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b. i provvedimenti che vietano l’importazione o l’esportazione di una merce oltre un certo

quantitativo massimo.

Più problematica è stata invece la definizione di ciò che deve intendersi per misura d’effetto

equivalente, quella originale è stata inserita nel Trattato allo scopo di pervenire ad una

liberalizzazione degli scambi più completa di quella che si sarebbe raggiunta abolendo soltanto gli

strumenti protezionistici tradizionali.

Bisogna, pertanto, esaminare separatamente i due seguenti quesiti:

MISURA EFFETTO EQUIVALENTE

Sono tutti quei provvedimenti di uno Stato

Copre qualsiasi atto o comportamento membro che, indipendentemente dal tipo o

che sia riferibile ai pubblici poteri e dalla denominazione, producono lo stesso

dunque non a semplici privati. risultato

Limitando l’esame alle sole misure all’importazione, la Corte ha statuito che costituisce una misura

del genere “ogni normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare, direttamente o

indirettamente, gli scambi intracomunitari”.

Per far scattare il divieto dell’art 28, è infatti sufficiente che la normativa commerciale di uno Stato

membro possa provocare un ostacolo agli scambi.

La formula non contiene alcun elemento che consenta di limitarne la portata in relazione al tipo di

misura: il qualificativo “commerciale” è generico.

Anche l’entità dell’effetto restrittivo sembra irrilevante: ne discende che misure che ostacolano gli

scambi in maniera minima non sono per questo sottratte al divieto.

L’ostacolo agli scambi può avere carattere indiretto o potenziale. Non esiste misura statale che

non abbia dei riflessi indiretti o potenziali sui flussi di importazione o sulle attività economiche

legate a tali operazioni. 13

Occorre tracciare una netta distinzione tra le misure restrittive che si applicano ai soli prodotti

importati e le misure che invece sono previste per qualsiasi merce che si trovi nel territorio dello

Stato membro.

Un esempio di misure d’effetto equivalente indistintamente applicabili è legato al problema dei

cosiddetti ostacoli tecnici agli scambi: la nozione copre quegli ostacoli alla circolazione delle

merci che sono provocati dalla persistente diversità delle normative con cui ciascuno Stato membro

disciplina le modalità di fabbricazione, composizione, imballaggio, confezionamento, etichettaggio,

denominazione dei prodotti industriali o agro – industriali.

La diversità tra le normative nazionali di questo tipo fa sì che il prodotto fabbricato e confezionato

secondo le norme vigenti nello Stato di produzione non possa essere posto in vendita nel territorio

di altro Stato, se non previo adattamento alle norme vigenti in quest’ultimo.

La normativa di uno Stato membro riguardante i requisiti tecnici dei prodotti può essere applicata a

prodotti importati da altri Stati membri solo qualora tale normativa sia giustificata da esigenze

imperative d’ordine generale.

Sono da considerarsi tali quelle attinenti:

 All’efficacia dei controlli fiscali;

 Alla protezione della salute pubblica;

 Alla lealtà dei negozi commerciali;

 Alla difesa dei consumatori o alla promozione della produzione cinematografica.

Lo Stato membro che intende imporre anche ai prodotti importati la propria normativa tecnica non

può limitarsi a sostenere che questa è giustificata da una o più delle esigenze imperative, ma ha

l’onere di dimostrare la presenza delle seguenti condizioni:

 la normativa in questione deve essere applicata tanto ai prodotti importati quanto ai

corrispondenti nazionali;

 non devono esistere disposizioni comunitarie tali da rendere superflua la normativa

nazionale;

 la normativa in questione deve essere necessaria per il conseguimento dello scopo

prefisso e non devono esistere altri mezzi meno restrittivi per conseguire lo stesso

risultato. 14

Un ultimo tipo di misure indistintamente applicabili è rappresentato dalle disposizioni che

disciplinano le modalità di vendita dei prodotti.

Le disposizioni nazionali relative alle modalità di vendita dei prodotti non costituiscono una misura

d’effetto equivalente ad una restrizione quantitativa a condizione che si tratti di disposizioni:

a) applicabili a tutti gli operatori interessati;

b) che non pregiudicano la vendita dei prodotti importati più di quanto avviene nei confronti

dei prodotti nazionali.

Per incorrere nel divieto di cui all’art. 29, una misura non deve soltanto produrre effetti restrittivi,

cioè ostacolare le esportazioni, ma deve altresì avere carattere discriminatorio, nel senso di

applicarsi ai soli prodotti destinati all’esportazione e non anche a quelli destinati al mercato interno.

