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economica, culturale, religiosa, nella sfera della comunicazione, diritti inerenti ai rapporti familiari, alla

protezione dei dati personali, all’obiezione di coscienza, ed ancora divieti di discriminazione, di crimini

di guerra, della schiavitù, del lavoro forzato, della tratta degli uomini, dei crimini contro l’umanità.

Un aspetto particolare, ma assai significativo, della dilatazione dell’area dei diritti della terza

generazione è costituito dalle clausole di protezione dell’ambiente e della qualità della vita.

Il rilievo costituzionale della questione ambientale, così come, quello della questione sociale, delineano

un nuovo livello di legittimazione delle costituzioni contemporanee. I diritti della terza generazione

rivelano un’ attenzione ai temi della protezione della qualità della vita, della integrità del patrimonio

naturale e genetico dell’umanità contro i rischi di distribuzione e di manipolazione indotti dal progresso

energetico e dallo sviluppo delle biotecnologie.

“Varianti” e “invarianti” della storia dei diritti costituzionali fra storia, teoria generale e

dogmatica

Nuovi e più profondi squilibri e nuove forme di esclusione ripropongono quotidianamente in modo

drammatico gravi situazioni di sistematica violazione dei diritti umani anche in società che si credevano

etnicamente e politicamente immuni da ciò. La vicenda dei diritti costituzionali è storia non di armonia e

di ordine sociale, ma di contestazione delle gerarchie sociali, è storia di lotte, di antagonismi, di conflitti

spesso laceranti, con i quali è giocoforza misurarsi.

Un primo filone è quello del fondamento giusnaturalistico dei diritti, diritti naturali alla vita, alla libertà ed

alla proprietà continuino a identificare alcuni beni primari, ai quali restano ancorate anche le più recenti

carte dei diritti umani.

Differente è la premessa antropologica dell’immagine dell’uomo che viene evocata su una concezione

pessimistica o ottimistica, socievole o aggressiva.

L’immagine dell’uomo è costruita su alcuni beni primari della vita, cui corrispondono diritti

universalmente riconosciuti come meritevoli di tutela (alla vita, all’alimentazione, all’abitazione, alla

procreazione, al rispetto, ecc.).

Un secondo filone è quello che muove dal processo di costituzionalizzazione dei diritti ereditati dalla

tradizione del giusnaturalismo, per riconoscere in un “legislatore” il fondamento stesso dei diritti. Tale

filone condivide del richiamo alla dignità dell’uomo, all’idea dell’uomo come “scopo in se stesso” e mai

come semplice “mezzo”, assunta come base della legge razionale universale e ad un tempo del potere

sovrano (I. Kant).

La libertà del soggetto ha come base un’immagine dell’uomo che a questo assegna un valore assoluto,

la funzione del diritto è quella di rendere possibile il coordinamento fra “arbitri” individuali naturalmente

predisposti al conflitto, ne consegue che la libertà non è “spazio vuoto di diritto”, ma tensione del

soggetto ad uniformarsi ad una legge e ad autodeterminarsi in conformità ad essa.

Un terzo filone segue la tensione dialettica fra concezioni oppositive e concezioni integrative dei diritti.

Contrattualismo, neocontrattualismo e “libertà eguale”

Un quarto filone, quello che assume l’idea di un contratto sociale come giustificazione del legame che

unisce gli individui nella comunità politica.

II. Le radici dello sviluppo storico dei diritti costituzionali

La storia dei diritti costituzionali come prodotto del costituzionalismo moderno e le sue più

remote radici

La vicenda storica dei diritti costituzionali prenda l’avvio con le grandi rivoluzioni borghesi, che, nel XVII

e XVIII secolo, in Inghilterra, nell’America del nord ed in Francia, produssero dei mutamenti profondi

degli ordinamenti politici e condussero all’affermazione di concezioni radicalmente nuove dei rapporti

fra l’individuo ed il potere sovrano.

E’ appunto con le carte dei diritti ed i documenti costituzionali, che segnano il coronamento della

rivoluzione parlamentare inglese nel biennio 1688-1689, dell’indipendenza degli Stati Uniti d’America e

del movimento rivoluzionario in Francia (a partire dal 1789), che prendono corpo l’affermazione di diritti

individuali nei confronti dei poteri pubblici e la positivizzazione in testi costituzionali dei diritti radicati

nella tradizione giusnaturalistica.

Nel costituzionalismo europeo, il riconoscimento dei diritti individuali si accompagnò all’introduzione di

principi dell’organizzazione costituzionale, indirizzati alla costruzione di un ordine politico che, era volto

ad assicurare ampi spazi di libertà alla borghesia politicamente attiva.

