Diritto privato comparato

Lezione 1 (01/10/2015)

Metodo della traduzione del linguaggio giuridico

Il linguaggio giuridico è importante per la traduzione del linguaggio giuridico che implica una comparazione. Il linguaggio tecnico giuridico ha una dimensione contestuale, ovvero il diritto dipende dal contesto. Esempio: il termine "equity" può assumere significati diversi a seconda di chi lo adopera e del contesto in cui esso viene utilizzato.

Rispetto a un contesto giuridico, la traduzione dall'inglese all'italiano del termine "equity" implica un processo d’interpretazione differente a seconda di chi adopera il suddetto termine; ciò crea difficoltà nella traduzione.

Curiosità: originariamente le facoltà di Mediazione Linguistica nacquero con l’obiettivo, all’interno dell’ambito giuridico, di assicurare la corretta mediazione del linguaggio giuridico. Tale esigenza ha origine con la nascita dell’Unione Europea, all’interno della quale vige il principio del multilinguismo, ovvero tutti gli atti normativi equiparabili a leggi devono essere prodotti in tutte le lingue dell’UE che sono 27. Le lingue di lavoro utilizzate all’interno del consiglio sono due: l’inglese e il francese.

In Europa il Parlamento non emana leggi ma ha solo una competenza consultiva, mentre le leggi vengono redatte dal Consiglio. Tuttavia, ciascun membro del Consiglio rappresenta uno Stato. Per poter emanare una direttiva o un regolamento vengono utilizzate le due lingue di lavoro: inglese e francese. Tale regolamento deve essere emanato nelle 27 lingue dei paesi membri.

L’accordo viene preso per far sì che la norma emanata nei diversi Paesi europei abbia una corrispondenza giuridica; perciò non si avrà un regolamento tradotto, ma un testo in lingua originale. Per trovare piena corrispondenza tra leggi di diversi Paesi vengono assunti dalla commissione dei giurilinguisti, ossia persone di madre lingua che sono allo stesso tempo giuristi. Infatti, per poter fare queste traduzioni non solo bisogna avere padronanza della lingua, ma è necessario anche conoscere le regole giuridiche che sono richiamate attraverso l’utilizzo di quel determinato termine.

Esempio: L’Istituto di Tutela, la cui finalità è quella di nominare un tutore che si sostituisca, nel compiere atti giuridici, a una persona adulta incapace di intendere e di volere, al fine di tutelarla.

Esempi di istituti giuridici

• In Inghilterra c’è un Istituto simile? Si, e viene denominato "Trustee" che richiama le regole equivalenti a quelle legate al termine italiano "tutore".
• Termination (revoca, risoluzione, scioglimento, recessione).

Diritto: il diritto è qualcosa di universale e allo stesso tempo relativo. Il diritto è universale, in quanto è un fenomeno connaturato al sociale; è relativo perché si rapporta sempre ad altre entità normative.

Law: termine impiegato nella lingua inglese per indicare una qualsiasi regolamentazione del sociale.

"Ubi societas ibi ius", ovvero "il diritto è presente laddove c’è una comunità"; tale espressione sta a indicare la società del diritto, significa che la presenza del diritto prescinde dalla formalizzazione del diritto. Esempio: le comunità preistoriche non avevano regole formalizzate ma c’erano comunque norme che regolavano la convivenza.

Dai testi romani si evince che il fuori legge è chi è fuori dal diritto e quindi dalla comunità secondo l’idea antica di diritto: idea presente nel Vangelo. Il diritto regolamenta lo stare insieme, ciò però non ci permette di capire le caratteristiche del diritto.

Se volessimo capire tali caratteristiche ci dovremmo porre questa domanda: "Come si relaziona il diritto con le altre entità che regolamentano la società?"

Entità: religione, economia, tradizione

Il diritto cambia la sua forma in base all’entità. Per questo non esiste una definizione di diritto che inglobi tutte le esperienze giuridiche, in quanto il diritto si inclina in base ai rapporti con altre entità. Ecco perché ci sono diversi tipi di diritto.

Tipi di diritto

• Diritto religioso: carattere confessionale in quanto potere legislativo e il potere religioso sono nelle mani dello stesso individuo (es. Papa).
• Diritto laico: Riconosce la libertà di religione (culto).

NO RIFERIMENTO AI RAPPORTI STATO-CHIESA!!!