Sfuggono al divieto in esame le misure indistintamente applicabili, cioè i provvedimenti

nazionali applicabili alla generalità dei prodotti, nonostante che essi provochino degli effetti

restrittivi sulle esportazioni. Misure indistintamente applicabili sono state considerate quali misure

d’effetto equivalente all’esportazione soltanto con riferimento a prodotti agricoli soggetti ad

organizzazione comuni di mercato.

5. Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative

Un provvedimento nazionale qualificabile come restrizione quantitativa o come misura d’effetto

equivalente può sottrarsi a tale divieto invocando l’art. 30: la logica che sottende a tale articolo è

che la protezione degli interessi generali qui contemplati può richiedere l’imposizione alle merci

importate ( o esportate) di misure di salvaguardia, nonostante che da ciò possa derivare una

restrizione degli scambi; tale articolo deve essere oggetto di interpretazione restrittiva: in

particolare, la seconda frase dell’articolo chiarisce che gli Stati membri non godono di un potere

illimitato per quanto riguarda la scelta delle misure necessarie per salvaguardare gli interessi

generali menzionati nella prima frase; al contrario le loro scelte in proposito sono soggette al

controllo della Commissione e al giudizio della Corte di Giustizia.

L’interpretazione restrittiva adottata dalla Corte porta ad escludere che l’art. 30 possa essere

invocato per giustificare misure di tipo diverso da quelle espressamente contemplare dalla norma,

come la riscossione di tasse d’effetto equivalente a dazi doganali. 15

L’art. 30 non può essere invocato riguardo a misure miranti a tutelare esigenze nazionali di carattere

economico, come provvedimenti destinati a risanare la bilancia dei pagamenti.

L’elencazione degli interessi generali contenuta nell’art. 30 è considerata tassativa: gli Stati

membri non possono invocare tale norma per giustificare misure restrittive che perseguono

obiettivi, pur qualificabili come d’interesse generale, ma diversi da quelli espressamente

menzionati.

È da supporre che proprio il rifiuto di estendere l’art. 30 in maniera da coprire altri obiettivi

d’interesse generale abbia indotto la Corte ad elaborare la giurisprudenza Cassis de Dijon o delle

esigenze imperative.

giurisprudenza Cassis de Dijon l’art. 30

- detta criteri utili per stabilire se una - è invocabile solo di fronte a misure la

determinata misura costituisca o meno cui contrarietà all’art. 28 è già stata

una misura d’effetto equivalente accettata

all’importazione;

- è rilevante soltanto nel caso di normative l’art. 30 potrebbe giustificare misure di

tecniche attinenti ai prodotti; qualsiasi tipo e vere e proprie restrizioni

quantitative

- tale giurisprudenza richiede che la - potrebbe giustificare misure

normativa tecnica sia indistintamente discriminatorie, purchè la differenza di

applicabile ai prodotti nazionali ed trattamento tra le merci importate e

importati quelle nazionali non sia arbitraria

Del tutto analoghe si presentano invece le altre condizioni d’applicazione. Secondo la

giurisprudenza, anche lo Stato membro che invoca l’art. 30 per giustificare una propria misura

restrittiva deve infatti dimostrare che tale misura non è soltanto è finalizzata a tutelare uno degli

interessi generale ivi previsti, ma anche che essa è “necessaria” a tal fine. In particolare, la Corte

esclude che vi sia carattere di necessarietà di una misura restrittiva in due ipotesi:

- quando gli effetti restrittivi non sono proporzionati rispetto agli interessi generali che la

misura stessa intende tutelare;

- quando esistono sufficienti misure adottate a livello comunitario per proteggere i medesimi

interessi. 16

Soluzioni particolarmente originali sono state raggiunte dalla Corte in materia di protezione della

proprietà industriale e commerciale.

In mancanza di misure d’armonizzazione a livello comunitario, i diritti di proprietà industriale e

commerciale hanno carattere territoriale:ciascuno Stato membro accorda diritti del genere per

quanto riguarda il rispettivo territorio nazionale. Il titolare di un diritto di proprietà industriale o

commerciale ha il potere esclusivo di sfruttarlo economicamente sul territorio dello Stato membro

secondo la cui legislazione il diritto gli è stato accordato.

Fra i diritti che spettano al titolare vi è quello di opporsi all’importazione di prodotti provenienti da

altri Stati membri in violazione del suo diritto esclusivo.

La giurisprudenza distingue tra ESISTENZA del diritto e ESERCIZIO dello stesso.

CAPITOLO III - LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI LAVORATORI

1. Quadro normativo

Il Trattato disciplina la libera circolazione dei lavoratori agli artt. Da 39 a 42. Essi, insieme agli

articolo relativi al diritto di stabilimento, definiscono la “libera circolazione delle persone”,

distinguendola dalla libera circolazione delle merci, dei servizi e dei capitali.

