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Diritto privato comparato - la mediazione Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto privato comparato sul metodo della comparazione, la lingua e il diritto, le famiglie di sistemi, la famiglia romano-germanica, il giusnaturalismo, l'illuminismo, la codificazione, la common law, il modello USA dall'indipendenza alla... Vedi di più

Esame di Diritto privato comparato docente Prof. G. Pascuzzi

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 la classificazione dei vari sistemi in gruppi o famiglie appare assai delicata per

diversi profili quali a la scelta dei criteri con cui selezionare i dati rilevanti o

irrilevanti per tale classificazione; b la scelta delle materie da privilegiare; c la

scelta delle componenti da preferire d la scelta dei modelli, a volte coesistenti in

uno stesso ordinamento.

Alcuni sistemi infatti, se si guarda al solo diritto privato, possono essere

classificati in un gruppo e, invece, se si guarda solo diritto pubblico, possono

essere raggruppati in un’altra famiglia.

 Se si guarda al diritto di famiglia e a quello delle successioni dei paesi arabi ,

si vede che in essi il diritto islamico svolge un ruolo preminente, mentre se si

guarda al diritto patrimoniale, si potrà constatare spesso la forte incidenza del

diritto della potenza coloniale, che qui ha dominato. Come se ciò non bastasse,

non va certo trascurata la dinamicità dei sistemi giuridici, in continuo divenire e

trasformazione, specie in un’epoca, come l’attuale, caratterizzata da

un’accentuata accelerazione dello sviluppo economico-sociale e da una rapida

circolazione e trapianto di modelli giuridici da un ordinamento all’altro.

Questo rappresenta un’ulteriore ragione di relatività, questa volta temporale, di

simili classificazione: ben può essere, così, che classificazioni un tempo

giustificate divengano successivamente obsolete.

In sintesi, il raggruppamento degli ordinamenti del mondo contemporaneo in

famiglie facilita la presentazione e la comprensione degli stessi, riducendoli ad un

numero ristretto di tipi. Ma manca l’accordo sul modo di effettuare questo

raggruppamento e, di conseguenza, sulle famiglie di ordinamenti da riconoscere.

In realtà, la nozione di famiglia giuridica non corrisponde ad una realtà

biologica: vi si ricorre soltanto a scopo didattico, per mettere in vista le

somiglianze e le differenze che esistono fra i diversi ordinamenti. A questo punto

tutte le classificazioni hanno il loto merito: tutto dipende dal quadro in cui ci si

pone e dalle finalità principali che ci si propone.

La classificazione di David si è diffusa a macchia d’olio nel diritto comparato

mondiale ed è stata largamente studiata e praticata come una sorta di Bibbia di tale

ramo del diritto. Per essa, i diritti mondiali si dividono nelle seguenti famiglie:

1. romano-germanica

2. socialista

3. common law

4. altre concezioni dell’ordine sociale e del diritto, che comprende il diritto islamico,

dell’India, della Cina, del Giappone, dell’Africa e del Madagascar.

Sempre per David la famiglia romano-germanica ha la sua culla nell’Europa

continentale, nei territori posti tra il Baltico ed il Mediterraneo fino ai confini

orientali del Sacro Romano Impero. Essa si è formata attraverso l’insegnamento che

nelle varie Università continentali, via via create sull’esempio di Bologna, a partire

dal secolo XII, veniva impartito sulla base del diritto romano, contenuto nella

compilazione dell’imperatore Giustiniano (Corpus juris civilis), e del diritto

canonico. Tale famiglia si è progressivamente allargata verso l’Est europeo fino agli

Urali e, grazie all’espansione coloniale e al prestigio culturale dei propri modelli, si è

diffusa in Asia, Africa e America.

Negli ultimi due secoli poi diversi settori dell’ordinamento di tali sistemi sono stati

oggetto di codificazione.

