Diritto privato comparato

LEZIONE 1 (01/10/2015)

METODO DELLA TRADUZIONE DEL LINGUAGGIO GIURIDICO: importante per la traduzione

del linguaggio giuridico che implica una comparazione.

Il linguaggio tecnico giuridico ha una dimensione contestuale, ovvero il diritto dipende dal contesto.

Esempio: il termine “equity” può assumere significati diversi a seconda di chi lo adopera e del

contesto in cui esso viene utilizzato.

Rispetto ad un contesto giuridico, la traduzione dall’inglese all’italiano del termine “equity” implica

un processo d’interpretazione differente a seconda di chi adopera il suddetto termine; ciò crea

difficoltà nella traduzione. Curiosità: originariamente le facoltà di Mediazione Linguistica nacquero

con l’obiettivo, all’interno dell’ambito giuridico, di assicurare la corretta mediazione del linguaggio

giuridico. Tale esigenza ha origine con la nascita dell’Unione Europea, all’interno della quale vige il

principio del multilinguismo, ovvero tutti gli atti normativi equiparabili a leggi devono essere prodotti

in tutte le lingue dell’UE che sono 27. Le lingue di lavoro utilizzate all’interno del consiglio sono

due: l’inglese e il francese.

In Europa il Parlamento non emana leggi ma ha solo una competenza consultiva, mentre le leggi

vengono redatte dal Consiglio. Tuttavia ciascun membro del Consiglio rappresenta uno Stato. Per

poter emanare una direttiva o un regolamento vengono utilizzate le due lingue di lavoro: inglese e

francese. Tale regolamento deve essere emanato nelle 27 lingue dei paesi membri. L’accordo

viene preso per far sì che la norma emanata nei diversi Paesi europei abbia una corrispondenza

giuridica; perciò non si avrà un regolamento tradotto, ma un testo in lingua originale. Per trovare

piena corrispondenza tra leggi di diversi Paesi vengono assunti dalla commissione dei

giurilinguisti, ossia persone di madre lingua che sono allo stesso tempo giuristi. Infatti per poter

fare queste traduzioni non solo bisogna avere padronanza della lingua, ma è necessario anche

conoscere le regole giuridiche che sono richiamate attraverso l’utilizzo di quel determinato termine.

Esempio: L’Istituto di Tutela, la cui finalità è quella di nominare un tutore che si sostituisca, nel

compiere atti giuridici, ad una persona adulta incapace di intendere e di volere, al fine di tutelarla.

- In Inghilterra c’è un Istituto simile?

- Si, e viene denominato “Trustee” che richiama le regole equivalenti a quelle legate al

termine italiano “tutore”.

ALTRO ESEMPIO…

Termination (revoca, risoluzione, scioglimento, recessione)

Diritto: il diritto è qualcosa di universale e allo stesso tempo relativo. Il diritto è universale, in

quanto è un fenomeno connaturato al sociale; è relativo perché si rapporta sempre ad altre entità

normative.

Law: termine impiegato nella lingua inglese per indicare una qualsiasi regolamentazione del

sociale.

“Ubi societas ibi ius”, ovvero “il diritto è presente laddove c’è una comunità”; tale espressione sta

ad indicare la società del diritto, significa che la presenza del diritto prescinde dalla formalizzazione

del diritto. Esempio: le comunità preistoriche non avevano regole formalizzate ma c’erano

comunque norme che regolavano la convivenza. 1

Dai testi romani si evince che il fuori legge è chi è fuori dal diritto e quindi dalla comunità secondo

l’idea antica di diritto: idea presente nel Vangelo. Il diritto regolamenta lo stare insieme, ciò però

non ci permette di capire le caratteristiche del diritto. Se volessimo capire tali caratteristiche ci

dovremmo porre questa domanda: “Come si relaziona il diritto con le altre entità che

regolamentano la società?” Entità: religione, economia, tradizione

Il diritto cambia la sua forma in base all’entità. Per questo non esiste una definizione di diritto che

inglobi tutte le esperienze giuridiche, in quanto il diritto si inclina in base ai rapporti con altre entità.

Ecco perché ci sono diversi tipi di diritto. Esempio:

- DIRITTO RELIGIOSO: carattere confessionale in quanto potere legislativo e il potere

religioso sono nelle mani dello stessi individuo (es. Papa).

- DIRITTO LAICO: Riconosce la libertà di religione (culto).

NO RIFERIMENTO AI RAPPORTI STATO-CHIESA!!!

Le fonti del diritto sono entità da cui deriva il diritto. Esempio: Il Corano è stato dettato a Maometto

da Dio (in questo caso la fonte è divina).

La Bibbia o il Vangelo hanno una capacità NORMATIVA.

Nel diritto religioso vige il principio di personalità, ossia le regole sono applicate ai membri di una

comunità anziché al territorio di uno Stato. Esempio: il diritto canonico è valido non per una

particolare nazionalità ma per i battezzati.

DIMENSIONE TERRITORIALE riguarda il diritto classico.

Il diritto islamico si applica ai musulmani.

Per il diritto le motivazioni interiori non sono ritenute valide solo nel caso in cui diventino esteriori. Il

diritto religioso regola sia il foro esterno, ovvero le dichiarazioni espresse esternamente dal

soggetto, sia il foro interno.

Gli elementi durevoli sono quelli che non possono subire modifiche e che contraddistinguono un

tipo di diritto dall’altro.

Il diritto laico ha al suo centro il soggetto giuridico titolare di diritti la cui fonte giuridica è laica.

Esempio: Il diritto tradizionale: il confucianesimo individua una serie di regole che sono finalizzate

a regolare il rapporto tra i membri della comunità ma senza fine salvifico, però si occupa

dell’armonia cosmica. Secondo il confucianesimo il diritto è armonia cosmica, che si basa su una

serie di regole morali volte a inserire il soggetto nell’armonia del cosmo. In questo caso il diritto

viene applicato, dunque, solo quando viene a mancare l’armonia cosmica: se l’individuo è in

armonia con il cosmo non è necessario applicare il (FA), cioè norme giuridiche emanate dallo

Stato.

