Diritto privato comparato

Sistema di diritto occidentale, contenente il gruppo francese e quello anglo-americano;

• Sistema di diritto sovietico;

• Sistema di diritto musulmano;

• Sistema di diritto indù;

• Sistema di diritto cinese.

•

Nelle opera successive, lo stesso David riduce il numero delle famiglie a quattro:

Famiglia romano-germanica, in cui il ruolo della dottrina è preminente ed il diritto viene inteso

• come regola di condotta e modello di organizzazione sociale;

Famiglia di common law, in cui rilevante è il primato dei giudici e la concretezza delle norme volte a

• risolvere controversie specifiche, così come la prevalenza del diritto pubblico;

Famiglia dei diritti socialisti, caratterizzata dagli obiettivi perseguiti dal giurista e fissati dalla

• dottrina marxista-leninista;

Sistemi filosofici o religiosi, in cui l’idea di diritto totalmente diversa rispetto alla tradizione

• occidentale (diritto musulmano, indù, ebraico ecc.)

La classificazione di David è abbastanza apprezzata dagli autori Varano-Barsotti, salvo per il fatto che nella

quarta categoria, non definita comunque come famiglia, rientrano diritti totalmente diversi tra loro.

stile

I comparatisti Zweigert e Kotz, invece, propongono una classificazione basata sullo quale criterio

distintivo tra le famiglie giuridiche, stile inteso come termine comprendente 5 elementi:

L’evoluzione storica: solo analizzando la storia può essere spiegato il presente e possono essere

• comprese le differenti famiglie giuridiche;

La particolare mentalità giuridica: è la diversa prospettiva a differenziare, per esempio, il diritto

• francese da quello inglese, il diverso modo di pensare; in Inghilterra si cercano le soluzioni ai casi

concreti, grazie all’opera del giudice, mentre in Francia (così come altrove) si cerca l’astrattezza e la

generalità delle norme, estendibili a qualsiasi caso concreto;

Gli istituti giuridici particolari: determinati istituti giuridici non fanno altro che contraddistinguere

• un determinato diritto. Basti pensare alla common law, in cui peculiari sono istituti come il trust,

l’agency o la consideration, ignoti alla civil law, la quale conosce istituti come il negozio giuridico, la

causa, l’abuso del diritto, a loro volta sconosciuti nella common law;

Le fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione: le varie famiglie giuridiche hanno diverse

• fonti del diritto, in diverso rapporto tra loro e diverse sono le regole di interpretazione. Basti

pensare al ruolo della giurisprudenza in common law e civil law.

L’ideologia: sia essa politico-economica (come quella socialista), sia essa religiosa incidono

• comunque su quello che è lo stile di un determinato ordinamento.

Proprio in base allo stile dei vari sistemi Zweigert e Kotz propongono la seguente classificazione:

Sistema romanistico;

• Sistema germanico;

• Sistema anglo-americano;

• Sistema scandinavo;

• Sistema dei Paesi socialisti;

• 14

Ulteriori sistemi di diritto, nei quali confluiscono, con carattere residuale (come per David), sistemi

• tra loro completamente diversi (diritto dell’estremo oriente, diritto islamico ecc.).

Ugo Mattei, grande studioso italiano del diritto comparato, ipotizza ad un certo punto che tutte le

classificazioni elencate, benché idonee a raggiungere il loro scopo, siano oramai superate, per un

mutamento dell’intera società. Anzitutto è crollato l’intero apparato sovietico e, quindi, una delle famiglie

indicate sia da Zweigert/Kotz, sia da David è venuta meno, mentre la medesima ideologia (quella

comunista) ha avuto successo in Cina. Inoltre il sistema di diritto giapponese è progredito in maniera

stupefacente negli ultimi trent’anni e tanto il sistema islamico, quanto quello africano, hanno preso

coscienza della propria peculiarità culturale e giuridica. Infine, l’insegnamento di Gino Gorla ha posto

l’accento sulle analogie tra civil law e common law, non solo sulle differenze.

Quindi di mutamenti ce ne sono stati diversi e occorre una nuova classificazione, che tenga conto di

concezioni del diritto diverse da quelle occidentali. Bisogna porre l’accento sul fatto che nelle diverse

società vi sono due meccanismi che svolgono un ruolo analogo a quello del diritto, definiti come

meccanismi di “controllo sociale”, ossia la politica e la tradizione. Le famiglie giuridiche, dunque, devono

essere espressione del modello giuridico imperante in quel sistema:

Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule of

• Professional Law): si tratta della “tradizione giuridica occidentale”, in cui il diritto si è separato non

solo dalla politica, ma anche dalla tradizione religiosa e/o filosofica. Di tale famiglia fanno parte i

sistemi di common law, quelli di civil law ed i sistemi misti, in cui il diritto non viene ostacolato o del

tutto o in maniera preponderane dagli altri meccanismi sociali, quali la politica o la religione

(pensiamo ad Israele che, nonostante la forte presenza religiosa, attua un sistema incentrato sul

diritto);

Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of

• Political Law): sono tutti sistemi in cui politica e diritto vanno di pari passo, come nel caso di molti

Paesi ex-socialisti dell’Europa orientale (salvo alcuni come Ungheria e Repubblica Ceca) o di Paesi in

via di sviluppo africani e latino americani. Mattei definisce il modello “diritto dello sviluppo e della

transizione”, proprio per identificare tutti quei Paesi che fanno del diritto uno strumento transitorio

per giungere ad un fine politico;

Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di

• organizzazione sociale (Rule of Tradition): tale famiglia comprende Paesi musulmani, indù e

dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista o taoista in cui tradizione, sia essa filosofica

o religiosa, e diritto vanno di pari passo. In tutti questi sistemi non mancano politica e diritto, ma

su di essi prevale la tradizione.

La classificazione di Mattei è sicuramente, rispetto a quelle esaminate, la più valida, in quanto riduce

drasticamente il numero della famiglie e si mostra, al contrario delle altre, DINAMICA, ossia riesce a stare

al passo con i mutamenti della società: anche nell’ipotesi in cui un determinato Stato, come per esempio la

Cina, oggi orientata verso un modello a metà strada tra tradizione e politica, dovesse discostarsi da tale

modello e avvicinarsi maggiormente al diritto come modello di organizzazione sociale, rientrerebbe

comunque in una delle famiglie già esistenti, senza scombussolare la classificazione di Mattei.

Quest’ultima, quindi, è basata su un triangolo i cui tre vertici sono Tradizione, Politica e Diritto: i singoli

Paesi non potranno far altro che avvicinarsi/allontanarsi da un vertice, pur rimanendo sempre all’interno di

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questo “triangolo dell’organizzazione sociale”. Occorre, ancora, osservare che gli unici Stati che sembrano

immobili all’interno del triangolo sono quelli occidentali, ormai fermi da tempo sulla centralità del diritto:

fungono, quindi, da modello di riferimento al quale gli altri Paesi si avvicinano o dal quale si allontanano.

CAPITOLO II – LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW

SEZIONE I – LE ORIGINI

La formazione storica

Il diritto, e la sua crisi, nei secoli VI-XI

La tradizione giuridica di civil law nasce intorno alla fine del XI secolo, inizi del XII, quando nell’Europa

continentale nascono le prime Università (esempio: Bologna nel 1100), dove il diritto viene riscoperto

come scienza retta da una propria metodologia ed indipendente rispetto alle altre.

Prima del XII secolo è il diritto consuetudinario a prevalere e si tratta, come si è avuto modo di analizzare in

altre materie, di un diritto che nasce dalla “fattualità” e dalla “personalità”, ossia dai fatti quotidiani, dal

basso, dal popolo. L’intero apparato romano, infatti, è venuto meno con il crollo dell’impero (siamo

intorno al 476 d.C.) ed al suo posto non si è instaurato un altro apparato di pari intensità e qualità. E’ per

tal motivo che, sebbene vi siano delle raccolte di leggi scritte, a farla da padrone in questo scenario è

soprattutto un sistema di prove irrazionali, di sentenze che mancano della forza e dell’autorità giusta per

essere eseguite, laddove prevalgono sempre, per risolvere le controversie, la legge del più forte ed i

metodi arbitrali e conciliativi volti alla salvaguardia del gruppo.

Quindi la tradizione di civil law nasce in un contesto di arretratezza e disorganizzazione del diritto, specchio

delle condizioni economiche, politiche e sociali dell’Europa degli inizi del Medioevo.

Il rinascimento giuridico

La scienza giuridica, dunque, rifiorisce intorno all’anno mille, quando l’intera situazione sociale migliora:

l’aumento demografico, la ripopolazione delle città, la nascita delle Università, il fiorire dei commerci ed il

declino dell’economia curtense ed agricola, sono tutti segni di profondo rinnovamento, di progresso al

quale segue, necessariamente, la necessità di un diritto che dia ordine e sicurezza, fondato sulla giustizia e

non più, come agli inizi del Medioevo, sulla arbitrio o sul soprannaturale (ideali cristiani).

Rinascimento giuridico significa rinascimento dello studio del diritto romano: ma bisogna interrogarsi su

quale sia il diritto romano da prendere in considerazione e sul perché si sfrutti un diritto così antico.

Quale diritto romano

Il diritto romano preso in considerazione a partire dalla fine del XI secolo è quello del Corpus Juris Civilis di

Giustiniano, opera voluta da quest’ultimo e pubblicata intorno al VI secolo, fra il 529 ed 534, composta da

quattro parti: il Codex, raccolta di decreti imperiali; i Digesta (o Pandette), la parte più importante,

contenente le opinioni di 39 giureconsulti (Ulpiano, Paolo, Papiniano ecc.) in merito a casi concreti; le

Institutiones, opera ispirata a quella di Gaio (II secolo) ed allo stesso modo divisa in tre parti (personae, res,

actiones), testo introduttivo al diritto con valore normativo; e le Novellae, atti normativi promulgati dopo

la pubblicazione del Corpus Juris Civilis, quindi fra il 535 ed 565 d.C.

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La codificazione giustinianea rompe, un po’ come faranno i codici ottocenteschi, completamente col

passato: tutto il diritto precedente non esiste più ed emerge la figura del giurista, ossia di colui chiamato

NON a fornire una soluzione al caso concreto, bensì a studiare un testo, appunto il CJC.

Perché il diritto romano

Ma perché i primi docenti universitari a Bologna prendono in considerazione proprio il diritto romano?

Beh, anzitutto perché essi cercano un modello dotato di autorevolezza al quale ispirarsi, in grado di

superare il pluralismo giuridico dilagante (diritto consuetudinario, diritto feudale, diritto

commerciale/mercantile, statuti comunali ecc.), di scavalcare i diritto locali in sostanza. Occorre un

modello di diritto capace di dettare l’organizzazione della società. Quindi, primo motivo per cui si sceglie, e

si riprende in mano, il diritto romano sta proprio nella volontà di annientare le troppe forme di diritto

sviluppatesi dopo la caduta di Roma.

In secondo luogo, come abbiamo già accennato, il diritto romano è un modello di autorevolezza,

riconosciuto da tutti come tale, la cui importanza e la cui perfetta struttura garantiscono ai nuovi giuristi la

possibilità di far tornare il diritto a splendere. L’opera di Tommaso D’Aquino, inoltre, intorno al XIII secolo,

fa si che si sgombri il campo dal pregiudizio che il diritto romano sia il prodotto di un mondo pagano: egli

sottolinea, in sostanza, come il diritto precristiano, fondato sulla ragione, sia in perfetta sintonia con la

legge divina, il che permette una diffusione del diritto romano senza ostacoli da parte della Chiesa di

Roma. Quindi, il secondo motivo per cui si opta per il diritto romano sta proprio nel prestigio di cui esso è

dotato.

Infine, il diritto romano è strettamente collegato con l’ideologia imperiale ed i primi giuristi, soprattutto a

Bologna, non possono fare a meno di trovare un collegamento con l’impero germanico o con il disegno di

predominio della Chiesa, anche sul piano temporale: il diritto romano, insomma, deriva dalla volontà

dell’imperatore, strumento della sua autorità e non più proveniente dal basso e può ben adattarsi alla

realtà sociale e politica del XII secolo.

Il ruolo e la struttura delle università

Il rinascimento giuridico, come già accennato, si fonda sull’insegnamento impartito nelle prime università

europee, prima fra tutte Bologna.

Come funziona l’università medievale

Nell’Europa medievale il funzionamento delle università era di gran lunga differente da come viene

concepito oggi: erano gli studenti ad ingaggiare, annualmente, un insegnante per la spiegazione di un testo

o di una materia. L’università di Bologna venne fondata intorno al 1088 e presso di essa insegnava un tale

Irnerio, vissuto tra il 1055 ed il 1130, intorno al quale si radunavano migliaia di studenti provenienti da

tutta Europa. Gli studenti, dapprima riuniti in “nazioni” a seconda dell’appartenenza etnica o geografica, in

seguito si unirono in gruppi, o ghilde: da un lato gli “ultramontani”, provenienti dal nord delle Alpi, e

dall’altro i “citramontani”, ossia gli studenti italiani. I due gruppi erano organizzati come universitas,

termine latino indicante un’associazione con personalità giuridica, di cui i docenti, almeno a Bologna, non

facevano parte. L’istituzione bolognese era in tutto e per tutto controllata dagli studenti (differentemente

da Parigi, dominata dai docenti), in particolar modo dopo la concessione di alcuni privilegi da parte di

Federico Barbarossa nel 1158, in forza dei quali essi potevano stipulare veri e propri contratti con i docenti,

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stabilire i programmi, regolare gli affitti degli alloggi, fissare il calendario delle lezioni ed i periodi di

vacanza. I docenti, invece, riuniti nel Collegium Doctorum si limitavano ad ammettere i candidati al

dottorato, il quale legittimava all’insegnamento. Agli studenti, tuttavia, bastava boicottare la classe di un

professore per far si che egli venisse allontanato, questo almeno fino a che nel 1219 un decreto papale

stabilì la necessita, per i nuovi insegnanti, di essere approvati dalla Chiesa. Il modello bolognese venne

esportato in tutta Europa, persino ad Oxford, mettendo in dubbio, per un determinato periodo, la

tradizione giuridica locale.

Le scuole di giuristi fiorite nelle università

Quattro sono state le grandi “scuole” che hanno contribuito alla rinascita del diritto romano: quella dei

glossatori, quella dei canonisti, la scuola dei commentatori e quella degli umanisti, contraddistinte ognuna

da un proprio metodo e da un proprio approccio, diverso dagli altri, alla materia. Accanto al diritto delle

scuole, poi, si è sviluppato un altro diritto che è alle radici della civil law, il diritto dei mercanti (o lex

mercatoria).

I Glossatori

Dal vocabolario della lingua italiana Devoto-Oli possiamo apprendere che cosa significhi il termine

“Glossa”: annotazione interlineare o marginale ad un testo della tradizione biblica o giuridica. Quindi i

glossatori erano dei veri e propri esegeti del Corpus Juris Civilis di Giustiniano (l’esegesi è l’interpretazione

critica dei testi finalizzata alla comprensione del significato) che non si limitavano, però, ad un’opera di

chiarificazione del testo, anzi tendevano non solo a sintetizzare lo stesso (il testo) ma consideravano i vari

collegamenti tra le varie parti del CJC al fine di avere ben chiaro il concetto unitario di diritto. I glossatori

avevano, tra l’altro, dei metodi precisi che seguivano nella propria opera:

Luoghi paralleli: connessioni tra più fonti volte a conciliare le contraddizioni;

• Quaestiones: trattavano quesiti che non era possibile regolare sulla base di norme comprese nel

• CJC;

Summulae: note a margine con cui si riassumeva il contenuto giuridico di un testo normativo;

• Tractatus: con cui si mettevano in ordine materie le cui disposizioni erano sparse all’interno del CJC;

• Summae: riunioni di più summulae, precedute da un prologo e con aggiunta di altri elementi.

•

Lo studio dei Glossatori tende a consolidare il diritto come manifestazione di autorità, dell’autorità

imperiale nel caso dell’opera giustinianea: ecco perché essi non hanno dubbi su cosa debba prevalere tra

diritto romano e diritti locali.

Con la Magna Glossa o Glossa Ordinaria di Accursio, nel XIII secolo, l’opera dei Glossatori raggiunge il suo

culmine: essa comprende 96.000 glosse e porta la firma di tutti coloro che si sono impegnati nello sforzo

esegetico, di interpretazione dell’opera di Giustiniano. Tuttavia, col tempo, oggetto di studio non è più il

CJC, ma la testa Magna Glossa: glossa e diritto romano divengono un’unica cosa, un binomio inscindibile, il

che determina anche la crisi del metodo dei glossatori.

I Canonisti

Nel Medioevo l’importanza della Chiesa è stupefacente: essa ha ricevuto in eredità, dalla stessa Roma, la

convinzione che il diritto sia “cemento sociale”, ha ricevuto dalla caput mundi tanto la tradizione quanto la

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cultura, tanto la lingua quanto il diritto. La Chiesa si presenta come un’istituzione gerarchica, votata per

sua natura ad una dimensione sovrannazionale, che necessita di un proprio ordinamento giuridico: è a tal

fine che nasce il diritto canonico, una rivisitazione del diritto romano in chiave cristiana, in cui spicca

l’opera di un monaco benedettino camaldolese, Graziano da Chiusi, che verso la metà del XII secolo

pubblica la propria opera Concordia Discordantium Canonum (passata alla storia come Decreto di

Graziano) con cui da vita al diritto della Chiesa. Anche il Corpus Iuris Canonici del 1582, un vero e proprio

corpo normativo sul diritto canonico, contiene il Decreto di Graziano, giudicato di primaria importanza

addirittura sino al 1917, anno in cui viene emanato il primo Codex iuris Canonic da parte di Papa Benedetto

XV.

Il contributo dei canonisti alla costruzione dello jus commune è determinante, in quanto l’organizzazione

capillare della Chiesa permette una rapida diffusione del “nuovo” diritto. E, allo stesso modo, è importante

l’operato dei canonisti per la costruzione del processo, di cui i civilisti non si interessano: fino a quel

momento le liti vengono risolte, molto spesso, tramite “l’ordalia”, ossia un'antica pratica giuridica, secondo

la quale l'innocenza o la colpevolezza dell'accusato vengono determinate sottoponendolo ad una prova

dolorosa o a un duello. La Chiesa si scaglia ufficialmente contro l’ordalia nel 1215, quando il Concilio

Laterano IV vieta ai chierici di prendervi parte, regolando in maniera assai rigorosa il procedimento di

accertamento dei fatti. Il processo all’interno del sistema canonico diventa, di lì a poco, il processo tipico

del continente europeo, e funge da veicolo per la diffusione dello jus commune.

