’Urss del 1936 proclamasse dei diritti (art. 123), la critica della concezione “formale” dei diritti del cittadino nelle costituzioni borghesi e l’obiettivo di spostare il centro di gravità sui “mezzi” per il concreto esercizio degli stessi si tradussero nella priorità del riconoscimento dei diritti sociali e nella subordinazione dei diritti civili e politici a finalità di carattere collettivo, quali l’“interesse dei lavoratori” ed il rafforzamento della “organizzazione socialista” (art. 125).

La seconda direttrice ha trovato sviluppo negli ordinamenti di democrazia pluralistica con differenti accentuazioni e modalità. In primo luogo, l’estensione della partecipazione politica a larghi strati della popolazione che negli ordinamenti di tipo liberale ne erano rimasti esclusi ha comportato la valorizzazione dei diritti di riunione e di associazione, ed in particolare delle libertà di associazione politica e sindacale. In secondo luogo, gli ordinamenti di democrazia pluralistica si sono sforzati di coniugare il riconoscimento delle libertà economiche con la previsione di congegni di redistribuzione della ricchezza e di riequilibrio delle disuguaglianze di fatto.

Dopo la fine della seconda guerra mondiale, la vicenda dei diritti della seconda generazione viene a coincidere pertanto con quella dell’affermazione e della crisi dello stato sociale, ma già la Costituzione della Repubblica di Weimar del 1919 ne tracciava il quadro in termini pregnanti, stabilendo che “l’ordinamento della vita economica deve corrispondere alle norme fondamentali della giustizia e tendere a garantire a tutti un’esistenza degna dell’uomo”, e pertanto che “in questi limiti è da tutelare la libertà economica dei singoli” (art. 151).

A partire dalla seconda metà del XX secolo, si delinea una terza fase dello sviluppo dei diritti umani, che trascende in misura crescente i confini della sovranità degli stati, ma che ha importanti conseguenze sulla estensione e sulla sistematica del riconoscimento costituzionale dei diritti. Nella formula dei diritti della terza generazione si condensano peraltro tendenze ed indirizzi differenti. Un primo aspetto involge la tendenza alla universalizzazione della protezione dei diritti, che si delinea dopo la fine della seconda guerra mondiale. Il processo di universalizzazione dei diritti ha comportato, da un lato, una estensione della cerchia dei titolari, avendo acquistato autonomo e crescente rilievo, nelle convenzioni internazionali e regionali sui diritti umani, non solo gli individui, ma gli stati del terzo mondo, gli stati più poveri, le popolazioni in via di sviluppo, nuovi soggetti collettivi riconosciuti titolari dei diritti allo sviluppo, alla pace, alla conservazione dell’ambiente, ed in generale del diritto a partecipare al “patrimonio comune dell’umanità”.

Nel nuovo costituzionalismo dei diritti formatosi su base cooperativa si è profilato uno spettro assai largo di ambiti di tutela, che abbraccia garanzie giurisdizionali, diritti nella sfera politica, sociale, economica, culturale, religiosa, nella sfera della comunicazione, diritti inerenti ai rapporti familiari, alla protezione dei dati personali, all’obiezione di coscienza, ed ancora divieti di discriminazione, di crimini di guerra, della schiavitù, del lavoro forzato, della tratta degli uomini, dei crimini contro l’umanità. Un aspetto particolare, ma assai significativo, della dilatazione dell’area dei diritti della terza generazione è costituito dalle clausole di protezione dell’ambiente e della qualità della vita. Il rilievo costituzionale della questione ambientale, così come quello della questione sociale, delineano un nuovo livello di legittimazione delle costituzioni contemporanee. I diritti della terza generazione rivelano un’attenzione ai temi della protezione della qualità della vita, della integrità del patrimonio naturale e genetico dell’umanità contro i rischi di distribuzione e di manipolazione indotti dal progresso energetico e dallo sviluppo delle biotecnologie.

"Varianti" e "invarianti" della storia dei diritti costituzionali fra storia, teoria generale e dogmatica

Nuovi e più profondi squilibri e nuove forme di esclusione ripropongono quotidianamente in modo drammatico gravi situazioni di sistematica violazione dei diritti umani anche in società che si credevano etnicamente e politicamente immuni da ciò. La vicenda dei diritti costituzionali è storia non di armonia e di ordine sociale, ma di contestazione delle gerarchie sociali, è storia di lotte, di antagonismi, di conflitti spesso laceranti, con i quali è giocoforza misurarsi.

