Diritto privato comparato

LE FONTI DEL DIRITTO

La Scozia si basa su scritti istituzionali che sono la fonte del diritto. Generalmente per fonti del

diritto si intendono tutti gli atti o fatti capaci di innovare un ordinamento giuridico. L’espressione

fonti del diritto è un’espressione metaforica: l’immagine naturalistica della sorgente da cui

sgorgherebbe il diritto oggettivo si ritroverebbe, infatti, già nell’ambito del diritto romano. La fonte

del diritto è la regola e non la descrizione della regola.

Per facilità i giuristi raggruppano le varie esperienze giuridiche in famiglie giuridiche (espressione

usata per indicare un gruppo di diritti con caratteristiche simili). Tali caratteristiche sono individuate

dai giuristi con “gli stili del sistema”, composti da alcuni elementi che tendono ad essere costanti

nel tempo. Lo stile rappresenta il linguaggio giuridico di quel sistema (può essere mutevole o

durevole). Ad esempio le norme che regolano “il contratto dei consumatori”, che tutelano appunto il

consumatore (alcune petizioni del contratto per essere efficaci è necessario che attraggano la

nostra attenzione e che le approviamo).

LE FILIPPINE

Le Filippine, quindi, sono un altro sistema misto in quanto si sono succedute la dominazione

spagnola e americana fino all’ “Autonomy Act” nel 1910. Nel 1898, quando furono conquistate dagli

americani, questi stabilirono prima il governo militare e poi civile, che però lasciò in vigore le leggi

spagnole fino a quel periodo vigenti. A queste fonti di diritto di matrice Civil Law si è poi stratificata

la matrice Common Law legata al diritto pubblico americano. A causa di questa mescolanza dovuta

a cause storiche si parla, quindi, di sistema misto. Il soggetto del caso “in re Shoop” chiedeva di

poter esercitare la professione forense presso le corti delle Filippine anche se aveva studiato diritto

a New York. Nel diritto delle Filippine questo è possibile solo se vengono soddisfatte alcune

condizioni, tra le quali: aver patrocinato per almeno cinque anni nella corte suprema di un altro

ordinamento e che lo stato di provenienza rispetti il principio di reciprocità, fondamentale nel diritto

internazionale, che consiste nel riconoscere ad un soggetto alcuni diritti in uno stato e che gli

stessi possano essere rispettati anche nello Stato del richiedente (in quel caso N.Y).

Come si fa a verificare il principio di reciprocità? Consiste nel verificare che anche il regolamento

inerente la Corte dello Stato di New York permetta il subentro senza esame e bisognava verificare

che il sistema giuridico delle Filippine si basasse sulla English Common Law.

Nel caso menzionato viene attuata una distinzione tra diritto precedente e diritto successivo alla

colonizzazione. Infatti con l’indipendenza tutte le leggi inglesi sono state abrogate. Per questo ci

dobbiamo chiedere: con che scopo si utilizza la English Common Law negli U.S.A? Is a system of

legal logic che prende in considerazione i vecchi casi inglesi. Dunque il sistema casistico

americano si può applicare nelle Filippine? Si, emanata una decisione dal giudice che non è solo

interprete della legge ma anche law maker; esso diventa fonte del diritto, che vincola i giudici a

decidere allo stesso modo in un caso analogo o simile. I precedenti nella Corte delle Filippine ne

sono vincolanti mentre negli ordinamenti di Civil Law ciò non accade perché i giudici sono interpreti

della legge.

Inoltre il diritto scritto inglese si è profondamente modificato da quello americano e lo scopo con

cui si utilizza la English Common Law fa riferimento a un sistema di logica e a un sistema che

affonda le proprie radici nei vecchi casi inglesi. Quindi si riferiscono a dei principi e ad una

mentalità (system of legal logic) che trova esplicito riferimento in vecchi casi inglesi; si tratta,

dunque, di vedere se quel sistema casistico americano si applica nelle Filippine. Queste ultime

vogliono in pratica verificare se ci sono dei loro principi che si basano sulla English Common Law.

Secondo il principio del precedente vincolante trovano un collegamento del vecchio Common Law

e affermano anche che per nominare i giudici loro non fanno concorsi, ma li scelgono secondo i

principi di Common Law. Siccome gli americani non si riferiscono alle precise regole ma a dei

principi durevoli, i Filippini affermano che il loro modo di approcciarsi alla giurisprudenza è molto

simile alla Common Law e per questo motivo viene ammesso Max Shoop. 5

COMPARAZIONE GIURIDICA

La COMPARAZIONE GIURIDICA si basa sul paragiuridico (totalità di elementi che ruotano attorno

al diritto che non sono strettamente giuridici, ma durevoli del sistema e tendono a non modificarsi

nel tempo. La comparazione si basa soprattutto su questi elementi perché è utile per comprendere

la mentalità di un sistema e acquisire il linguaggio giuridico di quel sistema (quindi lo stile). Quindi

noi ci riferiremo al sistema italiano e inglese passando da macro e micro comparazione. Per macro

si intende il raffronto tra tradizioni giuridiche (famiglie giuridiche) e le loro caratteristiche (elementi

durevoli). Microcomparazione: comparazione di specifiche regole.

Partiamo dalle FONTI DI DIRITTO. Nel nostro ordinamento ci sono due accezioni di FONTI DI

DIRITTO:

• Fonti di produzione del diritto: regole che stabiliscono il procedimento attraverso il quale

si possono produrre nuove leggi.