I Commentatori

Con la scuola dei commentatori l’approccio al diritto romano cambia radicalmente. Uguccione, canonista

pisano del XII secolo, definisce la glossa come una “semplice opera di chiarificazione dei testi” rimanendo

fedele ai verba, mentre la scuola del commento mira a mettere in luce il sensus, il significato razionale, il

principio giuridico racchiuso nel testo, l’aspetto “pratico” del diritto. I Commentatori appaiono

maggiormente creativi ed innovativi rispetto ai Glossatori e, soprattutto non ancora al passato: il contesto

sociale, tra l’altro, ne favorisce l’ascesa, dato che crollano i presupposti politici che avevano garantito

l’importanza della glossa, si assiste alla disgregazione dell’impero, alla crisi politica del comune, al

tramonto della monarchia sveva e la cultura giuridica tende a liberarsi dalla soggezione alla romanità

imperiale.

I Commentatori rappresentano quell’aria di libertà che invade l’Europa, partendo in particolar modo dalla

Francia e dall’università di Orleans: non più attaccamento ai testi, ma lettura dei testi per costruire principi

giuridici nuovi, attuali, un diritto diverso. Il rapporto diritto romano-jura propria si ribalta, di fatto

rendendo il primo uno strumento sussidiario mentre lo jus proprium tende quasi a contrapporsi al diritto

romano, proprio al fine di creare una scienza giuridica “diversa”, in quanto il diritto romano viene visto

come un complesso di principi da adattare alle esigenze pratiche sociali. Spiccano nomi come Baldo degli

Ubaldi e Bartolo da Sassoferrato, che esprimono quella che ben presto diventa la communis opinio

doctorum (l’opinione comune).

Gli Umanisti

La scuola degli Umanisti sorge in Francia nel XVI secolo, per poi diffondersi rapidamente in tutta Europa:

giuristi come Cujas, Alciato (fondatore a Milano della scuola dei Culti) e Donellus rappresentano la reazione

all’appiattimento provocato dalla communis opinio, e quindi una reazione all’operato dei Commentatori.

19

Essi, infatti, hanno provocato, al fine di attualizzare il diritto romano, un’alterazione del CJC di Giustiniano.

Gli Umanisti si ispirano, invece, al c.d. mos gallicus (consuetudine francese, in contrapposizione al mos

italicus dei commentatori) ed esprimono un diverso approccio al diritto romano: occorre recuperare

l’originale eleganza linguistica, la portata autentica ed il senso originale del CJC. In Germania i giuristi

tedeschi del XVI-XVIII secolo, subiscono l’influenza degli Umanisti, ma non rinunciano ai metodi del mos

italicus: praticamente attuano un’unione tra le elaborazioni dei degli umanisti e la dimensione pratica del

diritto propria dei commentatori, il che sfocia nell’usus modernus pandectarum.

La lex mercatoria: un cenno

Nel corso dei secoli, come abbiamo visto, si susseguono diverse scuole di pensiero ma bisogna sottolineare

come, accanto alle stesse, sorga un diritto particolare, il diritto mercantile, dapprima essenzialmente

consuetudinario ed orale, in seguito trascritto negli statuti dei mercanti: è un diritto più adatto al

commercio del tempo, il quale non può rimanere ancorato alla lentezza ed alla complessità della procedura

romano-canonica. Ben presto nasce il concetto di diritto commerciale comune a tutte Europa.

Il fenomeno della recezione

L’insegnamento del diritto romano ripreso a partire dal XII secolo ha rischiato, per certi versi, di rimanere

solo e soltanto accademico. Tuttavia, grazie anche all’opera di Tommaso D’Aquino cui abbiamo già

accennato la quale avvicinò il diritto romano alle convinzioni della Chiesa, è stato possibile amministrare la

giustizia da parte di tecnici, di giuristi colti, formati nelle università, e quindi nello studio del CJC. Solo in tal

modo l’insegnamento ha potuto esercitare una notevole influenza sulla pratica del diritto. Sia chiaro, però,

che il diritto romano non è mai stato imposto in età medievale, è rimasto un’idea, un modello al quale

ispirare la propria opera senza mai divenire un diritto uniforme.

Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano

Anche le consuetudini hanno svolto un ruolo importante nella recezione del diritto romano: quando i

giuristi delle università europee riprendono in mano il vecchio CJC il diritto preesistente, pressoché

consuetudinario, crolla del tutto, in quanto tipico di una società e di un’economia del tutto chiuse. Solo le

grandi compilazioni di consuetudini, come lo “Specchio Sassone”, creano una tradizione giuridica, in questo

caso germanica, resistente alla forza distruttrice del diritto romano. In un secondo momento, d’altro canto,

anche le raccolte di consuetudini iniziano a recepire il diritto romano come “ratio scripta”, consistendo in

un’armonizzazione dei particolarismi locali e non rimanendo semplici raccolte di consuetudini arcaiche e

frammentarie. Sono nuove raccolte, a loro modo innovatrici rispetto al passato (pensiamo alle Siete

Partidas emanate da Alfonso X di Castiglia nel XIII secolo). In poche parole il diritto romano viene recepito

anche all’interno delle raccolte di consuetudini, persino nel nord della Francia, così ancorato al droit

coutumier, dove ha un ruolo sussidiario in tema di obbligazioni, matrimonio e filiazione, tutti argomenti di

una certa importanza. La stessa Francia, tra l’altro, come abbiamo visto è sede delle scuole del

“commento” e degli “umanisti”.

La legislazione ed il suo ruolo nella diffusione del diritto romano

Nel Medioevo, come ben sanno coloro che hanno affrontato l’esame di storia del diritto italiano, il

sovrano/principe non è anche legislatore: si parla, a tal proposito, di un diritto senza Stato, di un potere

politico vuoto, in quanto non manifestato tramite la legislazione: il principe si preoccupa della materia

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pubblica e di gestire le proprie entrate, non occupandosi in alcun modo di quelli che sono i rapporti

interpersonali, tra soggetti privati. In breve, non si preoccupa del diritto privato e la risposta più immediata

a questa grave lacuna viene proprio dal diritto romano.

La giurisprudenza ed il suo ruolo nella diffusione del diritto romano

Anche la giurisprudenza, a suo modo, svolge un ruolo importante per la recezione del diritto privato al pari

delle nuove raccolte di consuetudini e del silenzio del legislatore, soprattutto nei Paesi latini ed in

Germania.

Germania

All’indomani della disgregazione dell’impero in Germania vi è una situazione di estrema frammentazione:

circa 300 stati sovrani nel ‘700 e 39 dopo il Congresso di Vienna. Manca, dunque, un potere centralizzato,

un apparato di giustizia coeso e ben organizzato, una Corte superiore centralizzata e la sola Corte suprema

dell’Impero è troppo debole, non ha una sede, ha una competenza limitata. Quindi a livello nazionale la

giurisprudenza non ha alcuna importanza, tanto che i giudici, molto spesso, si rivolgono alle università per

sanare alcuni dubbi, ottenendo risposte basate, è facile intuirlo sul diritto romano. L’impossibilità, dunque,

di creare un Deutsches Privatrecht, un diritto privato tedesco, contribuisce alla romanizzazione del diritto

germanico che porta, di lì a poco, alla nascita della Scuola storica, per la quale il diritto romano è “parte

della civiltà nazionale”.

Paesi latini

Anche qui la giurisprudenza è debole e la recezione del diritto romano quasi totale: bisogna attendere il

XVIII secolo affinché a Napoli, così come in Spagna, i giudici siano liberi di decidere senza l’obbligo di

seguire la “communis opinio doctorum”.

In sostanza, nell’Europa medievale l’assenza di un apparato giurisprudenziale considerevole garantisce al

diritto romano di penetrare senza troppe difficoltà, fatta eccezione per la sola Francia, dove i Parlamenti,

specie quello di Parigi, non sono ancora né al diritto romano né al diritto consuetudinario, potendo

ricorrere all’equità.

Premesse storiche della codificazione

Se da un lato, però, il diritto romano viene recepito in quasi tutti gli aspetti della società medievale, d’altro

canto è giusto sottolineare che esso non sostituisce mai le varie fonti locali del diritto, ma si affianca alle

stesse dando luogo a quel fenomeno noto come “particolarismo giuridico”, in forza del quale, all’interno di

un determinato territorio, vengono applicate diritti diversi in uno stesso momento storico.

E’ sufficiente fare l’esempio della Francia, dove vi sono due aree ben distinte, il sud sensibile all’influenza

del diritto romano ed il nord dove prevale il diritto consuetudinario. E non solo, anche all’interno di

entrambe le aree si ha un diritto per il clero, uno per la nobiltà ed uno per la borghesia, così come lo stesso

borghese è soggetto al diritto canonico in tema di matrimonio e alle ordinanze regie per ciò che concerne

la prova da fornire di determinati contratti. Il particolarismo giuridico dura sino al 1789, quando la

Rivoluzione francese spazza via i diritti locali ed unifica il diritto.

21

E la Francia non è che lo specchio della crisi dell’intera Europa medievale, crisi che coinvolge tanto la

metodologia scientifica quanto la situazione politico-sociale.

Crisi dei metodi scientifici tradizionali

Ben presto, infatti, la scienza giuridica tradizionale non riesce più ad adeguare il vecchio diritto romano ai

continui mutamenti della società: il diritto comune non fornisce più risposte certe.

Crisi della situazione politico-sociale tipica del Medioevo

Ma ad entrare in crisi non è solo il metodo scientifico, ma anche il l’assetto politico-sociale del Medioevo:

occorre riportare il potere legislativo nelle mani del sovrano, così come l’amministrazione della giustizia.

Occorre, in sostanza, sottrarre potere ai giuristi, ormai divenuti incapaci di fornire risposte, in nome della

certezza del diritto, ma non di un “nuovo diritto” (non siamo ancora nel secolo delle codificazioni) ma di

quello preesistente: il sovrano, benché abbia avocato a se il potere di legiferare (pensiamo al Code Louis

del 1667), non è ancora pronto ad “innovare”. Vi è l’accentramento del potere, soprattutto in Francia a

partire dal XVI secolo, c’è la ricerca di un corpo di leggi unico, si incomincia a pensare che il diritto romano,

anche se rielaborato, appartenga ad una fase storica ormai terminata, ma manca comunque un sistema di

leggi nuove.

Accanto a ciò vi è, da un alto, l’affermazione di un ceto potente di giuristi pratici, soprattutto intorno al

Parlamento di Parigi, che fin dal XIV secolo è composto da giuristi di professione vicini al sovrano, ma

dall’altro nasce la scuola del giusnaturalismo che, prima di Ugo Grozio, concepisce il diritto naturale come

realtà oggettiva anteriore ed estranea al soggetto, che indica allo stesso le norme del proprio agire, mentre

dopo Ugo Grozio il diritto naturale si sgancia, finalmente, da qualsiasi presupposto oggettivo, specialmente

di ordine teologico, e si manifesta con l’individuo e la sua ragione. Il diritto naturale, con Grozio, diviene

norma umana, posta dal soggetto. Il giusnaturalismo ha una concezione laica del diritto, vede nel sovrano

non il detentore di un potere illimitato, bensì un legislatore capace di riformare il diritto; concepisce gli

individui come tutti uguali, in contrapposizione alla disuguaglianza feudale; getta le basi per un codice

riformatore e per la stessa insurrezione. La Rivoluzione del 1789, dunque, non è solo rappresentata dalla

violenza e dalla presa della Bastiglia, ma porta con se nuovi movimenti intellettuali: quello del

giusnaturalismo, che pone l’accento sull’uguaglianza e sulla funzione garantista dello Stato; la dottrina

della separazione dei poteri; il razionalismo, che vede nella ragione l’unico strumento per avere un sistema

di regole più razionale del diritto romano ed in contrasto con l’irrazionalità del particolarismo giuridico; il

liberalismo, avverso alla società dei privilegi e difensore dei concetti di proprietà e di contratto; lo

statualismo, del tutto opposto al centro di potere feudale e che vede nello Stato e nell’individuo i veri

artefici della rinascita; il nazionalismo, che vede nel diritto l’espressione delle idee nazionali e dell’unità

culturale di un popolo. Tutto questo è Rivoluzione.

SEZIONE II – L’EPOCA DELLE CODIFICAZIONI

Premessa

Nella sezione che segue viene preso in considerazione il 1800, il periodo delle grandi codificazioni, del

nuovo concetto di codice coincidente con un taglio col passato, con l’innovazione tanto auspicata e mai

raggiunta nei secoli precedenti. Ovviamente, i codici presi in considerazione sono quelli di diritto privato,

che fanno da esempio per i codici poi emanati per tutte le altre branche del diritto.

22

Il Code civil des Francais del 1804

Il primo vero “codice” dell’età moderna è, sicuramente, quello francese del 1804: il termine codice ha

assunto una diversa accezione rispetto al passato, recependo tutte le conquiste ottenute dalla borghesia

uscita vittoriosa dalla Rivoluzione. Se nei secoli precedenti con il termine codice si intendeva la

sistemazione della legge da parte del sovrano al fine di consolidare il proprio potere assoluto ed

assoggettare i giudici alla propria volontà, nel XIX secolo nasce il vero concetto di codice: un taglio con il

passato, un’innovazione in campo giuridico necessaria per garantire l’organizzazione del diritto.

Alle radici del Code

Il Code civil presenta dei caratteri fondamentali importantissimi per la propria affermazione:

Unità, in quanto spazza via tutto il particolarismo giuridico dapprima esistente, abrogando tutto il

• diritto precedente: se in passato esisteva la differenza tra loi, espressione della volontà potestativa

del sovrano e droit, insieme di norme di carattere consuetudinario, con il codice del 1804 droit e loi

stanno tra loro in rapporto di contenente e contenuto, nel senso che il diritto diviene l’insieme delle

leggi emanate dal sovrano;

Completezza, in quanto il Codice tende ad individuare, sull’impronta giusnaturalistica, regole eterne

• ed immutabili;

Esclusività: il Code civil diviene l’unica fonte capace di esprimere la volontà generale e, attraverso la

• divisione dei poteri, si ha la monopolizzazione del potere legislativo da parte dello Stato borghese.

Ma non dobbiamo pensare che il codice del 1804 sia solo il risultato della Rivoluzione e della volontà di

Napoleone: esso porta con se tutte le esperienze intellettuali maturate nei secoli precedenti, tutta la

volontà di unificare il diritto, le varie correnti giuridiche e tutta l’esperienza dei giuristi pratici (Pothier,

Domat) che ruotavano intorno al Parlamento di Parigi e che influenzano, e non poco, l’operato dei

redattori del codice.

La Rivoluzione e il droit intermediaire

Per “diritto intermedio” si intende il diritto che prende piede in Francia nel periodo che va dalla prima

convocazione dell’Assemblea nazionale nel 1789 sino al 18 brumaio del 1799, quando prende il potere

Napoleone Bonaparte: l’anciem regime dapprima imperante viene sostituito da una visione giuridica

illuminata che tende a garantire le libertà dell’individuo e l’uguaglianza tra i cittadini. Non solo vengono

aboliti i rapporti che legano sovrano e nobilità/clero/giudici, ma vengono eliminati l’ordine giudiziario, la

divisione in province, il regime fondiario feudale, il sistema fiscale; si ha la parificazione tra figli legittimi e

figli naturali, la patria potestà termina con il raggiungimento della maggiore età, viene introdotta la

l’obbligatorietà del matrimonio civile e vengono istituiti i registri dello stato civile, al fine di sottrarre un

potere per troppo tempo appartenuto alla Chiesa.

Il primo progetto di codice si ha nel 1793 ad opera di Cambaceres, ma cade nel nulla in quanto troppo

complesso; il secondo progetto, del 1794, viene scartato perché troppo sintetico, mentre un terzo progetto

dello stesso Cambaceres del 1796 viene accantonato perché sale al potere Napoleone Bonaparte.

23

L’impulso di Napoleone alla codificazione

Prima abbiamo detto che il codice non è il risultato solo e solamente della Rivoluzione e della volontà di

Napoleone: questo è vero, ma bisogna dire che è ANCHE il risultato di tali eventi. Napoleone Bonaparte è

determinante, dal momento in cui sale al potere nel 1799, per l’accelerazione dei lavori del codice: egli

nomina subito una commissione composta da 4 membri, due rappresentanti dei paesi del nord a

prevalenza di diritto consuetudinario (Tronchet e Bigot), due rappresentanti dei paesi del sud a prevalenza

di diritto scritto (Maleville e Portalis), che termina i lavori in appena quattro mesi. Napoleone partecipa

attivamente alla stesura e presenta il progetto di codice al Tribunato, organo per l’approvazione, che però

inizialmente lo rimanda al mittente; quando nel 1803 Napoleone ripresenta il progetto anche il Tribunato è

costretto ad approvarlo (teniamo conto del fatto che il potere di Napoleone sta crescendo

vertiginosamente) ed il 31 marzo 1804 il Codice viene approvato definitivamente. Il lavoro di 102 sedute,

57 delle quali presiedute dallo stesso Napoleone, è finalmente compiuto ed il Code civil si presenta come

una “codificazione vera e propria, originale”, che riflette le tre condizioni che hanno portato alla sua

emanazione: potere politico forte e deciso, scelta di regole definitive ed a carattere non casistico,

elaborazione da parte di una dottrina preparata ed affiatata.

Stile e struttura del Code

Per ciò che concerne lo stile letterario del Code civil esso sembra essere rivolto anche ai non giuristi, nel

senso che il linguaggio adoperato non è complesso, non è strettamente tecnico benché provenga da

esperti del settore, ha una forma semplice ed elegante. Anche la norma è formulata in maniera perfetta,

collocandosi a metà strada tra i principi generali e le regole casistiche, di dettaglio, lasciate però a leggi

speciali o atti amministrativi generali: in tal modo il Codice pone anche le basi per la legislazione

successiva.

Esso si compone, almeno inizialmente, di 2281 articoli, distribuiti in un titolo introduttivo e tre libri.

Il Titolo introduttivo

Il Titolo introduttivo si compone di sei articoli, ma due in particolare riflettono la capacità d’innovazione del

Codice: l’art.4 e l’art.5.

L’art.4 pone il c.d. “divieto di non liquet” (non liquet alla lettera significa “non è chiaro”), ossia il divieto di

denegare giustizia: il giudice deve obbligatoriamente, all’interno del procedimento, prendere una decisione

circa la controversia, muovendosi tra le regole poste dal legislatore, “prigioniero entro la gabbia di una

legalità rigidissima”, come dice Paolo Grossi.

L’art.5, invece, vieta al giudice di disporre in via generale e regolamentare: nei Parlamenti prerivoluzionari

le decisioni prese avevano un effetto vincolante, ossia non si limitavano a fare giurisprudenza ma

obbligavano i giudici, nelle sentenze successive, a conformarsi a tali decisioni. L’articolo 5 vieta, in sostanza,

al giudice di sostituirsi al legislatore: il primo deve decidere in base alle leggi fissate dal secondo, non

potendo risolvere le controversie in base a decisioni precedenti; la decisione di un giudice, quindi, ha solo

effetto tra le parti.