Un primo filone è quello del fondamento giusnaturalistico dei diritti, diritti naturali alla vita, alla libertà ed alla proprietà continuano a identificare alcuni beni primari, ai quali restano ancorate anche le più recenti carte dei diritti umani. Differente è la premessa antropologica dell’immagine dell’uomo che viene evocata su una concezione pessimistica o ottimistica, socievole o aggressiva. L’immagine dell’uomo è costruita su alcuni beni primari della vita, cui corrispondono diritti universalmente riconosciuti come meritevoli di tutela (alla vita, all’alimentazione, all’abitazione, alla procreazione, al rispetto, ecc.).

Un secondo filone è quello che muove dal processo di costituzionalizzazione dei diritti ereditati dalla tradizione del giusnaturalismo, per riconoscere in un “legislatore” il fondamento stesso dei diritti. Tale filone condivide del richiamo alla dignità dell’uomo, all’idea dell’uomo come “scopo in se stesso” e mai come semplice “mezzo”, assunta come base della legge razionale universale e ad un tempo del potere sovrano (I. Kant). La libertà del soggetto ha come base un’immagine dell’uomo che a questo assegna un valore assoluto, la funzione del diritto è quella di rendere possibile il coordinamento fra “arbitri” individuali naturalmente predisposti al conflitto, ne consegue che la libertà non è “spazio vuoto di diritto”, ma tensione del soggetto ad uniformarsi ad una legge e ad autodeterminarsi in conformità ad essa.

Un terzo filone segue la tensione dialettica fra concezioni oppositive e concezioni integrative dei diritti.

Contrattualismo, neocontrattualismo e "libertà eguale"

Un quarto filone è quello che assume l’idea di un contratto sociale come giustificazione del legame che unisce gli individui nella comunità politica.

Le radici dello sviluppo storico dei diritti costituzionali

La storia dei diritti costituzionali come prodotto del costituzionalismo moderno e le sue più remote radici

La vicenda storica dei diritti costituzionali prenda l’avvio con le grandi rivoluzioni borghesi, che, nel XVII e XVIII secolo, in Inghilterra, nell’America del nord ed in Francia, produssero dei mutamenti profondi degli ordinamenti politici e condussero all’affermazione di concezioni radicalmente nuove dei rapporti fra l’individuo ed il potere sovrano. È appunto con le carte dei diritti ed i documenti costituzionali, che segnano il coronamento della rivoluzione parlamentare inglese nel biennio 1688-1689, dell’indipendenza degli Stati Uniti d’America e del movimento rivoluzionario in Francia (a partire dal 1789), che prendono corpo l’affermazione di diritti individuali nei confronti dei poteri pubblici e la positivizzazione in testi costituzionali dei diritti radicati nella tradizione giusnaturalistica.

Nel costituzionalismo europeo, il riconoscimento dei diritti individuali si accompagnò all’introduzione di principi dell’organizzazione costituzionale, indirizzati alla costruzione di un ordine politico che, era volto ad assicurare ampi spazi di libertà alla borghesia politicamente attiva. Nel costituzionalismo statunitense, il riconoscimento dei diritti viene a collocarsi in una differente cornice costituzionale, segnata dalla precoce ispirazione democratica e dalla genesi contrattualistica della Costituzione federale.

La "preistoria" dei diritti costituzionali. La tradizione greco-romana e lo stoicismo

Assai più antica è la storia del rapporto fra la libertà umana e l’ordine sociale, e che più risalente è la stessa vicenda storica dei diritti di libertà, la quale affonda le radici nelle peculiari caratteristiche dell’ordine giuridico medievale. La filosofia antica ed il cristianesimo esercitarono pertanto un’influenza culturale profonda nell’affermazione del valore della dignità umana e di diritti intangibili dell’individuo.

Nell’esperienza della polis greca, si osserva, l’istituto della schiavitù era uno dei pilastri della costituzione della città stato, e l’idea della libertà e della dignità dell’uomo poteva essere riferita esclusivamente a colui che faceva parte a pieno titolo della comunità, al cittadino, al quale solo era riconosciuto il diritto di partecipare al governo della polis. A partire dal V secolo a.C., acquistò rilievo crescente, nel pensiero politico e filosofico greco, la riflessione sul rapporto fra la conoscenza della natura umana e l’ordinamento della società. Tale riflessione sarebbe sfociata anzitutto nella fondazione dell’idea dell’eguaglianza degli uomini, basata sul presupposto del comune possesso della ragione. Infine, con lo stoicismo l’idea della libertà umana tende a fuoriuscire dall’angusta cornice della polis, poiché essa viene a radicarsi nella partecipazione alla ragione universale, che accomuna tutti gli uomini, venendo così a profilarsi con quei caratteri di individualismo e di cosmopolitismo, riconoscimento di diritti e libertà fondamentali dell’individuo, una valutazione complessiva dell’esperienza greco-romana merita qualche approfondimento sotto almeno tre profili.