Nel costituzionalismo statunitense, il riconoscimento dei diritti viene a collocarsi in una differente

cornice costituzionale, segnata dalla precoce ispirazione democratica e dalla genesi contrattualistica

della Costituzione federale.

La “preistoria” dei diritti costituzionali. La tradizione greco-romana e lo stoicismo

Assai più antica è la storia del rapporto fra la libertà umana e l’ordine sociale, e che più risalente è la

stessa vicenda storica dei diritti di libertà, la quale affonda le radici nelle peculiari caratteristiche

dell’ordine giuridico medievale.

La filosofia antica ed il cristianesimo esercitarono pertanto un’influenza culturale profonda

nell’affermazione del valore della dignità umana e di diritti intangibili dell’individuo.

Nell’esperienza della polis greca, si osserva, l’istituto della schiavitù era uno dei pilastri della

costituzione della città stato, e l’idea della libertà e della dignità dell’uomo poteva essere riferita

esclusivamente a colui che faceva parte a pieno titolo della comunità, al cittadino, al quale solo era

riconosciuto il diritto di partecipare al governo della polis. A partire dal V secolo a.C., acquistò rilievo

crescente, nel pensiero politico e filosofico greco, la riflessione sul rapporto fra la conoscenza della

natura umana e l’ordinamento della società.

Tale riflessione sarebbe sfociata anzitutto nella fondazione dell’idea dell’eguaglianza degli uomini,

basata sul presupposto del comune possesso della ragione. Infine, con lo stoicismo l’idea della libertà

umana tende a fuoriuscire dall’angusta cornice della polis, poiché essa viene a radicarsi nella

partecipazione alla ragione universale, che accomuna tutti gli uomini, venendo così a profilarsi con quei

caratteri di individualismo e di cosmopolitismo, riconoscimento di diritti e libertà fondamentali

dell’individuo, una valutazione complessiva dell’esperienza greco-romana merita qualche

approfondimento sotto almeno tre profili.

Il primo riguarda il mondo greco. Occorre osservare, infatti, che il pensiero greco, non fu legato ad un

credo religioso unificante, ma rimase sempre sostanzialmente libero di orientarsi di fronte ai multiformi

aspetti della realtà e dell’esistenza.

Dall’originaria immagine plurale della divinità, da un “pluralismo fondativo”, presero le mosse non

soltanto una concezione laica del sapere, che produsse pluralità di idee e di forme della produzione

artistica, ma anche una filosofia politica sempre tendente alla moderazione degli accessi ed una storica

politica che appare attraversata, dall’esperienza delle poleis a quella degli assetti di potere dell’età

ellenistica , dall’idea di fondo che diversità ed unità andassero armonizzate, e che il particolarismo

fosse inseparabile dall’intreccio fra autonomìa e eleutherìa.

Quanto poi al mondo romano, l’affermazione che anche la tradizione giuridica romana non abbia

conosciuto diritti del soggetto si è basata su diversi argomenti: su quello che l’intera costruzione

giuridica romana sarebbe stata orientata verso finalità di ordine collettivo piuttosto che indirizzata alla

protezione dei diritti individuali; sulla permanenza, dell’ordinamento schiavile, che contraddirebbe in

modo radicale l’eguaglianza nei diritti.

Occorre osservare che l’uomo ha diritti in quanto fa parte di una comunità politica, tali diritti si

dispongono in circoli concentrici che procedono dal non diritto dell’hostis sino al sommo della scala

ascendente rappresentata dai patres del Senato, che l’eguaglianza esiste solo entro lo stesso circolo.

Con l’esperienza romana il tema della libertà acquista una precisa dimensione giuridica: poiché il diritto

plasma il rapporto fra l’individuo e l’organizzazione sociale, in esso la libertà individuale si oggettivizza,

con la conseguenza che il godimento della libertà è solo uno dei benefici che derivano dal vivere sotto

un governo ben ordinato.

La tradizione cristiana

La concezione cristiana contribuì a far emergere l’idea della libertà e della dignità dell’uomo, che

venivano fatte discendere dal postulato della creazione dell’uomo ad immagine di Dio.

Con il sorgere e l’affermarsi dei movimenti di riforma religiosa a partire dal XVI secolo, gli itinerari della

riflessione del pensiero cristiano ossia i diritti dell’uomo presero strade differenti.