I successivi tre libri del Code civil sono dedicati, rispettivamente, alle persone, ai beni ed alle varie

modifiche della proprietà, ed infine ai diversi modi di acquisto della proprietà.

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Il primo libro

Del primo libro, dedicato alle persone, è sufficiente ricordare l’articolo 8, il quale prevede che i diritti civili

appartengano a qualsiasi cittadino francese, proprio a sottolineare il carattere nazionale della codificazione

e l’importanza del principio di uguaglianza. La figura dell’individuo è centrale in tutto il codice e tra lo

stesso e lo Stato non esistono gruppi intermedi significativi, come le corporazione, ad eccezione della

famiglia patriarcale.

Il secondo libro

All’interno del secondo libro, dedicato ai beni ed alle varie modifiche della proprietà, la proprietà stessa è

descritta come “il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluita” (art.544): questa

definizione ci fa ben intendere come i principi del giusnaturalismo e del liberismo, propri della borghesia,

siano costantemente presenti nel Code civil del 1804.

Il terzo libro

Il terzo libro, dedicato ai diversi modi di acquisto della proprietà, contiene norme dedicate ad istituti non

omogenei: vengono disciplinati il contratto, la donazione, la successione, la responsabilità da illecito. Vi

sono compresi, dunque, istituti che non hanno nulla a che fare con i “modi di acquisto della proprietà”.

Rilevanti sono l’art.1134, il quale prevede, in tema di contratti, che “le convenzioni legalmente formate

hanno forza di legge nei confronti di coloro i quali le hanno poste in essere”, e l’art.1108, che fissa i

requisiti del contratto: il consenso della parte che si obbliga; la sua capacità di contrarre; un oggetto certo

che forma la materia della convenzione ed una causa lecita dell’obbligazione.

La responsabilità da atto illecito, poi, è trattata negli articoli dal 1382 al 1386.

Il Code Napoleon, dunque, si configura come la perfetta unione tra il diritto a base consuetudinaria del

nord e quello a base romanistica del sud, grazie alla sintonia ed all’affiatamento dei quattro redattori

dell’opera.

Il processo di adeguamento del Code

Il Code Napoleon, come vedremo tra poco, è sicuramente da considerarsi non solo come il primo codice

dell’età moderna, ma anche come l’esempio a cui tutti i codici successivi si sono ispirati, per avvicinarsi o

contrapporsi allo stesso. Tuttavia, a distanza di più di due secoli, il codice è ancora lì, è sopravvissuto al

passaggio del tempo: certamente è stato integrato dagli interventi del legislatore, in quanto difettava di un

inquadramento giuridico del rapporto di lavoro ed il diritto di famiglia era troppo ancorato alla figura del

padre/marito, ma nonostante molteplici integrazioni, il Code civil è ancora in vigore. Sono state avanzate,

col passare del tempo e sulla spinta, anche, della legislazione comunitaria un discreto numero di proposte

di modifica, inerenti la parte sul diritto delle obbligazioni e dei beni o sull’intero secondo libro, ma

puntualmente sono tutte cadute nel nulla, dato il disinteresse del potere politico francese.

Il legislatore

Il legislatore, col passare del tempo, ha dovuto modificare il codice, come abbiamo già accennato, in

materia di diritto di famiglia, per dare il giusto riconoscimento giuridico al nuovo ruolo della donna nella

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società, ed in materia di contratti, limitando l’autonomia contrattuale in forza della tutela del contraente

debole, del lavoratore, del conduttore e del consumatore.

Al Rapporto Grimaldi del 2005, teso alla riforma del diritto di garanzia e della responsabilità patrimoniale,

hanno fatto seguito alcune leggi che hanno introdotto un nuovo Libro IV nel Code, appunto intitolato

“Delle garanzie”.

La giurisprudenza

Anche la giurisprudenza ha avuto un ruolo rilevante nell’opera di adeguamento del Code civil, divenendo

addirittura creativa in taluni casi per supplire alle mancanze del legislatore. Prendiamo ad esempio gli

articoli dal 1382 al 1386 del Codice, quelli inerenti la responsabilità da atto illecito. L’art.1382 è molto

simile all’articolo 2043 del nostro codice del ’42, in quanto prevede che “Qualunque fatto posto in essere

dall’uomo, che cagioni ad altri un danno, obbliga colui che ha commesso il fatto al risarcimento”;

l’art.1383, invece, prevede che “Ciascuno sia responsabile per il danno causato non solo dal fatto

commesso, ma anche in forza della sua negligenza o imprudenza”. I successivi articoli dettano delle

eccezioni al principio della colpa: l’art.1384, per esempio, prevede che “Si è responsabili non solo per il

danno causato per il proprio fatto, ma anche per quelli causati da fatti posti in essere da persone di cui si è

responsabili, o da cose che li appartengono”; l’art.1385 e l’art.1386, invece, prendono in considerazione i

danni causati dagli animali e dalla rovina di edifici.

Tuttavia, tali articoli risultano oggi insufficienti, perché è mutata radicalmente la società in cui il codice

viene applicato: per tal motivo la giurisprudenza ha dovuto, dato il silenzio del legislatore, ampliare le

ipotesi di responsabilità senza colpa al settore degli infortuni sul lavoro, a quello dell’esercizio di attività

pericolose, a quello dei danni da prodotto: sono solo alcuni esempi di giurisprudenza creativa!

La dottrina

Anche la dottrina ha contribuito notevolmente al processo di adeguamento del codice francese.

Inizialmente, in realtà, la “scuola dell’esegesi” si limita ad interpretare il testo del Code, laddove per

interpretazione ed esegesi si intendono le accezioni “povere e vuote” dei termini, in quanto ci si limita,

almeno fino alle fine del XIX secolo, ad una ricognizione della volontà del legislatore: è il lato negativo

dell’esperienza rivoluzionaria ad escludere qualsiasi attività creativa dell’interprete, annientando il

prestigio dei giuristi. Alla fine del 1800, però, la situazione cambia: gli stessi esegeti si rendono conto che il

codice presenta delle lacune che solo l’attività interpretativa della dottrina e della giurisprudenza possono

colmare: il Code rimane un’opera di grandissimo valore, ma deve essere integrata e di questo avviso sono

giuristi del calibro di Francois Geny e Raymond Saleilles, che ritengono l’esegesi insufficiente; occorre, in

sostanza, una vera e propria attività creativa ed è per tal motivo che nasce la “scuola della libera ricerca

scientifica”, al fine di prendere in considerazione la continua trasformazione della società e proiettare tale

evoluzione in ambito giuridico.

La diffusione del modello Code civil

Durante il periodo napoleonico il Code civil viene esteso a tutti i possedimenti dell’impero (basti ricordare

che fu lo stesso Napoleone ad imporre al cognato, Gioacchino Murat, di attuare il codice all’interno del

Regno di Napoli), ma anche dopo la caduta dello stesso e dopo il Congresso di Vienna del 1815 molti codici

26

si ispirano all’opera francese, fatta eccezione per Austria, Germania e Svizzera che hanno un cammino

autonomo, sebbene influenzato nel bene e nel male dall’esperienza napoleonica.

Il Belgio, indipendente dal 1830, mantiene il Code civil ancora oggi; il codice olandese del 1838, rimasto in

vigore sino alla promulgazione dei nuovi libri codicistici fra il 1970 ed il 1992, è totalmente ispirato al Code

civil; il primo codice civile italiano del 1865 è incline al modello francese; in America latina, Stati come Cile,

Argentina e Brasile optano per un modello di codice molto simile a quello transalpino, mentre Bolivia e

Messico si limitano, addirittura, ad una semplice traduzione. Anche nei Paesi di common law il codice

francese ha una certa influenza sullo Stato della Louisiana e del Quebec. Un esempio particolare è quello

spagnolo: nel 1889 viene emanato il Codigo civil, tuttora in vigore, che pur basandosi sul Code Napoleon

mantiene una funzione solo e solamente sussidiaria rispetto ai diritti locali particolari (fueros), di solida

tradizione medievale. Addirittura opere di codificazione in Stati africani ed asiatici, data la potenza

coloniale della Francia, hanno risentito della tradizione giuridica transalpina.

L’Allgemeines Landrecht prussiano del 1794 (ALR)

Nelle ultime pagine abbiamo dedicato particolare attenzione al caso francese, diretta conseguenza di una

sanguinosa Rivoluzione e dei movimenti intellettuali che accompagnarono la stessa. Volgendo lo sguardo

altrove, però, dobbiamo renderci conto che in altri Stati, senza la necessità di un’esperienza di rivolta simile

a quella francese, si procede nella medesima direzione, nel desiderio di un nuovo diritto basato sul codice.

La prima codificazione si ha in Prussia, per volontà del sovrano illuminato Federico II che, già nel 1746,

affida al suo cancelliere Cocceij il compito di dar vita ad un codice, con due obiettivi fondamentali: rendere,

sul piano formale, le norme razionali e chiare; fondare la norma, sotto un profilo sostanziale, sulla ragione

naturale e sulle tradizioni costituzionali dei singoli territori. Il progetto viene interrotto dalla guerra dei

sette anni che rinvia, fortunatamente, la realizzazione del Corpus Juris Fridericianum, formato

esclusivamente da diritto comune. La nuova generazione di studiosi, invece, è più propensa a rompere con

il passato ed il nuovo Cancelliere, tale Von Carmer, così come i giusnaturalisti che lo accompagnano, ha

intenzione di dar luogo ad una codificazione del diritto naturale, chiara e completa. Il primo progetto viene

proposto al sovrano Federico II nel 1786 (poco prima della sua morte) ma viene scartato perché “troppo

grosso!le leggi dovrebbero essere brevi, non prolisse”. Una volta rielaborato viene portato all’attenzione

del nuovo imperatore Federico Guglielmo II nel 1790, per essere pubblicato sotto il nome di ALR nel 1794.

Si tratta di un’opera immensa, che espone tutto il diritto, da quello costituzionale a quello ecclesiastico

passando per il diritto civile, composta da 17.000 articoli, prodotto della ragione, strumento di

rafforzamento del potere del sovrano e disciplinante ogni fattispecie, ogni caso concreto. Si compone di tre

parti: Introduzione: contenente un insieme di norme generali;

• Parte I – Diritti reali, a sua volta articolata in:

• Modi diretti di trasferimento della proprietà;

o Modi indiretti di trasferimento della proprietà;

o Trasferimenti mortis causa;

o Manutenzione e perdita della proprietà;

o Proprietà collettiva;

o Diritti reali e personali sulle cose;

o 27

Parte II – Associazioni, a sua volta articolata in:

• Diritti che si fondano sull’appartenenza alla stessa “casa”: diritto di famiglia, servizio

o domestico, diritti patrimoniali all’interno della famiglia;

Diritti dei diversi ceti (stande) dello Stato;

o Diritti e doveri dello Stato nei confronti dei cittadini: diritto costituzionale ed

o amministrativo.

La trattazione disomogenea di diversi rami del diritto avvicina l’ALR più alle raccolte di leggi del ‘700 che

alle codificazioni del 1800. Tuttavia, secondo gli autori, l’ARL merita di essere annoverato tra i “codici”, in

quanto sancisce diritti degli uomini e libertà individuali dapprima non riconosciute, fa prevalere il bene

comune sugli interessi individuali, ha una profonda radice giusnaturalistica (proprio come il Code civil

francese), sebbene presenti non pochi limiti come una visione ormai superata della società, con la divisione

in classi (o Stande), e la volontà di dover disciplinare tutti i casi concreti. Ma è un altro il grande errore degli

artefici dell’ARL, ossia quello di ridurre la dottrina e la giurisprudenza a semplici guardiani della legge,

errore che viene pagato, presto, a caro prezzo, dato che la scuola storica di Savigny lo definisce “per forma

e contenuto un mucchio di spazzatura”.

A questo punto voi direte: “Ma anche il Code Napoleon allontana l’opera creativa di dottrina e

giurisprudenza, sottolineando l’esclusività dell’attività del legislatore”… si, è vero, ma al contempo fornisce

un apparato nuovo, che rompe decisamente con il passato e non rimane ancorato ad una società feudale,

come invece accade nell’ARL.

Il codice civile austriaco del 1811 (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch fur die deutschen Erblande,

ABGB)

Ad avviare i lavori per la stesura di un codice di diritto privato (differente, già qui, dall’ARL), in Austria, è un

altro sovrano illuminato, Maria Teresa, che regna tra il 1740 ed 1780. Nel 1753, infatti, l’imperatrice

nomina una commissione al fine di giungere ad unico, grande codice, che tenga conto del diritto romano e

del diritto naturale. Il progetto, presentato nel 1766 con il nome di Codex Theresianus, viene però respinto,

su consiglio del Cancelliere von Kaunitz, in quanto si configura come un testo pesante ed oscuro. Nel 1772

Maria Teresa nomina una seconda commissione, specificando la volontà di avere un codice breve e

semplice basato sull’equità naturale: ad un primo risultato si giunge con la pubblicazione, nel 1786 sotto

l’imperatore Giuseppe II, del Codice Giuseppino, che riassume, però, solo una parte del lavoro svolto. Con

Leopoldo II, fratello di Giuseppe e anch’egli figlio di Maria Teresa, l’opera di codificazione prosegue e viene

affidata ad un grande giusnaturalista, von Martini, il cui progetto del 1796 viene emanato solo in alcune

regioni dell’impero. L’ultima commissione, di cui fa parte von Zeiller, illuminista allievo di von Martini e

convinto sostenitore dell’opera kantiana, porta a termine il grande lavoro iniziato quasi 60 anni prima e nel

1811 viene promulgato il “Codice civile generale per i territori ereditati di lingua tedesca”.

Benché, quindi, l’Austria segua un proprio cammino di codificazione l’ABGB presenta dei caratteri in

comune con il Code civil francese: unicità del diritto, ideologia garantista, influenza del giusnaturalismo.

Gli insegnamenti kantiani, poi, fanno dell’ABGB un “vero codice”, dato che viene sancita l’uguaglianza dei

cittadini fra di loro e nei confronti dello Stato. Il paragrafo 7 (è prevista una suddivisione in paragrafi, non

in articoli) prevede, poi, che per colmare le lacune del codice, dopo il ricorso all’analogia, sia possibile

rifarsi al diritto naturale; il paragrafo 10 esclude dal sistema delle fonti le norme consuetudinarie, se non

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nell’ipotesi in cui siano espressamente richiamate; il paragrafo 16 prevede che al soggetto spettino diritti

“innati”, conoscibili con il solo uso della ragione. Anche l’ABGB, poi, sottolinea l’importanza del diritto di

proprietà, riconosciuto come la “facoltà di disporre a piacimento e ad esclusione di ogni altro della

sostanza degli utili d’una cosa”.

L’ABGB è composto da 1502 paragrafi e suddiviso in tre parti, precedute da un’Introduzione (la legge nel

tempo e nello spazio):

Parte I – Diritto delle persone;

o Parte II – Diritti sulle cose: diritti reali (numero chiuso come nel Code civil, possesso, proprietà,

o privilegi, servitù, successioni), diritti personali sulle cose (contratti, sia norme generali che contratti

speciali, responsabilità extracontrattuale);

Parte III – Disposizioni comuni a cose e persone: costituzione, modificazione, estinzione di diritti ed

o obblighi, prescrizione ed usucapione.

Tuttavia, benché sia possibile considerare l’ABGB come un Codice con la “C” maiuscola per la sua rottura

con il passato e per le numerose innovazioni, oltre che per l’unificazione del diritto, esso appare, sotto non

pochi profili, come un “codice nato vecchio”, come lo definisce Paolo Grossi nella sua opera “L’Europa del

diritto”: il contratto presenta, all’interno della propria disciplina, alcuni elementi del diritto romano e del

diritto comune, non ritenendo il solo consenso produttivo di effetti traslativi, ma attribuendo rilevanza al

momento della consegna (traditio). Sul piano dei diritti reali il vecchiume emerge ancor più notevolmente:

il nuovo concetto unitario di proprietà francese non viene contemplato nel Codice austriaco, che invece

attua ancora una distinzione tra dominio diretto e dominio utile, inserendo istituti come l’enfiteusi, il

fedecommesso e la locazione ereditaria, lesivi della libera circolazione.

Sotto un altro punto di vista l’ABGB contrasta con la realtà sociale austriaca del 1811: sottolinea, al

paragrafo 16, che “ogni uomo…ha diritto di essere trattato come persona”, mentre la popolazione delle

campagne è assoggettata alla servitù della gleba sino al 1848; dice, al paragrafo 1146, che “i rapporti tra

proprietari terrieri e lavoratori sono regolati dalle costituzioni delle province e dalle disposizioni di ordine

pubblico”, ma tali disposizioni contengono molti privilegi di tipo feudale che contrastano con il principio di

uguaglianza.

I cambiamenti cominciano a intravedersi solo dopo l’ondata rivoluzionaria del 1848, con cui si ha

l’abolizione della servitù della gleba e la diffusione delle idee di libertà, anche se, ad esempio, il matrimonio

torna ad essere materia di competenza del diritto canonico. Molte contraddizioni, quindi, affliggono

l’ABGB, che sembra volersi affacciare sul futuro senza abbandonare del tutto il passato e senza che la

società sia pronta.

Anche in Austria, tuttavia, così come in Francia il periodo del dopo-codice è caratterizzato dalle scuole

volte all’esegesi del testo, almeno fino al 1848, quando la dottrina si apre alla visione tedesca del diritto.

Il codice civile tedesco del 1900 (Burgerliches Gesetzbuch, BGB)

Premessa

Già in precedenza abbiamo sottolineato la frammentazione della Germania sia prima che dopo il Congresso

di Vienna: nel 1815, infatti, vi sono ancora 39 Stati sovrani, nei quali vigono le fonti più varie del diritto,

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dall’ALR all’ABGB al Code Civil. Tra tutte queste, comunque, prevale il diritto romano che non viene visto,

come sottolinea Rodolfo Sacco, come un diritto storico ma come un diritto vigente, che necessita pertanto

di un’interpretazione evolutiva. La funzione unificante del diritto, quindi, spetta comunque alla dottrina:

John Merryman aggiunge alla lex mercatoria, al diritto canonico, al diritto romano ed alla “rivoluzione” una

quinta componente della tradizione di civil law, la “scienza giuridica”, che nasce proprio in Germania e qui

trova la sua più grande applicazione nel preparare la codificazione tedesca.

