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Diritto privato comparato - la mediazione

Appunti di Diritto privato comparato sul metodo della comparazione, la lingua e il diritto, le famiglie di sistemi, la famiglia romano-germanica, il giusnaturalismo, l'illuminismo, la codificazione, la common law, il modello USA dall'indipendenza alla... Vedi di più

Esame di Diritto privato comparato docente Prof. G. Pascuzzi

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mutuati dalle ex-potenze coloniali, specie in tema di diritto costituzionale e di

business law.

L’Africa è il risultato di un accavallarsi di strati culturali succedutisi

diacronicamente;è la sede dove possono convivere attualmente e

contemporaneamente modelli culturali opposti, che fanno capo a gruppi di persone, a

persone, ad apparati burocratici statali, a singoli settori della società; in breve l’Africa

è l’area di diritto più caratterizzata dai modelli disparati.

 Un vero arsenale di sistemi ibridi o misti era rappresentato dai territori dell’impero

britannico alla fine del XIX secolo.

LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA(O DI CIVIL LAW)

Per comprendere adeguatamente le origini della famiglia romano-germanica e la

contestuale frattura con la tradizione unitaria del diritto europeo altomedievale

occorre evocare il contesto storico-culturale, che ne è stato la culla Tale contesto

affonda le sue radici nell’idea moderna di Europa quale si è formata dalla sintesi di

tre elementi:

il romanesimo,costituito dall’eredità culturale del mondo romano, veicolata dalla

lingua colta del latino, destinata a condizionare profondamente la formazione di una

nuova e diversa cultura medievale;

il cristianesimo, rappresentato dalla religione cristiana che, come è noto, con

l’imperatore Costantino si è affermata dapprima nell’impero romano come religione

di Stato e poi è dilagata presso tutti i popoli germanici invasori dell’impero

d’occidente, fornendo l’apparato filosofico-ideologico alla civiltà medievale;

il germanesimo, che ha veicolato linguaggi, consuetudini e competenze, specie

militari.

Il modo di formazione del sistema romano-germanico è peculiare alla situazione di

società a potere diffuso, quale è l’Europa continentale nei secoli XII e XIII, e si

contrappone radicalmente al modo di formazione della common law nell’Inghilterra

del tempo, caratterizzata da un potere politico unitario, forte e centralizzato in

Londra, quale è la monarchia dei sovrani normanni e plantageneti. Il fiorire del

sistema romano-germanico, che si verifica nel XII e XIII secolo, non è dovuto in

alcun modo all’affermazione di un potere politico, né all’accentramento operato da

un’autorità sovrana; si differenza in ciò dal diritto inglese, nel quale lo sviluppo della

common law è legato ala rafforzarsi del potere regio e all’esistenza di corti regie

fortemente centralizzate.

Il sistema romano-germanico si afferma, al contrario, nel XII e XXXIII secolo, in

un’epoca in cui l’Europa non costituisce un’unità politica, in cui è chiaro che gli

sforzi del papato o dell’impero non riusciranno a ricostruire, sul piano politico,

l’unità dell’impero romano. Il sistema giuridico romano-germanico non è mai stato

fondato altro che su una comunità di cultura. E’ nato, ed ha continuato ad esistere,

indipendentemente da ogni disegno politico. Il mezzo principale che ha permesso alle

nuove idee di espandersi, favorendo la rinascita del diritto, è stato costituito dai nuovi

focolari di cultura, creati nell’occidente europeo; un ruolo essenziale appartiene alle

università, prima o più illustre delle quali è stata, in Italia, l’università di Bologna.

 si diffonde così il fenomeno delle università, intese come corporazioni di

professori e studenti, dotati di propri statuti e di larga autonomia dal potere politico

locale, dove si svolge la ricerca e la didattica giuridica.

Il diritto che viene fatto oggetto di studio e di insegnamento è al tempo stesso

internazionale, naturale, prestigioso, redatto in testi accessibili, veicolato da una

lingua colta uniforme e conforme alle idee prevalenti nel panorama storico-culturale

dell’Europa dell’epoca.