Al pensiero luterano è in partenza estranea la prospettiva di diritti dell’uomo con un fondamento

mondano, giacchè esso pone al centro il problema della verità e non quello di una libertà umana interno

al mondo, e libertà e uguaglianza si pongono all’interno della relazione dell’uomo con Dio. Secondo la

dottrina luterana della giustificazione, l’uomo non può liberarsi dal peccato da solo attraverso le proprie

opere, ma grazie all’aiuto divino dischiuso dalle Scritture. Occorre aggiungere che la dottrina della

giustificazione postulava una rivendicazione forte delle libertà di fede e di coscienza e che essa

presupponeva un’immagine dell’uomo che finiva per ravvisare nell’autocoscienza, nella responsabilità e

nella ragione il nucleo della dignità dell’uomo.

Il pensiero calvinista ricostruì il rapporto fra l’autorità costituita e i sudditi in parallelo con il concetto

dell’alleanza fra Dio ed il suo popolo, con il conseguente dovere dell’autorità di osservare i diritti naturali

dell’uomo.

Con l’inizio dell’età moderna, la dottrina della chiesa cattolica si chiuse in un atteggiamento di crescente

ripulsa e di dura condanna dei processi di secolarizzazione e delle concezioni della libertà affermatesi

con le rivoluzioni borghesi all’indomani della rivoluzione francese.

La dottrina della chiesa si caratterizza per il rifiuto di concezioni individualistiche dei doveri e per

l’affermazione che il riconoscimento dei diritti rinviene il proprio fondamento in un ordine supremo di

valori.

Le carte medievali

Le teorie medievali del diritto naturale riconobbero l’intangibilità di un nucleo di diritti della persona.

L’affermazione dell’uguaglianza dinanzi a Dio come fondamento del diritto di natura non condusse al

pieno e universale riconoscimento di diritti individuali nei confronti del potere secolare. Sebbene si

ritenesse che il sovrano fosse vincolato dal diritto di natura, questi vincoli finivano per individualizzarsi

in veri e propri diritti del soggetto solo in situazioni estreme, che potevano giustificare il diritto di

resistenza o il diritto di espatrio.

Il carattere particolaristico degli ordinamenti giuridici e politici medievali rappresentò un altro ostacolo

all’emersione dei diritti individuali con carattere di universalità. Nell’epoca medievale, le libertà e i diritti

riconosciuti agli appartenenti ai ceti, alle corporazioni, alle città riflettevano una società stratificata e

gerarchizzata. Si trattava di privilegi di cui il singolo beneficiava in ragione della sua appartenenza a

cerchie particolari piuttosto che di un valore universale.

Questa impronta particolaristica dei diritti di libertà manterrà tracce persistenti anche negli ordinamenti

dell’Ancien Règime , nei quali la difesa e la rivendicazione dei diritti e dei privilegi dei ceti dovevano fare

argine al rafforzamento dei poteri del monarca.

Le carte medievali definirono un primo nucleo di diritti, che i testi dell’età del costituzionalismo

avrebbero ripreso, ma anche arricchito e soprattutto trasformato in diritti riconosciuti alla generalità

degli individui.

Con lo sviluppo dell’economia mercantile e delle città, si venne stendendo la cerchia dei beneficiari dei

diritti, che si allargò fino a comprendere, oltre ai tradizionali ordini privilegiati (nobiltà, clero), una rete

fitta di corporazione e le stesse città libere.

III. Il costituzionalismo e i diritti

I diritti e le origini del costituzionalismo moderno. La Riforma le guerre di religione

Per questo mutamento cooperarono molti fattori fra cui i conflitti e le guerre di religione che percossero

l’Europa a partire dal XVI secolo. La riforma protestante, attraverso l’affermazione dei principi del libero

esame delle Scritture, della responsabilità individuale, dell’autodisciplina del credente nella vita terrena

e di un ordinamento confessionale non gerarchizzato, espresse una vigorosa sottolineatura della

personalità individuale come valore autonomo.

Tale influenza risulta accentuata nella genesi del costituzionalismo statunitense: l’esperienza dei

covenants e di libere associazioni religiose, capaci di autogoverno e fondate sull’uguaglianza dei

membri della comunità, plasmò una rivoluzione costituzionale, della quale fondamento contrattualistico

e valorizzazione delle energie individuali costituirono tratti salienti. Le battaglie per la tolleranza e per la

libertà religiosa che le guerre di religione suscitarono segnarono la genesi della libertà di

manifestazione del pensiero.

Le guerre di religione furono un potente fattore di unificazione politica. Bodin combattè la

disseminazione dei centri di potere in nome dell’assolutezza e dell’eslusività del potere sovrano.

Il distacco dell’apparato di governo dalla figura del sovrano e soprattutto l’affermarsi dell’idea che

l’azione del sovrano debba perseguire il benessere e la felicità dei sudditi posero le prime basi di un

ordine politico funzionalizzato alle esigenze dei sottoposti al potere sovrano.