Rule of law: stato di diritto

- Le fonti del diritto sono poste a presidio del cittadino, cosicché ci siano regole poste a

tutelare il diritto del soggetto. Le autorità pubbliche non possono violare i diritti dei cittadini

se non sulla base della legge. (Freccia in corrispondenza di Stato)

- Diritto non emanato dal Parlamento, perciò è un diritto extra statuale. (Freccia in

corrispondenza di diritto) 2

LEZIONE 2 (08/10/2015)

COMPARAZIONE GIURIDICA: il diritto dipende dal contesto.

L’interprete deve conoscere la lingua ma anche il contesto di riferimento, deve capire le regole che

sono richiamate da quella parola.

CODICE DEL CONSUMO (2005): Con questo codice vengono eliminate le norme esistenti nelle

varie fonti del dritto sui consumatori e le riunisce codice unitario.

Nel 1942 viene redatto il nostro Codice Civile, il quale al principio non distingueva i consumatori e

gli imprenditori ma comunque si poneva il problema.

Articolo 1342 del Codice faceva riferimento ai contratti conclusi mediante moduli o formulari (come

quelli della Vodafone, Tim…). In questi contratti ci sono clausole “vessatorie”, che pongono la parte

debole del contratto (consumatore) in situazioni scomode (ovvero deve limitarsi ad accettare le

condizioni e non le stabilisce), per esempio “il nostro foro di competenza è il foro di Milano”,

clausola ad esempio della Vodafone, ovvero in caso di problemi bisogna rivolgersi al tribunale di

Milano, piuttosto che a quello della città in cui è stato sottoscritto il contratto. Le clausole

“vessatorie” sono inefficaci, non valgono, è come se non fossero state scritte a meno che la parte

debole non le abbia sottoscritte personalmente. L’articolo 1342 dice che “se non accettiamo la

clausola, questa non ha alcun valore, non può essere applicata”. Non c’era, dunque, un articolo

vero e proprio sui consumatori ma questa forma di protezione.

Questo fino al 1996, anno in cui fu fatta una riforma grazie alla legislazione europea che

introduceva una nuova norma per la tutela dei consumatori. Da quel momento in poi le clausole

non potevano essere più sottointese ma espresse chiaramente, ovvero dovevano essere oggetto

di trattativa (si stabilivano in comune accordo tra imprenditore e consumatore). Se volessimo

classificare il diritto italiano sulla base della tutela della parte debole (consumatore) risulterebbe

difficile poiché è mutevole. Possiamo classificarlo sulla base del criterio di scelta dei giudici,

elemento non mutevole.

I GIUDICI (Italia e U.K a confronto)

I giudici sono “interpreti del diritto”, costituiscono l’organo giudicante: in Italia il giudice è un

funzionario che svolge una funzione interpretativa, applica una norma generale e astratta ad un

caso concreto attraverso il procedimento di sussunzione: verifica che tutti gli elementi richiesti

dalla fattispecie astratta siano ritrovabili nella fattispecie concreta: s tale condizione si verifica

allora la legge può essere applicata. ARTICOLO 884 del Codice Civile: non si possono effettuare

emissioni di fumo, calare che superino la normale tollerabilità.

Il giudice applica ed interpreta una norma esistente e viene scelto con un concorso pubblico.

Questa non è una regola in senso stretto ma una condizione che è stata stabilita e che tende a

durare nel tempo.

ELEMENTI DUREVOLI DEL DIRITTO: per esempio dal 1965 i giudici applicano il diritto, l’opinione

del giudice è ignota (a differenze del diritto inglese), si considera solo l’opinione del tribunale/corte.

I diritti vengono raggruppati in base agli elementi durevoli (quello italiano non può essere

raggruppato nella stessa famiglia dell’inglese per incompatibilità su questi elementi). Infatti nelle

sentenze della Super Court U.K. si può leggere l’opinione personale del giudice, nel diritto italiano

invece non figura (non viene resa esplicita); nel diritto inglese non figura solo la decisione finale

della Corte (contrariamente a quello italiano dove, invece, figura solo questa) ma la soluzione

finale nel diritto inglese viene determinata sulla base del criterio di maggioranza. 3

Cassazione: Corte di vertice del nostro ordinamento.

In Inghilterra figurano le opinioni dei singoli giudici, vige il principio di personalità mentre in Italia

quello di collegialità. Nel caso inglese i giudici sono scelti dal Ministro della Giustizia (Lord

Chancellor, primo ministro); sono scelti tra gli avvocati di grande esperienza che più si distinguono

nella professione forense (barrister).

BARRISTER: Presiede nelle corti superiori.

SOLICITOR: Presiede nelle corti inferiori e nelle conveniency, le sue funzioni sono simili a quelle

del nostro notaio. Con permessi speciali, però, può presiedere anche in corti superiori.

Con l’ingresso del Regno Unito nella UE, il diritto inglese è stato contestato per la violazione del

principio della divisione dei poteri (violato da tale criterio di scelta). Ciò che la UE contestava era il

fatto che il capo del governo svolgesse anche il ruolo di capo giudiziario, violando anche i principi

di democrazia.

CONSTITUTIONAL REFORM ACT (2005): questa legge (act) fu la risposta del regno alle accuse

dell’UE. Significa letteralmente “legge costituzionale”, va ad incidere sull’assetto dello Stato. Da

questo momento i giudici non saranno più scelti dal Lord Chancellor ma da una commissione ad

hoc. Giudici scelti sempre tra i barrister.

…quindi il diritto del Regno Unito non possiamo catalogarlo nella stessa famiglia di quello italiano,

poiché sono totalmente incompatibili.

Due importanti famiglie occidentali sono: Common Law e Civil Law.

• COMMON LAW: raggruppa tutti i diritti con matrice anglosassone, non c’è la Scozia. (Stati

Uniti, Nuova Zelanda, Australia)

• CIVIL LAW: raggruppa tutti i diritti con matrice romanistica (caratteristiche molto simili a

quelle del nostro ordinamento.

N.B: Queste caratteristiche comuni sono molto utili ai traduttori poiché significa che il

linguaggio di due codici di una stessa famiglia è comune; invece nel passaggio da due

diverse famiglie è molto più difficile (più facile dal francese all’italiano, più difficile

dall’inglese all’italiano).

Altra famiglia occidentale: famiglia dei sistemi misti.

FAMIGLIA DEI SISTEMI MISTI: famiglia linguistica residuale, costituita da tutti i diritti che per

effetto della loro evoluzione hanno alcuni elementi durevoli comuni alla Common Law ed altri in

comune con la Civil Law (Unico in Europa è il diritto scozzese).