La “scienza giuridica”: la Scuola storica e la Pandettistica

Se le codificazioni francese, prussiana ed austriaca sono figlie del giusnaturalismo e dell’Illuminismo, lo

stesso non si può dire del caso tedesco. In realtà, in Germania, l’illuminismo non riscuote un successo

simile agli altri Paesi d’Europa, contrastato com’è dal movimento romantico che allontana l’idea di un

legislatore razionale e si avvicina, maggiormente, al diritto consuetudinario, portatori del quale sono il

popolo ed i giuristi. Ed è su questo che si fonda la Scuola storica ed il pensiero del suo fondatore Friedrich

Carl von Savigny: famosa è la polemica tra quest’ultimo ed il professor Thibaut dell’università di

Heidelberg. I due dibattono circa la necessità o meno di un avere un codice tedesco: Thibaut sostiene che,

per dare un nuovo ordine, sia necessario un codice vincolante per tutti, con la conseguente eliminazione

dei diritti locali e dell’ammasso di consuetudini: un Codice che, per intenderci, non sia scopiazzato da

quello francese, ma ideato dai giuristi tedeschi. Von Savigny, al contrario, rispettoso della tradizione e

legato al Romanticismo tedesco, sostiene che vincolare il popolo ad un Codice sia non solo cosa inutile, ma

anche violenza nei confronti di una storia del diritto e di uno spirito del popolo (Volksgeist) che, così come

la lingua, fanno parte di quel popolo stesso. Egli sostiene che la consuetudine, più di qualsivoglia altra

fonte, è necessaria perché contempera i vari interessi della società e risponde alle esigenze concrete della

stessa. Quindi, meglio lasciare operare il Volksrecht, diritto consuetudinario prodotto dal popolo, che si

esprime nel Juristenrecht, diritto dotto elaborato dai giuristi, anziché affidarsi all’arbitrio del legislatore,

idea condivida dal razionalismo, a cui però la Scuola storica si contrappone perché rifiuta i modelli.

Von Savigny, però, oltre che alla consuetudine germanica è molto attento al diritto romano, in particolar

modo a quello giustinianeo, e lo vede come espressione di un mondo spirituale e concettuale superiore e

più puro, di valore eterno, valido anche come diritto vigente se riordinato in maniera “sistematica”. I

successori di Savigny, tra cui il suo allievo prediletto Puchta, danno quindi luogo alla c.d. Scuola della

Pandettistica, il cui unico obiettivo è l’elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico

esistente: compito del giurista è quello di definire i concetti giuridici e ristrutturare il diritto civile tedesco,

non quello di creare regole giuridiche per colmare il diritto esistente, che ha invece un valore immortale.

Il metodo del giurista tedesco è:

Concettuale: bisogna fissare dei concetti precisi e chiari e le ipotesi considerate devono rientrare, o

• al contrario essere poste completamente al di fuori, della categoria oggetto di definizione (esempio:

il negozio giuridico è la manifestazione di volontà rivolta a produrre effetti riconosciuti e garantiti

dall’ordinamento giuridico…quindi, la fattispecie oggetto di analisi o è un negozio giuridico oppure

non lo è);

Dogmatico: i concetti definiti non ammettono eccezioni, sono dogmi, proprio come nello studio

• della matematica;

Sistematico: in presenza di diverse definizioni fornite da una molteplicità di giuristi, la definizione

• corretta è quella che, secondo coerenza, si integra meglio all’interno del sistema.

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Il giurista tedesco, dunque, non fa altro che prendere nuovamente in mano il CJC di Giustiniano, osservarne

le lacune ed esplicarne i concetti.

Il processo di codificazione. Struttura del BGB

Col passare del tempo, però, la situazione, e lo stesso pensiero dei giuristi, muta del tutto: lo stesso von

Savigny parla, nel 1840, di Stato come alto grado della creazione giuridica e di legislatore come “vero

rappresentante dello spirito popolare”, quasi come se a parlare non fosse più lo stesso uomo di 28 anni

prima e dello scontro con Thibaut, appartenente alla Scuola storica del diritto, rispettosa della tradizione,

ma un Rousseau illuminista tanto odiato e criticato tempo addietro.

E’ soprattutto l’unificazione tedesca nel Reich del 1870 a cambiare la situazione: il codice civile tedesco, il

BGB, vede la luce il 18 agosto 1896, grazie all’operato della pandettistica tedesca, ma entra in vigore solo il

1° gennaio 1900. Il diritto germanico e le istanze socialiste (si tratta di socialismo giuridico, un falso

socialismo proposto dallo svizzero Anton Menger) sono messe quasi del tutto da parte e le lacune del

codice sono sanate tramite il ricorso alle clausole generali (buon costume, buona fede ecc.), che

permettono al giudice di essere più libero nell’interpretazione (anche perché gli artefici del codice negano

che lo stesso presenti delle lacune).

Il BGB è suddiviso in 5 libri ed è composto da 2385 articoli:

Parte Generale, articoli dal 1 al 240, contenente le norme generali sulle persone, le definizioni dei

• beni, il concetto di negozio giuridico: la prima parte è completamente incentrata sull’astrattezza del

diritto, in particolar modo nel titolo III dedicato al negozio giuridico, mentre i libri dal secondo al

quinto prevedono tutte le eccezioni alle regole generali fissate nel primo;

Il secondo libro è dedicato alle “obbligazioni”, e pertanto ai contratti ed alla responsabilità

• extracontrattuale da atto illecito;

Il terzo libro si occupa dei “diritti sui beni”: proprietà, diritti reali, ma anche pegno ed ipoteca;

• Il quarto libro disciplina il “diritto di famiglia”, connotato da una forte subordinazione della donna al

• marito ed una netta discriminazione tra figli legittimi e naturali;

Il quinto libro regola le “successioni”.

•

Filosofia del BGB

Il BGB prospetta, però, un sistema chiuso indifferente ai mutamenti sociali ed economici, quali

l’emancipazione della donna o i cambiamenti della nuova industria e del nuovo sindacalismo. Esso intende

realizzare un sistema caratterizzato da:

Definitività: in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e conclusivi;

• Completezza: in quanto si nega l’esistenza di lacune;

• Esclusività: in quanto l’interprete può sfuggire alla legge solo in casi tassativi.

•

Non c’è spazio, se non secondariamente, per le consuetudini e si afferma il primato della legge nel sistema

delle fonti, in quanto diritto e legge diventano un’unica cosa. Valvola di sfogo del sistema sono le “clausole

generali”, che permettono, come già accennato, al giudice di essere più libero nell’interpretazione, tanto

che nel primo ventennio del XX secolo, all’indomani della prima guerra mondiale e della caduta vertiginosa

del marco, esse permettono ai giudici di prendere decisione “giuste” e non strettamente collegate al

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dettato del BGB. Tuttavia c’è un risvolto negativo: le clausole generali permettono ai giudici una vera e

propria “fuga nelle stesse”, dando luogo ad una giurisprudenza alternativa ed equitativa, diversa, in

particolar modo in uno sistema instabile come quello della dittatura hitleriana.

L’evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione

Il diritto tedesco fino al 1918

Nonostante il BGb sia considerato da molti come l’ultimo frutto del XIX secolo più che come il preludio del

XX, esso è comunque sopravvissuto ad una moltitudine di eventi diversi: l’Impero, Weimar, il nazismo, le

due guerre, la costituzione del ’49, la DDR (Repubblica Democratica Tedesca, la Germania dell’est in

sostanza), la riunificazione tedesca, senza tra l’altro subire importanti modifiche. Il diritto tedesco, infatti, è

relativamente stabile fino alla fine della prima guerra mondiale, quando si ha la caduta degli Hohenzollern

e dell’ultimo imperatore Guglielmo II, e la proclamazione della Repubblica.

Il diritto tedesco durante Weimar

Il periodo della Repubblica di Weimar, che va dal 1918/1920 sino alla nomina a Cancelliere di Adolf Hitler

nel 1933, è contraddistinto da interventi giurisprudenziali e legislativi che hanno un forte impatto sul

diritto tedesco: da un lato i giudici tendono a ricorrere, sempre più frequentemente, alle clausole generali,

di fatto ponendo nel nulla la rigidità del BGB; da una diversa angolazione il legislatore attua riforme

importanti in tema di diritto del lavoro andando incontro ai bisogni degli operai (orario di lavoro, gestione

dell’impresa, contrattazione collettiva), così come muta il concetto di proprietà, dapprima visto (articolo

903 del BGB) come un diritto assoluto privo di ostacoli e poi trasformato, dalla stessa costituzione di

Weimar, in un diritto incline al “bene comune”.

Il diritto tedesco nel nazismo

Il 30 gennaio 1933 Adolf Hitler viene nominato Cancelliere ed inizia il periodo, in Germania, del

nazionalsocialismo, movimento totalitario, che entra nella vita dei singoli, razzista, in quanto tutto basato

sulla purezza della razza tedesca e sull’allontanamento e l’annientamento delle minoranze. Il BGB,

nonostante le pressioni di una parte di giuristi nazisti che ritengono il codice in vigore come “morto” e

troppo astratto e complicato, resiste dignitosamente alle pressioni del regime: in realtà ciò avviene grazie

ai giuristi tedeschi formatisi prima dell’avvento di Hitler, i quali ritengono il codice una buona opera e si

limitano solo ad un tributo formale verso il Fuhrer, che non incide nella sostanza del diritto, al fine di non

subire ripercussioni. Certo il diritto sotto certi aspetti ne risente, in particolar modo quando il primato della

legge viene sostituito dal primato del Fuhrer, a cui tutti sono sottomessi, anche i giudici. Simbolo di questa

pazzia sono, soprattutto, le leggi razziali, così come la giurisprudenza dei tribunali speciali, mentre quelli

ordinari, fatta eccezione per i giudici giovani abbagliati dal delirio di onnipotenza del nazismo, si limitano

ad applicare la legge, anche se mutano le clausole generali a favore del regime (esempio: il buon costume

diviene “sano sentimento popolare”).

Il diritto tedesco nel secondo dopoguerra

La Costituzione del ’49, come è logico pensare, non risente in alcun modo del periodo nazista e anzi si

oppone allo stesso con tutte le sue forze: vengono sanciti i diritti dei lavoratori e lo spirito egualitario,

specie in ambito familiare, andando addirittura oltre le garanzie del BGB. Ovviamente col tempo lo Stato

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federale tedesco ha dovuto aggiornare il proprio codice: basti pensare che nel 2002 è stato

sostanzialmente riscritto l’intero libro II delle obbligazioni. Sul piano giurisprudenziale, poi, è stata creata la

Corte costituzionale federale, garante della Costituzione, mentre le corti ordinarie, soprattutto la Corte

suprema federale, hanno contribuito al ringiovanimento del diritto laddove il legislatore si mostrava

assente.

La diffusione del modello BGB

Il BGB, nonostante nel corso del tempo abbia ricevuto complimenti, specie in merito agli aspetti tecnici

dello stesso, non ha avuto una grande diffusione nel globo: è stato preso ad esempio in Giappone, in

Portogallo, soprattutto in Grecia, ma nel complesso non è stato ammirato, copiato e lodato al pari del Code

civil francese.

Ciò nonostante, esso ha ricevuto particolari plausi anche da Paesi e giuristi appartenenti ad una tradizione

giuridica diversa, come l’Inghilterra (John Austin lo definisce come “un mondo che sembra…la

zona/regione dell’ordine e della luce; così come Maitland lo loda considerandolo “il miglior codice che il

mondo abbia mai avuto).

Il codice civile svizzero del 1912 (Zivilgesetzbuch, ZGB)

Premessa

Già nel 1300 la Confederazione elvetica è autonoma ed indipendente dal Sacro Romano Impero e, a

differenza di quest’ultimo, non subisce l’influenza ed il ritorno del diritto romano, rimanendo ancorata alle

consuetudini germaniche, almeno fino alla caduta di Napoleone ed al Congresso di Vienna del 1815, dove

viene deciso di conservare l’autonomia dei vari cantoni svizzeri.

Tuttavia le idee illuministiche dilagano ed i singoli cantoni introducono diversi codici civili: alcuni ispirati al

Code civil francese, altri al modello austriaco, altri ancora alla scuola di Savigny.

La codificazione svizzera

Sebbene la Svizzera abbia sempre posto l’accento sulla volontà di mantenere un determinato isolamente,

verso la metà del XIX secolo anch’essa risente dei cambiamenti in Europa e nasce l’esigenza di rendere

unitario il sistema giuridico, troppo frammentato in base ai codici dei vari cantoni. Nel 1848 la

Confederazione elvetica raggiunge l’integrazione nazionale; nel 1874 entra in vigore la Costituzione

federale, con la quale la federazione ottiene il potere di intervenire, unitariamente, nel regolare rapporti

obbligatori e commerciali; nel 1881 entra in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni e

nel 1898 una modifica alla Costituzione attribuisce alla Federazione la potestà legislativa in materia di

diritto civile, lasciando fuori solo la procedura civile, poi unificata nel 2009.

Un “uomo solo” da vita al Codice civile svizzero, Eugen Huber, professore a Basilea, che nel 1894 riceve

l’incarico, direttamente dal Ministro della Giustizia, di preparare un progetto di codice che nel 1900 è già

pronto e che viene approvato nel 1907, per poi entrare in vigore il 1° gennaio 1912.

Struttura e caratteristiche dello ZGB

Huber, benché profondo conoscitore della scuola pandettistica, è più incline al ramo germanistico della

Scuola storica, prediligendo il diritto consuetudinario. E’ per questo motivo che rifiuta il modello del BGB,

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troppo ancorato ai tecnicismi e ad un linguaggio “da giuristi”, ed abbraccia un modello di codice semplice,

chiaro, quasi scritto più per i cittadini che per gli esperti del ramo, un codice leggibile e capibile da parte di

tutti. Nello ZGB non è presente neanche una vera e propria parte generale, ma una semplice introduzione

di 10 paragrafi. Oltre ad essa vi sono 4 libri: Diritto delle persone, Diritto di famiglia, Diritto delle

successioni e Diritti reali, più un quinto libro, formalmente separato, composto dall’OR, il Diritto delle

obbligazioni già emanato nel 1881.

Huber, poi, da vita ad un codice “volutamente incompleto”, le cui numerose lacune, dettate da una

descrizione sommaria degli istituti all’interno dei 1600 paragrafi, devono essere sanate dal giudice, il quale,

in forza del paragrafo 1, “Nei casi non previsti dalla legge decide secondo la consuetudine e, in difetto di

questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore, ispirandosi alla dottrina più consolidata

ed alla giurisprudenza già formata”. Questo paragrafo la dice lunga sul ruolo riservato al giudice da Huber:

egli, nell’esercizio delle proprie funzioni, è chiamato ad assicurare giustizia anche grazie ad un’attività

creativa del diritto, sostituendosi in tutto e per tutto al legislatore.

Bisogna, però, notare che i giudici svizzeri raramente hanno dato applicazione al primo paragrafo dello

ZGB, consolidando in tal modo la propensione dei sistemi di civil law ad integrare le lacune del sistema

tramite l’analogia e l’interpretazione estensiva.

Successo e diffusione dello ZGB

Il successo dello ZGB è stato riconosciuto da diversi giuristi col passare del tempo e dalla scelta, di diversi

Stati che si sono affacciati per la prima volta sulla volontà di dar luogo ad una codificazione, di prendere in

considerazione il codice svizzero (come ad esempio la Turchia nel 1926).

Lo ZGB è un codice perfetto, non per la sua identificazione come codice popolare, il che ne farebbe uno

strumento adatto solo ad un piccolo Stato come quello svizzero, ma in forza del fatto che ha tenuto conto

di tutti gli errori, macroscopici e microscopici, commessi nel codice francese, in quello austriaco ed in

quello tedesco.

Le codificazioni italiane

Il codice civile del 1865

I codici di alcuni Stati preunitari

All’indomani del Congresso di Vienna la Restaurazione non riesce a cancellare l’impatto, sull’intera Europa,

del Code Napoleon. Gli Stati preunitari della Penisola italiana, infatti, si ispirano allo stesso: il Regno delle

Due Sicilie, il Ducato di parma, il Regno di Sardegna. Sono il Lombardo Veneto, cui viene esteso l’ABGB, la

Toscana e lo Stato Pontificio, in cui manca una codificazione, rimangono indifferenti al codice francese.

Tuttavia le varie testimonianze di autori del tempo ci restituiscono un quadro diverso, un panorama in cui

c’è bisogno di unificare l’Italia e di avere una normazione unitaria.

Il codice civile del 1865

Il primo codice civile del Regno d’Italia del 1865 si ispira, come abbiamo già detto, al Code civil francese:

anzitutto il modello transalpino si addice perfettamente alla situazione italiana ed appare innovativo

rispetto ai codici preunitari; in secondo luogo non c’è tempo per strutturare un vero e proprio codice

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italiano: all’unificazione politica occorre, quanto prima, accompagnare quella legislativa, per far si che

l’Italia, all’interno così come all’estero, appaia unita in tutto e per tutto. La scelta del Code civil, inoltre, è

quanto meno scontata e non solo per le valide qualità che quest’ultimo possiede: l’unificazione è stata

possibile grazie ai francesi ed è stata attuata contro gli austriaci, quindi la scelta dell’ABGB come modello di

riferimento non sarebbe molto apprezzata nel territorio italico.

Tuttavia le differenze rispetto al Code Napoleon non mancano: anzitutto il codice italiano pone un rimedio

ad eventuali lacune, tra cui il ricorso all’analogia ed ai principi generali dell’ordinamento, punto su cui il

testo francese tace; inoltre l’esercizio dei diritti civili allo straniero è consentito senza condizioni di

reciprocità, diversamente da ciò che stabilisce il Code civil; ancora, l’art.148 stabilisce che il matrimonio sia

indissolubile, diversamente dalla visione francese. Il principio cardine, tutto sommato, rimane sempre

quello dell’individualismo: divieti ed obblighi sono contemplati non per il soddisfacimento dell’interesse

collettivo, ma per garantire che le libertà dell’uno coesista con quella dell’altro.

Il codice è diviso in tre libri:

Libro I - Delle Persone;

• Libro II - Dei beni, della proprietà e delle sue modificazioni, in cui viene descritta l’estrinsecazione

• pratica dei diritti delle persone;

Libro III – Dei modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose, dove

• vengono raggruppate, così come nel Code civil, varie materie (successioni, donazioni, prescrizione e

decadenza ecc.) che hanno motivo di esistere in quanto strettamente collegate alla proprietà.

Anche nel codice civile italiano, così come in quello francese, manca una disciplina del rapporto di lavoro: il

nostro codice conosce, in quel periodo, la sola locazione d’opere, insufficiente a regolare il mondo

industriale verso il quale anche l’Italia si sta avviando. Tale lacuna, però, se da un lato è giustificabile in

quanto mancante nel codice francese al quale ci si è ispirati e data l’assenza, nel neonato Stato italiano,

della grande industria, da un diverso punto di vista manifesta l’inesistente di giuristi in grado di guardare

avanti e di pensare al futuro sotto il profilo del diritto del lavoro, accettabile nel 1804 ma non nel 1865

(questo è un mio parere, sia chiaro).