L’art. 39, diviso in 4 paragrafi, delinea il contenuto essenziale dell’ istituto in esame: nei par. 1 e 3

viene assicurato ai lavoratori il diritto di svolgere un’attività di lavoro in uno qualsiasi degli Stati

membri; mentre nel par. 2 viene prevista l’abolizione di qualsiasi discriminazione a danno di tali

lavoratori rispetto ai lavoratori “nazionali” dello Stato membro d’occupazione.

I principi contenuti nell’ art. 39 sono stati considerati come comportanti per gli Stati membri, un

obbligo preciso che non richiede l’emanazione d’ alcun ulteriore provvedimento da parte degli Stati

membri.

L’ art. 39 è dunque norma dotata di efficacia diretta , idonea ad essere invocata in giudizio dai

.

lavoratori interessati, nei confronti tanto di enti pubblici, quanto di soggetti di natura privatistica

L’ art. 40 autorizza il consiglio ad adottare, mediante direttive e regolamenti, le misure necessarie

per l’ attuazione progressiva dei principi definiti nell’ art. 39. In conformità a tele norma sono stati

emanati numerosi atti; va sottolineato che detti atti mirano soltanto a facilitare l’esercizio dei diritti

che i lavoratori interessati traggono direttamente dall’ art. 39. Essi non possono mai avere l’effetto

di sminuire la portata si tali diritti.

Di recente, la normativa adottata ai sensi dell’art. 40 è stata sostituita dalla dir.2004/38/CE relativa

al diritto dei cittadini dell’unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel

territorio degli Stati membri. 17

La direttiva riunisce in un unico strumento normativo la disciplina riguardante la libertà di

circolazione e di soggiorno dei lavoratori subordinati ed autonomi, dei cittadini dell’Unione e dei

rispettivi familiari; la direttiva,inoltre, ha introdotto elementi di novità di notevole rilievo: tra questi

il diritto di soggiorno permanente in uno Stato membro diverso dal proprio, diritto riconosciuto

dall’art. 16 ai cittadini dell’ Unione e ai proprio familiari.

Va altresì ricordato l’ art. 42 che autorizza il Consiglio ad adottare misure specifiche in materia di

sicurezza sociale finalizzate a rendere possibile l’ instaurazione della libertà di circolazione.

Per agevolare ulteriormente i lavoratori che usufruiscono della libera circolazione, l’ art. 42 del

Trattato prevede quella che si può definire la libera circolazione delle prestazioni sociali. Questa

comprende,da un lato, la possibilità per il lavoratore di ottenere il pagamento delle prestazioni

sociali cui ha diritto in qualunque Stato membro, dall’altro, il diritto ad ottenere il cumulo dei

periodi assicurativi maturati nei diversi Stati membri in cui il lavoratore è stato occupato.

Attualmente la disciplina della materia è contenuta nel regolamento CEE del 14 giugno 1971. Il

regolamento si occupa di estendere al settore della sicurezza sociale il principio del trattamento

nazionale, vietando qualsiasi clausola che comporti la riduzione o la soppressione delle prestazioni

nel caso che il beneficiario sia residente in uno Stato membro diverso da quello dell’ istituzione

debitrice(art 10).

Quanto al principio del cumulo dei periodi assicurativi, esso viene meglio specificato con riguardo

ai vari tipi di prestazione: in particolare, in merito alle prestazioni di vecchiaia o morte (pensioni),

si introduce la proratizzazione: se, per assicurare ad un lavoratore il diritto ad una pensione è stato

necessario ricorrere al cumulo (totalizzazione dei periodi assicurativi), la prestazione dovuta sarà

costituita da una frazione della prestazione che sarebbe spettata al lavoratore se avesse maturato

tutti i periodi assicurativi nello Stato dove ha sede l’istituzione debitrice calcolata in proporzione del

periodo assicurativo effettivamente maturato nello Stato in questione.

2. I beneficiari

I soggetti che possono usufruire della libera circolazione sono i lavoratori subordinati. È inoltre

necessario che essi possano essere considerati come migranti, nel senso che stiano esercitando i

diritti compresi nella libera circolazione.

Riconoscendo ai lavoratori subordinati la libertà di circolazione, i redattori del Trattato si ponevano

anzitutto obiettivi di ordine economico: favorire, da un lato, un regime di piena

occupazione,consentendo la redistribuzione territoriale della manodopera; permettere,dall’altro lato,

alle imprese di assumere,sull’ intero mercato comune i lavoratori più efficienti e qualificati e

viceversa consentire ai lavoratori di trovare le condizioni d’occupazione più convenienti. 18

Questa visione puramente economica, dove il lavoratore era visto come un fattore della produzione

è stata abbandonata in favore di una considerazione del lavoratore come persona umana.