Le idee di emancipazione civile e politica sviluppatasi nel ‘600 e ‘700 dalle lotte per la libertà religiosa,

riflettevano gli interessi della borghesia industriale manifatturiera, soprattutto in Francia in Olanda e in

Inghilterra.

Le guerre di religione non furono soltanto battaglie per l’affermazione della libertà di coscienza, ma

conflitti politici, attraverso i quali i principi tedeschi tentarono di ridimensionare la supremazia del potere

imperiale ed una parte della nobiltà francese tentò di sbarrare la strada all’affermazione

dell’assolutismo monarchico.

I diritti furono assai meno diritti di libertà che privilegi.

Assai problematici si rilevarono gli esiti della riforma nell’elaborazione di concezioni relative al potere

politico, sfociando in Germania in una dottrina politica di obbedienza passiva al potere secolare, nella

Ginevra di Calvino nella confusione fra Stato e Chiesa e in Inghilterra l’identificazione fra il monarca ed

il capo della Chiesa.

L’intervento continuo di Dio nelle cose umane, le lotte antiassolutistiche che percorrono la storia inglese

nel ‘600, la spinta verso la formazione di un ordinamento accentrato in Francia, l’affermazione del

principio di tolleranza repubblicana nelle Province Unite in Olanda costituiscono ancora oggi un

bagaglio incancellabile del patrimonio costituzionale europeo.

Tra i fattori decisivi di trasformazione un ruolo di primo piano giocarono lo sviluppo dell’economia

mercantile e l’ascesa della borghesia. I diritti costituzionali furono infatti il prodotto della rivoluzione

borghese.

Il costituzionalismo come problema storiografico. Il processo di costituzionalizzazione dei

diritti.

Il termine costituzionalismo evoca la dottrina politica costituzionale che preparò e fece da sfondo alle

grandi rivoluzioni borghesi fra il XVII e il XVIII secolo, e che affermò la priorità dei diritti individuali e i

principi della limitazione e della divisione del potere come pilastri di radicali trasformazioni degli

ordinamenti politici in Europa e nell’America del nord. Il costituzionalismo si sviluppa parallelamente al

processo che condusse al superamento delle forme tradizionali di dominio e all’affermazione della

limitazione del potere sovrano, la quale si realizzò in Inghilterra nel 1689 senza ricorso ad una

costituzione scritta e successivamente nel nord America e in Francia grazie a documenti costituzionali

che fissarono un ordinamento globale della comunità politica.

Queste costituzioni furono intese come fondative della legittimazione della sovranità, mentre i risalenti

patti tra sovrano e popolo presupponevano la piena legittimazione della sovranità del re.

Le nuove carte costituzionali esprimevano una pretesa di validità universale nei confronti di tutti i

consociati, mentre gli antichi patti di dominio si riferivano ai soli partner dell’accordo (principe e ceti).

Il costituzionalismo abbraccia un periodo ampio, che va dalle prime lotte per l’affermazione del regime

parlamentare in Inghilterra fino al consolidamento degli assetti dello stato liberale.

Con il termine Konstitutionalismus si designa il movimento di riforma costituzionale che si sviluppò in

Germania tra il 1806 e il 1848 e condusse alla fioritura di documenti costituzionali. Questo movimento si

affermò sotto l’influenza degli eventi rivoluzionari francesi.

Il costituzionalismo fiorito in Germania nei primi decenni del XIX secolo realizzò un effetto di limitazione

del potere monarchico. La tematica del Konstituzionalismus evoca questioni relative alla legittimazione

e all’allocazione del potere sovrano: un approccio che ha accomunato sia chi ha ricostruito la

monarchia costituzionale tedesca come un autonomo e peculiare modello costituzionale; sia chi ha

ritenuto che essa abbia rappresentato solo uno stadio transitorio nel passaggio dall’assolutismo

monarchico al parlamentarismo.

Il costituzionalismo fra limitazione e legittimazione del potere

Il tema della soggezione del potere politico costituisce il perno del costituzionalismo e l’idea della

limitazione del potere ha assunto il valore basilare delle rivoluzioni costituzionali del XVII e XVIII secolo,

quindi queste rivoluzioni diedero vita ad assetti politici fondati su nuove basi di legittimazione.

Nell’età del costituzionalismo l’idea di un ordine politico fondato su rigide gerarchie e stratificazioni

sociali entrò in crisi in forme diverse da paese a paese.