Tale diritto non poteva che essere il diritto romano, quale risultava nella

compilazione giustinianea del Corpus juris civilis, conosciuta dai dotto

dell’Occidente. Era innanzitutto in diritto internazionale e soprannazionale, nel senso

che ignorava i diritti locale, consuetudinari, feudali, comunali, signorili: era poi un

diritto naturale, perché non aveva ad oggetto un singolo diritto vigente, dotato di

regole di procedura e di esecuzione dei giudicati, bensì un modello di organizzazione

sociale, legato alle idee filosofiche e religiose imperanti: era poi un diritto

prestigioso, composti in testi accessibili ed in una lingua, il latino, ben conosciuta dai

dotti del tempo; e soprattutto, era il diritto dell’Impero romano che continuava

nell’età di mezzo come impero romano-germanico, rinnovato da Carlo Magno e dai

suoi successori.

Glosse o note(da qui il termine scuola dei glossatori per indicare i giuristi

bolognesi ed i loro seguaci), poste in origine a margine del testo giustinianeo, per

sottolineare collegamenti tra una materia e l’altra, per indicare la scomparsa di istituti

nella realtà medievale, già presenti nel diritto romano o ormai lasciati alla disciplina

del diritto canonico. Queste glosse, originariamente brevi e isolate, si accumularono

progressivamente, così da prendere la forma di un commentario continuo

Il sistema della fonti europee medievali si completava in questi secoli con i diritto

canonico, il diritto proprio della Chiesa di Roma, come riorganizzato dal monaco

camaldolese Graziano, nel decreto che porta il suo nome, nella prima metà del secolo

XII.

La diffusione dell’insegnamento universitario del diritto romano nell’Europa

continentale segue la diffusione delle Università, che via via vengono fondate nei vari

paesi europei. Ben presto la glossa divenne così importante da superare e lasciare

nell’ombra, agli occhi dei giudici, il testo originario romano-giustinianeo; alla scuola

dei glossatori segue nei secoli XIV e XV la scuola dei post-glossatori o

commentatori, così chiamati dal genere letterario in essa prevalso. Alla glossa si

sostituisce un commento del testo romano, più organico e più sistematico, ove il

giurista medievale, pur partendo dal testo romano, se ne distacca per costruire un

modello dottrinale sempre meno empirico e casistica ma più razionale e sistematico.

Cardine di questa fioritura letterario è anche il consilium sapientis iudiciale, cioè il

parere richiesto al giurista accademico dai giuristi pratici, per risolvere le

controversie concrete.

La forza di penetrazione e di diffusione dell’insegnamento universitario del diritto

romano secondo il metodo dei seguaci della scuola bolognese è tale che il diritto

romano supera anche le frontiere del vecchio impero romano e arriva nei secoli XIV

e XV in regioni dell’Europa centrale e orientale, dove mai si erano viste arrivare le

legioni romane. Ovunque nell’Europa continentale si ricerca, si insegna e si pratica in

lingua latina il Corpus juris civilis, come reso attuale o attualizzato alle esigenze

dell’Europa medievale dai glossatori e dai commentatori. Questo comporta due

conseguenze:da un lato il formarsi di un vero e proprio sistema unitario del diritto

romano, comune a tutti i paesi continentali. Tale sistema si fonda sulla dicotomia

jura propria/jus comune: i primi sono diritti locali di comuni, città libere, feudi,

regni, ducati, principati; il secondo è il diritto comune, che è il diritto romano in

temporalibus e il diritto canonico in spiritualibus, così da formare insieme

l’utrumque ius, applicabile come diritto dotto e cosmopolita di tutto l’occidente, ove

manchino i diritti locali, e veicolato nella lingua franca del latino, in uso presso i

medievali.

Dall’altro lato, ciò comporta il radicarsi di un’educazione del giurista, fondata

sull’insegnamento di un diritto transnazionale, con pretese di universalità,

necessariamente teorico e portato a privilegiare gli aspetti filosofici della disciplina.