Il codice civile del 1942

Noi sappiamo che i codici, per propria definizione e solo a partire dal Code Napoleon del 1804, sono opere

che spezzano il rapporto col passato, destinate a durare in quanto i propri principi si adattano ai

cambiamenti sociali ed economici. Quando tali cambiamenti, però, sono così tanti e così importanti,

occorre riformare l’intera materia: la società italiana della fine del XIX secolo è una società in continua

evoluzione, vogliosa di ricevere maggiore attenzione e maggiore tutela, soprattutto in campo economico

dove il codice civile del 1865 mostra tutte le sue lacune. Neanche l’emanazione del Codice di commercio

del 1882 riesce a stare al passo con lo sviluppo economico, ma è la fine della prima guerra mondiale a

segnare l’inizio della fine: le aspirazioni popolari e l’esigenza di una risistemazione dei rapporti tra privati e

classi sociali grida all’emanazione di una riforma seria, urlo pressoché strozzato dall’avvento del fascismo. Il

codice del ’42, infatti, benché grazie alla neutralità dei giuristi non appaia come un codice proveniente, in

tutto e per tutto, da uno Stato totalitario, rimane comunque insufficiente e non rappresenta, come magari

ci si aspetta, una “svolta fondamentale”. Certo, una volta caduto il fascismo, è stato facile depurare il

codice da tutte le incrostazioni del regime, concesse per lo più per non andare incontro a situazioni

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spiacevoli e rendere omaggio, sebbene fittiziamente, al sistema totalitario. Ma da un altro punto di vista

bisogna sottolineare come anche il codice del ’42 non sia, come portata e come intensità, paragonabile al

Code civil del 1804: un secolo e mezzo dopo la grandiosa opera di Napoleone, in un’Italia che esce dalla

guerra, ci si aspetta una svolta da parte dei giuristi che invece non si ha né nell’immediato, né a distanza di

quasi 70 anni.

Il codice del ’42 sembra “fare un passo in avanti con il timore di farne due” (vi è piaciuta questa???è mia

eh, ahahahaha): viene innovata la materia del lavoro, abbandonando finalmente la semplice locazione di

opere, ma non viene presentato alcunché di innovativo; viene rivisto l’istituto del matrimonio, ma il ruolo

della donna rimane secondario, così come manca una parificazione tra figli naturali e legittimi; vengono

disciplinate fondazioni ed associazioni, ma si rimane restii nel concedere ad esse una libertà d’azione simile

a quella delle società commerciali. L’intero codice, dunque, è basato su un’impostazione tradizionale.

L’unica vera innovazione, forse, è rappresentata dall’unificazione tra diritto civile e diritto commerciale

all’interno di un solo testo e dall’estensione a tutti i rapporti delle regole fino a quel momento esclusive del

commercio. Anche sotto il profilo della proprietà vi è un piccolo passo in avanti: essa viene si considerata

come diritto esclusivo di godimento e disposizione sulle cose, ma viene limitato dagli obblighi imposti dalla

legge e dall’interesse pubblico, laddove viene perseguito, dunque, un interesse collettivo dinanzi al quale

quello individuale cede.

Il codice del ’42 si compone di 2969 articoli, si apre con la capacità giuridica e si chiude con la trattazione

della decadenza, diviso in 6 libri:

Delle persone e della famiglia;

• Delle successioni;

• Della proprietà;

• Delle obbligazioni;

• Del lavoro;

• Della tutela dei diritti.

•

Il codice, però, appare ancora oggi, e forse proprio in funzione delle evoluzioni socio-economiche, come

travolto da un processo di decodificazione, che porta il legislatore ad intervenire introducendo nuovi

istituti o stravolgendo quelli già esistenti senza mai mettere mani ad una modifica del testo che funge, o

dovrebbe fungere, da pietra angolare dell’intero diritto. E’ sufficiente dare un’occhiata all’impatto che la

legislazione speciale, la costituzione del ’48 e la giurisprudenza hanno avuto sul testo originario del codice.

L’adeguamento del codice ai valori costituzionali: legislazione speciale e giurisprudenza

Un ruolo fondamentale, nel nostro ordinamento, è ricoperto dalla legislazione speciale: se in passato essa

appariva come meramente esplicativa del codice, a partire dal secondo dopoguerra essa si configura come

“portatrice di autonomi principi regolatori”, soprattutto in materia commerciale sotto il profilo delle grandi

imprese. Il codice continua a regolare solo realtà microscopiche, non arrivando al cuore del processo

economico.

Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana il 1° gennaio del 1948, poi, la situazione peggiora:

molte norme del codice sono palesemente in contrasto con la carta costituzionale, specie in tema di libertà

fondamentali ed è per tal motivo che il legislatore, così come la Corte costituzionale si muovono nel

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medesimo verso, abrogando totalmente o parzialmente norme codicistiche. Il ruolo della giurisprudenza,

in fatti, è fondamentale, sia direttamente sia indirettamente per dar linfa all’operato del legislatore: i

documenti più importanti in tema di rapporti di lavoro sono successivi al codice e provengono dalla realtà

sociale, così come dall’affermazione di determinati diritti tanto all’interno della Costituzione quanto da

parte della Consulta.

Anche la giurisprudenza ordinaria ha dovuto colmare le lacune del codice: è sufficiente pensare alla

materia della responsabilità extracontrattuale, dove è stata la giurisprudenza ad introdurre i concetti di

danno biologico e danno esistenziale.

Per non parlare, poi, delle introduzioni portate dal diritto comunitario, che hanno influenzato, e non di

poco, la nostra legislazione: basti ricordare l’introduzione degli articoli 1469 bis a sexies che regola i

contratti del consumatore, disciplina dapprima inesistente introdotta dalla L.52/96 in attuazione di una

direttiva comunitaria, poi rivista dal “codice del consumo” approvato con D.Lgs.206/2005.

SEZIONE III – LE FONTI DEL DIRITTO

Premessa. La nozione di norma giuridica

Il codice, come abbiamo avuto modo di dire, rappresenta una rottura con il passato, in quanto con esso si

afferma il monopolio del legislatore, massima espressione della volontà popolare. Con il codice, poi, si

consolida la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, distinzione particolarmente rilevante nella

tradizione di civil law, anche se sempre più spesso tale confine sembra traballare (dove collocare, per

esempio, il diritto del lavoro? O quello agrario? O quello urbanistico?).

Il codice, tra l’altro, fissa il concetto di norma giuridica nella tradizione di civil law, ossia quella “particolare

regola di condotta dotata di generalità ed astrattezza, elementi che la rendono applicabile a vari casi

concreti, la quale trae giuridicità dal solo fatto di essere stata partorita dal legislatore”. In base

all’accezione di norma giuridica appena descritta, quindi, compito del giurista è quello di “interpretare la

norma per adattarla al caso concreto”. Nei sistemi di common law, invece, la norma si riferisce sempre, o

quasi sempre, al caso concreto e compito del giurista è quello di distinguere le situazioni per applicare la

giusta norma.

Siamo, quindi, dinanzi a due sistemi abbastanza diversi: un sistema aperto, quello di common law, ed uno

chiuso, quello di civil law. Se prendiamo per corretta, però, la definizione secondo cui il diritto altro non è

che la ricerca della giustizia, dobbiamo riscontrare come essa venga perseguita in modi completamente

diversi: nella civil law si parte dalla legge, nella common law dal caso concreto e dalla decisione del giudice;

quindi nel primo caso la regola di diritto è concepito come legale e dottrinale, mentre nel secondo caso

appare come prevalentemente giurisprudenziale. Ecco perché è importante analizzare, come faremo in

questa sezione, le fonti del diritto, in quanto si possono cogliere le numerose differenze tra famiglie

giuridiche diverse (in questo caso civil law e common law). Ma attenzione, non bisogna soffermarsi solo

sulle differenze, quanto più sulle convergenze: nei sistemi di civil law, infatti, è impossibile restare ancorati

al dettato legislativo e molto spesso, senza neanche avere il coraggio di ammetterlo, si tengono in

considerazione i precedenti giurisprudenziali, ossia le decisioni prese in precedenza da altri giudici, benché

in questi ordinamenti la decisione del giudice dovrebbe vincolare solo le parti in giudizio e non i successivi

interpreti nello svolgimento della loro funzione di applicazione della legge. Allo stesso modo, nei sistemi di

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common law, benché sia il giudice a dover decidere rifacendosi anche a decisioni precedenti, si assiste

sempre più ad un aumento della produzione legislativa ed alla necessità di una legge astratta che non si

rifaccia al fatto concreto. Sembra quasi che i sistemi di civil law si stiano avvicinando a quelli di common

law e viceversa.

La gerarchia delle fonti

E’ importante, dunque, soffermarsi sul sistema delle fonti proprio della tradizione giuridica di civil law, per

comprendere cosa ci contraddistingue rispetto ai sistemi di common law. Tuttavia, oggi il sistema delle

fonti è ben più complesso di come appare, per fare un esempio, all’interno dell’art.1 delle disposizioni sulla

legge in generale o preleggi anteposte al codice del ’42: la Costituzione ed i trattati internazionali

prevalgono sempre sulla legge ordinaria, così come giurisprudenza e dottrina non possono essere ignorate,

in quanto artefici, talune volte, di vere e proprie svolte giuridiche. Importante, poi, è l’impatto del

fenomeno globalizzazione sulla materia giuridica, in quanto esso si addice maggiormente ai sistemi aperti

di common law rispetto a quelli di civil law. La nostra tradizione giuridica (civil law), infatti, proprio perché

basata sulle codificazioni e sul monopolio della produzione legislativa da parte dello Stato, non si addice ad

un impianto di regole provenienti dall’esterno ed in continua variazione ad opera della prassi e della

dottrina.

Le costituzioni

Al vertice della gerarchia delle fonti in ogni sistema appartenente alla tradizione giuridica di civil law vi è,

sicuramente, la Costituzione, documento di straordinaria importanza giuridica e di valenza politica. Ad esso

devono conformarsi i comportamenti dei cittadini, le amministrazioni pubbliche, le leggi, le decisioni dei

giudici. Proprio questo particolare prestigio delle carte costituzionali fa in modo che vi siano delle

“particolari procedure di revisione” e degli adeguati “sistemi di controllo di costituzionalità delle leggi”.

Tuttavia, prima di passare all’analisi di questi temi è giusto ricordare che le costituzioni non

contraddistinguono solo i sistemi di civil law: gli Stati Uniti d’America, infatti, appartengono alla tradizione

della common law, eppure possiedono una carta fondamentale costituzionale datata 1787, quindi emanata

ben 161 anni prima della nostra (italiana), mentre l’Inghilterra, ancora oggi, difetta di una costituzione.

Inoltre, prendendo in considerazione i singoli modelli di carta costituzionale, possiamo notare come quella

tedesca e quella italiana siano molto vicine a quella statunitense, prevedendo un controllo di

costituzionalità delle leggi che non solo manca in Inghilterra, ma che difettava, sino al 2008, anche in

Francia.

Le procedure di revisione

Carattere fondamentale che contraddistingue le Costituzioni definite “rigide” è la previsione di una

procedura aggravata, rispetto a quella ordinaria legislativa, per la modifica delle stesse. Ciò è previsto in

forza dell’importanza della Carta costituzionale: si cerca, in sostanza, un consenso ampio da parte delle

varie forze politiche che rappresentano il popolo al fine giungere ad una decisione ben ponderata.

In Italia, per esempio, l’art. 138 della Costituzione prevede che, per dar luogo ad una modifica della Carta o

ad una legge di rango costituzionale, occorra la duplice approvazione di ogni Camera, le cui deliberazioni

devono essere distanti tre mesi l’una dall’altra, e nella seconda votazione di ognuna è necessaria la

maggioranza assoluta (50% + 1). Inoltre, qualora la legge non sia approvata, nella seconda votazione delle

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due Camere, a maggioranza dei due terzi dei componenti, 5 consigli regionali o un quinto dei membri di

una Camera o 500.000 elettori potranno, entro tre mesi dalla pubblicazione della legge di modifica o di

rango costituzionale, far richiesta di referendum popolare abrogativo.

Anche in Germania è prevista la modifica della Costituzione solo se approvata dai due terzi dei voti del

Bundestag e del Bundesrat. In Spagna, addirittura, il procedimento è ancora più “aggravato”: i progetti di

revisione devono essere approvati a maggioranza dei 3/5 di ogni Camera, mentre se si tratta di una

proposta di revisione totale della Carta o parziale che interessi il titolo preliminare o parte del titolo II

occorre l’approvazione da parte dei 2/3 di ogni Camera, cui segue l’immediato scioglimento delle stesse e

la ratifica della decisione da parte delle Camere elette e si procede allo studio di una nuova Costituzione o

di una nuova parte della stessa per l’approvazione delle quali occorreranno, comunque, i due terzi dei voti

di ogni Camera. Dopo di che occorre un referendum per la ratifica (secondo me tra 3000 anni, in Spagna,

dato questo procedimento avranno sempre la stessa Costituzione).

Tra l’altro un po’ in tutti i Paesi vi sono dei limiti alla modifica della Carta costituzionale: l’art.139 della

Costituzione italiana prevede che “la forma repubblicana non possa formare oggetto di revisione

costituzionale”; medesima previsione è contenuta nella Costituzione francese, all’art.39 comma 5.

Il controllo di costituzionalità delle leggi

Un altro carattere, come abbiamo detto, che contraddistingue le Costituzioni rigide è la previsione di un

controllo di costituzionalità delle leggi, ossia la verifica, da parte di un apposito organo o di qualsivoglia

giudice, della conformità ai principi costituzionali delle leggi ordinarie.

Sono due i modelli di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi:

Il sistema diffuso, all’interno del quale il controllo di costituzionalità viene svolto da tutti gli organi

• giudiziari incidentalmente, ossia nel momento in cui si trovano a prendere una decisione e

riscontrano l’incostituzionalità della legge da applicare;

Il sistema accentrato, nel quale è presente un apposito organo che ha il compito di verificare solo e

• solamente la costituzionalità di una legge.

Il primo modello/sistema è definito anche come “americano”, in quanto attuato per la prima volta negli

Stati Uniti d’America con la sentenza Marbury v. Madison del 1803: il giudice, qualora riscontri nella

decisione della causa l’incostituzionalità di una legge, è tenuto a disapplicare la stessa, il che ha valore

SOLO all’interno del procedimento; se poi, tramite i mezzi di impugnazione, si giunge dinanzi alla corte

posta al vertice della giurisdizione ed essa decide nella medesima maniera, tale decisione, per il principio

dello stare decisis proprio dei sistemi di common law, vincola i giudici di tutto lo Stato nelle decisioni

future. Quindi stiamo parlando di un sistema diffuso, in cui il controllo è posteriore rispetto all’emanazione

della legge, ossia opera su una disposizione legislativa già in vigore.

Il secondo modello/sistema, invece, è definito come “austriaco”, in quanto la prima previsione in tal senso

figura all’interno della Costituzione austriaca del 1920, poi emendata nel ’29: inizialmente, infatti, la prima

carta costituzionale alla quale abbiamo accennato, prevede che il controllo possa essere effettuato, da un

apposito organo definito come Corte costituzionale, solo su richiesta del Governo federale o dei governi

dei Laender; il controllo, in tal caso, appare come “principale”, in quanto proposto direttamente da organi

politici, ed “astratto”, in quanto non viene preso in considerazione un caso concreto, una controversia sulla

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quale decidere. Nel ’29, però, abbiamo detto che la Costituzione austriaca viene emendata e si opta per

affidare tale potere di controllo alla stessa Corte nell’ipotesi in cui un “le sole Corti supreme ordinaria ed

amministrativa”, nel dirimere una controversia, necessitino di applicare una legge su cui però nutrono un

dubbio di conformità alla Carta fondamentale: in tal caso, quindi, il controllo è incidentale, in quanto

proposto dal giudice a quo (quello del caso concreto) e non direttamente da un organo politico, ed è

concreto, appunto perché legato ad una fattispecie reale e non astratta.

Il modello diffuso, tanto quanto il modello accentrato, sono partiti, rispettivamente, da USA ed Austria per

poi estendersi a tutti gli altri Stati del globo: Canada, Australia, Svezia, Danimarca, India e Giappone, per

fare qualche esempio, hanno abbracciato il modello americano, mentre Germania, Spagna, Portogallo,

Italia e quasi tutta l’Europa dell’est hanno preferito il modello austriaco.

Tuttavia, bisogna tener conto del fatto che, sebbene i modelli di riferimento siano due, essi si adattano ai

vari sistemi in maniera diversa, dando luogo a varianti dell’archetipo diffuso e di quello accentrato. Le

diversità possono riguardare la composizione dell’organo preposto alla decisione, l’efficacia della decisione

stessa, i soggetti legittimati a proporre il ricorso, il tipo di atti da sottoporre al controllo e così via, quindi

vari aspetti.

Per esempio, la nostra Costituzione all’art.135 comma 1 prevede che la Consulta sia composta da 15

giudici, nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal Parlamento riunito in

seduta comune e per il restante terzo dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrativa. Una

disposizione avente lo stesso tema è prevista nella Costituzione spagnola all’art. 159, il quale prevede che il

Tribunale costituzionale sia composto da 12 giudici nominati dal re, di cui 4 su proposta del Congresso a

maggioranza dei 3/5 dei suoi membri, 4 su proposta del Senato con identica maggioranza, 2 su proposta

del governo e 2 su proposta del Consiglio Generale del Potere Giudiziario. Anche l’art.94 comma 1 della

Costituzione tedesca prevede una norma simile, la quale dispone che i giudici del Tribunale costituzionale

federale siano eletti per metà dal Bundestag e per l’altra metà dal Bundesrat.

Ma al di là della diversa composizione, vi sono tutta una serie di connotati diversi nei vari sistemi: il nostro,

per fare un esempio, è un sistema definito come “ibrido”, in quanto associa alcune caratteristiche del

modello diffuso ed alcune del modello accentrato. Se è vero, da un lato, che in Italia il controllo di

costituzionalità spetta ad un organo apposito (la Corte Costituzionale), è anche vero, da un altro lato, che

la questione di legittimità viene sollevata dal giudice del caso concreto (a quo), e tra l’altro da “qualsiasi

giudice”, non solo dalle supreme Corti ordinaria ed amministrativa, come invece avviene in Austria. Il

sistema, quindi, è si accentrato, ma il controllo si svolge in via incidentale, salvo nell’ipotesi in cui a far

ricorso alla Corte costituzionale sia lo Stato per dar luogo al controllo della legittimità di una legge

regionale o, viceversa, la regione per far scattare un controllo sulla legittimità di una legge dello Stato. In

Germania, invece, chiunque (e quindi anche il cittadino) può rivolgersi al Tribunale costituzionale federale

nel momento in cui siano stati violati, da parte di una legge dello Stato, diritti fondamentali dell’individuo o

diritti contenuti in taluni articoli.