Thomas Paine afferma che la Costituzione non è l’atto del governo ma del popolo che costituisce il

governo, giacchè il governo senza Costituzione è potere senza diritto. Questo approccio rende evidente

che l’opposizione fra governo e diritto non esaurisce l’orizzonte del costituzionalismo, e che in questa

relazione si inserisce un terzo elemento, il popolo: un’entità che ha una base individualistico-

contrattualistica ed una configurazione predemocratica, ma che in ogni caso tende ad espungere dalla

legittimazione sia il sovrano che gli ordini privilegiati.

Costituzionalismo, giusnaturalismo, contrattualismo

In Inghilterra la fondazione del costituzionalismo moderno si imperniò nell’affermazione della

supremazia del common law , che in quanto frutto dell’esperienza dei rapporti sociali, poteva opporre

la forza del suo radicamento sociale allo statute law ma non al diritto naturale.

Il caso dell’Inghilterra dimostra che il rapporto fra il costituzionalismo ed il giusnaturalismo si è posto in

termini problematici e che esso sembra esaurirsi nella tensione fra l’ispirazione razionalistica del

costituzionalismo europeo continentale e quella storicistica del costituzionalismo inglese.

Dopo la rivoluzione del 1688 il legame fra la supremazia del common law e l’impianto del

giusnaturalismo si incrina.

Il contratto ed il consenso costituiscono una realizzazione particolare della comunità di ragione e di

natura in una associazione politica e un governo limitati nei loro scopi e nei loro poteri. Nel Secondo

Trattato sul Governo Locke precisa che ogni patto mette fine allo stato di natura fra gli uomini, ma solo

quello in cui si concorda di entrare e di costruire un solo corpo politico; e che una volta costituita tale

comunità, la libertà dell’uomo in società consiste nel non essere soggetto a nessun altro potere

legislativo che non sia quello stabilito per comune consenso nello Stato.

Il costituzionalismo come risposta alle sfide della storia

Il costituzionalismo inglese si incalanò lungo il duplice binario della limitazione del potere e della

legittimazione della sovranità. La lotta contro l’assolutismo monarchico si reggeva, da un alto, sull’idea

che il re, sebbene non sottoposto ad alcun uomo, fosse soggetto alla legge, la quale a sua volta

assicurava, sotto il controllo dei tribunali e dei parlamentari, i diritti privati; dall’altro sulla teoria del

governo misto, nel quale il principio monarchico, oligarchico e democratico si equilibravano con eguale

autorità.

In Francia si fece strada l’idea di una costituzione definita per legge, non alterabile dal governo e

interpretata da un potere giudiziario indipendente.

Montesquieu attinse ad una visione complessiva della società, considerata come una realtà costituita

da una molteplicità di fattori che rifugge dalla semplificazione del centralismo e dell’assolutismo.

L’esperienza della Rivoluzione Francese ha rappresentato l’inizio di una svolta che avrebbe

condizionato in modo decisivo gli sviluppi costituzionali dell’Europa continentale.

IV. L’esperienza dello stato federale

Alle origini dello stato federale

L’affermazione dei diritti costituzionali si colloca nel solco dei due grandi indirizzi teorici del

contrattualismo e del giusnaturalismo.

L’idea del contratto come fondamento dell’ obbligazione politica, ereditata nell’età moderna dal

contrattualismo medioevale, fu trasformata sostituendosi al patto fra sovrano e sottoposti al suo potere

di imperio il contratto fra liberi individui.

L’idea dell’universalità dei diritti, e quella dei diritti come proiezione di un valore assoluto e peculiare

dell’individuo, hanno una diretta ascendenza nelle teorie del giusnaturalismo razionale. I Bill of Right e

le costituzioni degli stati nordamericani, così come in Francia la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino del 1789, ribadiranno il principio che i diritti individuali sono il riflesso di libertà che discendono

dalla natura razionale dell’uomo, ma si tratta dell’esito di uno sviluppo graduale, che già in precedenza

aveva condotto a teorizzare, nell’età dell’assolutismo, un fondamento giusnaturalistico, oltre che del

contratto sociale, del diritto di resistenza all’oppressione dei limiti dell’assolutismo monarchico: sia che

si insistesse sul carattere volontario della soggezione al potere o sull’inviolabilità dei diritti naturali

dell’uomo, o sul principio di diritto naturale dell’uomo come essere moralmente libero e portatore di una

propria dignità e sul vincolo del sovrano al rispetto di tali attributi naturali, o infine sulla libertà naturale

dell’uomo come fondamento del bene comune e come scopo dello stato.