• Fonti di cognizione del diritto: Fonti che ci fanno conoscere la regola. Sono elencate

nell’art.1 nelle pre-leggi al Codice Civile (1942). Quindi questo articolo costruisce una

gerarchia delle fonti: all’apice vi è la Costituzione con le leggi costituzionali, norme

comunicative, leggi regionali, norme secondarie (regolamenti), usi e consuetudini.

GERARCHIA: norma di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. Abrogazione

in caso di contrasto.

Inoltre abbiamo anche un rapporto temporale fra norme. All’interno della stessa gerarchia la legge

precedente contrasta quella successiva, prevale la successiva e vi è l’abrogazione implicita. Poi

ci sono i rapporti di specificità: la norma specifica prevale su quella generale (rapporto tra le

norme). Nel Codice Civile la legge nasce come testo (non si riconosce valore giuridico al diritto non

scritto a differenza del caso di “In re Shoop” dove il testo e la trascrizione, la dichiarazione della

regola, non scritta che il giudice ha adoperato per risolvere il caso. Tale processo nella famiglia di

Common Law ha valore di legge pur provenendo dal diritto non scritto.

Quindi nel nostro ordinamento la GIURISPRUDENZA non è una fonte del diritto perché è non

scritta; il testo dichiara la regola ma non è regola. Però nel caso degli usi speso si parla di fonte

perché sono prassi talmente comuni alla comunità che vengono considerate come fonte (gli usi

sono talmente radicati da essere considerati legge). La consuetudine può, quindi, essere

considerata una fonte del diritto.

A cosa serve la comparazione? Il diritto inglese ha una comparazione riflettente. Alcuni elementi

sono stati recuperati dall’ordinamento e quindi a volte lo studio del diritto inglese ci consente di

renderci conto di alcune modalità di applicazione della regola italica; dall’interno non riusciamo a

discernere.

LEZIONE 3 (15/10/2015) 6

C’è un’equivalenza nella gerarchia delle fonti tra le norme costituzionali e le norme di diritto

comunitario. Esempio: L’articolo 11 della nostra Costituzione consente “l’adesione da parte

dell’Italia ad organizzazioni internazionali che sono destinate a preservare la pace”. Tra queste

organizzazioni internazionali a cui l’Italia ha aderito c’è anche l’Unione Europea, ovvero i trattati

dell’Ue entrano a far parte del diritto nazionale per il tramite dell’articolo 11: è l’articolo 11 della

nostra Costituzione che consente una cessione di una parte della sovranità dello Stato a favore di

una organizzazione sovrastatale, che è l’Unione Europea. In alcune materie l’ordinamento italiano

ha consentito una limitazione della sovranità nazionale a favore dell’Unione Europea.

Questo comporta che il diritto legislativo, le norme emanate dagli organi che hanno potestà

legislativa dell’Unione Europea (Il Consiglio) entra a far parte del nostro ordinamento per il tramite

dell’articolo 11, quindi allo stesso livello di gerarchia della Costituzione, ciò significa che queste

norme sono sovraordinate (hanno un valore superiore) a quello della legge ordinaria. Esempio: il

giudice, qualora si trovi a dover valutare la incompatibilità di una norma di diritto nazionale con una

direttiva o un regolamento dell’Unione Europea sarà tenuto disapplicare quella norma e ad

applicare la norma europea in contrasto, perché la norma europea ha un grado di gerarchia

sovraordinato alla norma nazionale in virtù del fatto che l’articolo 11 ha consentito l’adesione

dell’Italia all’Unione Europea e quindi c’è stata una cessione di una sovranità in alcune materie

all’ordinamento dell’ Unione Europea considerato idonea ad assicurare la giustizia tra le nazioni.

Questo significa che le norme dell’Ue dato che sono applicate in tutti gli ordinamenti degli Stati

membri, hanno il potere di uniformazione del diritto, i diritti nazionali diversi tra di loro hanno un

elemento di uniformazione legato alla loro appartenenza all’UE: uniformazione che è diversa a

seconda della tipologia di norma. Fra le varie norme ci sono due atti normativi fondamentali

all’intero dell’UE che hanno capacità di regolamentazione:

• Direttiva: norma emanata dal Consiglio che stabilisce alcuni obiettivi che lo Stato deve

raggiungere. Esempio: direttiva in materia di tutela di soggetti contro le discriminazioni

razziali. Questa direttiva pone alcuni obiettivi, non dice però allo Stato quali sono gli

strumenti che deve utilizzare per assicurare il raggiungimento di tali obiettivi perché lascia

libero lo Stato di mettere in atto le politiche che ritiene più idonee per raggiungere quel

risultato. Quindi possiamo trovarci di fronte a tanti diversi strumenti utilizzati dai vari Stati

per poter realizzare quegli scopi (nel nostro ordinamento possono essere proposti alcuni

decreti per attuare determinati obiettivi, mentre nell’ordinamento inglese, ad esempio, viene

direttamente utilizzato lo strumento della giurisprudenza, ovvero delle decisioni dei giudici,

per poter garantire quegli obiettivi stabiliti dalla direttiva). Quindi non sempre di fronte ad

una medesima direttiva le regole applicate nei vari ordinamenti sono uguali, potrebbero

esserci regole molto diverse.

• Regolamento: mentre la direttiva produce effetti nei confronti dei cittadin