Le fonti del diritto sono entità da cui deriva il diritto. Esempio: Il Corano è stato dettato a Maometto da Dio (in questo caso la fonte è divina). La Bibbia o il Vangelo hanno una capacità normativa.

Nel diritto religioso vige il principio di personalità, ossia le regole sono applicate ai membri di una comunità anziché al territorio di uno Stato. Esempio: il diritto canonico è valido non per una particolare nazionalità ma per i battezzati. Dimensione territoriale riguarda il diritto classico. Il diritto islamico si applica ai musulmani.

Per il diritto le motivazioni interiori non sono ritenute valide solo nel caso in cui diventino esteriori. Il diritto religioso regola sia il foro esterno, ovvero le dichiarazioni espresse esternamente dal soggetto, sia il foro interno.

Gli elementi durevoli sono quelli che non possono subire modifiche e che contraddistinguono un tipo di diritto dall’altro. Il diritto laico ha al suo centro il soggetto giuridico titolare di diritti la cui fonte giuridica è laica.

Esempio: Il diritto tradizionale: il confucianesimo individua una serie di regole che sono finalizzate a regolare il rapporto tra i membri della comunità ma senza fine salvifico, però si occupa dell’armonia cosmica. Secondo il confucianesimo il diritto è armonia cosmica, che si basa su una serie di regole morali volte a inserire il soggetto nell’armonia del cosmo. In questo caso il diritto viene applicato, dunque, solo quando viene a mancare l’armonia cosmica: se l’individuo è in armonia con il cosmo non è necessario applicare il (FA), cioè norme giuridiche emanate dallo Stato.

Rule of law: stato di diritto

• Le fonti del diritto sono poste a presidio del cittadino, cosicché ci siano regole poste a tutelare il diritto del soggetto. Le autorità pubbliche non possono violare i diritti dei cittadini se non sulla base della legge.
• Diritto non emanato dal Parlamento, perciò è un diritto extra statuale.

Lezione 2 (08/10/2015)

Comparazione giuridica

Il diritto dipende dal contesto. L’interprete deve conoscere la lingua ma anche il contesto di riferimento, deve capire le regole che sono richiamate da quella parola.

Codice del consumo (2005): Con questo codice vengono eliminate le norme esistenti nelle varie fonti del diritto sui consumatori e le riunisce in un codice unitario.

Nel 1942 viene redatto il nostro Codice Civile, il quale al principio non distingueva i consumatori e gli imprenditori ma comunque si poneva il problema. Articolo 1342 del Codice faceva riferimento ai contratti conclusi mediante moduli o formulari (come quelli della Vodafone, Tim…). In questi contratti ci sono clausole "vessatorie", che pongono la parte debole del contratto (consumatore) in situazioni scomode (ovvero deve limitarsi ad accettare le condizioni e non le stabilisce), per esempio "il nostro foro di competenza è il foro di Milano", clausola ad esempio della Vodafone, ovvero in caso di problemi bisogna rivolgersi al tribunale di Milano, piuttosto che a quello della città in cui è stato sottoscritto il contratto. Le clausole "vessatorie" sono inefficaci, non valgono, è come se non fossero state scritte a meno che la parte debole non le abbia sottoscritte personalmente. L’articolo 1342 dice che "se non accettiamo la clausola, questa non ha alcun valore, non può essere applicata". Non c’era, dunque, un articolo vero e proprio sui consumatori ma questa forma di protezione.

Questo fino al 1996, anno in cui fu fatta una riforma grazie alla legislazione europea che introduceva una nuova norma per la tutela dei consumatori. Da quel momento in poi le clausole non potevano essere più sottointese ma espresse chiaramente, ovvero dovevano essere oggetto di trattativa (si stabilivano in comune accordo tra imprenditore e consumatore). Se volessimo classificare il diritto italiano sulla base della tutela della parte debole (consumatore) risulterebbe difficile poiché è mutevole. Possiamo classificarlo sulla base del criterio di scelta dei giudici, elemento non mutevole.

I giudici (Italia e U.K. a confronto)

I giudici sono "interpreti del diritto", costituiscono l’organo giudicante: in Italia il giudice è un funzionario che svolge una funzione interpretativa, applica una norma generale e astratta a un caso concreto attraverso il procedimento di sussunzione: verifica che tutti gli elementi richiesti dalla fattispecie astratta siano ritrovabili nella fattispecie concreta: se tale condizione si verifica allora la legge può essere applicata. Articolo 884 del Codice Civile: non si possono effettuare emissioni di fumo, calore che superino la normale tollerabilità.