Giusnaturalismo, illuminismo e codificazione

Il sistema del diritto romano-comune continua a svilupparsi nell’Europa continentale

anche nei secoli XVI, XVII e XVIII secondo scuole, metodi e stili tra loro diversi. Al

metodo italiano seguono un metodo francese, tedesco, quasi a denotare da un alto la

diffusione geografica dell’insegnamento universitario, originariamente solo italiano, e

dall’altro un certo declino di quest’ultimo di fronte al crescere di scuole non italiane.

In simile contesto storico-geografico sostanzialmente unitario, occorre segnalare tre

tendenze:

una crescente attenzione ai diritti locali, specie là dove si stanno formando Stati

sovrani nel senso moderno del termine

l’orientamento molto più corretto, assunto sul piano storico e filologico nello studio

delle fonti umane, dai giuristi più sensibili all’insegnamento filosofico e letterario

dell’Umanesimo, così da formare un particolare indirizzo nello studio del diritto,

conosciuto come Giurisprudenza culta o elegante

il progressivo declino, non solo in area italiana del prestigio delle scuole universitarie

e della componente dottrinale e l’ascesa della componente giurisprudenziale, quale

elaborata dai cosiddetti Tribunali Supremi.

Il diritto romano-germanico pare dunque essere interessato in questi secoli ad uno

sviluppo indefinito, tutto sommato unitario, anche se appaiono crescenti le spinte

centrifughe verso un più intenso studio e insegnamento dei diritti territoriali, qualche

vola svolti ormai in lingue locali moderne. Sennonché, proprio nei secoli XVII e

XVIII, vicino al mondo dei teorici e degli operatori del diritto comune emerge il

movimento del pensiero dell’Illuminismo e della scuola del diritto naturale, destinato

a travolgere e ad archiviare proprio quel modo tradizione di fare diritto. Con il XVII

secolo si ebbe quindi un mutamento decisivo nel panorama intellettuale dell’Europa

con l’affermarsi dell’influente movimento di pensiero dell’Illuminismo, finalizzato ad

emancipare l’individuo dai rapporti medievali per renderlo in grado di creare una

nuova concezione del mondo sulla base della sua ragione.

 Questa nuova corrente ebbe enormi riflessi sul diritto.

In simile contesto, si costruisce un sistema filosofico-politico, centrato sull’uomo,

dotato di diritti naturali, conseguiti per il solo fatto della nascita. In funzione

dell’individuo, portatore di questi diritti, andrà ripensato l’intero ordine sociale in

senso laico, democratico, rappresentativo e sopratutto razionale, rivedendo

criticamente tutti gli istituti giuridici del passato.

In quest’ottica il diritto romano-comune verrà rivisto criticamente e rifiutato solo

nella misura in cui non risponde più ai modelli razionali e illuminati che si stanno

affermando. Si tratta dunque di modernizzarlo e, proseguendo l’opera di glossatori e

post-glossatori, di accentuare i profili costruttivi, concettuali e razionali.

I frutti più cospicui di questa scuola sono stati da un lato la costruzione di un

moderno diritto pubblico, del tutto ignoto al mondo romano e medievale e, dall’altro,

sul piano del diritto privato, la codificazione.

LA COMMON LAW

La conquista normanna dell’Inghilterra e l’organizzazione del regno

Il day after della storia giuridica della famiglia di common law è l’anno 1066, quando

Guglielmo il Conquistatore, alla testa degli invasori Normanni, sconfigge nella

battaglia di Hastings gli anglosassoni autoctoni, fonda un regno con amministrazione

centralizzata e con capitale in Londra e assegna in concessione feudale tutti i territori

del regno ai suoi più fedeli collaboratori.

Da qui due importanti conseguenze: che tutta la struttura del regno normanno è

pensata in funzione difensiva, onde prevenire eventuali rivolte dei conquistati contro i

conquistatori; che tutta la disciplina di appartenenza dei beni immobili è condizionata

dal dato originario che ogni titolo di appartenenza immobiliare del suolo deriva dal

Re, unico titolare originario del medesimo e che i privati non possono essere se non

titolari di diritti derivati e più limitati.