Secondo la giurisprudenza la nozione di lavoratore subordinato va interpretato in maniera

autonoma, senza far riferimento alle definizioni contenute nei vari diritti nazionali in maniera non

restrittiva.

Per rientrare nel campo d’ applicazione dell’ art. 39 occorre che il soggetto in questione svolga un’

attività per un certo periodo di tempo a favore di un’altra persona e sotto la direzione di

quest’ultima, ricevendo come contropartita una retribuzione.

Devono pertanto essere presenti 3 caratteristiche:

1. un vincolo di subordinazione;

2. una durata prolungata;

3. una remunerazione

La libera circolazione può essere invocata anche da un ex lavoratore. Infatti, una volta acquisita, la

qualità di lavoratore subordinato ai sensi dell’ art. 39 non si perde se l’attività lavorativa viene

interrotta. Beneficia della libera circolazione anche chi intraprende gli studi universitari in un Stato

membro diverso dal suo, dopo avervi svolto un ‘attività lavorativa, esigendosi soltanto un qualche

legale tra tale attività e gli studi.

Occorre osservare che, per effetto dell’art 18 i diritti conferiti ai lavoratori subordinati dall’ art. 39 e

dagli atti di diritto derivato adottati per la sua applicazione sono stati estesi a tutti i cittadini dell’

Unione.

In situazioni in cui il cittadino di uno Stato membro si rechi a lavorare in uno Stato membro

diverso, le norme sulla libera circolazione possono talvolta essere invocate nei confronti del proprio

Stato nazionale.

Ciò avviene quando il lavoratore, benché cittadino dello Stato membro nel cui territorio intende

esercitare i diritti di libera circolazione, si ponga, rispetto a tale Stato in situazione corrispondente a

quella di un lavoratore migrante, nel senso che abbia avuto esperienze lavorative o di formazione in

un altro Stato membro.

Viceversa, se la situazione del lavoratore non presenta alcun collegamento effettivo con gli altri

stati membri, essa viene considerata come una situazione puramente interna e l’art. 39 non trova

applicazione.

3. Il contenuto della libera circolazione dei lavoratori 19

La libertà di circolazione dei lavoratori ha un duplice contenuto:

1. al lavoratore sono attribuiti il diritto di accedere ad un’attività lavorativa subordinata in

qualsiasi Stato membro diverso dal proprio, diritto cui si aggiungono una serie di diritti

strumentali e complementari;

2. è previsto che il lavoratore non possa subire alcuna discriminazione rispetto ai lavoratori

nazionali.

I due aspetti sono sovrapponibili. Il divieto di discriminazione in base alla nazionalità e il

correlativo principio della parità di trattamento costituiscono infatti il filo conduttore dell’ intero art.

39.

La sovrapponibilità tra libera circolazione e divieto di discriminazione non è completa. La

giurisprudenza ha infatti precisato che l’art. 39 vieta le disposizioni di uno Stato membro che

ostacolino l’esercizio della libera circolazione anche qualora si tratti di disposizioni che “si

applicano indipendentemente dalla cittadinanza dei lavoratori interessati”.

Ne consegue che la libera circolazione prevista dall’art. 39 non si esaurisce nel semplice divieto di

discriminazione, ma comporta altresì il divieto di applicare ai lavoratori migranti normative che,

benché indistintamente applicabili a tutti i lavoratori e anche ai lavoratori nazionali, abbiano

l’effetto di ostacolare l’esercizio dei diritti compresi nella libera circolazione.

Occorre osservare che, paradossalmente, il diritto di accedere ad un’attività di lavoro subordinato in

Stati membri diversi dal proprio e di svolgere tale attività non è enunciato espressamente dall’ art.

39. Tale diritto si ricava agevolmente oltre che dalla finalità della norma stessa da numerosi

elementi testuali.

Il par. 3 dell’ art. 39 elenca una serie di diritti ulteriori che spettano al lavoratore e che sono

strumentali rispetto al diritto di accesso al lavoro. Secondo la norma la libertà di circolazione

implica il diritto:

a) di rispondere ad offerte di lavoro effettive;

b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;

c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro,

conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che

disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali;

d) di rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo avervi occupato un impiego.