Il giudice applica ed interpreta una norma esistente e viene scelto con un concorso pubblico. Questa non è una regola in senso stretto ma una condizione che è stata stabilita e che tende a durare nel tempo.

Elementi durevoli del diritto: per esempio dal 1965 i giudici applicano il diritto, l’opinione del giudice è ignota (a differenza del diritto inglese), si considera solo l’opinione del tribunale/corte. I diritti vengono raggruppati in base agli elementi durevoli (quello italiano non può essere raggruppato nella stessa famiglia dell’inglese per incompatibilità su questi elementi). Infatti, nelle sentenze della Super Court U.K. si può leggere l’opinione personale del giudice, nel diritto italiano invece non figura (non viene resa esplicita); nel diritto inglese non figura solo la decisione finale della Corte (contrariamente a quello italiano dove, invece, figura solo questa) ma la soluzione finale nel diritto inglese viene determinata sulla base del criterio di maggioranza.

Cassazione: Corte di vertice del nostro ordinamento. In Inghilterra figurano le opinioni dei singoli giudici, vige il principio di personalità mentre in Italia quello di collegialità. Nel caso inglese i giudici sono scelti dal Ministro della Giustizia (Lord Chancellor, primo ministro); sono scelti tra gli avvocati di grande esperienza che più si distinguono nella professione forense (barrister).

• Barrister: Presiede nelle corti superiori.
• Solicitor: Presiede nelle corti inferiori e nelle conveniency, le sue funzioni sono simili a quelle del nostro notaio. Con permessi speciali, però, può presiedere anche in corti superiori.

Con l’ingresso del Regno Unito nella UE, il diritto inglese è stato contestato per la violazione del principio della divisione dei poteri (violato da tale criterio di scelta). Ciò che la UE contestava era il fatto che il capo del governo svolgesse anche il ruolo di capo giudiziario, violando anche i principi di democrazia.

Constitutional Reform Act (2005): questa legge (act) fu la risposta del regno alle accuse dell’UE. Significa letteralmente "legge costituzionale", va a incidere sull’assetto dello Stato. Da questo momento i giudici non saranno più scelti dal Lord Chancellor ma da una commissione ad hoc. Giudici scelti sempre tra i barrister.

Quindi il diritto del Regno Unito non possiamo catalogarlo nella stessa famiglia di quello italiano, poiché sono totalmente incompatibili. Due importanti famiglie occidentali sono: Common Law e Civil Law.

Tipi di diritto occidentali

• Common Law: raggruppa tutti i diritti con matrice anglosassone, non c’è la Scozia. (Stati Uniti, Nuova Zelanda, Australia)
• Civil Law: raggruppa tutti i diritti con matrice romanistica (caratteristiche molto simili a quelle del nostro ordinamento).

Nota Bene: Queste caratteristiche comuni sono molto utili ai traduttori poiché significa che il linguaggio di due codici di una stessa famiglia è comune; invece nel passaggio da due diverse famiglie è molto più difficile (più facile dal francese all’italiano, più difficile dall’inglese all’italiano).

Famiglia dei sistemi misti

La famiglia dei sistemi misti è una famiglia linguistica residuale, costituita da tutti i diritti che per effetto della loro evoluzione hanno alcuni elementi durevoli comuni alla Common Law ed altri in comune con la Civil Law (Unico in Europa è il diritto scozzese).

Union Act (1707): annessione della Scozia al sistema giudiziario inglese, il Parlamento di Westminster può da questo momento legiferare anche per la Scozia, che dunque perde il suo Parlamento.

Devolution Act (1998): Viene restaurato il Parlamento in Scozia. Tale Parlamento non ha competenza in tutti i campi ma solo quelli citati nel Devolution Act. Esempio: il diritto privato è competenza del Parlamento scozzese.

Le fonti del diritto

La Scozia si basa su scritti istituzionali che sono la fonte del diritto. Generalmente per fonti del diritto si intendono tutti gli atti o fatti capaci di innovare un ordinamento giuridico. L’espressione fonti del diritto è un’espressione metaforica: l’immagine naturalistica della sorgente da cui sgorgherebbe il diritto oggettivo si ritroverebbe, infatti, già nell’ambito del diritto romano. La fonte del diritto è la regola e non la descrizione della regola.