UNION ACT (1707): annessione della Scozia al sistema giudiziario inglese, il Parlamento di

Westminster può da questo momento legiferare anche per la Scozia, che dunque perde il suo

Parlamento. DEVOLUTION ACT (1998): Viene restaurato il

Parlamento in Scozia. Tale Parlamento non ha competenza in tutti i campi ma solo quelli citati nel

Devolution Act. Esempio: il diritto privato è competenza del Parlamento scozzese. 4

LE FONTI DEL DIRITTO

La Scozia si basa su scritti istituzionali che sono la fonte del diritto. Generalmente per fonti del

diritto si intendono tutti gli atti o fatti capaci di innovare un ordinamento giuridico. L’espressione

fonti del diritto è un’espressione metaforica: l’immagine naturalistica della sorgente da cui

sgorgherebbe il diritto oggettivo si ritroverebbe, infatti, già nell’ambito del diritto romano. La fonte

del diritto è la regola e non la descrizione della regola.

Per facilità i giuristi raggruppano le varie esperienze giuridiche in famiglie giuridiche (espressione

usata per indicare un gruppo di diritti con caratteristiche simili). Tali caratteristiche sono individuate

dai giuristi con “gli stili del sistema”, composti da alcuni elementi che tendono ad essere costanti

nel tempo. Lo stile rappresenta il linguaggio giuridico di quel sistema (può essere mutevole o

durevole). Ad esempio le norme che regolano “il contratto dei consumatori”, che tutelano appunto il

consumatore (alcune petizioni del contratto per essere efficaci è necessario che attraggano la

nostra attenzione e che le approviamo).

LE FILIPPINE

Le Filippine, quindi, sono un altro sistema misto in quanto si sono succedute la dominazione

spagnola e americana fino all’ “Autonomy Act” nel 1910. Nel 1898, quando furono conquistate dagli

americani, questi stabilirono prima il governo militare e poi civile, che però lasciò in vigore le leggi

spagnole fino a quel periodo vigenti. A queste fonti di diritto di matrice Civil Law si è poi stratificata

la matrice Common Law legata al diritto pubblico americano. A causa di questa mescolanza dovuta

a cause storiche si parla, quindi, di sistema misto. Il soggetto del caso “in re Shoop” chiedeva di

poter esercitare la professione forense presso le corti delle Filippine anche se aveva studiato diritto

a New York. Nel diritto delle Filippine questo è possibile solo se vengono soddisfatte alcune

condizioni, tra le quali: aver patrocinato per almeno cinque anni nella corte suprema di un altro

ordinamento e che lo stato di provenienza rispetti il principio di reciprocità, fondamentale nel diritto

internazionale, che consiste nel riconoscere ad un soggetto alcuni diritti in uno stato e che gli

stessi possano essere rispettati anche nello Stato del richiedente (in quel caso N.Y).

Come si fa a verificare il principio di reciprocità? Consiste nel verificare che anche il regolamento

inerente la Corte dello Stato di New York permetta il subentro senza esame e bisognava verificare

che il sistema giuridico delle Filippine si basasse sulla English Common Law.

Nel caso menzionato viene attuata una distinzione tra diritto precedente e diritto successivo alla

colonizzazione. Infatti con l’indipendenza tutte le leggi inglesi sono state abrogate. Per questo ci

dobbiamo chiedere: con che scopo si utilizza la English Common Law negli U.S.A? Is a system of

legal logic che prende in considerazione i vecchi casi inglesi. Dunque il sistema casistico

americano si può applicare nelle Filippine? Si, emanata una decisione dal giudice che non è solo

interprete della legge ma anche law maker; esso diventa fonte del diritto, che vincola i giudici a

decidere allo stesso modo in un caso analogo o simile. I precedenti nella Corte delle Filippine ne

sono vincolanti mentre negli ordinamenti di Civil Law ciò non accade perché i giudici sono interpreti

della legge.

Inoltre il diritto scritto inglese si è profondamente modificato da quello americano e lo scopo con

cui si utilizza la English Common Law fa riferimento a un sistema di logica e a un sistema che

affonda le proprie radici nei vecchi casi inglesi. Quindi si riferiscono a dei principi e ad una

mentalità (system of legal logic) che trova esplicito riferimento in vecchi casi inglesi; si tratta,

dunque, di vedere se quel sistema casistico americano si applica nelle Filippine. Queste ultime

vogliono in pratica verificare se ci sono dei loro principi che si basano sulla English Common Law.

Secondo il principio del precedente vincolante trovano un collegamento del vecchio Common Law

e affermano anche che per nominare i giudici loro non fanno concorsi, ma li scelgono secondo i

principi di Common Law. Siccome gli americani non si riferiscono alle precise regole ma a dei

principi durevoli, i Filippini affermano che il loro modo di approcciarsi alla giurisprudenza è molto

simile alla Common Law e per questo motivo viene ammesso Max Shoop. 5

COMPARAZIONE GIURIDICA

La COMPARAZIONE GIURIDICA si basa sul paragiuridico (totalità di elementi che ruotano attorno

al diritto che non sono strettamente giuridici, ma durevoli del sistema e tendono a non modificarsi

nel tempo. La comparazione si basa soprattutto su questi elementi perché è utile per comprendere

la mentalità di un sistema e acquisire il linguaggio giuridico di quel sistema (quindi lo stile). Quindi

noi ci riferiremo al sistema italiano e inglese passando da macro e micro comparazione. Per macro

si intende il raffronto tra tradizioni giuridiche (famiglie giuridiche) e le loro caratteristiche (elementi

durevoli). Microcomparazione: comparazione di specifiche regole.

Partiamo dalle FONTI DI DIRITTO. Nel nostro ordinamento ci sono due accezioni di FONTI DI

DIRITTO:

• Fonti di produzione del diritto: regole che stabiliscono il procedimento attraverso il quale

si possono produrre nuove leggi.

• Fonti di cognizione del diritto: Fonti che ci fanno conoscere la regola. Sono elencate

nell’art.1 nelle pre-leggi al Codice Civile (1942). Quindi questo articolo costruisce una

gerarchia delle fonti: all’apice vi è la Costituzione con le leggi costituzionali, norme

comunicative, leggi regionali, norme secondarie (regolamenti), usi e consuetudini.

GERARCHIA: norma di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. Abrogazione

in caso di contrasto.

