Metodologia della scienza giuridica - La forza delle argomentazioni e le neuroscienze

Metodologia della scienza giuridica

A cura di Simone Ventriglia

Introduzione

Quella del giurista è una forma del sapere che si qualifica come scienza e, in quanto tale, necessita di un metodo: da qui il concetto di “metodologia della scienza giuridica”. L’idea di scienza giuridica e del metodo che la qualifica ha delle basi diverse rispetto a quelle originarie che erano essenzialmente dogmatiche. Ai fini della metodologia giuridica, occorre guardare alla pratica e quindi ad alcune pronunce giurisprudenziali. Avremo dunque come punto di riferimento alcune sentenze, a loro modo emblematiche del tipo di problemi che il giurista all’opera si trova ad affrontare, nonché di un certo modo di definire, delineare, analizzare e risolvere la questione; emblematiche infine di un certo modo di ragionare in funzione di una decisione da prendere.

Il sapere del giurista si incontra, per necessità, con altri saperi qualificati in un rapporto non casuale ma stretto e pervasivo. Il giurista si avvale spesso di un perito, ossia di un consulente portatore di un sapere specialistico. Ammesso quindi il rapporto con diverse forme di sapere, questo non vuol dire che esso si risolva in modo pacifico: vi è infatti una differenza fondamentale tra un sapere che si costituisce sul metodo sperimentale con immediata applicazione e un sapere che si costruisce, invece, sulla prassi, nei dibattiti e nelle aule universitarie.

Il problema di trovare gli strumenti adeguati ad una comunicazione reciproca è ciò che la giurisprudenza deve inevitabilmente affrontare. Gli aspetti pratici della materia sono pertanto:

• I modelli di organizzazione delle ragioni che sorreggono una pretesa o una decisione, con particolare riguardo alle questioni di fatto. Si tratta di quell’insieme di procedimenti con cui si organizza un discorso pretendendo che sia vero, definitivo, ragionevole, al di là di ogni dubbio, certo e non opponibile;
• L’analisi di sentenze emblematiche. Tra queste particolarmente rilevante è una sentenza statunitense (caso Daubert), nota per il processo di rivisitazione delle modalità attraverso le quali i giuristi si rapportano con altre forme di sapere e se ne servono per il loro scopo. Un caso che ha avuto dei riflessi anche nella prassi, nel nostro dibattito dottrinale e nell’elaborazione teorica di alcune proposte;
• Alcuni casi penali sulle neuroscienze, ossia quel complesso di saperi che si occupa dei processi fisici del sistema nervoso quale base per la comprensione di comportamenti, inclinazioni ed ideazioni.

Il modello teorico del sillogismo

Alle origini del diritto si pongono tre vicende processuali della letteratura greca: due tragedie e l’apologia di Socrate.