La famiglia socialista (o dei paesi socialisti)i è sorta originariamente con la presa del

potere in Russia da parte di Lenin con la rivoluzione del 1917. Caratteristica del

sistema giuridico era la collettivizzazione della proprietà dei mezzi di produzione

industriali o agricoli, la pianificazione centralizzata dell’economia, la gestione del

potere politico ad opera del partito unico, che si ispirava alle teorie di Marx e Engels,

interpretare alla luce della prassi leninista. Così contestualizzato, il dato giuridico era

strumento di attuazione pratica dell’ideologia marxista-leninista, come interpretata

centralisticamente dagli organi del partito unico.

 Tale modello socialista ha trovato diffusione dopo la seconda guerra mondiale

nell’Est europeo, al di là della c.d. cortina di ferro.

La famiglia dei paesi socialisti ha di certo cessato di esistere nella sua struttura

originaria: è peraltro certo che un’esperienza durata più decenni non si cancellerà

dall’oggi al domani.

La famiglia di common law ha la sua culla nell’Inghilterra del regno normanno,

instaurato dopo la vittoria di Hastings da parte di Guglielmo il Conquistatore nel XI

secolo. Cuore della produzione del diritto in tale situazione furono un piccolo numero

di corti regie: tali corti producevano sentenze, che formalmente interpretavamo la

consuetudine immemorabile del regno e formarono con la loro progressiva

stratificazione nei secoli un sistema di regole, fondato sui precedenti giudiziari( il c.d.

judge made law).

Tali corti erano il cuore del sistema giuridico anche in un’altra direzione, perché in

esse e nello studio dei loro precedenti e non, invece, come sul continente,

all’università e nello studio del diritto romano-canonico si è formato tradizionalmente

il giurista inglese. Questo sistema si è diffuso a livello planetario, con l’espandersi

della colonizzazione britannica, nelle colonie nordamericane, poi trasformatesi negli

Stati Uniti d’America, n Canada, Australia, Nuova Zelanda ed in diversi paesi

africani ed asiatici via via divenuti a vario titolo.

 La fine della colonizzazione ha lasciato tracce ora maggiori ora minori della

common law.

Ma Inghilterra non significa Regno Unito: Scozia, Isole della Manica e Isola di

Mann, pur fortemente influenzate dalla common law, conservano radici

rispettivamente di civil law e normanne.

Sistemi ibridi o misti presentano, sul piano della loro formazione storica e

geologica, diversi strati, riconducibili filologicamente ad esperienze diverse e ,

talvolta, tuttora presenti e operanti. Ad esempio, il diritto israeliano, quello filippino,

quello sudafricano.. presentano la sovrapposizione e commistione di due strati di civil

law e di common law, che ne rendono difficile la classificazione all’interno dell’una o

dell’altra famiglia; ancora, ad esempio, tutti i diritti dell’Africa subsahariana

presentano la coesistenza di modelli tribali e religioso-tradizionali, specie a livello di

diritto di famiglia, della successioni e della microeconomia, con modelli occidentali,

mutuati dalle ex-potenze coloniali, specie in tema di diritto costituzionale e di

business law.

L’Africa è il risultato di un accavallarsi di strati culturali succedutisi

diacronicamente;è la sede dove possono convivere attualmente e

contemporaneamente modelli culturali opposti, che fanno capo a gruppi di persone, a

persone, ad apparati burocratici statali, a singoli settori della società; in breve l’Africa

è l’area di diritto più caratterizzata dai modelli disparati.

 Un vero arsenale di sistemi ibridi o misti era rappresentato dai territori dell’impero

britannico alla fine del XIX secolo.

LA FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA(O DI CIVIL LAW)

Per comprendere adeguatamente le origini della famiglia romano-germanica e la

contestuale frattura con la tradizione unitaria del diritto europeo altomedievale

occorre evocare il contesto storico-culturale, che ne è stato la culla Tale contesto

affonda le sue radici nell’idea moderna di Europa quale si è formata dalla sintesi di

tre elementi:

il romanesimo,costituito dall’eredità culturale del mondo romano, veicolata dalla

lingua colta del latino, destinata a condizionare profondamente la formazione di una

nuova e diversa cultura medievale;

il cristianesimo, rappresentato dalla religione cristiana che, come è noto, con

l’imperatore Costantino si è affermata dapprima nell’impero romano come religione

di Stato e poi è dilagata presso tutti i popoli germanici invasori dell’impero

d’occidente, fornendo l’apparato filosofico-ideologico alla civiltà medievale;

il germanesimo, che ha veicolato linguaggi, consuetudini e competenze, specie

militari.