La giurisprudenza ha chiarito che esistono anche altri diritti che debbono essere riconosciuti agli

interessati. Ad esempio la corte ha affermato che ai cittadini degli Stati membri spetta anche il

20

diritto di circolare liberamente sul territorio degli altri Stati membri e di prendervi dimora al fine di

cercarvi un lavoro. La legislazione di ciascun Stato membro può soltanto fissare un periodo

massimo di durata ragionevole, decorso il quale può essere imposto all’ interessato di lasciare il

territorio nazionale. Perché si abbia violazione dei diritti garantiti dall’ art. 39 non è necessario che

le disposizioni nazionali impediscano del tutto al lavoratore di esercitarli, ma è sufficiente che esse

rendano la posizione di chi sceglie di svolgere un’attività lavorativa in un altro Stato membro meno

favorevole di quella di colui che svolge la propria carriera lavorativa all’ interno del medesimo

Stato membro. Ci sono altri diritti considerati indispensabili a rendere completo ed effettivo

l’esercizio della libera circolazione come ad esempio il diritto di trasferimento e di soggiorno.

In particolare la dir. 68/360 dopo aver ribadito che gli Stati membri devono sopprimere le restrizioni

al trasferimento e la soggiorno dei loro cittadini, stabilisce i documenti che sono necessari per

l’esercizio di tali diritti:

L’uscita dallo Stato di provenienza e l’ingresso nello Stato d’occupazione è consentito dietro

presentazione di un semplice documento d’identità valido, da cui risulti la cittadinanza. È irrilevante

che detto documento non sia idoneo all’ espatrio. Il diritto a soggiornare nello Stato d’occupazione

è comprovato da una carta di soggiorno di uno Stato membro della CEE rilasciata per una durata di

5 anni(con possibilità di rinnovo),dietro esibizione di una dichiarazione di assunzione o attestato di

lavoro. Essa non può essere ritirata per il solo fatto che il lavoratore è disoccupato quando ciò

dipenda da incapacità temporanea al lavoro o infortunio o comunque trattasi di disoccupazione

involontaria. In quest’ ultimo caso la il rinnovo della carta di soggiorno può essere limitato a soli 12

mesi. In generale, ciascuno Stato membro conserva il diritto di adottare misure necessarie per essere

informato della presenza sul proprio territorio di cittadini di altri Stati membri purchè si tratti di

misure ragionevoli.

Per quanto riguarda l’ accesso all’impiego ribadisce che ogni cittadino di uno Stato membro ha il

diritto di accedere a lavori in uno Stato diverso dal suo conformemente alle disposizioni che

disciplinano il lavoratore nazionale, inoltre, l’art.3 vieta di applicare ai lavoratori degli altri Stati

disposizioni che ne sottopongano l’impiego a limiti o condizioni che non siano previsti per i

lavoratori nazionali.

Quanto alle condizioni di esercizio dell’impiego, l’art. 7 prevede l’inapplicabilità di qualsiasi

disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa che comporti discriminazione diretta o

indiretta a danno dei lavoratori cittadini di un altro Stato membro in particolare per quanto riguarda

la retribuzione, il licenziamento, la reintegrazione professionale, i vantaggi fiscali e sociali e

l’insegnamento professionale. 21

L’ art. 8 riguarda il godimento da parte del lavoratore migrante dei diritti sindacali e di

partecipazione agli organi di rappresentanza dei lavoratori.

L’ art. 9 è relativo al diritto di alloggio.

Esistono anche diritti riconosciuti a familiari del lavoratore cittadino di uno Stato membro occupato

in un altro Stato della comunità: trattasi, però,di diritti derivati,nel senso che ne è titolare il

lavoratore. Tali diritti sorgono solo a condizione che il lavoratore eserciti la libera circolazione.

L’ art. 10 prevede il c.d. diritto di ricongiungimento familiare. I familiari del lavoratore possono

stabilirsi presso il loro congiunto qualunque sia la loro cittadinanza, si richiede però che il

lavoratore disponga per la propria famiglia di un alloggio considerato normale nella regione in cui è

occupato. Tale diritto spetta soltanto ai seguenti soggetti:

 il coniuge(non include il partner dello stesso sesso,nemmeno qualora si tratti di unioni

registrate)

 i discendenti minori di anni 21 o a carico

 gli ascendenti del lavoratore o del coniuge che siano a carico.

Il coniuge e i figli minori o a carico godono inoltre del diritto di accesso alle attività subordinate in

condizioni a parità di rispetto ai cittadini nazionali, come ad es. studi

4. Il principio del trattamento nazionale

Il par. 2 dell’ art. 39 prevede a favore del lavoratore il principio del trattamento nazionale

disponendo che la libertà di circolazione

“implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, tra lavoratori degli Stati

membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro”

Il divieto di discriminazione si applica anche se la fonte della discriminazione è costituita da una

clausola contenuta in contratto collettivo o individuale di lavoro.