• La prima tragedia è, quindi, quella delle Eumenidi dove Oreste per vendicare il padre uccide la madre. Egli è al tempo stesso osservante e deviante rispetto alla norma clanica, la quale prevedeva la vendetta di un membro familiare. Il problema si risolve con l’intervento di Atena e la costituzione di un organo di giustizia (Areopago) attraverso il quale un gruppo di cittadini, in qualità di giudice terzo e collegiale, giudica le parti in condizioni di parità. Il dibattimento è preceduto da una fase istruttoria con raccolta delle prove, cui segue un dibattimento con decisione finale ed applicazione del principio in dubio pro reo per il caso della parità.
• Le Erinni pretendono vendetta sostenendo che la vittima sia il sangue di Oreste (la madre): ha ucciso la madre versando sangue del suo sangue e non può rimanere impunito. Oreste si difende utilizzando un argomento scientifico; in particolare una tesi di Anassagora secondo il quale la generazione era un atto del padre e non della madre, considerata invece soltanto come incubatrice. Oreste non contesta la legittimità dell’ordinamento delle Erinni, ma sostiene semplicemente che non sia il suo caso; non nega l’uccisione della madre ma il fatto che essa sia un delitto. La qualifica giuridica viene, quindi, smontata per mezzo di una prova scientifica.
• La seconda tragedia è l’Antigone, ossia quella vicenda che sorge a seguito dei dissidi tra i due fratelli (Eteocle e Polinice) reggenti di Tebe. Polinice aveva scatenato una guerra contro Tebe, era stato ucciso e il nuovo re, Creonte, aveva vietato la sua sepoltura. Antigone, la sorella di Polinice, insorge contro la disposizione dell’autorità in nome del diritto consuetudinario panellenico (diritto naturale) a fronte del dissidio tra i due ordinamenti. Non c’è un vero e proprio processo, ma una forma che si avvicina al rito inquisitorio: Creonte chiama, difatti, Antigone già incatenata, la interroga chiedendole se sia a conoscenza dell’esistenza dell’editto. La giovane donna risponde in senso positivo affermando, però, che la sua disobbedienza sia dovuta all’osservanza di alcune regole consuetudinarie, di rango superiore rispetto alle disposizioni fondate sulla volontà dello stesso Creonte. Quest’ultimo, non essendo disposto ad accettare l’esistenza di qualcosa superiore alla sua volontà, condanna Antigone a prescindere dalla discutibilità delle sue ragioni. Ciascuna parte parla esponendo la propria pretesa senza minimamente concedere legittimità a quella altrui. Il processo in questo caso è deciso fin dall’inizio: non si tratta di legittimità o meno delle pretese, ma di chi detiene il potere. Prevale, così, la ragione del più forte.
• Socrate viene accusato da Meleto (Apologia di Socrate), davanti ai cittadini ateniesi che rappresentano la polis, per tre motivi: non crede negli dei; introduce nuove divinità; corrompe i giovani. Socrate si difende parlando all’accusatore e affronta i capi di accusa mostrando che: le stesse accuse siano indeterminate dato che Meleto non sa di cosa stia parlando, non conoscendo i significati di educazione e di corruzione; le accuse siano contradditorie dato che quella sull’empietà escluda a priori l’introduzione di nuovi dei; l’empietà sia un concetto da ricondurre alla filosofia di Anassagora e quindi ad un altro soggetto responsabile.

Di qui si ricava che la contaminazione del diritto con altri saperi non sia una conseguenza esclusivamente dei giorni nostri. La ragione di Oreste potrebbe essere accettabile ma contingente, legata alla miglior scienza di quel tempo. La decisione di Creonte non fornisce criteri perché non prende in considerazione vie alternative, vuole essere imposta e non ammette nessun’altra forma di controllo se non quella di un potere più forte.

Le ragioni per cui Socrate si difende, l’idea che un’accusa debba essere definita nel suo significato, che non vi debbano essere contraddizioni non sono contingenti, non sono legate al sapere del tempo, ma attingono a qualcosa che per sua natura è destinata ad invecchiare.

Il diritto è una disciplina con funzioni pratiche: in dottrina non si disquisisce su un istituto senza riferimenti alla pratica. Del resto, il diritto deve rispondere ad una serie di funzioni il cui scopo è quello di regolamentare una serie di rapporti intersoggettivi. Il diritto interviene sulla base di un’idea, non sempre espressa, che i rapporti implichino un confronto tra volontà divergenti che possono anche accordarsi, ma sono diverse. E a tal punto è presente quest’attenzione che il diritto organizza metodi nuovi affinché tali divergenze non diventino un conflitto.

Il diritto ha, quindi, come suo aspetto qualificante la possibilità di sottoporre le questioni ad un terzo estraneo ed imparziale. Questi è chiamato a risolvere le controversie attraverso decisioni che siano motivabili, in modo tale da fornire delle ragioni, dei discorsi controllabili dai destinatari (le parti) e dall’organo chiamato a giudicare su quell’operato. Una decisione è controllabile per mezzo di una relazione logica tra la decisione stessa e l’insieme di elementi evocati a sostegno della medesima. “Questo è ciò che viene deciso sulla base di questo elemento”.

Si parla, quindi, di inferenze di tipo logico del tipo “da A…”, “Se allora…”, “Poiché…”. Da Aristotele fino alla logica moderna si è stati soliti far rientrare le inferenze sotto il nome di “sillogismi”. La struttura di una sentenza ripropone, infatti, grossomodo quella di un sillogismo ossia di un ragionamento cui, date certe premesse, deriva per necessità una conclusione.