Il modo di formazione del sistema romano-germanico è peculiare alla situazione di

società a potere diffuso, quale è l’Europa continentale nei secoli XII e XIII, e si

contrappone radicalmente al modo di formazione della common law nell’Inghilterra

del tempo, caratterizzata da un potere politico unitario, forte e centralizzato in

Londra, quale è la monarchia dei sovrani normanni e plantageneti. Il fiorire del

sistema romano-germanico, che si verifica nel XII e XIII secolo, non è dovuto in

alcun modo all’affermazione di un potere politico, né all’accentramento operato da

un’autorità sovrana; si differenza in ciò dal diritto inglese, nel quale lo sviluppo della

common law è legato ala rafforzarsi del potere regio e all’esistenza di corti regie

fortemente centralizzate.

Il sistema romano-germanico si afferma, al contrario, nel XII e XXXIII secolo, in

un’epoca in cui l’Europa non costituisce un’unità politica, in cui è chiaro che gli

sforzi del papato o dell’impero non riusciranno a ricostruire, sul piano politico,

l’unità dell’impero romano. Il sistema giuridico romano-germanico non è mai stato

fondato altro che su una comunità di cultura. E’ nato, ed ha continuato ad esistere,

indipendentemente da ogni disegno politico. Il mezzo principale che ha permesso alle

nuove idee di espandersi, favorendo la rinascita del diritto, è stato costituito dai nuovi

focolari di cultura, creati nell’occidente europeo; un ruolo essenziale appartiene alle

università, prima o più illustre delle quali è stata, in Italia, l’università di Bologna.

 si diffonde così il fenomeno delle università, intese come corporazioni di

professori e studenti, dotati di propri statuti e di larga autonomia dal potere politico

locale, dove si svolge la ricerca e la didattica giuridica.

Il diritto che viene fatto oggetto di studio e di insegnamento è al tempo stesso

internazionale, naturale, prestigioso, redatto in testi accessibili, veicolato da una

lingua colta uniforme e conforme alle idee prevalenti nel panorama storico-culturale

dell’Europa dell’epoca.

Tale diritto non poteva che essere il diritto romano, quale risultava nella

compilazione giustinianea del Corpus juris civilis, conosciuta dai dotto

dell’Occidente. Era innanzitutto in diritto internazionale e soprannazionale, nel senso

che ignorava i diritti locale, consuetudinari, feudali, comunali, signorili: era poi un

diritto naturale, perché non aveva ad oggetto un singolo diritto vigente, dotato di

regole di procedura e di esecuzione dei giudicati, bensì un modello di organizzazione

sociale, legato alle idee filosofiche e religiose imperanti: era poi un diritto

prestigioso, composti in testi accessibili ed in una lingua, il latino, ben conosciuta dai

dotti del tempo; e soprattutto, era il diritto dell’Impero romano che continuava

nell’età di mezzo come impero romano-germanico, rinnovato da Carlo Magno e dai

suoi successori.

Glosse o note(da qui il termine scuola dei glossatori per indicare i giuristi

bolognesi ed i loro seguaci), poste in origine a margine del testo giustinianeo, per

sottolineare collegamenti tra una materia e l’altra, per indicare la scomparsa di istituti

nella realtà medievale, già presenti nel diritto romano o ormai lasciati alla disciplina

del diritto canonico. Queste glosse, originariamente brevi e isolate, si accumularono

progressivamente, così da prendere la forma di un commentario continuo

Il sistema della fonti europee medievali si completava in questi secoli con i diritto

canonico, il diritto proprio della Chiesa di Roma, come riorganizzato dal monaco

camaldolese Graziano, nel decreto che porta il suo nome, nella prima metà del secolo

XII.