Il controllo di costituzionalità può avere, poi, anche un carattere solo ed esclusivamente politico: in Francia,

prima della riforma costituzionale del 2008, la Costituzione della V Repubblica risalente al 1958 prevedeva

che il Conseil constitutionnel si occupasse solo e solamente del controllo di legittimità “preventivo”, il che

comportava l’intervento della Corte solo prima dell’emanazione di una legge organica, di un regolamento

parlamentare o di una legge ordinaria: nelle prime due ipotesi il controllo era obbligatorio, mentre nel

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terzo caso occorreva la sollecitazione da parte del Presidente della Repubblica, del Primo Ministro, dei

Presidenti di Assemblea Nazionale e Senato e, dal 1974, da parte di 60 deputati e senatori dell’opposizione.

Tuttavia, a partire dagli anni ’70, il Conseil inizia a prendere le proprie decisioni utilizzando, come

parametro di riferimento, non solo la Costituzione, ma anche il preambolo delle stessa, il quale fa

riferimento alla Dichiarazione sui diritti dell’uomo del 1789: la corte inizia, quindi, ad utilizzare tale

preambolo al fine di far rispettare, appunto, i diritti dell’uomo. A tal proposito è stata emanata la legge di

riforma costituzionale del 2008, la quale ha modificato 33 articoli su 89, ed ha previsto che il Conseil

constitutionnel sia competente a decidere della legittimità delle leggi “già emanate”: non più, dunque, un

semplice controllo preventivo, ma un controllo a posteriori, su rinvio incidentale di altri giudici; tuttavia,

diversamente dal nostro sistema e similmente a quello austriaco, tale rinvio non può essere operato da

qualsivoglia giudice, ma solo e solamente dalla Corte di cassazione e dal Consiglio di Stato, supreme corti

ordinaria ed amministrativa.

I trattati internazionali

Abbiamo già visto come, nel sistema delle fonti dei Paesi di civil law, sia riconosciuta importanza primaria,

accanto alle varie Costituzioni, ai Trattati internazionali. Il caso francese è meritevole di una particolare

attenzione: la Corte di Cassazione, nel 1975, disapplica una legge successiva contrastante con un Trattato

internazionale ratificato, come previsto all’interno della Carta costituzionale francese, e consente ai giudici

dello Stato di disapplicare le norme interne, benché successive, nell’ipotesi in cui entrino in collisione con

un documento internazionale vincolante. La Cassazione francese, però, ci tiene a precisare che si tratta di

una semplice applicazione dei propri compiti, inerente l’applicazione e l’interpretazione della legge, e non

di una forma di controllo di costituzionalità, che spetta solo al Conseil constitutionnel. In realtà, però, la

decisione sembra quasi quella di un organo adibito al controllo costituzionale (un po’ come nel caso della

sentenza Marbury v. Madison del 1803 negli Stati Uniti, anche lì ci si nascose, se così vogliamo dire, dietro

l’opera di interpretazione del giudice).

La questione della collocazione dei Trattati internazionali nella gerarchia delle fonti si è fatta più complicata

data l’operatività del diritto comunitario in Europa: la Corte di Giustizia dell’UE, già dalla sentenza Costa v.

Enel del 1964, ha affermato che il primato del diritto comunitario su quello dei singoli Stati membri che, in

forza di previsioni interne, cedono una parte della propria sovranità all’Unione Europea, anche sotto il

profilo delle decisioni giurisdizionali.

Le leggi

La legge, fra tutte le fonti del diritto, è quella che, a partire dalla Rivoluzione francese e dalle codificazioni,

ha assunto il ruolo di maggiore importanza, almeno fino all’emanazione delle Carte costituzionali.

Il codice, tra l’altro, è anch’esso una legge, sebbene di straordinario valore in quanto funge da parametro di

riferimento delle leggi speciali. Abbiamo già detto che i codici sono destinati a durare ma che, data la

continua e veloce evoluzione della società e dell’economia, è necessario, sempre più spesso, il ricorso alla

legislazione speciale per sanare alcune lacune del sistema. Ciò nonostante è sempre il codice ad attribuire

vita ed organizzazione sistematica ad una norma positiva ed è sempre al codice che bisogna rifarsi in caso

di dubbi. 41

E’ interessante notare come il rapporto tra codice e legge nella tradizione di civil law sia simile a quello tra

common law e legge, nel momento in cui non sia possibile desumere determinati principi dalla legge

stessa.

Il teste suggerisce una curiosa proporzione matematica per rendere l’idea:

common law : statutory law = codice : legge speciale

I regolamenti

Il regolamento è la tipica fonte secondaria del diritto, che nella gerarchia delle fonti viene subito dopo la

legge, proveniente dal potere governativo: solitamente il regolamento è vincolato alla legge, non potendo

il governo, nell’emanazione dello stesso, discostarsi da quanto previsto nel documento legislativo. Tuttavia,

col passare del tempo, i regolamenti hanno assunto una maggiore importanza, incrementando di fatto il

potere esecutivo nell’emanazione di vere e proprie discipline. Basti pensare al caso francese: nella

Costituzione transalpina, all’art.37, è previsto che “le materie diverse da quelle riservate alla legge abbiano

carattere regolamentare”, quindi laddove la legge, per espressa previsione costituzionale, non è

competente, interviene il regolamento, su cui, come abbiamo già osservato indirettamente, il Conseil

constitutionnel non ha alcun potere di controllo preventivo. I regolamenti, infatti, sono sotto la

giurisdizione del Conseil d’Etat (il Consiglio di Stato) che, con un’importante decisione del 1959, si è

attribuito il potere di controllarne la legittimità non solo in merito alla ripartizione di competenze tra

parlamento ed esecutivo, ma anche in riferimento al diritto superiore, alle libertà fondamentali dell’uomo

tutelate in tutto l’ordinamento, dal preambolo della Costituzione alla Dichiarazione del 1789. Quindi il

Consiglio di Stato francese svolge un ruolo simile, per ciò che concerne i regolamenti, a quello del Consiglio

Costituzionale.

Nota: il ruolo dei giudici, verso cui c’è sempre stata diffidenza in Francia a partire dalla Rivoluzione, è

cresciuto col passare del tempo. Abbiamo già citato tre sentenze di fondamentale importanza: quella del

Consiglio di Stato del ’59, quella del Consiglio costituzionale del ’71 e la sentenza della Corte di Cassazione

del ’75. A 222 anni di distanza dallo scoppio della Rivoluzione, dunque, in Francia il ruolo della magistratura

torna a crescere, dopo due secoli di silenzio e di strapotere dell’esecutivo.

Le consuetudini

Dopo aver dominato il panorama giuridico per secoli, a partire dall’età delle codificazioni ed in particolar

modo dalla Rivoluzione francese, le consuetudini hanno perso la loro importanza ed hanno assunto, al

contrario, un ruolo del tutto marginale nella gerarchia delle fonti, salvo nel caso spagnolo, dove il diritto

statale, in forza del codice civile, ha solo sotto alcuni aspetti un carattere suppletivo rispetto al diritto

consuetudinario.

Tra l’altro in tutti gli ordinamenti è escluso il ruolo delle consuetudini contra legem, ossia quelle che

contrastano con norme di legge, mentre è riconosciuta la validità delle consuetudini secundum legem,

ossia quelle cui la stessa legge rinvia esplicitamente. Discussa, invece, è la validità delle consuetudini

praeter legem, quelle riguardanti materie non disciplinate dalla legge, le quali dovrebbero avere validità,

almeno nel nostro ordinamento, in forza di una lettura attenta dell’art.8 delle preleggi anteposte al codice,

il quale recita: “Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto

sono da essi richiamati”. E’ evidente, dunque, l’operatività delle consuetudini secundum legem, quelle

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richiamate espressamente, ma nelle materie non regolate da leggi e regolamenti, per il ragionamento

inverso, dovrebbero comunque valere le consuetudini praeter legem.

L’organizzazione giudiziaria ed il ruolo della giurisprudenza

L’organizzazione giudiziaria

Occorre analizzare, per attuare una concreta distinzione tra la common law e la civil law, come all’interno

dei Paesi appartenenti alla seconda tradizione sia strutturata l’organizzazione giudiziaria. Anzitutto il

modello ispiratore di tutti gli ordinamenti di civil law deriva, è anche futile sottolinearlo, dalla Rivoluzione

francese: uno degli elementi chiave dell’ancien regime era proprio la giustizia, assicurata solo a pochi, ed è

per tal motivo che l’evento rivoluzionario dovette travolgere tutto il sistema giudiziario, scagliandosi contro

i Parlements e la loro prassi degli “arrets de reglement”, con i quali essi enunciavano norme generali ed

astratte alle quali attenersi nelle decisioni delle controversie, contro i giudici professionisti, che da quel

momento vennero eletti, e contro l’interpretazione giurisprudenziale della legge, che invece spettava solo

al legislatore stesso e per contrastare la quale venne istituito il Tribuna della Cassazione con il compito di

vigilare sulle altre corti.

Ma è la legge sull’ordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810 a dettare l’assetto tuttora

vigente.

Anzitutto è previsto un “sistema di corti articolato su tre gradi”: prima istanza, appello e corte suprema. La

prima istanza si articola in due livelli, uno a competenza limitata e l’altro a competenza generale (pensiamo

ai Giudici di pace ed ai tribunali).

L’appello, invece, si configura come un riesame, in fatto ed in diritto, della decisione presa dall’organi di

prima istanza.

La corte suprema, invece, può atteggiarsi a “cassazione” o come “revisione”, a seconda dei vari Paesi: in

Francia e Italia, per esempio, il terzo grado è rappresentato dalla Corte di Cassazione, la quale si limita ad

annullare la sentenza impugnata, con un rinvio ad un giudice di pari grado rispetto a quello d’appello,

assicurando in tal modo “l’esatta osservanza ed interpretazione della legge, oltre che l’unità del diritto ed il

rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni”, come recita l’art.65 della nostra legge sull’ordinamento

giudiziario. Il modello, per lo più tedesco, della “revisione”, invece, scende nel merito della questione, è un

vero e proprio terzo grado di giudizio dal quale scaturirà la decisione finale, il passaggio in giudicato della

sentenza e l’impossibilità di un riesame della stessa.

Tuttavia, un numero sempre crescente di ricorsi viene proposto agli organi di terzo grado, facendo perdere

agli stessi la loro funzione chiave di “nomofilachia” (proprio il compito di assicurare l'esatta e uniforme

interpretazione della legislazione nazionale) e solo ultimamente gli Stati europei hanno introdotto dei filtri

per giungere dinanzi alle corti supreme: in Italia, per esempio, nel 2009 è stato introdotto l’art.360 bis del

c.p.c. il quale prevede che il ricorso in Cassazione sia inammissibile quando la decisione dell’organo di

appello è conforme alla giurisprudenza della stessa corte e l’esame dei motivi non offre elementi per

mutare l’orientamento di tale giurisprudenza, oppure quando la questione appare manifestamente

infondata in merito alla censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo.

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Altra caratteristica dell’organizzazione giudiziaria dei Paesi di civil law è data dalla “pluralità di

giurisdizioni”: solitamente accanto alla giurisdizione ordinaria, competente per le cause civili e penali, vi è

sempre una giurisdizione amministrativa, oltre che un organo apposito per il controllo della legittimità

costituzionale delle leggi.

Terzo elemento che contraddistingue la nostra organizzazione giudiziaria è dettato dal fatto che il potere

giudiziario viene esercitato da “giudici di professione”, ossia funzionari dello Stato che godono di un

particolare status (inamovibilità dalla sede e dalle funzioni), i quali hanno avuto accesso alla magistratura

tramite un concorso pubblico e che proseguono nella propria carriera in base ad anzianità e capacità.

L’indipendenza dei giudici, tra l’altro, è assicurata dalla presenza di alcuni organi quali il CSM. Allo stesso

tempo sono presenti anche giudici laici (come i nostri giudici di pace).

Particolare, come ultimo elemento, è lo stile delle sentenze: non solo devono essere motivate, ma anche

impersonali, almeno nella maggior parte dei casi. La sentenza di civil law, infatti, in linea generale non

palesa i voti espressi dal collegio chiamato a decidere, né tanto meno manifesta le opinioni contrarie di un

giudice all’interno dello stesso collegio. Mentre, però, le sentenze francesi si esprimono in un unico

periodo, breve ed articolato, in cui uno scarso peso è attribuito ai fatti, le sentenze degli altri Paesi sono

meglio argomentate ed articolate, contenendo ampi riferimenti alla vicenda.

Il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti

A partire dalla Rivoluzione francese (eh si, è sempre di lì che partiamo) e dal movimento di codificazione in

tutta Europa si attua un passaggio “dal diritto alla legge”, in forza del quale il giudice, diversamente da ciò

che avveniva in passato, figura come un “operatore di una macchina progettata da altri”, ossia dal

legislatore. E’ quest’ultimo il vero artefice della legge ed al giudice spetta “soltanto” applicarla.

Per parlare del ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti all’interno dei Paesi di civil law dobbiamo

partire da due affermazioni tradizionali:

1. Le sentenze dei giudici non hanno formalmente efficacia al di fuori dei casi che decidono e, quindi,

non possono fungere da fonte del diritto;

2. I giudici di civil law non sono vincolati da precedenti decisioni, non essendo tale tradizione giuridica

orientata verso il principio dello “stare decisis”.

Entrambe le affermazioni, lo precisiamo subito, sono corrette: da un lato il giudice si deve attenere alla

legge e le proprie decisioni non figurano nella gerarchia delle fonti; dall’altro il giudice non è vincolato,

nell’esercizio delle proprie funzioni, alle decisioni di altri giudici.

Se tutto ciò è vero formalmente, nella pratica la situazione è diversa.

Anzitutto, un codice, per quanto sia espressa volontà del legislatore che rappresenta il popolo e per quanto

possa essere completo e ben organizzato, ha sempre delle lacune dettate dalle migliaia di questioni

inaspettate che si presentano al giudice: è per tal motivo che la giurisdizione assume una funzione

“creativa”, riempiendo i vuoti che il legislatore lascia tramite le tecniche ermeneutiche che lo stesso le

propone o tramite le valvole di sfogo (pensiamo alle clausole generali) che consapevolmente le offre.

Infatti, proprio negli ambiti in cui il legislatore interviene meno, stiamo dunque parlando dei settori di

stabilità del diritto, i giudici esprimono maggiormente la propria attività creativa: un continuo ricorso alle

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leggi, di fatto, non permette ai giudici di esprimersi e li vincola alla volontà del legislatore, il che può essere

anche un dato positivo in quanto non offre la possibilità di un’eccessiva attività creativa a soggetti privi di

legittimazione democratica (i giudici).

Analizziamo, ora, la seconda affermazione presa in considerazione, quella inerente la mancanza di un

vincolo nei confronti delle precedenti decisioni: nei vari Paesi di civil law la realtà è totalmente differente,

in quanto le decisioni sui temi più importanti danno luogo al cosiddetto “diritto vivente”, diritto che risulta

dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge. Si “potrebbe” addirittura

parlare di “dottrina del precedente anche nella civil law”.

Le corti supreme francese e tedesca, per esempio, vengono convocate in una speciale composizione nel

momento in cui una delle sezioni intende allontanarsi da una precedente sentenza della corte stessa (in

sostanza, se la corte suprema intende prendere una decisione contrastante con un’altra “precedente” della

stessa corte si ha la convocazione a sezioni unite).

Anche in Italia, come abbiamo visto, il ricorso in terzo grado (cassazione) è inammissibile se la Corte

d’Appello ha preso una decisione conforme alla giurisprudenza consolidata della stessa Corte di Cassazione

e se il ricorso non può far mutare tale orientamento. Allo stesso modo l’art.363 c.p.c. prevede “Quando le

parti non hanno proposto ricorso nei termini di legge o vi hanno rinunciato, ovvero quando il

provvedimento non è ricorribile in cassazione e non è altrimenti impugnabile, il Procuratore generale

presso la Corte di cassazione può chiedere che la Corte enunci nell'interesse della legge il principio di

diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi”, il che testimonia come, su proposta del

Procuratore generale in Cassazione, possa essere una decisione della Corte a fissare l’interpretazione della

legge, nonostante l’assenza o l’impossibilità di un ricorso delle parti.

I giudici, poi, per una propria e particolare pigrizia, tendono sempre a rifarsi a decisioni precedenti ed a

creare, in tal modo, una giurisprudenza consolidata circa l’applicazione/interpretazione di una norma di

legge, anche se una decisione precedente in alcun modo può costituire l’unica base, all’interno dei sistemi

di civil law, per una nuova pronuncia.

Tuttavia, nonostante le diverse convergenze tra civil law e common law in merito al ruolo svolto dalla

giurisprudenza nel sistema delle fonti, vi sono alcune differenze importanti: anzitutto, nei sistemi di

common law viene utilizzato il metodo induttivo, laddove il giudice va di caso in caso, basando il

procedimento sulla distinzione dei fatti dai quali ricava la ratio decidendi del caso, mentre nei sistemi di

civil law il metodo utilizzato è quello “deduttivo”, in forza del quale si attua un procedimento di

sussunzione, ossia la fattispecie concreta viene collegata ad una fattispecie astratta dettata dalla legge (si

applica la norma al caso concreto). I fatti, in quest’ultima ipotesi, hanno scarsa importanza, ciò che conta è

il loro collegamento con la norma dettata dal legislatore.

E non solo, è anche l’approccio della civil law a mutare rispetto a quello della common law: la pluralità di

corti supreme porta ad un’autorità più diffusa che nella common law non esiste (pensiamo all’unica Corte

suprema degli Stati Uniti); le corti supreme di civil law difettano di un potere discrezionale nella selezione

dei casi “di maggior interesse”, il che le priva, in parte almeno, del proprio ruolo esclusivamente

“nomofilattico”.

In conclusione, come dice Mauro Cappelletti “lo stare decisis è ancora un’importante differenza (tra

common law e civil law intende), anche se bisogna ammettere, in continua diminuzione”.

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Il ruolo della dottrina

La dottrina ha avuto, e ne abbiamo parlato, un ruolo rilevante nella formazione del diritto dei Paesi di civil

law: i “dottori”, i giuristi, hanno sempre innovato il diritto e, se vogliamo, sono stati gli artefici delle

codificazioni. Tuttavia la figura, in realtà inesistente e fittizia, del “legislatore” ha oscurato l’opera dei

professionisti del diritto, anche se il loro operato, ancora oggi, è indirettamente fonte del diritto.

Quando si codifica, per esempio, la preparazione degli schemi di un codice non può che essere affidata ai

giuristi, agli esperti del ramo; sono sempre loro, tra l’altro, che siedono nelle commissioni per la redazione

del diritto uniforme europeo; sempre i giuristi, nell’ottica di un diritto della globalizzazione che ha sottratto

potere ed autonomia ai singoli Stati, sono gli artefici di principi internazionali del diritto dei contratti, giusto

per fare un esempio.