I fondamenti ideologici delle rivoluzioni borghesi

Nel quadro del giusnaturalismo, un posto particolarmente significativo occupa il pensiero di Locke. Nei

Due trattati sul governo, scritti nel clima della rivoluzione inglese del 1688-89, Locke annoverò, fra i

diritti innati dell’individuo, la vita, la libertà e il patrimonio, diritti che la ragione impone di rispettare,

poiché tutti costituiscono la property peculiare del soggetto, dal cui bisogno di conservazione gli uomini

sono spinti ad associarsi. Su queste basi Locke avrebbe teorizzato un modello di governo fondato sul

presupposto che il potere può venire esercitato solo su un mandato fiduciario e sull’idea della

limitazione e della separazione dei poteri come condizione essenziale della sicurezza dei diritti

individuali.

Si pongono l’idea di un individuo posto al centro della realtà e una concezione del mondo esterno come

oggetto di dominio da parte del soggetto.

In questa cornice confluiscono tutti gli elementi costitutivi dell’individualismo possessivo, l’indipendenza

dei contraenti, e la relazione di scambio come scenario della libertà individuale. Si trattava di un

modello che esprimeva le grandi conquiste della rivoluzione borghese.

Lo schema dell’individualismo possessivo evidenziava limiti nell’impianto dei diritti. Fra questi una

concezione della società civile come luogo esclusivo di rapporti di scambio fra soggetti proprietari; la

prevalenza della forma giuridica paritaria dei rapporti fra i soggetti della società mercantile, e

l’indifferenza alle disuguaglianze esistenti nella realtà dei rapporti di vita: e infine una concezione

dell’organizzazione costituzionale come luogo essenzialmente preordinato alla difesa del mercato e di

un orizzonte di diritti incluso entro i confini della società civile borghese.

Il processo di costituzionalizzazione dei diritti

Le rivoluzioni borghesi del XVII e XVIII secolo segnano l’approdo alla costituzionalizzazione dei diritti. Il

tratto più Appariscente di questo processo è l’elaborazione di documenti costituzionali che contengono

una elencazione dei diritti intangibili dell’individuo. Il riconoscimento dei diritti diviene il fondamento dei

limiti costituzionali del potere politico.

In Inghilterra, il Bill of Rights del 1689 non conteneva alcun catalogo di diritti, ma solo un elenco di

competenze riservate in materia al parlamento e di garanzie sul terreno giudiziario.

Nell’esperienza statunitense, il richiamo dei documenti costituzionali della rivoluzione americana ai

principi del giusnaturalismo è molto più accentuata. Nella Dichiarazione d’Indipendenza del 1776, si

affermò che tutti gli uomini sono stati creati uguali e che sono dotati dal loro Creatore di certi

inalienabili diritti, fra i quali quello alla vita, alla libertà e al perseguimento della felicità; che per

salvaguardarli gli uomini si sono dati dei governi i quali derivano i propri giusti poteri dal consenso dei

governati. I Bill of Rights degli stati americani sono il prodotto di un processo di costituzionalizzazione,

che era indirizzato a organizzare la convivenza di una pluralità di componenti etniche e religiose della

società, e ad organizzare la politica sugli spazi estesi della federazione.

La rivoluzione americana segna la riscoperta del senso religioso della supremazia della legge, del

primato di leggi fondamentali sul potere politico, dell’idea di una legge paramount contro il dispotismo.

L’esperienza rivoluzionaria in Francia. La Dichiarazione del 1789 e la sua eredità

Anche in Francia il riconoscimento dei diritti è il prodotto di un potere costituente che avrebbe dato

sbocco ai bisogni di radicale trasformazione degli ordinamenti politici avvertiti dal terzo stato.

I passaggi delle costituenti rivoluzionarie e le oscillazioni, che essi rivelarono, negli equilibri e nei

rapporti di forza tra le diverse componenti del terzo stato, plasmarono i cataloghi dei diritti delle carte

costituzionali degli anni della Rivoluzione.

Le costituzioni si appropriarono del bagaglio dei diritti naturali dell’uomo, per storicizzarne e dislocarne

il fondamento in un poter costituente, che il terzo stato dotò di caratteri di illimitatezza e di

trascendimento del particolarismo in un livello di unità politica superiore.

Il riferimento dell’art 1 della Dichiarazione del 1789 agli uomini che nascono e restano liberi ed eguali

nei dirti prende forma giuridica positiva nell’eguaglianza dinanzi alla legge, così come il riconoscimento

dei diritti viene inquadrato in una cornice di garanzie di diritto statale, come quelle attinenti alla

giurisdizione.

Per quel che riguarda la Francia, occorre osservare che la Dichiarazione del 1789 fu rimessa in vigore

nel corso dei regimi costituzionali molto diversi fra loro ( nel 1852 con il Secondo Imperio, nella IV

Repubblica del 1946 e bella V Repubblica del 1958) e che oggi, grazie alla giurisprudenza del Conseil

constitutionnel, essa fa parte integrante del bloc de constitutinnalitè delle libertà fondamentali. La

portata normativa della Dichiarazione del 1789, che era stato oggetto in passato di controversie, può

dirsi rinforzata da una vera e propria garanzia di natura giurisdizionale.