L’idea che la decisione del giudice debba essere razione e che, in quanto razionale, il suo impianto sia di tipo sillogistico è un’idea che rimonta a Cesare Beccaria. Questi nel suo libello “Dei delitti e delle pene” affermava che in ogni delitto si debba fare dal giudice un sillogismo perfetto. In questo modo, il giudice deve organizzare la sua decisione sulla base di uno schema rigoroso che gli consenta di applicare la legge e non di crearla. Il rispetto delle sue funzioni è quindi garantito dall’applicazione della logica sillogistica.

L’idea del sillogismo viene elaborata da Aristotele con riferimento al rapporto che sussiste tra tre termini: quando tre termini stanno tra loro in modo tale che il minore sia contenuto nel medio e il medio sia contenuto nel maggiore, allora tra il primo e il terzo vi è necessariamente un rapporto d’inclusione. Sussiste, quindi, una relazione necessaria e inclusiva.

Il modello teorico del sillogismo è stato un punto di riferimento per circa un secolo. Non mancano, tuttavia, diverse questioni: si tratta di un ragionamento formalista perché non garantisce un buon esito; dice solo che a date premesse ci sono certe conclusioni, senza considerare la bontà o meno della decisione; non dice nulla su come si stabilisce il fatto.

Bisogna, comunque, considerare che tale concezione si pone in un quadro storico particolare (1700), in una particolare visione della legge e della conoscenza. In quel momento storico si avvia il processo di codificazione, espressione di un potere capace di raccogliere insieme diverse fattispecie e dare lo sistematicità. Si presuppone, così, che ciascuna disposizione del codice sia già norma e che il giudice debba applicarla direttamente: per Beccaria il giudice non può interpretare, ma deve solo applicare per non assumere funzioni nomopoietiche.

La presunzione da cui parte Beccaria è, quindi, l’autoevidenza del significato della disposizione codicistica per cui la norma è già data, e il giudice non deve fare altro che applicarla. Una seconda premessa di fatto è la considerazione del giudice come attento indagatore del vero: la sua azione è meramente conoscitiva, non aggiunge nulla. Egli trova una norma auto-evidente e ricostruisce i fatti, pienamente conoscibili, senza alcuna distorsione: il giudice si pone come uno scienziato e non come un legislatore. Ne consegue il meccanismo della sussunzione piena della fattispecie concreta in quella astratta il cui presupposto sia l’esistenza di norme auto-evidenti e, quindi, fatti pienamente conoscibili.

Questa concezione non può più trovare una piena applicazione ai giorni nostri: gli strumenti normativi non sono tutti rinvenibili all’interno dei Codici, il sistema delle fonti è molto più articolato a causa dell’irruzioni di organi sovranazionali, il giudice deve operare una scelta e deve quindi intervenire.

Per quanto riguarda i fatti, Beccaria può contare sull’idea che esista una forma di sapere garantito, capace di ricavare leggi che governino i fenomeni, un’idea di tipo deterministico per cui ogni evento è determinato da una causa visione newtoniana: ogni evento ha una sua causa codificata da una legge scientifica.

La critica che gli si può opporre è quella per cui ogni conoscenza sia tale solo se considerata in un quadro specifico, in un sistema teorico sospeso a certe condizioni. La teoria newtoniana considera spazio e tempo in termini assoluti e non relativi (Einstein). Ne deriva che lo schema di Beccaria non possa più reggere se non a livello organizzativo della sentenza. Resta il problema di trovare un modo in cui disporre il contenuto.

Le critiche al modello sillogistico

Come si è detto, la conclusione del sillogismo trova la ragione del suo darsi nelle premesse da cui necessariamente deriva. In altre parole, la razionalità del sillogismo sta proprio in questa derivazione necessaria della conclusione a partire da certe premesse. Tuttavia questo modello formalista prevede una serie di condizioni le quali, ammesso che si siano storicamente date, certamente non sono più attuali.

Si è, anzitutto, detto che per quanto riguarda la premessa maggiore, ossia che la legge sia concepita come una raccolta coerente, organica e completa di disposizioni condensate nel codice:

• Non vi è mai certezza assoluta in un complesso sistema delle fonti;
• Non è auto-evidente nel suo significato, dato che la disposizione necessita di interpretazione per diventare norma. Difatti, data una disposizione, i modi di leggerla e i significati che possono ad essa essere attribuiti sono molteplici, non necessariamente prevedibili e soggetti al continuo dinamismo che è proprio della vita del diritto.