L’articolo 1 del codice civile svizzero, come abbiamo già precisato, prevede che il giudice, se le circostanze

lo richiedono, debba operare come se egli stesso fosse il legislatore, rifacendosi però tanto alla

giurisprudenza quanto alla “dottrina” consolidate.

Gli stessi giudici, nel vedere criticata dalla dottrina una determinata decisione, sono sempre pronti a fare

un passo indietro nella loro opera d’interpretazione, così come ne fanno uno in avanti se la loro decisione è

supportata dagli esperti del diritto.

Il ruolo del legislatore e l’eccessiva opera di legislazione, tra l’altro, non fanno altro che esaltare il ruolo dei

cultori del diritto nelle loro opere di esegesi, di interpretazione dei testi.

SEZIONE IV – I SISTEMI GIURIDICI DELL’EUROPA ORIENTALE di Katalin Kelemen

L’Europa orientale: un’area geografica o una famiglia giuridica?

Premessa

Uno dei caratteri distintivi della tradizione di civil law è la presenza di soluzioni di continuità del diritto,

dovuta alla frattura con il passato provocata dai codici (occhio ragazzi, soluzioni di continuità significa

“interruzioni di continuità”, quindi non si indica, in parole povere, che c’è stata continuità, ma che NON c’è

stata, sia chiaro). Se questo vale per i Paesi dell’Europa occidentale, è ancor più vero per i Paesi dell’Europa

dell’est, i quali durante il XX secolo vivono tre momenti particolari: la caduta dei grandi imperi dopo la

prima guerra mondiale, la sovietizzazione dopo la seconda e l’implosione del colosso sovietico negli anni

’80.

Durante la dominazione sovietica, tra l’altro, i singoli Paesi non perdono la propria autonomia linguistica,

culturale ed economica, ma nell’ambito del diritto vengono ricompresi tutti in una medesima famiglia

giuridica, in quanto in tal periodo si tende ad attuare una tripartizione delle tradizioni tra civil law –

common law – socialist law. Quindi, in definitiva, fino agli anni ’80 i Paesi dell’Europa orientale fanno parte

della tradizione del socialist law. Venuta meno la vecchia Unione Sovietica, però, la situazione muta

radicalmente: invece di continuare in una medesima direzione, i singoli Stati fanno scelte diverse,

intraprendendo, ognuno, il proprio cammino, sebbene l’esperienza socialista abbia comunque lasciato le

sue tracce. 46

L’Europa dell’est, giusto per chiarire, comprende ben 23 Stati, il che rende il compito del comparatista, ma

anche dello studioso in generale, molto complicato: occorre analizzare 23 realtà, oramai, diverse.

Tuttavia, per rispondere al quesito posto nel titolo, dobbiamo dire che l’Europa orientale è appartenuta, in

passato, ad un’unica famiglia giuridica, ma oggi figura come una semplice area geografica, contenitore di

Stati che hanno preso strade diverse.

Quale Europa orientale?

Molto spesso si commette l’errore di considerare interscambiabili termini come Europa orientale, Europa

centro-orientale ed ex-blocco sovietico, adoperandoli in maniera errata.

Anzitutto la distinzione tra questi termini dipende, sostanzialmente, dal punto di vista dell’osservatore, a

seconda che la classificazione di tali Paesi sia fatta prendendo in considerazione la religione, il ceppo

linguistico, la politica o l’aspetto giuridico). Estonia, Lettonia e Lituania ne sono l’esempio massimo: sotto

un profilo linguistico Lettonia e Lituania parlano una lingua simile, differente da quella estone; sotto un

profilo religioso, Estonia e Lettonia sono a maggioranza protestante, mentre la Lituania è a maggioranza

cattolica. Quindi le diverse distinzioni trovano sempre numerose eccezioni.

Per capire di cosa si parla quando si utilizza il termine “Europa orientale”, bisogna conoscere il confine

orientale dell’Europa, costituito dalla catena dei monti Urali: in forza di tale linea di delimitazione, anche

Armenia, Georgia ed Azerbaigian fanno parte dell’Europa (infatti sono membri del Consiglio d’Europa). Il

termine Europa dell’est, però, può avere un’accezione diversa, a seconda della divisione del globo in 4 parti

(nord, sud, est ed ovest) o in forza della divisione in due parti (est ed ovest): la Grecia, per esempio, nel

primo caso fa parte dell’Europa meridionale, mentre nel secondo fa parte dell’Europa orientale.

Il termine, invece, Europa centrale (Mitteleuropa), invece, ha avuto significati diversi nella storia:

inizialmente indicava territori aventi radici simili, come quelli di Prussia ed Austria – Ungheria, mentre in

seguito venne utilizzato proprio per distinguersi dal blocco sovietico ed avvicinarsi all’Europa occidentale.

La posizione particolare della Russia

Particolare attenzione merita la Russia, un Paese con 146 milioni di abitanti, 160 etnie differenti al suo

interno, solo la metà del quale si trova in Europa. Ed anche la tradizione giuridica russa è diversa, se

vogliamo, da quella degli altri Paesi dell’Europa orientale: ecco perché il comparatista deve scindere il

sistema giuridico russo da quello degli altri.

Suddivisione interna

Ai fini del nostro studio sono due le accezioni che dobbiamo prendere in considerazione in merito ai

termini di cui parlavamo prima: quella di Europa centro-orientale, per tale intendendosi tutti i Paesi che

non facevano parte dell’Unione Sovietica al momento della sua istituzione nel 1922, ossia Estonia, Lettonia,

Lituania, così come Jugoslavia ed Albania, e quella di Europa orientale (o dell’Est) in senso stretto, ossia in

contrapposizione all’Europa centro-orientale, comprendente i Paesi dell’ex-blocco sovietico.

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Cenni di storia del diritto

Premessa

I tre periodi storici menzionati prima e vissuti nell’Europa dell’Est durante il XX secolo hanno fatto in modo

che in tali Paesi e nel loro diritto si venissero a creare molteplici “strati”, ossia diverse esperienze giuridiche

susseguitesi nel tempo. In chiave storica, però, usiamo anche il termine “sustrato”, nel senso di strato

culturale preesistente, che nel caso dell’Europa orientale è rappresentato dal sistema giuridico precedente

al periodo socialista, al quale, dopo la caduta del Comunismo, i vari Paesi sono tornati.

Le origini

Abbiamo già detto, nei paragrafi precedenti, che l’Europa orientale è un’area eterogenea all’interno della

quale figurano Paesi raggruppabili in diversi modi a seconda del punto di vista di chi attua la classificazione.

Sotto un profilo storico-territoriale è importante capire quali Paesi, dell’Europa dell’Est, facevano parte del

Sacro Romano Impero: Boemia e Moravia (entrambi confluiti nell’odierna Repubblica Ceca), la Slovenia ed

alcune regioni polacche, tutti territori in cui, grazie al diritto consuetudinario, alle volontà dei vari principi e

alle università il diritto romano penetrò senza incontrare ostacoli (basti pensare all’antica Università di

Praga). Nei territori, invece, non appartenenti al Sacro Romano Impero continuò ad essere osservato il solo

diritto consuetudinario.

Sotto un profilo religioso, invece, i Paesi cristiani occidentali applicarono il diritto canonico cattolico,

recependo categorie e norme del diritto romano, mentre i Paesi cristiani orientali applicarono il diritto

canonico delle varie Chiese ortodosse. Quindi tra i Paesi cristiani occidentali non facenti parte del Sacro

Romano Impero (Lituania, Polonia, Ungheria, Transilvania e Croazia) il diritto romano non viene applicato

ma sopravvive quello canonico cattolico, mentre nell’Europa ortodossa (Bulgaria, Romania, Serbia e Russia)

penetra il diritto bizantino, basato sul diritto giustinianeo.

In sostanza, il diritto romano esercita la propria influenza su TUTTA l’Europa orientale.

N.B. il paragrafo (come tutta la trattazione della Sezione IV) è un po’, a mio parere, confusionario. Tenete

conto del fatto che voi leggete la mia rielaborazione e che, leggendo il testo, invece di ricevere maggiore

chiarezza come sarebbe lecito e giusto pensare, avreste solo maggiori dubbi.

Le prime codificazioni

Boemia, Moravia e Slovenia, dunque, fino agli inizi del XIX secolo fanno parte del Sacro Romano Impero:

tutto ciò che vale per l’impero, vale anche per questi territori, inclusa l’applicazione dell’ABGB austriaco,

anche se esso viene esteso, addirittura, all’Ungheria (che comprendeva Croazia e Transilvania) nel 1848,

quando viene distrutto il regime feudale e si crea un vuoto giuridico. Nel 1860, però, l’Ungheria ottiene

nuovamente l’autonomia giuridica e redige le proprie “Regole giuridiche provvisorie”, rinnegando il codice

austriaco.

L’eclettismo della codificazione est-europea

Parlando della diffusione del Code civil abbiamo potuto osservare come il modello di un codice possa

essere recepito, in altri Paesi, ratione auctoritatis oppure auctoritate rationis, ossia possa essere imposto,

come avvenne per il modello austriaco negli esempi già riportati, oppure imitato volontariamente, come

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avvenne nel caso del Codul civil rumeno del 1865, ispirato al modello francese. Riprendendo la

tripartizione adoperata da Rodolfo Sacco, poi, possiamo dire che ci sono sistemi orientati verso il modello

francese (Romania e Bulgaria), sistemi orientati verso il modello germanico (Rep.Ceca, Slovenia ed

Ungheria) e sistemi compositi (Russia e Polonia): anche le forme esterne dei codici, data la suddivisione in

paragrafi o in articoli, è testimonianza dell’ispirazione tratta da un modello piuttosto che da un altro.

All’interno di uno stesso Paese, tra l’altro, è possibile riscontrare un determinato eclettismo nella

codificazione (per eclettismo si intende la tendenza a combinare modelli o metodi diversi): pensiamo alla

Serbia, che imita le leggi civili austriache ma predilige il diritto commerciale francese.

La scuola pandettistica nell’Europa orientale

Abbiamo detto che i Paesi dell’Europa orientale, nell’opera di codificazione, si ispirano ai modelli

occidentali. Sotto un diverso profilo anche i giuristi est-europei si ispirano alla dottrina occidentale, in

particolar modo a quella della Pandettistica: non dobbiamo, infatti, confondere l’applicazione pratica del

diritto con la scienza giuridica, i codici con la dottrina. Esempio lampante è offerto dall’Ungheria in cui,

come dice Rodolfo Sacco, il diritto appare consuetudinario e tradizionale, ma la scienza giuridica, da

sempre romanistica, diviene nell’Ottocento dottrina pandettistica, sino al punto di avere, nelle università

ungheresi, due corsi distinti, istituzioni di diritto romano e Pandettistica.

Se, infatti, il risultato dello sforzo della Scuola della Pandettistica, ossia il BGB, non ebbe grande diffusione,

la scienza in se stessa abbracciò quasi tutto l’Europa dell’est, sino in Russia.

Il diritto socialista

L’allontanamento dei sistemi giuridici dell’Europa orientale dalla famiglia della civil law è diretta

conseguenza della sovietizzazione dei Paesi di tale area, avvenuta subito dopo la seconda guerra mondiale.

Il diritto socialista ha dominato per circa 4 decenni, cercando di imporsi e di spazzare via le radici di civil

law a cui, però, i Paesi di quell’area sono subito tornati dopo la caduta dell’Unione Sovietica.

Anzitutto parliamo di regime socialista e non comunista: l’ideologia marxista-leninista vede il socialismo

come una fase transitoria per giungere alla realizzazione del comunismo, verso una società senza Stato e

senza diritto. Finché esiste lo Stato e perdura tale fase, tuttavia, è necessario dotare lo stesso di un proprio

diritto, basato sul principio di legalità socialista, in forza del quale i cittadini devono obbedire a leggi giuste,

ritenute tali perché provenienti dall’apparato socialista. Altro principio fondamentale è quello

dell’unitarietà del potere statale, in virtù del quale i poteri dello Stato (legislativo-esecutivo-giudiziario)

devono essere affidati ad un unico organo, il soviet supremo, rappresentante del popolo sovrano. Sia

Francia che Russia, dunque, in seguito alle rispettive rivoluzioni, condividono l’idea della sovranità

popolare, ma tendono ad attuarla in modi completamente opposti: separazione dei poteri da un lato ed

unitarietà del potere statale dall’altro.

Il diritto privato socialista

Sembra quasi contraddittorio parlare di “diritto privato socialista”, data la massima di Lenin “Tutto il diritto

è pubblico”: l’ideologia marxista-leninista, infatti, si basa sul mancato riconoscimento di ciò che è privato e

sull’appartenenza di tutto allo Stato. Ma si tratta di semplice terminologia: il diritto privato diventa diritto

civile, il diritto pubblico, dato che tutto il diritto deve essere pubblico, diventa diritto amministrativo e

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diritto dello Stato. In realtà il diritto privato non scompare nell’Unione Sovietica, ma viene semplicemente

inglobato nel diritto pubblico. Una riflessione di Peter Stein chiarisce l’idea: “Mentre l’Inghilterra ha

respinto la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato perché tutto il diritto era privato, i Paesi

socialisti l’hanno rifiutata per il motivo che tutto il diritto è pubblico”.

Tale distinzione, tuttavia, è un aspetto caratterizzante i sistemi di civil law, ma la mancanza della

distinzione nell’URSS è semplicemente apparente.

La sopravvivenza di alcune categorie giuridiche di civil law nel periodo socialista

Mentre in Russia, dopo la Rivoluzione del 1917, viene abrogato tutto il diritto previgente, al fine di

introdurre il diritto sovietico al posto del vecchio diritto dell’impero, nei Paesi satelliti dell’Europa centro-

orientale (Ungheria, Polonia, Cecoslovacchia, Romania e Bulgaria) non si ha un’abrogazione totale del

diritto previgente, data la tradizione giuridica forte posseduta ed inesistente in Russia.

Molti istituti della civil law, infatti, sopravvivono al periodo socialista: basti pensare al negozio giuridico,

prodotto della Scuola della Pandettistica, conservato nel codice civile della Repubblica russa del 1964 ed

esteso alle 14 repubbliche dell’Unione Sovietica (Armenia, Azerbaigian, Bielorussia, Estonia, Georgia,

Kazakistan, Kirghizistan, Lettonia, Lituania, Moldavia, Tagikistan, Turkmenistan, Ucraina, Uzbekistan).

L’eredità del sistema socialista. Le peculiarità dei sistemi giuridici est-europei

Premessa

Siamo arrivati al punto in cui un altro episodio storico interrompe la continuità del diritto dell’Europa

orientale: il crollo del sistema socialista, simbolicamente rappresentato dalla caduta del muro di Berlino.

Qui riemerge ancora una volta la distinzione che abbiamo precedentemente fatto tra Europa centro-

orientale (Polonia, Ungheria, Repubblica Ceca ecc.) ed Europa orientale in senso stretto, di cui fanno parte

le ex repubbliche dell’Unione Sovietica.

Riprendendo la classificazione di Ugo Mattei, quella a triangolo, inerenti i tre fattori che possono fungere

da modello di organizzazione sociale (Politica, Tradizione e Diritto) vediamo come, quasi sicuramente,

l’egemonia della politica emerge in alcuni Stati ex-socialisti, che comunque si avvicinano sempre più al

vertice del Diritto, mentre altri appartenenti all’Europa centro-orientale fanno sicuramente parte della

famiglia della Rule of Professional Law, in cui è il diritto a dettare l’organizzazione sociale.

Ma come è avvenuta la transizione democratica e quali tracce ha lasciato il periodo socialista nel diritto dei

Paesi dell’Europa orientale?

La transizione democratica

A far implodere il colosso sovietico, nel corso degli anni e fino alla dissoluzione totale, contribuiscono

l’inefficienza economia, la perdita della legittimazione ideologica e l’incapacità di fronteggiare i nuovi

problemi data la mancanza di flessibilità del sistema, l’ostilità verso ogni idea innovativa.

Ancora una volta è utile la distinzione tra Europa centro-orientale ed Europa orientale in senso stretto,

identificata con l’URSS. Nei Paesi dell’Europa centro-orientale, infatti, vi è già un punto dal quale ripartire

dopo la caduta del gigante sovietico: la Cecoslovacchia, per esempio, ha conservato la memoria di una

democrazia stabile e dell’industrializzazione; la Polonia e l’Ungheria, dati tentativi di rivolta degli anni ’50,

50

hanno avviato un processo di liberalizzazione (pensiamo alla riforma del codice civile ungherese del 1977,

in cui vengono contemplati i diritti della personalità, la tutela dell’ambiente ed i poteri delle imprese.

Pensiamo anche all’istituzione del Tribunale costituzionale polacco del 1982: il diritto socialista non

riconosce la Costituzione come un documento superiore alla legge, ma l’istituzione di un organo

competente ad annullare, per contrasto con la Carta fondamentale, gli atti sublegislativi, anche se non le

leggi, è comunque un passo in avanti, una svolta che ben manifesta le intenzioni di quel Paese); la Bulgaria,

invece, non conosce la democrazia ed è stato l’unico alleato russo a non insorgere ed in cui il passaggio

graduale ad uno Stato democratico è stato più difficoltoso.

Nell’Europa orientale, sempre in senso stretto, invece, si è avuto il passaggio dall’Unione Sovietica alla

Comunità degli Stati Indipendenti, esattamente nel 1991, senza comprende più gli stati baltici, oramai

divenuti indipendenti. Il membro più importante della Comunità, ossia la Russia, si presenta oggi come uno

Stato federale con una forma di governo presidenziale, in cui diritto civile e penale sono di competenza

federale (diversamente dagli USA), così come la disciplina della terra, del lavoro e delle risorse minerarie.

Tuttavia, nonostante il graduale passaggio a realtà democratiche, occorre analizzare se, ed in che misura, il

periodo socialista abbia lasciato delle tracce in tali Paesi.

Tracce del periodo socialista nel diritto dei Paesi est-europei

Occorre ricordare che il comunismo, e di conseguenza la fase transitoria del socialismo, nascono da un’idea

economica di Karl Marx, economista dell’Ottocento: i tratti caratteristici dello Stato socialista, dunque,

sono l’economia pianificata e la politicizzazione della vita sociale, entrambi fattori extragiuridici. Il diritto, di

conseguenza, non è che uno strumento per il raggiungimento del fine, non l’oggetto della riforma. E’ per

tal motivo che, nei Paesi con una forte tradizione giuridica, vengono mantenuti alcuni elementi tecnici

dell’ordinamento giuridico non influenzati dal socialismo.