Inoltre abbiamo anche un rapporto temporale fra norme. All’interno della stessa gerarchia la legge

precedente contrasta quella successiva, prevale la successiva e vi è l’abrogazione implicita. Poi

ci sono i rapporti di specificità: la norma specifica prevale su quella generale (rapporto tra le

norme). Nel Codice Civile la legge nasce come testo (non si riconosce valore giuridico al diritto non

scritto a differenza del caso di “In re Shoop” dove il testo e la trascrizione, la dichiarazione della

regola, non scritta che il giudice ha adoperato per risolvere il caso. Tale processo nella famiglia di

Common Law ha valore di legge pur provenendo dal diritto non scritto.

Quindi nel nostro ordinamento la GIURISPRUDENZA non è una fonte del diritto perché è non

scritta; il testo dichiara la regola ma non è regola. Però nel caso degli usi speso si parla di fonte

perché sono prassi talmente comuni alla comunità che vengono considerate come fonte (gli usi

sono talmente radicati da essere considerati legge). La consuetudine può, quindi, essere

considerata una fonte del diritto.

A cosa serve la comparazione? Il diritto inglese ha una comparazione riflettente. Alcuni elementi

sono stati recuperati dall’ordinamento e quindi a volte lo studio del diritto inglese ci consente di

renderci conto di alcune modalità di applicazione della regola italica; dall’interno non riusciamo a

discernere.

LEZIONE 3 (15/10/2015) 6

C’è un’equivalenza nella gerarchia delle fonti tra le norme costituzionali e le norme di diritto

comunitario. Esempio: L’articolo 11 della nostra Costituzione consente “l’adesione da parte

dell’Italia ad organizzazioni internazionali che sono destinate a preservare la pace”. Tra queste

organizzazioni internazionali a cui l’Italia ha aderito c’è anche l’Unione Europea, ovvero i trattati

dell’Ue entrano a far parte del diritto nazionale per il tramite dell’articolo 11: è l’articolo 11 della

nostra Costituzione che consente una cessione di una parte della sovranità dello Stato a favore di

una organizzazione sovrastatale, che è l’Unione Europea. In alcune materie l’ordinamento italiano

ha consentito una limitazione della sovranità nazionale a favore dell’Unione Europea.

Questo comporta che il diritto legislativo, le norme emanate dagli organi che hanno potestà

legislativa dell’Unione Europea (Il Consiglio) entra a far parte del nostro ordinamento per il tramite

dell’articolo 11, quindi allo stesso livello di gerarchia della Costituzione, ciò significa che queste

norme sono sovraordinate (hanno un valore superiore) a quello della legge ordinaria. Esempio: il

giudice, qualora si trovi a dover valutare la incompatibilità di una norma di diritto nazionale con una

direttiva o un regolamento dell’Unione Europea sarà tenuto disapplicare quella norma e ad

applicare la norma europea in contrasto, perché la norma europea ha un grado di gerarchia

sovraordinato alla norma nazionale in virtù del fatto che l’articolo 11 ha consentito l’adesione

dell’Italia all’Unione Europea e quindi c’è stata una cessione di una sovranità in alcune materie

all’ordinamento dell’ Unione Europea considerato idonea ad assicurare la giustizia tra le nazioni.

Questo significa che le norme dell’Ue dato che sono applicate in tutti gli ordinamenti degli Stati

membri, hanno il potere di uniformazione del diritto, i diritti nazionali diversi tra di loro hanno un

elemento di uniformazione legato alla loro appartenenza all’UE: uniformazione che è diversa a

seconda della tipologia di norma. Fra le varie norme ci sono due atti normativi fondamentali

all’intero dell’UE che hanno capacità di regolamentazione:

• Direttiva: norma emanata dal Consiglio che stabilisce alcuni obiettivi che lo Stato deve

raggiungere. Esempio: direttiva in materia di tutela di soggetti contro le discriminazioni

razziali. Questa direttiva pone alcuni obiettivi, non dice però allo Stato quali sono gli

strumenti che deve utilizzare per assicurare il raggiungimento di tali obiettivi perché lascia

libero lo Stato di mettere in atto le politiche che ritiene più idonee per raggiungere quel

risultato. Quindi possiamo trovarci di fronte a tanti diversi strumenti utilizzati dai vari Stati

per poter realizzare quegli scopi (nel nostro ordinamento possono essere proposti alcuni

decreti per attuare determinati obiettivi, mentre nell’ordinamento inglese, ad esempio, viene

direttamente utilizzato lo strumento della giurisprudenza, ovvero delle decisioni dei giudici,

per poter garantire quegli obiettivi stabiliti dalla direttiva). Quindi non sempre di fronte ad

una medesima direttiva le regole applicate nei vari ordinamenti sono uguali, potrebbero

esserci regole molto diverse.

• Regolamento: mentre la direttiva produce effetti nei confronti dei cittadini quando è attuata

dall’ordinamento e necessita di una legge di attuazione di quella direttiva (ex. Direttiva di

tutela delle discriminazioni razziali), il regolamento invece non ha bisogno di un atto dello

Stato per essere attuato all’interno dell’ordinamento, è sempre direttamente applicabile

all’interno del nostro ordinamento. Esempio: è stato emanato un nuovo regolamento nel

2012, entrato in vigore nel Luglio 2015 sulle successioni di soggetti, ad esempio, con

cittadinanza italiana che però hanno vissuto per tanti anni all’estero. Regolamento UE

650/2012: determinazione della “residenza”. Se questo regolamento contrasta le norme del

Codice Civile, le norme del Codice vengono disapplicate e applicate quelle del diritto

dell’UE perché esse sono gerarchicamente sovraordinate (hanno un livello superiore). 7

Successione: gestione di tutti quei rapporti sia patrimoniali che non patrimoniali che conseguono

alla morte del soggetto.

Ordinamento: insieme di norme vigenti in un determinato territorio e quindi per ordinamento

nazionale si intendono tutte quelle norme che sono applicate, ad esempio, all’interno dello Stato

italiano.

Trattati: accordi, convenzioni internazionali dove gli Stati stessi sono parte di questi accordi.

Tutto questo discorso non ha nulla a che vedere con la tutela dei diritti fondamentali, con la Corte

Europea dei diritti umani.