La diffusione dell’insegnamento universitario del diritto romano nell’Europa

continentale segue la diffusione delle Università, che via via vengono fondate nei vari

paesi europei. Ben presto la glossa divenne così importante da superare e lasciare

nell’ombra, agli occhi dei giudici, il testo originario romano-giustinianeo; alla scuola

dei glossatori segue nei secoli XIV e XV la scuola dei post-glossatori o

commentatori, così chiamati dal genere letterario in essa prevalso. Alla glossa si

sostituisce un commento del testo romano, più organico e più sistematico, ove il

giurista medievale, pur partendo dal testo romano, se ne distacca per costruire un

modello dottrinale sempre meno empirico e casistica ma più razionale e sistematico.

Cardine di questa fioritura letterario è anche il consilium sapientis iudiciale, cioè il

parere richiesto al giurista accademico dai giuristi pratici, per risolvere le

controversie concrete.

La forza di penetrazione e di diffusione dell’insegnamento universitario del diritto

romano secondo il metodo dei seguaci della scuola bolognese è tale che il diritto

romano supera anche le frontiere del vecchio impero romano e arriva nei secoli XIV

e XV in regioni dell’Europa centrale e orientale, dove mai si erano viste arrivare le

legioni romane. Ovunque nell’Europa continentale si ricerca, si insegna e si pratica in

lingua latina il Corpus juris civilis, come reso attuale o attualizzato alle esigenze

dell’Europa medievale dai glossatori e dai commentatori. Questo comporta due

conseguenze:da un lato il formarsi di un vero e proprio sistema unitario del diritto

romano, comune a tutti i paesi continentali. Tale sistema si fonda sulla dicotomia

jura propria/jus comune: i primi sono diritti locali di comuni, città libere, feudi,

regni, ducati, principati; il secondo è il diritto comune, che è il diritto romano in

temporalibus e il diritto canonico in spiritualibus, così da formare insieme

l’utrumque ius, applicabile come diritto dotto e cosmopolita di tutto l’occidente, ove

manchino i diritti locali, e veicolato nella lingua franca del latino, in uso presso i

medievali.

Dall’altro lato, ciò comporta il radicarsi di un’educazione del giurista, fondata

sull’insegnamento di un diritto transnazionale, con pretese di universalità,

necessariamente teorico e portato a privilegiare gli aspetti filosofici della disciplina.

Giusnaturalismo, illuminismo e codificazione

Il sistema del diritto romano-comune continua a svilupparsi nell’Europa continentale

anche nei secoli XVI, XVII e XVIII secondo scuole, metodi e stili tra loro diversi. Al

metodo italiano seguono un metodo francese, tedesco, quasi a denotare da un alto la

diffusione geografica dell’insegnamento universitario, originariamente solo italiano, e

dall’altro un certo declino di quest’ultimo di fronte al crescere di scuole non italiane.

In simile contesto storico-geografico sostanzialmente unitario, occorre segnalare tre

tendenze:

una crescente attenzione ai diritti locali, specie là dove si stanno formando Stati

sovrani nel senso moderno del termine

l’orientamento molto più corretto, assunto sul piano storico e filologico nello studio

delle fonti umane, dai giuristi più sensibili all’insegnamento filosofico e letterario

dell’Umanesimo, così da formare un particolare indirizzo nello studio del diritto,

conosciuto come Giurisprudenza culta o elegante

il progressivo declino, non solo in area italiana del prestigio delle scuole universitarie

e della componente dottrinale e l’ascesa della componente giurisprudenziale, quale

elaborata dai cosiddetti Tribunali Supremi.