Di qui l’evoluzione del sistema politico inglese verso uno stato centralizzato, assai

diverso dalla miriade di grandi e piccoli feudi, città libere ecc.. presenti nel

continente, e un sistema proprietario immobiliare, orientato verso la dissociazione dei

poteri, facoltà, obblighi, oneri e responsabilità tra più soggetti, sul medesimo bene,

assai diverso dalla proprietà immobiliare romana e napoleonica.

Le corti di common law e di equity

Un riflesso dell’accentramento politico dello Stato normanno fu l’organizzazione

giudiziaria. Gradualmente la Curia regis, il Consiglio che assisteva al Re nel disbrigo

di tutte le questioni, estese le sue competenze originarie, fino a divenire nei secoli XII

e XIII una giurisdizione generale, dotata di ampia competenza.

Alla Curia regis si sostituirono tre Corti centrali, con sede in Westminster, formate da

giuristi di professione, denominate Court of Exchequer, competente per le questioni

fiscali, Court of Common Pleas, competente per le cause comuni tra privati, e Court

of King’s Bench, competente per le cause che interessavano la King’s Peace e

riguardavano l’ordine pubblico del Regno.

Gradatamente, via via che la giustizia reale guadagnava terreno ed espandeva le sue

competenze, la giustizia dei signori feudali e delle città declinò.

Di riflesso, le consuetudini locali ed i particolarismi giuridici territoriali persero

d’importanza a favore del diritto applicato dai giudici di Westminster, che altro non

era che un diritto comune, di matrice giurisprudenziale, perché elaborato dai giudici

che, secondo la concezione prevalente, applicavano la consuetudine immemorabile

del Regno.

Il processo di fronte alle Corti di Westminster iniziava con un writ(breve), ovvero un

ordine redatto in forma di lettera con il quale il Re incaricava taluno di inviare una

persona di fronte ad una delle tre Corti di Westminster per discutere di una

controversia, e ciò su richiesta di un altro soggetto che aveva pagato una tassa spesso

cospicua. Questi writs si accumularono nel tempo e vennero raccolti in un apposito

registro; finirono per diventare degli schemi astratti entro i quali ciascuna parte, che

voleva fosse fatta giustizia su una certa controversia, calava la propria pretesa.

In breve il processo civile inglese divenne un processo formulare, basato su schemi

o formule astratte.

A somiglianza del diritto romano anche la common law nasceva come sistema di

azioni tipiche, predeterminate in apposito registro, e sviluppato via via in funzione

del processo, ponendo quindi al centro del lavoro del giurista il diritto processuale,

l’insieme delle azioni tipiche piuttosto che il diritto sostanziale e l’insieme dei diritti

soggettivi.

La somiglianza tra evoluzione della common law e del diritto romano si pone anche

in senso dinamico: entrambi i sistemi via via che evolvono cozzano contro un

complesso di formulae o writs, previste in un numero limitato; entrambi i sistemi

superano l’ostacolo, dilatando l’ambito di applicazione della formula,

originariamente prevista per una precisa fattispecie, così da comprendervi fattispecie

nuove e diverse, prodotte dalle esigenze della pratica e giudicate meritevoli di tutela

simile o analoga.

Il sistema processuale dei writs avanti alle Corti di common law verso l’inizio del

secolo XV accentua quei caratteri formalistici rigidi e, al tempo stesso, lacunosi che

peraltro erano già apparsi, sia pure con minore intensità, in precedenza. Prende allora

a svilupparsi un sistema giudiziale parallelo a quello di common law, detto equity.

