Diritto privato comparato - la mediazione

Il metodo della comparazione

Il comparista pone a confronto regole giuridiche appartenenti a sistemi diversi e, all'interno di uno stesso sistema, a componenti diverse: in linea generale, si distinguono una componente legislativa, una componente dottrinale, una giurisdizionale e più nello specifico, all'interno della componente legislativa troviamo una componente costituzionale, una legislativa ordinaria, una regolamentare; all'interno di quella dottrinale, classificazioni didattiche e definizioni politologiche ecc...

Sono presenti anche altre componenti meno conosciute e oggetto di crescente attenzione quale, ad esempio, la componente dell'educazione del giurista o quella di mass media.

Il comparista deve essere anzitutto consapevole che il ruolo di queste componenti è mutevole nel tempo e nello spazio, e che la loro rilevanza da sistema a sistema è assai diversa: nei diritti anglo-americani la componente giurisprudenziale ha giocato un ruolo centrale.

laddove la dottrina ha avuto un ruolo egemone nel diritto romanoclassico e nel diritto germanico del secolo XIX. Inoltre, la produzione del diritto legislativo, quasi completamente assente nel diritto romani arcaico e classico, marginale nel diritto medievale e in quello moderno, ha assunto in modo crescente un ruolo di rilievo nelle esperienze europeo-continentali e anglo-americane, specie in coincidenza con l'affermarsi del welfare state. Va sottolineata la funzione delle regole criptiche e non dichiarate, conosciute anche come crittotipi; si tratta di regole che esistono e sono rilevanti, ma che l'operatore non formula e che, anche volendo, non saprebbe formulare. Le soluzioni francesi in tema di dono manuale, ripetizione dell'indebito e adempimento dell'obbligazione naturale consentono di concludere che in Francia opera la regola criptica e non esplicitata, per cui la consegna è modo di trasferimento della proprietà dei beni mobili in via astratta, in.deroga sia al principio con sensualistico, sia al principio dellacausa solvendi. Compito del comparista è allora quella di inventariare e valutare accuratamente il peso e l'incidenza concreta delle singole componenti senza trascurare alcuna di esse e senza formulare interpretazioni proprie, se non scandendo bene l'assoluta diversità del proprio apporto personale della "fotografia" del complesso delle componenti di un sistema dato. Una simile opera di raccolta e valutazione delle numerose componenti di un sistema dato comporta naturalmente la misurazione delle differenze esistenti tra le singole componenti sul presupposto ovvio che le varie componenti non coincidono necessariamente tra loro, ma possono anzi essere largamente dissonanti. Questa dottrina delle componenti ha avuto una larga diffusione negli Stati Uniti, in Francia e un po' ovunque ed è ormai considerato come una chiave necessaria alla comparazione. LA LINGUA E IL DIRITTO Noi

pratichiamo regole senza esplicitarle o addirittura senza saperle descrivere; ciò posto, occorre anche aggiungere che il diritto è spesso veicolato dal linguaggio. A diritti diversi corrispondono in genere linguaggi diversi. Non sempre, peraltro, la lingua di un sistema giuridico è un monolite; i sistemi giuridici possono essere scomposti in componenti o formanti, tra loro diverse e non coincidenti. Allo stesso modo, sul diverso piano linguistico, possiamo avere una lingua della legge, una lingua del giudice, una lingua della pratica e degli atti giuridici... Non sempre queste lingue coincidono in un tempo ed un luogo determinato: basta richiamare, per esempio, la coesistenza in Francia del latino, del francese e delle altre lingue locali prima dell'Ordonnance di Villers del 1539, che impose che tutti gli atti giudiziari ed i rogiti notarili venissero redatti in francese e non più anche in latino o in dialetto.

verbalizzati in lingue diverse, occorre fare opera di traduzione. L'operazione presenta immediata difficoltà ogniqualvolta nozioni di altre esperienze giuridiche non hanno riscontro, almeno immediato, nella propria esperienza e ciò per ragioni legate ad una diversa evoluzione storica della stessa. Ma la difficoltà è presente anche tra nozioni, quali contatto, contrat, contract, Vertrag, che presentano apparenti assonanze. In effetti contratto o contrat presuppongono una causa o cause, che viene spiegata come la funzione economico-sociale o scopo del contratto. Dovendo poi semplificare, i giuristi italiani e francesi osservano che la causa (o cause) è il cambio di cosa contro un prezzo nella vendita ed il trasferimento di cosa senza un prezzo e per spirito di libertà nella donazione, così da attirare anche la donazione all'interno della categoria di contratto. Occorre poi completare il quadro del sistema franco-italiano, osservando che

L'accordo considerato contratto quando vi è lo scambio di due prestazioni onerose, vi è la forma solenne dell'atto pubblico o, ancora, l'accordo è contestuale alla consegna della cosa.

In common law invece, il contract è circoscritto alle sole ipotesi di scambio di prestazioni onerose, che proprio per questo sono legate reciprocamente ad un vincolo, chiamato consideration. Non sono, invece, considerati contracts la donazione (gift) ed i contratti che si formano con la consegna della cosa, quali il comodato, il deposito ecc... Questa è una ragione sufficiente per non tradurre contract con contratto.