Bisogna soffermarsi sull’applicazione del divieto di discriminazioni alle ipotesi di discriminazioni

indirette. Di discriminazioni indirette può parlarsi nel caso di disposizioni di uno Stato membro che,

pur applicandosi indipendentemente dalla nazionalità, hanno comunque l’ effetto di sfavorire i

lavoratori di altri Stati membri rispetto ai lavoratori nazionali,trattando in maniera deteriore

categorie cui appartengono soprattutto lavoratori stranieri. Indirettamente discriminatorie sono state

considerate anche disposizioni che subordinavano la possibilità di usufruire di trattamenti più

favorevoli a requisiti di residenza nel territorio nazionale. Una discriminazione indiretta può

derivare anche da norme che prevedono trattamenti differenziati in base alle conoscenze

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linguistiche, come ad es. i lettori universitari che venivano assunti con condizioni di contratto

annuale rinnovabile fino a 5 anni.

5. Le deroghe alla libera circolazione dei lavoratori.

I diritti indicati nel par. 3 dell’ art.39, in particolare il diritto all’ ingresso e al soggiorno nello Stato

d’occupazione, sono soggetti alle limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica

sicurezza e sanità pubblica. Nella misura in cui i datori di lavoro privati sono tenuti a rispettare la

libera circolazione dei lavoratori, gli stessi possono anche invocare i motivi di deroga attinenti all’

ordine pubblico,pubblica amministrazione e alla sanità pubblica. Onde evitare discrepanze è stata

emanata una direttiva che stabilisce che la deroga in esame non può essere invocata per fini

economici.

Quanto ai provvedimenti basati su motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza, essi devono

essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell’individuo e non

possono fondarsi né sulla solo esistenza di condanne penali né sulla scadenza del documento

d’identità che ha permesso l’ingresso nel Paese ospitante e il rilascio del permesso di soggiorno. La

corte ha precisato che, per poter invocare la clausola dell’ordine pubblico in relazione alla condanna

penale, occorre l’esistenza di una minaccia effettiva ed abbastanza grave degli interessi della

collettività. In particolare, il comportamento di uno straniero deve essere considerato nello stesso

modo del comportamento di un cittadino dello Stato in questione.

Quante alle misure giustificate da ragioni di sanità pubblica, la direttiva prevede che solo le malattie

o infermità figuranti nel suo allegato possono essere invocate al riguardo, sempre che siano insorte

prima del rilascio del primo permesso di soggiorno.

Il par. 4 dell’ art. 39 prevede un’altra deroga riguardo alla pubblica amministrazione stabilendo che

“le disposizioni del seguente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica

amministrazione”.

La Corte ha ritenuto che vi rientrano soli “i posti che implicano la partecipazione, diretta o

indiretta, all’ esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli

interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche”

Non è invece sufficiente che l’accesso ad un determinato impiego conferisca al titolare lo status di

pubblico dipendente, così è stato escluso che cittadini di altri stati membri potessero accedere a

posti di infermiere negli ospedali pubblici. 23

In generale, la Corte non ritiene che uno Stato membro possa continuare ad escludere cittadini

stranieri da settori come le poste e le telecomunicazioni,distribuzione gas ed elettricità, trasporti e

radiodiffusione.

Una volta ammesso ad occupare un posto nella pubblica amministrazione il lavoratore straniero non

può subire discriminazioni in materia di retribuzioni o di altre condizioni di lavoro.

6. Libera circolazione delle merci e monopoli pubblici

Al fine di liberalizzare la circolazione delle merci è stata istituita l’ unione doganale, un accordo in base al

quale alcuni Stati si impegnano a sopprimere reciprocamente qualsiasi barriera doganale e ad adottare, nei

confronti dei paesi terzi, una tariffa doganale comune. Come conseguenza dell’unione doganale si è avuto la

costituzione di un unico territorio doganale ai confini degli Stati membri e l’unificazione dei dazi

doganali.

Con la completa realizzazione del mercato interno, l’attraversamento di una frontiera di uno Stato membro

non è più un evento che dà necessariamente luogo ad un controllo delle merci in transito: ciò non significa

che i controlli sono soppressi, ma che ora avvengono in modo non più sistematico. È stato uniformato anche

il regime esistente per le merci destinate o importate da paesi terzi.

Per quanto riguarda le esportazioni, le formalità possono essere espletate in un ufficio doganale all’interno

della comunità o direttamente alla frontiera, ricevendo una bolletta che consente l’uscita delle merci dal

territorio comunitario.

Relativamente alle importazioni, sarà possibile pagare presso la dogana interna sia i dazi doganali che le

imposte interne esistenti nel luogo di destinazione finale delle merci.