• Il diritto dell’UE ha fonte nelle istituzioni dell’Unione Europea: Commissione (funzione di

proporre le norme e dà avvio al procedimento legislativo), Parlamento (funzione

consultiva, viene convocato riguardo la formazione di una determinata norma; ha anche

potere decisorio), Consiglio (funzione legislativa, organo che fa le leggi).

• Quando invece parliamo di diritto europeo, con l’aggettivo europeo non si intende Europa

ma si fa riferimento alla Corte Europea che esercita un diritto internazionale. La fonte in

questo caso è la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle

libertà fondamentali. La Convenzione si è conclusa nel ’48 ed è l’esito di un accordo tra

Stati che avevano la necessità di garantire il rispetto dei diritti e delle libertà (religione,

espressione) dell’uomo dopo la Seconda Guerra Mondiale. Tutti gli Stati si impegnano a

rispettare tutti questi diritti. Quindi la natura di questo diritto non è limitata all’Europa ma è

internazionale, gli obblighi degli Stati discendono da un accordo internazionale e la tutela di

questi diritti fondamentali ha portato alla formazione di una corte; tale corte di riflesso è

internazionale perché la fonte si basa su una convenzione internazionale ed è la Corte

Europea dei diritti dell’uomo.

Il Trattato di Lisbona fu stipulato tra gli stati dell’UE per progredire nella strada di

salvaguardia dei diritti fondamentali e ha previsto l’adesione dell’UE alla Convenzione. Però

l’UE non è stata obbligata dalla Convenzione, l’Italia è vincolata dalla Convenzione.

Quest’ultima obbliga lo Stato e non i cittadini. Esempio: l’Italia è stata sanzionata per

lunghezza dei procedimenti, dal momento che l’art. 6 della Convenzione stabilisce che

“ognuno ha diritto ad un giusto processo, giusto anche nella durata”. Se il procedimento

dura quindici anni non è giusto perché in questi anni ci sono state tante udienze di rinvio.

L’Italia è stata sanzionata perché qualche cittadino ha fatto causa al Ministero della

Giustizia prima davanti alla Corte Nazionale e poi davanti alla Corte Europea, perché lo

Stato Italiano non aveva concesso loro il dovuto e giusto processo.

N.B: Abbiamo visto che abbiamo una gerarchia chiara delle norme nel nostro ordinamento

e questa gerarchia è stabilita dall’articolo 1 delle preleggi. All’apice di questa gerarchia c’è

la nostra Costituzione (non indicata nell’articolo 1 delle preleggi, perché il Codice è del

1942 e la Costituzione è del 1948) e le norme dell’Unione Europea che sono equiparate

allo stesso posto e allo stesso livello delle norme costituzionali.

Nel diritto italiano quando parliamo delle fonti del diritto rimaniamo sempre all’interno di un

diritto scritto. Nel diritto inglese, invece, non sempre le fonti del diritto si basano su un diritto

scritto ma le fonti del diritto si distinguono in fonti scritte (written law) e non scritte (unwritten

law). 8

DIRITTO SCRITTO: diritto caratterizzato dal fatto che la norma e il testo coincidono, la

norma è il testo, il testo è la norma.

Cosa invece intendiamo con diritto non scritto (che ritroviamo nell’ordinamento

inglese)? Esempio: L’Inghilterra non ha una Costituzione scritta, eppure ha una

Costituzione e la sua fonte è la Common Law, ovvero il diritto di matrice consuetudinaria

che si è sviluppato nei secoli attraverso la giurisprudenza delle Corti. Altro esempio: Noi

abbiamo l’art.3 della nostra Costituzione che richiama il principio uguaglianza, il diritto

inglese riconosce questo principio ma qual è la sua fonte? La sua fonte è costituita da una

serie di casi giurisprudenziali. Questi casi li leggiamo attraverso i report quindi li leggiamo

attraverso qualcosa di scritto, eppure non si tratta di diritto scritto, perché il report, la

sentenza che noi leggiamo non è diritto, il testo della sentenza non coincide con la regola

dichiara una regola che ha origine da qualche altra parte, ad esempio nei costumi (diritto

consuetudinario) inveterati inglesi che sono stati scoperti ed interpretati dal giudice e

dichiarati nella sentenza.

Esempio: Blackstone, padre del diritto inglese e anche autore di un testo di letteratura

giuridica fondamentale dell’800 intitolato “Commentaries on the Laws of England”. Egli

affermava: “i giudici sono gli oracoli del diritto” che vuol dire che non è che la sentenza è la

regola ma i giudici sono gli interpreti del diritto, gli scopritori del diritto, scoprono il diritto e lo

dichiarano con la sentenza.

L’idea di rule of law, di diritto nell’ordinamento inglese poggia su due pilastri fondamentali,

due pilastri fondamentali dell’ordinamento:

• Fa riferimento alla sovranità parlamentare (alle leggi emanate dal parlamento), il

Parlamento produce diritto scritto (statutes). WRITTEN LAW

• Fa riferimento al case law (diritto giurisprudenziale): non si traduce con “legge del caso”

ma si fa riferimento ai cases, ovvero le decisioni dei giudici quindi è “il diritto fondato sulle

decisioni dei giudici”. Di qui la definizione di diritto giurisprudenziale (giurisprudenza:

insieme delle decisioni dei giudici). Ha il proprio pilastro nelle Corti di Giustizia e cioè nei

cases. UNWRITTEN LAW

Le leggi emanate dal Parlamento vengono tradotte in inglese con i termini acts o con

statutes (non significa statuto nel contesto giuridico, ha quel significato nel linguaggio

comune).