Il garantismo e l’universalità dei diritti

Con l’avvento dello stato liberale, la storia dei diritti di libertà entra in un nuovo stadio di sviluppo,

poiché il riconoscimento dell’universalità dei diritti assume la forma di un complesso di garanzie

giuridiche delle libertà . l’emersione del profilo delle garanzie dei diritti si pone in una linea di continuità

con le esperienze e le elaborazioni del costituzionalismo.

I diritti di libertà, alla cui protezione lo stato piegava la propria forza e i propri strumenti di azione,

divenivano fondamentali, in quanto fondanti la legittimazione dei poteri pubblici, quali parametri esterni

e oggettivi della sua organizzazione, delimitazione e disciplina funzionale. Il garantismo, che è il topos

fondamentale del liberalismo giuridico europeo della prima metà dell’800, si caratterizza come una

dottrina costituzionale che costruisce l’intera organizzazione dei poteri in funzione della protezione delle

libertà individuali. Lo stato non è un fine che incarna valori giuridici metaindividuali, alla cui

realizzazione i diritti vengono indirizzati , ma, al contrario, un mezzo, che si legittima sulla base del fine

fondamentale di assicurare spazi di libertà privata.

Le libertà garantite erano in buona sostanza le libertà dello stato monoclasse borghese.

I diritti nello stato di legislazione

Il profondo radicamento nelle condizioni storiche della società borghese spiega perché l’apertura alla

società non riuscì peraltro a svilupparsi nell’Europa continentale, nelle costituzioni ottocentesche, nella

direzione di una espansione dell’area dei diritti, ma avrebbe prodotto una “sostanziale subordinazione”

dei diritti di libertà agli assetti istituzionali dell’ordine borghese.

In Italia nel periodo statutario, la”politica” dei diritti rispecchiò le aperture o le tentazioni autoritarie della

classe dirigente liberale. L’”elasticità” dello statuto che riconosceva ai poteri normativi dell’esecutivo ed

all’amministrazione spazi consistenti negli ambienti dei diritti statutari, finirono per ridimensionare

sensibilmente un impianto dei diritti fondato sulla centralità della costituzione politica rappresentativa.

L’evoluzione del codice penale e del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza fra il 1859 ed il 1889,

a discipline dei diritti di libertà che furono indirizzate a salvaguardare dal dissenso politico e sociale la

stabilità degli ordinamenti politici e che riservarono spazi sempre più consistenti alle intromissioni

dell’autorità di polizia e dell’amministrazione nella sfera delle libertà statutarie. Si tratta di una linea di

sviluppo, che evolverà verso una deriva di segno statualistico-autoritario con l’avvento del regime

fascista, il quale avrebbe condotto all’ispirazione liberale dello Statuto ed infine, con le leggi razziali del

1938, al sovvertimento del principio di eguaglianza dinanzi alla legge.

La fondazione teorica dello statalismo

La vicenda della costruzione dello “stato di diritto” (Rechtsstaat) nella Germania della seconda metà del

XIX secolo rappresenta un passaggio fondamentale. Dopo la Rivoluzione francese, il liberalismo

tedesco appariva diviso fra coloro, i quali guardarono con simpatia alle esperienze rivoluzionarie, ed i

seguaci della tradizione organicistica, profondamente radicata nella storia della cultura tedesca, e

fondata sull’idea della prevalenza della dimensione comunitaria su quella individuale.

Un ordinamento politico-statale unitario, che considerava il cittadino come parte di un “organismo” ad

esso superiore e come subordinato al tutto. Lo sforzo di costruire il processo di unificazione tedesca

sull’idea della sovranità dell’organismo statale trovò vigorosa ispirazione nel pensiero dell’idealismo

tedesco, ed in particolare nella fase più matura della filosofia politica di FIchte, che è incentrata sull’idea

della superiorità della missione educativa e culturale dello stato nei confronti degli individui

(Kulturstaat), e nei Lineamenti di filosofia del diritto (1821) di Hegel.

Dopo l’unificazione tedesca, il nodo problematico del rapporto fra il singolo e la sovranità dello stato

venne risolto sul terreno teorico attraverso l’elaborazione della categoria dei diritti pubblici soggettivi.