La libera circolazione delle merci ha introdotto il principio della non discriminazione fiscale, che vieta di

variare la tassazione in base alla nazionalità di provenienza delle merci.

Inoltre l’idea di uno spazio senza frontiere (fiscali) è stata nuovamente riconfermata e teorizzata nel Libro

Bianco: in questo documento è stato espresso il convincimento che a tale risultato potrà giungersi solo

attraverso il riavvicinamento delle aliquote IVA e delle accise (imposte di fabbricazione), perché solo la

parità di aliquota tra i vari stati dell’Unione potrà portare all’abolizione delle frontiere fiscali.

CAPITOLO IV - IL DIRITTO DI STABILIMENTO E LA LIBERA PRESTAZIONE DI

SERVIZI.

1. Quadro normativo 24

La disciplina del diritto di stabilimento e della libera prestazione( o circolazione) dei servizi è

ripartita tra fonti primarie e fonti derivate.

Il Trattato pone agli artt. Da 43 a 48, per lo stabilimento e agli artt. Da 49 a 55, per i servizi, i

principi di base dei due istituti:

in primo luogo, il diritto di ogni cittadino di uno Stato membro di esercitare, sotto forma di

stabilimento o prestazione di servizi, un’ attività autonoma nel territorio di un altro Stato membro;

in secondo luogo, il principio del trattamento nazionale. Lo stesso Trattato prevede per i servizi, due

categorie di possibili deroghe ai principi di base.

L’art. 43 si limita a vietare le restrizioni alla libertà di stabilimento.

L’art. 49 fa altrettanto per quanto riguarda le restrizioni alla libera prestazione di servizi.

Gli artt. 43 e 49 sono dotati di efficacia diretta. In realtà la capacità di produrre effetti diretti era

stata riconosciuta alla norme in esame gia nella loro versione originale.

Sul piano normativo, il riconoscimento della diretta efficacia dei principi di base contenuti negli

artt. 43 e 49 ha reso inutile adottare direttive che si limitassero a ribadire tali principi. È evidente

che l’esercizio effettivo in settori del genere del diritto di stabilimento e della libera prestazione dei

servizi richiede un certo coordinamento delle discipline nazionali in materia. Si pensi, ad esempio,

alle disposizioni di uno Stato membro che esigono, per l’accesso ad una certa attività, il possesso di

uno specifico titolo di studio nazionale o il compimento di un tirocinio professionale sotto il

controllo di autorità nazionali o ancora richiedo l’ iscrizione ad albi professionali nazionali.

Requisiti del genere difficilmente possono essere soddisfatti da cittadini di altri Stati membri. Infatti

l’art. 47 prevede l’adozione di direttive intese ad “ agevolare l’accesso alle attività non salariate e l’

esercizio di queste”. Siffatte direttive sono finalizzate a permettere il “reciproco riconoscimento dei

diplomi, certificati e altri titoli”; dall’altro a coordinare le “disposizioni legislative, regolamentari e

amministrative degli Stati membri relative all’ accesso alle attività non salariate e all’esercizio di

queste”.

La distinzione tra stabilimento e prestazione di servizi.

Il Trattato si occupa dei soggetti esercenti un’ attività non salariata sotto due profili distinti: il diritto

di stabilimento(artt.da 43 a 48) e la libera prestazione dei servizi (artt.da 49 a 55).

In estrema sintesi, può dirsi che, col diritto di stabilimento il TCE prende in considerazione il caso

del soggetto che intende stabilirsi, cioè esercitare stabilmente un’attività autonoma in un Stato

membro in cui non era stabilito precedentemente. 25

Con la libera prestazione di servizi,invece, il TCE si riferisce alla possibilità che il soggetto presti la

propria attività in un altro Stato diverso da quello in cui è stabilito, senza stabilirsi nello Stato della

prestazione. Con lo sviluppo delle moderne tecnologie di comunicazione e di trasporto,la

prestazione di attività non salariate può sempre più spesso essere effettuata senza la necessità che il

prestatore si stabilisca nello Stato ove la prestazione avviene. Le differenze che intercorrono tra il

contenuto dell’uno e li contenuto dell’altro sono tutt’altro che secondarie. Infatti, lo Stato membro

sul cui territorio un soggetto si stabilisce ai sensi dell’ art. 43 conserva ampi poteri nei confronti di

questi e non può imporgli il rispetto di condizioni di esercizio che non potrebbero essere richiesta da

un soggetto che agisca ,in quello stesso stato, a titolo di libera prestazione ai sensi dell’ art. 49.