Mentre noi abbiamo una gerarchia, prima di tutto c’è una Costituzione, legge ordinaria,

legge regionale, tra queste due fonti inglesi c’è una certa autonomia: da un punto di vista

formale viene prima la legge del Parlamento e poi la giurisprudenza; invece da un punto di

vista sostanziale (fonte che dà lo stile al sistema) questa gerarchia si capovolge. Esempio: 9

in teoria il Parlamento inglese (Westminster) può sempre emanare una norma che

contrasta con una decisione di un giudice. Ad esempio se io ora nel 2015 emano una

norma in Parlamento che contrasta con la decisione presa da un giudice sei mesi prima, il

giudice che si dovesse trovare nel 2016 a prendere una decisione su un caso simile è

obbligato a seguire la legge, non può decidere come il giudice in precedenza perché la

legge prevale sui cases (superiorità formale); da un punto di vista sostanziale, però,

non è così perché il diritto legislativo è stato sempre considerato come un “addenda et

errata” alla Common Law, cioè l’idea fondamentale su cui si basa e si sviluppa il diritto

inglese e in particolar modo il diritto privato è che il diritto legislativo interviene soltanto per

colmare alcune lacune nella Common Law, per correggere alcuni aspetti della Common

Law. Esempio: uno dei principi fondamentali del diritto contrattuale, in genere, è il principio

della relatività contrattuale, secondo il quale “il contratto ha una forza di legge solo tra le

parti”: cioè se io concludo un contratto con a da questo contratto io e a non possiamo

metterci d’accordo per imporre obblighi a b perché il contratto è tra me e a, b non si è

impegnata in alcun modo. Non solo non possiamo comportare obblighi ma neanche

produrre effetti favorevoli; da questo contratto non possono discendere effetti per i terzi. Il

principio della relatività contrattuale nel nostro ordinamento ha un’eccezione, il nostro

Codice Civile contiene una norma (art.1413) che consente di derogare a questo principio e

cioè di stipulare un contratto con effetti favorevoli nei confronti di b e da questo contratto

sorgono dei diritti per b. Molti ordinamenti giuridici occidentali tra cui Il diritto inglese

conoscono il principio della relatività contrattuale, che nel caso inglese prende il nome di

principio della “privity of contract”. La fonte di questo principio nell’ordinamento italiano è

una legge, in quello inglese no ma è la giurisprudenza “i cases” e mentre nel nostro

ordinamento (anche in quello francese ed altri ordinamenti di Civil Law) era riconosciuta

la possibilità di stipulare un contratto a favore di un terzo, nell’ordinamento inglese

questa eccezione non c’era.

Nel 1998 è stata emanata una legge dal Parlamento “addenda et errata” alla Common Law,

per porre rimedio a questo problema della Common Law e consentire la stipulazione di

contratti a favore di terzi.

CONCLUSIONE DEL RAGIONAMENTO

• Da un punto di vista formale gli statutes possono eliminare una regola prevista dalla

Common Law, sono gerarchicamente superiori alla Common Law, ai cases. Tant’è vero che

con la legge del 1998 sui diritti dei terzi è stato eleminato parte del principio della “privity of

contract”.

• Però i cases, o meglio il diritto giurisprudenziale, da un punto di vista sostanziale ha una

supremazia, perché l’idea di diritto nel sistema giuridico inglese è sempre stato basata sul

diritto giurisprudenziale e le leggi del parlamento sono state sempre viste come degli

elementi che andavano a correggere o integrare il diritto giurisprudenziale che costituisce

però la parte portante del diritto. Tant’è che il significato delle leggi e il loro ambito

applicativo si scopre soltanto quando queste leggi diventano oggetti interpretazione ovvero

quando i giudici dicono il significato della legge.

DA RICORDARE: il diritto inglese si basa su due fonti principali del diritto: il diritto legislativo e il

diritto giurisprudenziale. Questo diritto giurisprudenziale trae origine dalle decisioni dei giudici fin

dalla costituzione del regno di Guglielmo primo. 10

Spesso quando si utilizza al termine Common Law (può avere vari significati), non si fa riferimento

alla tradizione giuridica inglese o al diritto inglese generale, ma ha un’accezione specifica: Case

Law, ovvero molto spesso Common Law e Case Law sono utilizzate come sinonimi. Questo

perché questa fonte del diritto si sviluppa a partire dalla giurisprudenza delle Corti di Common Law

(diritto giurisprudenziale inglese). Quando Guglielmo I instaurò il regno sul suolo di Inghilterra

concesse la possibilità ai sudditi di poter andare davanti prima al re e poi ai giudici per vedere

risolte alcune controversie. Quindi con l’instaurazione del regno, accanto alle corti baronarie

(locali), vengono instaurate delle corti centrali “Corti di Westminster/Corti di Common Law” che

iniziano ad amministrare la giustizia in nome del re, ad ascoltare le controversie dei cittadini e a

risolvere i casi; quindi l’origine della Common Law, intesa come diritto giurisprudenziale, coincide

con queste Corti e con le decisioni prese da queste Corti. Perché andiamo

cosi indietro? Perché oggi non è insolito che una decisione presa nel 2015 si fondi su una regola

stabilita in una decisione del 1620, perché il diritto si è sviluppato da quel momento senza

interruzioni attraverso le interpretazioni di queste corti. Quindi questo diritto è un diritto che è

precedente alla nascita dello Stato moderno, si sviluppa al di fuori dello Stato moderno.

Per comprendere al meglio il diritto inglese è fondamentale la conoscenza della sua storia, perché

nel diritto inglese molte regole hanno una formazione antica e quindi se noi non conosciamo gli

antenati di queste regole non riusciamo a capire le regole, non riusciamo a decifrarle e quindi

anche a reinterpretarle.

Se noi vogliamo sapere gli elementi essenziali del contratto apriamo il Codice Civile (art. 345) e

non abbiamo bisogno di conoscere la giurisprudenza del XVI secolo, perché il Codice è

intervenuto ad interrompere tutta la tradizione precedente: l’idea del Codice è un’idea di

completezza, racchiude in questo testo di legge tutte le soluzioni possibili per tutti i casi possibili

che si possono verificare nella realtà, quindi il giurista che voglia conoscere la risposta ad una

situazione non ha bisogno di andare a cercare chissà dove deve aprire il codice(i giuristi francesi

delle prime decadi dell’800 dicevano “io non insegno il diritto civile, io insegno il codice civile,

perché nel codice è racchiuso tutto il diritto civile”. Per il diritto inglese non è così. Esempio:

“contract” non sempre corrisponde ad il nostro “contratto”, nel 99% dei casi si, però se si fa

riferimento al diritto inglese è diverso. Se ad esempio volessimo parlare del contratto di deposito

(dare in custodia un bene) e sappiamo che deposito si dice “bailment”, sarebbe errato tradurre

“contract of bailment”, perché il bailment non è un contract (contract of bailment per gli inglesi è un

non senso). Quindi noi per poter capire il significato di contract dobbiamo fare un tuffo nella

storia…

Questo significato ha delle radici storiche, senza la cui conoscenza non riusciremmo a capirne il

significato. Per noi un contratto è un accordo, non esiste contratto senza accordo. Cos’è il

contratto ce lo definisce l’art. 1321 del Codice “il contratto è un accordo tra due o più parti volto a

costituire, a modificare, a regolare o ad estinguere un rapporto giuridico patrimoniale”. Se andiamo

ad aprire, invece, un testo di diritto inglese o di diritto americano possiamo leggere che “contract is

an agreement” (il contratto è un accordo) e accanto “contract is a promise”. Nel nostro

ordinamento abbiamo un grande spartiacque, da un lato ci sono i contratti e dall’altro ci sono le

promesse unilaterali (fatte da un soggetto solo).