Sotto un altro profilo la causa non è un elemento essenziale del Vertrag germanico, con la conseguenza che anche l'accordo senza causa è in Germania un contratto, a differenza di quanto avviene altrove. Questa è il motivo primario per non tradurre Vertrag con contratto, contrat, contract; ma ce n'è un altro.

Nel sistema franco-italiano il contratto ha non solo effetti obbligatori, ma anche effetti reali, a differenza di quanto avviene in Germania e Austria dove, invece, il Vertrag ha solo effetti obbligatori.

In breve, in alcuni casi è meglio non tradurre e conservare il termine linguistico straniero; in altri, se la corrispondenza concettuale e semantica è ben garantita, si può tradurre.

L'incidenza dei problemi di traduzione non riguarda solo la cerchia degli studiosi ed operatori pratici di diritto comparato, ma anche le organizzazioni internazionali, il mondo della diplomazia, gli enti preposti all'unificazione e all'uniformazione giuridica: si pensi all'Unione Europea, che tra i compiti istituzionali che si è data, ha anche quello di "armonizzare" tra loro i diritti degli Stati membri.

Tradurre significa fare opera di acquisizione di conoscenza per via comparativa.

Due parole vanno infine al fenomeno della

traduzione-adozione: è stato osservato che la maggior parte dell'immenso bagaglio lessicale di cui beneficia il continente europeo è traducibile proprio per le sue origini legate da principio alla traduzione dal latino al francese, al tedesco e all'italiano, e poi alla traduzione dal francese e tedesco all'italiano, al russo, all'ungherese, allo spagnolo e al portoghese. La traduzione-adozione è il frutto di una circolazione dei modelli; così, le lingue continentali potrebbero adottare parole inglesi adattate e viceversa. Le lingue sarebbero più ricche, le traduzioni non porterebbero problemi. In quest'ottica non sono da trascurare i tentativi di rivitalizzare e riutilizzare il latino giuridico come strumento di comunicazione anche attuale tra i giuristi della tradizione occidentale.  Costante è nella storia del diritto l'esigenza di utilizzare un linguaggio comune. Oggi occorre ritornare ad utilizzare una lingua comune.

A patto che sia anche neutra, staccata dai singoli sistemi giuridici nazionali e formata da nozioni, più generale, intuitivamente considerate come invariabili da un sistema all'altro. Per varie ragioni questa nuova lingua franca, così neutralizzata, depurata da eccessivi riferimenti al mondo di origine della common law ed in tal modo internazionalizzata, può essere l'inglese. Un noto "laboratorio", molto interessante per una applicazione neutralizzata della lingua è rappresentato dall'attuale Canada, dove vi è la doppia esigenza di fare del common law in francese e del civil law in inglese.

LE FAMIGLIE DI SISTEMI

Tutti i principali scrittori di manuali di introduzione al diritto comparato sono concordi nel raggruppare i vari e numerosi sistemi giuridici mondiali in gruppi o famiglie secondo le loro somiglianze e differenze, valorizzando i dati strutturali e sul medio e lungo periodo permanenti e trascurando quelli transeunti ed

effimeri. Ciò consente una notevole economia nell'esposizione dei dati comuni ai sistemi raggruppati in una famiglia e semplifica lo studio, almeno iniziale, del diritto comparato.

la classificazione dei vari sistemi in gruppi o famiglie appare assai delicata per diversi profili quali a) la scelta dei criteri con cui selezionare i dati rilevanti o irrilevanti per tale classificazione; b) la scelta delle materie da privilegiare; c) la scelta delle componenti da preferire; d) la scelta dei modelli, a volte coesistenti in uno stesso ordinamento.

Alcuni sistemi infatti, se si guarda al solo diritto privato, possono essere classificati in un gruppo e, invece, se si guarda solo diritto pubblico, possono essere raggruppati in un'altra famiglia.

Se si guarda al diritto di famiglia e a quello delle successioni dei paesi arabi, si vede che in essi il diritto islamico svolge un ruolo preminente, mentre se si guarda al diritto patrimoniale, si potrà constatare spesso la forte

incidenza del diritto della potenza coloniale, che qui ha dominato. Come se ciò non bastasse, non va certo trascurata la dinamicità dei sistemi giuridici, in continuo divenire e trasformazione, specie in un'epoca, come l'attuale, caratterizzata da un'accentuata accelerazione dello sviluppo economico-sociale e da una rapida circolazione e trapianto di modelli giuridici da un ordinamento all'altro. Questo rappresenta un'ulteriore ragione di relatività, questa volta temporale, di simili classificazione: ben può essere, così, che classificazioni un tempo giustificate divengano successivamente obsolete. In sintesi, il raggruppamento degli ordinamenti del mondo contemporaneo in famiglie facilita la presentazione e la comprensione degli stessi, riducendoli ad un numero ristretto di tipi. Ma manca l'accordo sul modo di effettuare questo raggruppamento e, di conseguenza, sulle famiglie di ordinamenti da riconoscere. In realtà,