Il primo riguarda il mondo greco. Occorre osservare, infatti, che il pensiero greco non fu legato ad un credo religioso unificante, ma rimase sempre sostanzialmente libero di orientarsi di fronte ai multiformi aspetti della realtà e dell’esistenza. Dall’originaria immagine plurale della divinità, da un “pluralismo fondativo”, presero le mosse non soltanto una concezione laica del sapere, che produsse pluralità di idee e di forme della produzione artistica, ma anche una filosofia politica sempre tendente alla moderazione degli accessi ed una storica politica che appare attraversata, dall’esperienza delle poleis a quella degli assetti di potere dell’età ellenistica, dall’idea di fondo che diversità ed unità andassero armonizzate, e che il particolarismo fosse inseparabile dall’intreccio fra autonomia e eleutherìa.

Quanto poi al mondo romano, l’affermazione che anche la tradizione giuridica romana non abbia conosciuto diritti del soggetto si è basata su diversi argomenti: su quello che l’intera costruzione giuridica romana sarebbe stata orientata verso finalità di ordine collettivo piuttosto che indirizzata alla protezione dei diritti individuali; sulla permanenza, dell’ordinamento schiavile, che contraddirebbe in modo radicale l’eguaglianza nei diritti. Occorre osservare che l’uomo ha diritti in quanto fa parte di una comunità politica, tali diritti si dispongono in circoli concentrici che procedono dal non diritto dell’hostis sino al sommo della scala ascendente rappresentata dai patres del Senato, che l’eguaglianza esiste solo entro lo stesso circolo. Con l’esperienza romana il tema della libertà acquista una precisa dimensione giuridica: poiché il diritto plasma il rapporto fra l’individuo e l’organizzazione sociale, in esso la libertà individuale si oggettivizza, con la conseguenza che il godimento della libertà è solo uno dei benefici che derivano dal vivere sotto un governo ben ordinato.

La tradizione cristiana

La concezione cristiana contribuì a far emergere l’idea della libertà e della dignità dell’uomo, che venivano fatte discendere dal postulato della creazione dell’uomo ad immagine di Dio. Con il sorgere e l’affermarsi dei movimenti di riforma religiosa a partire dal XVI secolo, gli itinerari della riflessione del pensiero cristiano ossia i diritti dell’uomo presero strade differenti. Al pensiero luterano è in partenza estranea la prospettiva di diritti dell’uomo con un fondamento mondano, giacché esso pone al centro il problema della verità e non quello di una libertà umana interno al mondo, e libertà e uguaglianza si pongono all’interno della relazione dell’uomo con Dio. Secondo la dottrina luterana della giustificazione, l’uomo non può liberarsi dal peccato da solo attraverso le proprie opere, ma grazie all’aiuto divino dischiuso dalle Scritture. Occorre aggiungere che la dottrina della giustificazione postulava una rivendicazione forte delle libertà di fede e di coscienza e che essa presupponeva un’immagine dell’uomo che finiva per ravvisare nell’autocoscienza, nella responsabilità e nella ragione il nucleo della dignità dell’uomo.

Il pensiero calvinista ricostruì il rapporto fra l’autorità costituita e i sudditi in parallelo con il concetto dell’alleanza fra Dio ed il suo popolo, con il conseguente dovere dell’autorità di osservare i diritti naturali dell’uomo. Con l’inizio dell’età moderna, la dottrina della chiesa cattolica si chiuse in un atteggiamento di crescente ripulsa e di dura condanna dei processi di secolarizzazione e delle concezioni della libertà affermatesi con le rivoluzioni borghesi all’indomani della rivoluzione francese. La dottrina della chiesa si caratterizza per il rifiuto di concezioni individualistiche dei doveri e per l’affermazione che il riconoscimento dei diritti rinviene il proprio fondamento in un ordine supremo di valori.

Le carte medievali

Le teorie medievali del diritto naturale riconobbero l’intangibilità di un nucleo di diritti della persona. L’affermazione dell’uguaglianza dinanzi a Dio come fondamento del diritto di natura non condusse al pieno e universale riconoscimento di diritti individuali nei confronti del potere secolare. Sebbene si ritenesse che il sovrano fosse vincolato dal diritto di natura, questi vincoli finivano per individualizzarsi in veri e propri diritti del soggetto solo in situazioni estreme, che potevano giustificare il diritto di resistenza o il diritto di espatrio. Il carattere particolaristico degli ordinamenti giuridici e politici medievali rappresentò un altro ostacolo all’emersione dei diritti individuali con carattere di universalità. Nell’epoca medievale, le libertà e i diritti riconosciuti agli appartenenti ai ceti, alle corporazioni, alle città riflettevano una società stratificata e gerarchizzata. Si trattava di privilegi di cui il singolo beneficiava in ragione della sua appartenenza a cerchie particolari piuttosto che di un valore universale. Questa impronta particolaristica dei diritti di libertà veniva mantenuta...