• CONTRATTI: I nostri articoli 1987 e successivi dicono che “le promesse unilaterali non

vincolano la parte, possono sempre essere ritirate tranne se queste promesse sono quelle

stabilite dalla legge (se sono, dunque, tipiche). “Tipicità: il legislatore individua delle regole

e solo quei casi stabiliti dal legislatore sono vincolanti giuridicamente. Esempio: Leasing

ormai è un contratto entrato nell’uso comune, all’origine non c’era nessuna legge che lo

disciplinasse. Il leasing nasce da una prassi commerciale per cui le parti ad un dato 11

momento si sono accordate per regolare un loro rapporto che fosse a metà tra la vendita e

la locazione. Nasce come un contratto atipico, ovvero non c’è uno schema previsto dal

legislatore che regolamenta specificamente questo contratto, un contratto elaborato dalle

parti in totale autonomia ed era ugualmente vincolante e tutelato dal diritto anche se non

provvisto di un apposito schema legislativo. Ormai non è più così.

• PROMESSE: Per la promessa non è così invece: gli articoli 1987 e successivi

stabiliscono che “una promessa vincola solo se corrisponde ad uno schema astratto

previsto dal legislatore”. Se vediamo, ad esempio, l’articolo 1989 vediamo che tra questi

schemi astratti (ipotetico, non fatto dalle parti) c’è la promessa al pubblico. Esempio: se il

rettore prende il microfono e dice davanti a tutti: “io come rettore mi obbligo a scalare il

20% delle tasse a chiunque risulterà alla data del 31 Dicembre prossimo in regola con gli

esami” e pubblica questo avviso sul sito è vincolato. Non c’è bisogno che tutti accettiamo la

promessa, perché il nostro legislatore stabilisce che se qualcuno fa una promessa al

pubblico (indirizzata indistintamente ad una categoria di soggetti) e utilizza un mezzo di

comunicazione idoneo a raggiungere una pluralità di soggetti, questa promessa lo vincola

dal momento in cui la fa, la può revocare ma lo deve fare prima che l’azione venga

compiuta e con gli stessi mezzi/modalità con cui l’ ha pubblicata. Quindi ci sono alcune

promesse nel nostro ordinamento che sono vincolanti ma l’aspetto della vincolatività della

promessa unilaterale senza che ci sia un accordo è un’eccezione.

Cos’è che può generare un obbligo nel nostro ordinamento? L’articolo 1173 del Codice

Civile ci dice che “un’obbligazione, che è sanzionata dal diritto, può nascere da un

contratto da un illecito o atti o fatti idonei a produrre (tra questi atti o fatti ci sono anche le

promesse unilaterali), solo nei casi tipici, stabiliti dalla legge.” Quindi mentre il contratto è

una fonte generale dell’obbligazione e ci possono essere anche contratti atipici che

obbligano le parti, la promessa in genere nel nostro ordinamento non vincola.

Dunque nel nostro ordinamento contratto e promessa sono due cose molto diverse,

perché il contratto presuppone sempre un accordo ma non viceversa. Invece se noi

apriamo un testo di diritto inglese possiamo leggere “contract is a promise”. Molti

autori inglesi danno questa definizione di contract “contract is a promise or a set of

promises which the law will enforce” (il contratto è una promessa o un insieme di promesse

che il diritto sanziona). Il contratto e la promessa nel diritto inglese hanno un rapporto

particolare, il contratto si fonda sulla promessa, il contratto è una promessa.

Per capire questo concetto dobbiamo andare a vedere come si è sviluppata nel tempo la

tutela delle promesse e qual è la radice del contratto. Per capire cosa significa contract

bisogna vedere come si è sviluppata nel tempo la tutela nel contratto, perché il diritto

inglese ha questa peculiarità: si è sviluppato attraverso il processo, cioè tutto il diritto

inglese non costituisce un prius rispetto alla procedura, ma è avvenuto il contrario. Il diritto

inglese si è sviluppato dal processo proprio per le Corti di Common Law.

Quando Guglielmo il Conquistatore ha instaurato queste Corti, ha reso possibile farsi

giudicare da questi giudici soltanto a quei sudditi che potevano ottenere dalla Cancelleria

del re il rilascio di un writ. Writ: documento sul quale c’era un ordine del re, che era

consegnato dallo sceriffo all’altra parte. Esempio: Se avevo litigato con Rose Marie andavo

dal Cancelliere e chiedevo il rilascio di un writ, chiedevo io il tipo di writ che volevo, ovvero

un ordine dove c’era scritto a Rose Marie di smettere di scaricare letame sul mio giardino e

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il cancelliere in nome del re consegnava l’ordine. In questo documento c’era scritto che se

Rose Marie non intendeva eseguire l’ordine, doveva andare davanti alle corti del re, perché

sarebbero state esse a decidere la soluzione della dite. Il suddito che va davanti alla

cancelleria non dice che doveva difendere il suo diritto perché era stato chiamato in

giudizio da qualcuno ma che aveva ricevuto questa offesa e il giudice poi decideva se era

un’offesa oppure no. Non si ragionava dal punto di vista dei diritti ma da quello del rimedio:

era giusto concedere un rimedio a quella circostanza oppure no?

Quindi il ragionamento era tutto improntato sul processo, sulla soluzione del giudice. E’

stata la sedimentazione della varie decisioni del giudice che ha dato come esito il

riconoscimento di certi diritti. Nei primi secoli di sviluppo del diritto inglese l’elemento di

partenza per l’amministrazione di giustizia da parte di queste corti non era la tutela di un

diritto che esisteva (questi diritti non esistevano) ma era la concessione o no di rimedi a

fronte di offese che il soggetto riteneva di aver subito. Quindi tutto il diritto inglese si

sviluppa sulla base di questa idea: è giusto concedere un rimedio a quella circostanza

oppure no? Nel diritto inglese il processo viene prima del riconoscimento dei diritti,

anzi i giuristi inglese dicono che “i diritti si sono formati negli interstizi della procedura”, cioè

i diritti sono venuti fuori grazie al processo. Quindi assume un valore fondamentale

capire come funziona questo processo, poiché è lì che c’è la fucina di tutto il diritto.