Per facilità i giuristi raggruppano le varie esperienze giuridiche in famiglie giuridiche (espressione usata per indicare un gruppo di diritti con caratteristiche simili). Tali caratteristiche sono individuate dai giuristi con "gli stili del sistema", composti da alcuni elementi che tendono ad essere costanti nel tempo. Lo stile rappresenta il linguaggio giuridico di quel sistema (può essere mutevole o durevole). Ad esempio le norme che regolano "il contratto dei consumatori", che tutelano appunto il consumatore (alcune petizioni del contratto per essere efficaci è necessario che attraggano la nostra attenzione e che le approviamo).

Le Filippine

Le Filippine, quindi, sono un altro sistema misto in quanto si sono succedute la dominazione spagnola e americana fino all’ "Autonomy Act" nel 1910. Nel 1898, quando furono conquistate dagli americani, questi stabilirono prima il governo militare e poi civile, che però lasciò in vigore le leggi spagnole fino a quel periodo vigenti. A queste fonti di diritto di matrice Civil Law si è poi stratificata la matrice Common Law legata al diritto pubblico americano. A causa di questa mescolanza dovuta a cause storiche si parla, quindi, di sistema misto.

Il soggetto del caso "in re Shoop" chiedeva di poter esercitare la professione forense presso le corti delle Filippine anche se aveva studiato diritto a New York. Nel diritto delle Filippine questo è possibile solo se vengono soddisfatte alcune condizioni, tra le quali: aver patrocinato per almeno cinque anni nella corte suprema di un altro ordinamento e che lo stato di provenienza rispetti il principio di reciprocità, fondamentale nel diritto internazionale, che consiste nel riconoscere ad un soggetto alcuni diritti in uno stato e che gli stessi possano essere rispettati anche nello Stato del richiedente (in quel caso N.Y).

Come si fa a verificare il principio di reciprocità? Consiste nel verificare che anche il regolamento inerente la Corte dello Stato di New York permetta il subentro senza esame e bisognava verificare che il sistema giuridico delle Filippine si basasse sulla English Common Law.

Nel caso menzionato viene attuata una distinzione tra diritto precedente e diritto successivo alla colonizzazione. Infatti, con l’indipendenza tutte le leggi inglesi sono state abrogate. Per questo ci dobbiamo chiedere: con che scopo si utilizza la English Common Law negli U.S.A? Is a system of legal logic che prende in considerazione i vecchi casi inglesi. Dunque il sistema casistico americano si può applicare nelle Filippine? Si, emanata una decisione dal giudice che non è solo interprete della legge ma anche law maker; esso diventa fonte del diritto, che vincola i giudici a decidere allo stesso modo in un caso analogo o simile. I precedenti nella Corte delle Filippine ne sono vincolanti mentre negli ordinamenti di Civil Law ciò non accade perché i giudici sono interpreti della legge.

Inoltre il diritto scritto inglese si è profondamente modificato da quello americano e lo scopo con cui si utilizza la English Common Law fa riferimento a un sistema di logica e a un sistema che affonda le proprie radici nei vecchi casi inglesi. Quindi si riferiscono a dei principi e a una mentalità (system of legal logic) che trova esplicito riferimento in vecchi casi inglesi; si tratta, dunque, di vedere se quel sistema casistico americano si applica nelle Filippine. Queste ultime vogliono in pratica verificare se ci sono dei loro principi che si basano sulla English Common Law.

Secondo il principio del precedente vincolante trovano un collegamento del vecchio Common Law e affermano anche che per nominare i giudici loro non fanno concorsi, ma li scelgono secondo i principi di Common Law. Siccome gli americani non si riferiscono alle precise regole ma a dei principi durevoli, i Filippini affermano che il loro modo di approcciarsi alla giurisprudenza è molto simile alla Common Law e per questo motivo viene ammesso Max Shoop.

Comparazione giuridica

La comparazione giuridica si basa sul paragiuridico (totalità di elementi che ruotano attorno al diritto che non sono strettamente giuridici, ma durevoli del sistema e tendono a non modificarsi nel tempo. La comparazione si basa soprattutto su questi elementi perché è utile per comprendere la mentalità di un sistema e acquisire il linguaggio giuridico.