Non a caso quando gli illuministi riuscirono ad attuare il loro programma con la rivoluzione, essi avevano espressamente vietato al giudice qualsiasi atto interpretativo: in caso di incertezza, avrebbero dovuto rivolgersi al legislatore, unico autorizzato a modificare le disposizioni normative. In secondo luogo, per quanto riguarda la seconda premessa, ossia quella in fatto, si è già detto che secondo gli illuministi il modo con cui guardare ai fatti sia intriso di razionalismo; per cui esiste una realtà oggettiva alla quale il soggetto conoscente può arrivare a dominare con la sua ragione, entrando nel dettaglio e conoscendo le leggi di produzione dei fenomeni naturali.

La conoscenza dell’azione è quindi qualcosa di teoricamente possibile, e tanto possibile quanto più ci si approccia alle leggi che governano i fenomeni della natura (si tratta di una visione di tipo meccanicistico-deterministico). È allora possibile una ricostruzione oggettiva, tale da escludere qualsiasi tipo di attività valutativa e di scelta da parte di colui che si pone come disinteressato indagatore del vero. E tale deve essere il giudice, la cui attività è meramente conoscitiva e ricognitiva dei fatti (senza interferire in essa con alcuna valutazione o scelta) al fine dell’applicazione della norma. In questo contesto, corollario è che gli avvocati siano pericolosi inquinatori della verità dei fatti, che è una ed una sola. Le diverse versioni sono frutto di errori o di malafede. Così, anche per questa premessa di tipo minore l’impostazione di Beccaria non può più essere condivisa.

In particolare, tale impostazione viene messa in crisi nel ‘900: si rifiuta l’idea deterministico-meccanicistica del funzionamento della natura e si ritiene invece che la questione sia da affrontare in termini di metodo probabilistico. L’osservatore è quindi parte costitutiva della realtà osservata e il suo atto non può concretarsi in un’osservazione neutrale perché l’osservazione stessa incide sulla realtà: non vi è oggettività distinta da soggettività. Si tratta di un’impostazione che comporta una revisione profonda dell’idea di scienza: essa è lo strumento che consente di affrontare settori della realtà in modo tale da servire per il raggiungimento di certi scopi (non è più osservazione oggettiva della realtà oggettiva). Così anche delle ipotesi di fondo, che consentono di costruire teorie e modelli, si sa già in partenza che siano rivedibili e non definitive. In virtù di queste premesse, si possono allora prevedere certi fenomeni e il loro funzionamento, senza però dire che essi siano veri. Secondo tale visione, le varie teorie scientifiche possono al massimo essere relativamente predittive. Una teoria per essere scientifica deve allora essere falsificabile, o meglio deve essere possibile trovare un punto in cui i suoi strumenti non funzionano più e quindi un punto di rottura della stessa teoria. Viene meno, in questo contesto, l’idea dell’esistenza di un sapere unico capace di restituire la verità nella sua totalità.

Insomma, un modello teorico è dotato di ampia predittività, ossia della capacità di fornire un ampio spettro di previsione, e quindi della possibilità di fornire degli strumenti funzionali. Si tratta di modelli ipotetici che sono tanto più scientifici, quanto più soggetti a possibilità di confutazione e controllo: ciò che si sottrae al controllo non è scienza, semmai metafisica o superstizione. Nel quadro di questa nuova visione, non mancano però alcuni tentativi di salvataggio del modello illuministico che aveva caratterizzato il periodo precedente.

Il modello deduttivo-sillogistico, in quanto formale, non ha niente da rimproverarsi perché non è altro se non una relazione necessaria tra discorsi: si tratta di qualcosa su cui si può contare perché funzionale alla costruzione di discorsi che tengano testa al vaglio della logicità. Ciò che, invece, non tiene più è il fatto che i contenuti su cui insistono quei discorsi non siano più scontati; mettendo quindi in discussione la certezza della premessa. Il problema è, in altri termini, quello di trovare una giustificazione alle premesse tale da dimostrarne la loro bontà.

Ecco, allora, che si fa avanti quest’idea: un conto è la giustificazione interna, ossia il tipo di rapporto logico che sussiste tra la conclusione e le premesse...