Esso muove dalla richiesta di una giustizia meno formalista e più attenta alle ragioni

della morale e della coscienza, ovvero dell’equità. Il Re, destinatario in origine delle

suppliche in tal senso, quale fonte suprema della giustizia del Regno, le invia al

Cancelliere, di solito in ecclesiastico, versato in diritto canonico, istituzionalmente

custode della coscienza del Re. Il Cancelliere, delegato quindi all’esercizio del potere

di grazie, col tempo iniziò a sua volta ad affidare la decisione delle controversie a lui

sottoposte ad una corte di giuristi professionali, suoi permanenti collaboratori(Court

of Chancery).

 L’intervento dell’equity è dunque talvolta correttivo alla common law, talvolta

integrativo o suppletivo della medesima.

Court of Chancery produce progressivamente un serie di decisione, chiamate nel

loro insieme equity, che formano un sistema di precedenti giudiziari, parallelo ma, al

tempo stesso, distinto da quello delle Corti di common law.

L’apporto dell’ equity allo sviluppo del diritto britannico non è facilmente

sintetizzabile: solo per una prima informazione possono richiamarsi la creazione

dell’istituto del trust, destinato ad uno sviluppo gigantesco in svariati settori del

diritto privato e due rimedi processuali tipici quali la specific formance degli obblighi

contrattuali e l’injunction, idonea a garantire in caso di illecito una tutela ora

preventiva, ora anche restitutoria.

Il modello USA: dall’indipendenza alla guerra civile

All’interno della famiglia di common law il diritto degli Stati Uniti d’America svolge

un ruolo di importanza decisiva, che ha da tempo oscurato il ruolo del diritto della

madrepatria. Infatti, grazie alla loro potenza politica, economica e militare, sono

destinati a svolgere anche nel campo politico un ruolo planetario, che può ricordare

per certi versi il ruolo svolto dallo Stato Romano e dal diritto romano nel mondo

antico.

Quasi ogni sistema giuridico subisce oggi l’influenza del modello giuridico

americano e spesso ne importa regole, istituti, metodi, linguaggi. Da qui l’importanza

dello studio di tale sistema, che se per certi versi fino grosso modo all’epoca di

William Blackstone e dei suoi Commentaries conosce un cammino comune con il

diritto britannico, poi con la dichiarazione di indipendenza del 1776, inizia

un’evoluzione assai diversa, così da divenire un modello unico ed originale, ben

distinto e contrapposto all’archetipo coloniale britannico.

è importante riflettere su quale sia l’essenza del modello statunitense e se vi siano

spiegazione interne alla struttura del diritto che ne giustifichino il successo.

Tale essenza può forse essere ricercata in una doppia eredità istituzionale delle due

grandi famiglie della Western Legal Tradition, che il diritto americano ha saputo

metabolizzare e rendere profondamente originale, Dal modello di common law,

filtrato dall’opera divulgativa dei Balckstone, il diritto statunitense ha ereditato la

posizione centrale di un potere giudiziario forte ed indipendente, arroccato in corti

prestigiose e protagoniste. Dal modello di civil law e principalmente dall’epifania

tedesca ha saputo ereditare e sviluppare facoltà di giurisprudenza forti, prestigiose ed

indipendenti, capaci di sottoporre al vaglio critico l’operato delle corti e del

legislativo e capaci soprattutto di proporre soluzioni innovative ed adattabili al

mutare delle circostanze.

Questo doppio controllo professionale sul diritto di produzione politico-legislativa fa

del modello statunitense una sintesi dell’intera Western Legal Tradition.

La formazione del sistema giuridico statunitense può così riassumersi: dalla common

law britannica, veicolata dall’amministrazione coloniale e da molti coloni di origine

britannica, esso mutua il proprio vocabolario giuridico e molte nozioni giuridiche

istituzionali; dalla filosofia europea dei lumi acquisisce la propensione ad elaborare


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Appunti di Diritto privato comparato sul metodo della comparazione, la lingua e il diritto, le famiglie di sistemi, la famiglia romano-germanica, il giusnaturalismo, l'illuminismo, la codificazione, la common law, il modello USA dall'indipendenza alla guerra civile.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pascuzzi Giovanni.

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