Verso la fine del XIX secolo, i diritti pubblici vennero configurati come il prodotto dell”autolimitazione”

dello stato nel mondo del diritto. In tal modo, si riscopriva la categoria del diritto soggettivo, e se ne

recuperava la priorità nel campo del diritto pubblico, ma fondano allo stesso tempo tale priorità nella

subordinazione del cittadino e dell’amministrazione alla volontà superiore dello stato ordinamento

La teoria dei “diritti pubblici soggettivi”

Fra le implicazioni più rilevanti della teoria dei diritti pubblici soggettivi, vanno anzitutto menzionate

quelle che riguardano la sistemazione delle garanzie dei diritti. LE teorie dei diritti pubblici soggettivi

hanno considerato il problema della libertà individuale sotto il profilo delle sue garanzie.

La garanzia dei diritti si connetteva pertanto ad una fiducia illimitata nella legge e nella capacità

regolatrice dei rapporti sociali da parte della rappresentanza parlamentare. La teoria dei diritti pubblici

soggettivi sottendeva una visione riduttiva del ruolo dell’opinione pubblica e della funzione di garanzia

svolta dal libero gioco delle forze sociali, classificazione sistematica dei diritti pubblici soggettivi, basato

sulla distinzione di quattro status fondamentali del cittadino, che riassumono la complessiva posizione

giuridica del soggetto nei suoi rapporti con lo stato: lo “status passivus”, che esprime la condizione di

subordinazione alla legge; lo “status negativus”, che descrive la sfera della libertà del cittadino “dallo”

stato; lo “status positivus”, che può fondare pretese del singolo a “prestazioni” da parte dello stato; lo

“status activus”, che comprende infine i diritti di partecipazione politica nella vita dello stato.

Il paradigma del “diritto dio difesa” come filo conduttore dell’esperienza del liberalismo

giuridico

L’idea dei “diritti di difesa” concepisce la difesa da aggressioni esterne come la massima espressione

della libertà giuridica ed i diritti individuali essenzialmente come diritti che pongono il titolare al riparo da

interferenze nella sua sfera privata provenienti dall’esterno. Il “punto principale”, che “tocca la vita

privata dei cittadini, che dà la misura della loro libertà e della loro indipendenza” è quello su come “si

debba determinare i confini entro i quali lo stato costituito potrà esercitare la propria attività”. La libertà

individuale, che è “la vera libertà” ed “il primo bisogno” dei moderni, comporta che “i governi che

derivano da una fonte legittima” non hanno più “il diritto di esercitare sugli individui una supremazia

arbitraria”, mentre la libertà politica si pone come la prima ed indispensabile “garanzia” contro

l’esercizio di intromissioni nella libertà individuale. IL problema della ”libertà civile” consiste nella “natura

e i limiti del potere che la società può legittimamente esercitare sull’individuo”.

L’elaborazione dei diritti di libertà come diritti di difesa da aggressioni esterne ha lontane origini risalenti

nella storia del pensiero politico. In essa confluiscono tre fattori costitutivi: lo sviluppo della concezione

moderna dello stato, il concetto della libertà di agire dell’individuo connaturata con il diritto di natura, ed

il tentativo di costruire una relazione dialettica fra sovranità statale e libertà naturale. La configurazione

liberale dei diritti di difesa presuppone una concezione dello stato come antagonista della libertà

individuale e come bersaglio delle garanzie di essa.

Grazie ad Hobbes la discussione filosofica sulla libertà compie un salto di qualità, poiché in essa

assume un rilievo peculiare, accanto al tema della libertà della formazione della volontà, quello della

realizzazione di una volontà libera nei confronti degli impedimenti ed ostacoli che vi si oppongono

dall’esterno.

Le prime codificazioni dei diritti in Europa ebbero invero come bersaglio le strutture particolaristiche cui

si informavano gli ordinamenti politici e come obiettivo principale la costruzione di una società borghese

libera da vicoli esterni.

I diritti vi appaiono sì come diritti di difesa, ma contro l’esercizio arbitrario e privatistico del potere

signorile. La carica eversiva antifeudale dei diritti non produsse immediatamente neppure un impianto

difensivo della libertà e dell’eguaglianza borghesi nei confronti di ingerenze non statuali, ma essa fondò

un complesso di compiti statuali diretti a creare opportunità di dispiegamento delle libertà borghesi. I

diritti liberali si sarebbero indirizzati sin dall’inizio ai poteri statuali, ma non avrebbero posseduto già la

struttura, delimitativa, del diritto di difesa, bensì quella di una pretesa alla costruzione di un

ordinamento giuridico che assicurasse su basi di eguaglianza la protezione delle libertà borghesi.

V. I diritti fondamentali negli ordinamenti di democrazia pluralistica


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurista dell'imprese e dell'amministrazione
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Granara Daniele.

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