Molti termini giuridici oggi utilizzati sono termini ripresi da questo processo medievale,

quindi se uno sa come funziona questo processo, è una grande fonte per costruire un

glossario della Common Law.

Cos’erano questi Writ? I writ erano documenti. Non c’era una tutela per ogni tipo di offesa

perché quando Guglielmo il Conquistatore fonda Le corti, queste ultime si formano come

concorrenti della corti locali e i signori di queste corti locali erano i baroni locali.

Logicamente se i sudditi invece di andare a decidere la loro controversia dal loro signore

locale, andavano presso le corti del re, questo costituiva una sottrazione di potere non solo

giurisdizionale ma in tutti i sensi ai baroni locali perché gli veniva sottratto il controllo del

territorio in tal modo. Per richiedere questi writ bisognava pagare una tassa, ma perché i

sudditi andavano a farsi giudicare presso le corti del r (Westminster) quando potevano farsi

giudicare nella loro contea dalle corti locali?

La giustizia del re era più sicura per due motivi:

• Perché c’era una sicurezza nell’esecuzione della sentenza: per poter vincere la lite con

la controparte, non solo devo avere un giudice che mi fa vincere la lite, ma poi la sentenza

la devo eseguire. (Altrimenti si parlerebbe di vittoria di Pirro, ci devono essere mezzi per

eseguire la sentenza). Sentenza eseguita direttamente dagli sceriffi.

• Il giudizio davanti alle corti del re era più moderno: le corti baronali si basavano ancora

su riti ordalici (ordalie: riti magici). Esempio: giuro e poi vengo buttato legato in un lago, se

Dio mi salva ho detto la verità altrimenti muoio perché ho detto una bugia. Invece le corti

del re introducono un giudizio molto moderno: nel XII secolo viene già introdotta la giuria:

un gruppo di dodici persone (che avevano assistito ai fatti e potevano testimoniare). Ecco

perché i sudditi preferivano recarsi dinanzi alle corti del re pur dovendo pagare una tassa.

Non c’erano tanti writ ma si poteva andare davanti alla corte del re solo se c’era un writ idoneo,

veniva fornita la tutela solo per alcuni tipi di situazioni. Era un antenato dell’atto di citazione. Poi

davanti alla corte il procedimento era diviso in due fasi principali: 13

• Pleading: fase del contraddittorio tra le parti, cioè io che ho richiesto il writ ho denunciato di

aver subito un’offesa e chiamo davanti al giudice il convenuto (parte avversa) denunciando

davanti al giudice questa offesa. Il convenuto può negare, confessare, aggiungere ulteriori

fatti che giustifichino quell’offesa, oppure può sollevare eccezioni. Quindi questa prima fase

del pleading era una fase in presenza della quale venivano definiti tutti i fatti rilevanti,

veniva individuata davanti al giudice la fattispecie e il giudice dava la propria opinion.

Quest’ultimo diceva: “se questi fatti sono veri allora il diritto che si deve applicare è

questo.”. Il giudice però non decideva perché…

• Fase davanti alla giuria: la giuria decideva se i fatti erano veri oppure no, se c’era una

prova di quei fatti oppure no. La giuria dava il verdetto e se decideva che i fatti erano veri

applicava la regola che aveva detto il giudice.

Siccome questa giustizia era più certa di quella locale, i sudditi iniziarono a chiedere dei nuovi writ,

ovvero dei writ che potessero coprire diverse forme di offesa. Ovviamente tanti più writ coniava la

cancelleria, tanto più si ampliava l’ambito di competenza delle corti del re a discapito delle corte

locali/baronali. Quindi i baroni si arrabbiarono e ci fu una rivolta dei baroni, che si concluse con le

“Provision of Oxford” (1258), ovvero con un accordo tra i baroni locali e il re in base al quale il re si

impegnava a non coniare più nuovi writ a non far coniare più nuovi writ dal cancelliere; quest’ultimo

poteva soltanto applicare quei writ già esistenti a casi simili ma non andare oltre. Con questo

momento cristallizzazione del writ: questa macchina di formazione del processo (tanti

processi quanti sono i writ) si ferma e si verifica quel principio: “no writ, no remedies, no

rights”. Tutto lo sviluppo della Common Law ha qui un momento centrale perché accadono due

cose importanti:

• Il cancelliere (ecclesiastico) applica i writ che conosce a casi simili (applicazione del

meccanismo dell’analogia per estendere l’utilizzo dei writ)

• Il cancelliere su consiglio del re inizia ad accettare le petizioni di grazia dei sudditi, cioè i

sudditi che non avevano un writ per presenziare dinanzi alle Common Law iniziano a

chiedere la grazia al re.

LEZIONE 4 (22/10/2015)

CONTRACT

Non sempre il termine contract corrisponde al nostro contratto. La nostra idea di contratto è

sempre legata ad un’idea di accordo, il contract inglese è, invece, legato ad un’idea di promessa.

Per cui quando abbiamo a che fare con un documento di diritto inglese (Common Law), può

capitare che il termine contract sia indicato con agreement o con promise. Mentre nel nostro

ordinamento c’è una definizione data dal legislatore di contratto e abbiamo un riferimento certo (di

carattere normativo e semantico), nell’ordinamento giuridico inglese la definizione di contratto non

ci viene data da una norma legislativa ma la si scopre attraverso le decisioni dei giudici. Tali

decisioni, in realtà, tramandano e raccolgono un diritto sviluppatosi fin dalle origini medievali. Per

poter capire cos’è il contratto ed il suo significato bisogna, dunque, capire come si sviluppa la

tutela della promessa a partire dalle origini medievali.

WRIT

I writ erano soltanto quelli tipici, ossia previsti dal cancelliere e dal re. Non era possibile per un

suddito richiedere presso le corti del re una tutela per ipotesi non contemplate da quei writ. A

seguito delle “Provision of Oxford”, questo sistema si irrigidì ulteriormente, perché il cancelliere non

aveva più la possibilità di inventarsi nuove forme di tutela per nuove situazioni. Allora quest’ultimo

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