Il criterio discretivo è quello della temporaneità dell’ attività svolta in un certo Stato. L’ art. 50 nel

descrivere il contenuto della libera prestazione di servizi autorizza il prestatore ad esercitare la

propria attività a titolo temporaneo e per l’esecuzione della sua prestazione, cioè di una prestazione

determinata e non di una serie indefinita di prestazioni. Potrebbe, però, sorgere il dubbio che un’

attività quantitativamente rilevante possa rientrare nel campo d’applicazione della libera

prestazione; in realtà, il prestatore di servizi deve essere considerato stabilito in entrambi gli Stati

membri( a titolo di stabilimento primario o secondario. In conclusione, sembrerebbe che la prova

del carattere non temporaneo di una determinata attività indipendente, ai fini dell’ applicazione

degli artt 43 e 49, potrebbe essere data dal tipo di infrastruttura di cui si dota il prestatore dello Stato

membro della prestazione, nonché dal tipo di clientela cui le sue attività professionali si rivolgono.

3. I beneficiari

Prima di esaminare più da vicino la disciplina prevista dal TCE per ciascuno di due istituti, è

opportuno precedere ad una serie di precisazioni valide per entrambi. In primo luogo occorre

definire la nozione stessa di soggetto esercente un’ attività autonoma (non subordinata): attività

economica svolta senza vincolo di subordinazione rispetto al destinatario della prestazione, cioè in

maniera autonoma e indipendente. L’attività deve consistere in prestazioni fornite normalmente

dietro retribuzione.

L’ oggetto delle attività può essere il più diverso e non si presta ad essere definito con certezza, i

servizi comprendono in particolare le attività di carattere industriale o commerciale, le attività

artigiane e quelle delle libere professioni.

Perché un soggetto possa beneficiare del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi

non è necessario che egli abbia una cittadinanza diversa da quella dello Stato ove intende stabilirsi o

eseguire la propria prestazione. È stato ritenuto che il diritto di stabilimento e la libera prestazione

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di servizi vanno estesi ai cittadini di un determinato Stato membro” qualora questi, per il fatto di

aver risieduto regolarmente nel territorio di un altro Stato membro e di avervi acquistato una

qualificazione professionale…si trovino rispetto al loro Stato d’origine,in una situazione analoga ai

soggetti che fruiscono dei diritti e delle libertà garantite dal diritto comunitario”

I casi contrari sono considerati dalla giurisprudenza situazioni puramente interne estranee al campo

d’applicazione delle norme in materia di libera circolazione.

È importante notare come tra i beneficiari degli istituti in esame rientrino tanto le persone fisiche

quanto le persone giuridiche e, in particolare, le società. Esse godono del diritto di stabilimento

secondario, potendo esse aprire filiali o succursali in uno Stato diverso da quello della sede, ma non

possono trasferire la propria sede legale.

In merito ai soggetti che possono beneficiare della libera prestazione, occorre accennare anche la

categoria dei destinatari dei servizi che permette loro di recarsi in un altro stato membro per fruire

di un servizio, senza essere impediti da restrizioni,anche in materia di pagamenti.

La libera prestazione di servizi non può essere invocata dal “cittadino di uno stato membro che

stabilisce la sua residenza principale sul territorio di uno Stato membro per beneficiarvi di

prestazione di servizi per una durata indeterminata “

L’ interpretazione secondo cui beneficia dell’ art. 49 anche chi usufruisce o intende usufruire in

futuro di servizi in un Stato membro diverso dal proprio è stata oggetto di una sorta di

“bilateralizzazione”. La Corte ha accettato di considerare come fattispecie rientranti nel campo

d’applicazione dell’ art. 49 anche i soggetti stabiliti nel proprio Stato membro che, senza spostarsi

fisicamente in altri Stati per svolgere la propria attività,abbiano tra i propri clienti anche soggetti

stabiliti in altri Stati membri.

4. Il diritto di stabilimento.

Le forme di stabilimento consentite dall’ art 43 sono due:

a) il diritto di stabilimento vero e proprio, che si realizza quando un soggetto stabilisce in uno

Stato membro diverso dal proprio, il suo unico centro d’attività (stabilimento primario);

b) il diritto di aprire agenzie, succursali o filiali, che si realizza quando un soggetto, che ha già

esercitato il diritto di stabilimento primario in un altro Stato membro, crea un ulteriore

centro d’attività in un altro Stato membro (stabilimento secondario).

Queste due forme di stabilimento danno vita a problematiche diverse, perciò è opportuno esaminarli

separatamente. 27


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze della comunicazione
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher cecilialll di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto dell'Unione Europea e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salento - Unisalento o del prof Caffaro Susanna Maria.

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