Il diritto romano-germanico pare dunque essere interessato in questi secoli ad uno

sviluppo indefinito, tutto sommato unitario, anche se appaiono crescenti le spinte

centrifughe verso un più intenso studio e insegnamento dei diritti territoriali, qualche

vola svolti ormai in lingue locali moderne. Sennonché, proprio nei secoli XVII e

XVIII, vicino al mondo dei teorici e degli operatori del diritto comune emerge il

movimento del pensiero dell’Illuminismo e della scuola del diritto naturale, destinato

a travolgere e ad archiviare proprio quel modo tradizione di fare diritto. Con il XVII

secolo si ebbe quindi un mutamento decisivo nel panorama intellettuale dell’Europa

con l’affermarsi dell’influente movimento di pensiero dell’Illuminismo, finalizzato ad

emancipare l’individuo dai rapporti medievali per renderlo in grado di creare una

nuova concezione del mondo sulla base della sua ragione.

 Questa nuova corrente ebbe enormi riflessi sul diritto.

In simile contesto, si costruisce un sistema filosofico-politico, centrato sull’uomo,

dotato di diritti naturali, conseguiti per il solo fatto della nascita. In funzione

dell’individuo, portatore di questi diritti, andrà ripensato l’intero ordine sociale in

senso laico, democratico, rappresentativo e sopratutto razionale, rivedendo

criticamente tutti gli istituti giuridici del passato.

In quest’ottica il diritto romano-comune verrà rivisto criticamente e rifiutato solo

nella misura in cui non risponde più ai modelli razionali e illuminati che si stanno

affermando. Si tratta dunque di modernizzarlo e, proseguendo l’opera di glossatori e

post-glossatori, di accentuare i profili costruttivi, concettuali e razionali.

I frutti più cospicui di questa scuola sono stati da un lato la costruzione di un

moderno diritto pubblico, del tutto ignoto al mondo romano e medievale e, dall’altro,

sul piano del diritto privato, la codificazione.

LA COMMON LAW

La conquista normanna dell’Inghilterra e l’organizzazione del regno

Il day after della storia giuridica della famiglia di common law è l’anno 1066, quando

Guglielmo il Conquistatore, alla testa degli invasori Normanni, sconfigge nella

battaglia di Hastings gli anglosassoni autoctoni, fonda un regno con amministrazione

centralizzata e con capitale in Londra e assegna in concessione feudale tutti i territori

del regno ai suoi più fedeli collaboratori.

Da qui due importanti conseguenze: che tutta la struttura del regno normanno è

pensata in funzione difensiva, onde prevenire eventuali rivolte dei conquistati contro i

conquistatori; che tutta la disciplina di appartenenza dei beni immobili è condizionata

dal dato originario che ogni titolo di appartenenza immobiliare del suolo deriva dal

Re, unico titolare originario del medesimo e che i privati non possono essere se non

titolari di diritti derivati e più limitati.

Di qui l’evoluzione del sistema politico inglese verso uno stato centralizzato, assai

diverso dalla miriade di grandi e piccoli feudi, città libere ecc.. presenti nel

continente, e un sistema proprietario immobiliare, orientato verso la dissociazione dei

poteri, facoltà, obblighi, oneri e responsabilità tra più soggetti, sul medesimo bene,

assai diverso dalla proprietà immobiliare romana e napoleonica.

Le corti di common law e di equity

Un riflesso dell’accentramento politico dello Stato normanno fu l’organizzazione

giudiziaria. Gradualmente la Curia regis, il Consiglio che assisteva al Re nel disbrigo

di tutte le questioni, estese le sue competenze originarie, fino a divenire nei secoli XII

e XIII una giurisdizione generale, dotata di ampia competenza.

Alla Curia regis si sostituirono tre Corti centrali, con sede in Westminster, formate da

giuristi di professione, denominate Court of Exchequer, competente per le questioni


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summerit

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Appunti di Diritto privato comparato sul metodo della comparazione, la lingua e il diritto, le famiglie di sistemi, la famiglia romano-germanica, il giusnaturalismo, l'illuminismo, la codificazione, la common law, il modello USA dall'indipendenza alla guerra civile.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher summerit di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pascuzzi Giovanni.

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