Tuttavia, nonostante la fase di transizione democratica, vi sono alcune impostazioni di stampo socialista

sopravvissute al crollo dell’URSS: si tratta di tracce riguardanti aspetti formali del diritto e la mentalità

giuridica degli esperti del diritto.

Tracce di forma

Per capire quali tracce socialiste abbiano conservato i Paesi dell’est inerentemente agli aspetti formali del

diritto prendiamo in considerazione uno tra i tanti Stati dell’Europa centro-orientale, l’Ungheria.

Anzitutto nella costituzione ungherese la parte sull’organizzazione dello Stato viene prima della parte

inerente i diritti fondamentali, il che rispecchia la vecchia idea socialista secondo cui lo Stato viene prima di

tutto, anche se l’unica norma mantenuta, nella transizione democratica, è quella inerente la capitale,

Budapest.

Il Parlamento ungherese ha una struttura unicamerale: la logica socialista non vedeva di buon occhio la

camera alta, espressione dell’aristocrazia, e per tal motivo essa venne sciolta, ma dopo il crollo del regime

la maggior parte dei Paesi ha reintrodotto il Senato. In Ungheria, invece, questo non è avvenuto, il che,

però, è più che altro riconducibile all’unità nazionale dello Stato ungherese, non frammentato a livello

territoriale e privo di aspirazioni regionaliste. 51

La tesi dell’unitarietà del diritto, propria della logica socialista, permane in alcuni settori del diritto

ungherese: diritto civile e commerciale sono in unico codice, mentre l’Ungheria possedeva, in precedenza,

un proprio codice di commercio mai ripristinato; il diritto di famiglia, disciplinante rapporti personali

secondo la logica sovietica, è rimasto escluso dal diritto civile.

Tracce di una concezione socialista del diritto

Se sotto il profilo formale il diritto socialista ha influito ben poco sul diritto dei singoli Stati nella transizione

democratica, molto più evidente è l’impronta del pensiero sovietico impressa nella mentalità giuridica di

tutti coloro che si sono formati sotto la dittatura del regime. Il pensiero socialista, infatti, proibiva

qualsivoglia forma di creatività nell’interpretazione del diritto, in particolar modo l’uso del metodo

teleologico (consistente nel cogliere lo scopo della norma, consentendo anche di attualizzare il significato

della stessa) che lasciava troppa discrezionalità all’interprete, il quale si doveva limitare ad applicare e

spiegare il diritto secondo un meccanismo prevedibile di osservanza della volontà del legislatore. Anche i

giuristi di oggi, quindi, appaiono in qualche modo condizionati da questa visione del diritto, incapaci di

esprimere una libertà interpretativa.

Le fonti del diritto

Premessa

Per i Paesi dell’Europa orientale vale ciò che abbiamo detto per le fonti nella tradizione di civil law: anche

qui i codici affermano il monopolio del legislatore, nell’ambito della produzione del diritto, come interprete

della volontà popolare ed anche qui il giudice è costretto a svolgere un’attività creativa in maniera

nascosta. Tuttavia analizziamo alcune peculiarità delle fonti del diritto di questi Paesi.

Le costituzioni

Abbiamo già avuto modo di vedere che, per ciò che concerne la tradizione di civil law, al vertice della

gerarchia delle fonti troviamo sempre la Carta costituzionale e, su questo punto, i Paesi dell’Est non fanno

eccezione. La Polonia è il primo Paese, nel 1791, ad avere una propria Costituzione, durata solo un anno

per via della divisione del territorio polacco, fino a che nel 1921, dopo la prima guerra mondiale e la

conquista dell’indipendenza, non viene emanata una nuova Carta fondamentale; Romania e Bulgaria

giungono alla Costituzione nel 1800, in seguito all’indipendenza dall’impero Ottomano, mentre l’Ungheria,

Paese che abbiamo visto essere all’avanguardia rispetto a tutti gli altri, attende sino al 1949 e la

Costituzione è chiaramente di stampo socialista, ispirata a quella sovietica del 1936: ancora in vigore oggi,

tuttavia, è stata completamente modificata.

Sebbene vi siano tracce residue del modello sovietico, solo a livello di linguaggio, nelle Costituzioni dei

Paesi dell’est, esse possono considerarsi in tutto e per tutto di stampo democratico-liberale.

La giustizia costituzionale

Quindi la Costituzione rappresenta il vertice della gerarchia delle fonti in tutti i Paesi dell’Europa orientale

e, per tal motivo, è facile intuire che sia presente anche un sistema di controllo di costituzionalità delle

leggi. Il quadro, però, è assai complesso, dato l’elevato numero di realtà da prendere in considerazione.

52

Partiamo col dire che quasi tutti i Paesi in questione hanno scelto il modello accentrato, in cui un solo

organo è preposto al controllo di costituzionalità; fa eccezione la sola Estonia, dove all’interno della Corte

suprema ordinaria è presente una sezione speciale con il compito di decidere le questioni di

costituzionalità delle leggi.

Ovviamente i Paesi dell’Est si sono ispirati, in tutto e per tutto, al modello francese, a quello tedesco,

spagnolo e così via. Anche qui un’eccezione: la Corte costituzionale rumena esercita sia un controllo

astratto preventivo sulle leggi, sia un controllo incidentale.

Le corti costituzionali, in tutti i modi, rappresentano in questi Paesi le creature ed al contempo i creatori

della transizione democratica, essendo contemporaneamente tanto causa quanto effetto della nuova fase

post-sovietica (basti pensare alle dichiarazione di incostituzionalità della pena di morte in Ungheria, non

approvata né dal Parlamento né dal popolo, che ha contribuito a rendere tale Stato il primo ad entrare a

far parte del Consiglio d’Europa).

Il diritto europeo

Parlando delle fonti del diritto non possiamo non citare il diritto dell’Unione Europea, ovviamente in

merito agli Stati dell’est che ne fanno parte, solo dieci (Estonia, Lettonia, Lituania, Ungheria, Polonia,

Repubblica Ceca, Slovacchia, Slovenia, Bulgaria e Romania), mentre gli altri 13 ne rimangono fuori. Tutti,

invece, fanno parte quantomeno del Consiglio d’Europa e sono firmatari della CEDU (Convenzione Europea

dei Diritti dell’Uomo), salvo la Bielorussia, la quale non intende abrogare la pena di morte, condizione

necessaria per l’ingresso nel Consiglio.

Inoltre i Paesi dell’est che fanno parte dell’Unione Europea hanno dovuto adeguare i propri ordinamenti

per consentire l’operatività del diritto comunitario, ed in quest’ottica è stato fondamentale il lavoro delle

Corti costituzionali e l’indirizzo dalle stesse fissato: quella polacca si è spinta addirittura oltre, prevedendo

una vera e propria soggezione del diritto interno al diritto europeo, al contrario degli altri Paesi, inclini ad

osservarlo, salvo il caso in cui non sia conforme ai principi fondamentali di quell’ordinamento (proprio

come avviene da noi). Infatti solo la Polonia non ha posto tale limite, mentre gli altri Stati hanno ribadito il

primato delle proprie Corti costituzionali sulle decisioni della Corte di giustizia di Lussemburgo dell’UE.

Le leggi

La legge, nei Paesi dell’Europa orientale, ha la stessa valenza che possiede all’interno degli altri Stati di civil

law, con un’unica differenza: se il Codice, in linea generale, rappresenta una rottura col passato, destinato

ad un’applicazione duratura, in questi Paesi questa concezione non esiste, in quanto essi hanno dovuto

fronteggiare diversi cambiamenti e, pertanto, si sono ritrovati dinanzi a continue variazioni dei propri

codici, arrivando talune volte a stravolgerli dopo un determinato evento storico.

L’organizzazione giudiziaria ed il ruolo della giurisprudenza

Il sistema giudiziario dei Paesi dell’Europa orientale si articola, ispirandosi a quello francese, in tre gradi di

giudizio, anche se le corti di ultima istanza, o quanto meno la maggior parte di esse, seguono il modello

tedesco di “revisione”, in cui la Corte suprema si presenta come un vero e proprio terzo grado di giudizio,

che entra nel merito della questione. Particolare è il caso della Corte suprema ceca che, da un lato è

competente a decidere solo in talune ipotesi, mentre dall’altro non scende nel merito della questione, ma

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si limita ad annullare la sentenza impugnata e a rinviarla presso un giudice di pari grado rispetto a quello di

seconda istanza.

Tuttavia, se forte è l’impronta della tradizione di civil law sulle Corti costituzionali, artefici come abbiamo

già detto della transizione democratica e che, sempre più spesso, fanno riferimento anche a sentenze

straniere, non si può dire lo stesso per ciò che concerne la giustizia ordinaria ed il ruolo della

giurisprudenza. Abbiamo detto che, nella tradizione di civil law, benché non valga il principio dello “stare

decisis” (del precedente giudiziario), la giurisprudenza tiene sempre in gran conto il parere della dottrina e

le precedenti decisioni di altri giudici. Abbiamo anche sottolineato come, in tali ordinamenti, il giudice

svolga quasi un’attività creativa “nascosta”: la decisione giurisprudenziale non è fonte del diritto, ma lo

diviene nel momento in cui si consolida l’orientamento dei giudici.

Tutto ciò, all’interno dei Paesi dell’Est e delle loro corti di giustizia ordinaria, fossero anche le Corti

supreme, non avviene: così come per i giuristi in dottrina, anche i giudici sono restii ad interpretare il

diritto in modo creativo, ad innovarlo; essi si limitano all’applicazione, quasi meccanica, di leggi,

regolamenti e decreti. Si tratta, quasi sicuramente, di un’abitudine dettata dal passato socialista, in cui non

venivano accettate, come abbiamo avuto modo di sottolineare, l’interpretazione teleologica, così come

l’eccessiva libertà ed intraprendenza dei giuristi. Questa resistenza degli ambienti giudiziari, tra l’altro,

determina degli scontri con le stesse Corti costituzionali, dato il vento di innovazione di cui esse sono

portatrici.

Il ruolo della dottrina

La dottrina est-europea ha rivestito, nel corso della storia, un ruolo di pari importanza rispetto a quella

occidentale: basti ricordare la prima università d’oltralpe ad insegnare il diritto romano, ossia quella di

Praga, fondata nel 1348. Anche i giuristi dell’Europa orientale, al pari dei nostri, sono stati artefici

dell’opera di codificazione, così come hanno dovuto assistere il legislatore nell’emanazione della varie

discipline.

Tuttavia, una differenza di estrema rilevanza esiste ed è dettata dall’estremo approccio “positivista”: come

per la giurisprudenza, anche per la dottrina il tempo, durante il periodo socialista, sembra essersi fermato;

anche i giuristi, come i giudici, sembrano essere troppo ancorati al diritto positivo, senza svolgere alcuna

opera interpretativa sfruttando la propria creatività.

Concludendo, “sembra che il marxismo-leninismo abbia creato uno scarto temporale significante nello

sviluppo intellettuale dell’Europa orientale” (ho citato la frase del testo, meritava attenzione per la sua

chiarezza). 54

CAPITOLO III – LA TRADIZIONE DI COMMON LAW

SEZIONE I – LE ORIGINI

Common law: significato e natura

Partiamo col dire che, se consideriamo la tradizione giuridica occidentale nel suo complesso, ossia civil law

e common law insieme, possiamo subito notare un elemento in comune: la figura professionale del

giurista. Tale figura, per esempio, difetta nelle tradizioni dell’estremo oriente o nei sistemi africani e tende

ad avvicinare di molto le due tradizioni occidentali. Tuttavia se questo è il punto di convergenza è anche

quello di differenza, nel senso che qui da noi, nei sistemi di civil law, padroneggia il giurista dotto, mentre

nella common law quello pratico, in particolar modo il giudice, dal cui ruolo partiamo per descrivere la

common law.

Common law/civil law

Anzitutto forniamo la definizione esatta di “common law” utile al nostro studio: con tale termine si indica

quella particolare famiglia giuridica occidentale distinta dalla civil law, dalla tradizione romanista in

generale, che affonda le proprie radici nel diritto inglese e che comprende diversi ordinamenti, dato il

successo e la circolazione del modello.

Il modello di common law, quindi, parte dall’Inghilterra e, dal 1600, si diffonde in tutti i Paesi colonizzati

dall’impero britannico: Americhe, India, Africa, Australia e Nuova Zelanda. Ovviamente il grado di

penetrazione del modello inglese varia da caso a caso, in quanto occorre prendere in considerazione la

durata della presenza britannica, il rapporto che si instaura con le colonie (un semplice protettorato o

un’integrazione completa), la capacità ed il grado di sviluppo del diritto autoctono.

Tra i vari ordinamenti della famiglia della common law vi sono tante differenze quante sono le similitudini:

attualmente il veicolo di diffusione di gran lunga più importante della common law è, sicuramente, il diritto

americano, che possiamo considerare come assestante rispetto a quello inglese, data la particolarità

sviluppata dal diritto statunitense. Tuttavia, la presenza del Privy Council, al contrario, contribuisce a

rendere omogenea la tradizione in questione. Si tratta di una corte sovrannazionale per il Commonwealth,

dotata di autorità persuasiva nei confronti di molti Paesi, che col passare del tempo, però, ha perso gran

parte della sua importanza: nel periodo coloniale, per esempio, esercitava la judicial review, ossia il

controllo di legittimità sul diritto delle colonie per assicurarne la conformità a quello della madrepatria.

I sistemi di common law, poi, sono tutti sistemi “aperti” in cui si parla la medesima lingua: queste due

caratteristiche contribuiscono, e non poco, a renderli piuttosto omogenei.

Se i primi comparatisti si soffermano, però, sulle differenze tra le tradizioni di civil law e common law,

sottolineando “il valore del precedente”, il potere di law-making del giudice, il diverso ruolo della dottrina

e la scarsa penetrazione del diritto romano in Inghilterra e nelle colonie, ultimamente la tendenza è

completamente inversa, in quanto si pone l’accento su quelle che sono le convergenze tra le due culture

giuridiche. 55

Common law/equity

La distinzione tra common law ed equity, differentemente da quella esaminata nel paragrafo precedente,

non ha solo valore sistematico, ma ha soprattutto un’importanza storica interna al diritto inglese.

Per common law, infatti, si intende quel ramo del diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla

giurisprudenza delle corti di Westminster a partire dalla conquista normanna del 1066. L’equity, invece, è il

ramo del diritto inglese scaturito, a partire dal XIV secolo, dall’operato della corte di cancelleria,

caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law. I due rami del diritto sono

amministrati, almeno fino alle importanti riforme del XIX secolo, da corti diverse.

Common law/statute law

Common law significa diritto giurisprudenziale (comprendente common law in senso stretto ed equity),

ossia insieme di regole create dalle corti superiori come frutto delle decisioni prese per dirimere delle

controversie concrete tra individui e si contrappone, ovviamente, agli Statutes (o Acts), ossia le leggi del

Parlamento, frutto del diritto di creazione legislativa.

Il “diritto inglese”

La common law, dunque, affonda le sue radici nel diritto inglese, nel diritto elaborato dalle corti centrali di

Londra a partire dalla conquista normanna. Per diritto inglese, però, possiamo intendere SOLO il diritto del

regno d’Inghilterra, del quale fanno parte, dal 1536, anche il Galles e l’isola di Wight.

Tuttavia non dobbiamo confondere il diritto inglese con il diritto “britannico” o con il diritto del “Regno

Unito”: per Gran Bretagna si intende un’entità territoriale e politica determinata dalla fusione tra

Inghilterra e Scozia, realtà che ha conservato, anche dopo l’unione, il proprio ordinamento giuridico,

influenzato dal diritto romano, e ben diverso da quello inglese; per Regno Unito si intende l’unione tra

Inghilterra, Scozia ed Irlanda del Nord, un vero e proprio Stato che, fino al 1998, è stato soggetto

all’autorità politica nazionale del Parlamento di Westminster, ma in cui, dopo tale data, si è attuata la c.d.

devolution, uno spostamento di poteri normativi a particolari organi di altre aree geografiche con proprie

caratteristiche (Scozia, Irlanda del Nord e Galles).

Se vogliamo essere puntiglio il diritto inglese non è neanche diritto dell’isola di Man o delle isole della

Manica, le quali pur dipendendo dalla Corona non fanno parte del Regno Unito.

Le origini della common law e l’affermazione delle corti centrali di Westminster

La nota affermazione “comparison involves history” (la comparazione coinvolge la storia) è quanto mai

vera per l’esperienza della common law, la quale è il risultato diretto della storia d’Inghilterra: il diritto

inglese, infatti, non ha subito processi di codificazione e non consiste in un complesso di norme ed istituti

ben distinti e classificati, ma è il risultato delle tecniche e della giurisprudenza accumulatesi dal XII secolo

ad oggi. Punto di partenza storico è sicuramente la battaglia di Hastings del 1066, in cui il normanno

Guglielmo I detto il Conquistatore riesce a sconfiggere l’ultimo sovrano sassone, Arnoldo II, sostituendo al

sistema barbarico di quest’ultimo una complessa struttura feudale e le istituzioni pubbliche normanne.

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Struttura unitaria della monarchia normanna

L’apparato istituzionale normanno è completamente incentrato sulla garanzia del potere del vertice: il

sovrano conserva il Ducato di Normandia ed i vasti feudi dell’Aquitania, mentre i Lords (tenants in chief)

sono legati al re per ciò che concerne il godimento dei fondi, essendo titolari di piccoli feudi, ed il profilo

politico-militare; poi ci sono i sub-tenants, legati ai Lords per la terra, ma legati direttamente al sovrano

sotto il profilo politico e militare. Quindi la monarchia normanna è si una monarchia feudale ma non

conosce, come invece avviene nel Sacro Romano Impero, una feudalizzazione delle funzioni pubbliche: ciò

non permette ai signori di conquistare posizioni di potere simili a quelle dei feudatari tedeschi o francesi.

La monarchia normanna ha, dunque, una struttura unitaria ed una mentalità “precocemente” burocratica:

il primo aspetto è testimoniato dall’obbligo di fedeltà al re (Lord paramount), proprietario delle terre per

investitura divina; il secondo aspetto è testimoniato, invece, dal Domesday Book del 1085, un censimento

generale volto a formare un libro del catasto, voluto dallo stesso Guglielmo ed operato, in ogni contea, da

un ufficiale regio, dal clero e da quattro agricoltori. Da tale censimento emerge la situazione inglese del

tempo: 9000 signori che controllano l’80% delle terre, 33.000 freemen (uomini liberi), categoria privilegiata

di sudditi, 106.000 villani che coltivano liberamente la terra della quale non possono disporre, 89.000

contadini che coltivano la terra in condizioni miserevoli e 25.000 servi privi di libertà e costretti ai lavori più

umili. Il Domesday Book risulta utilissimo per il controllo dell’apparato normanno nella sua totalità, ai fini

fiscali, giudiziari, amministrativi, di polizia e militari ed è una mossa all’avanguardia, considerato che siamo

nel XI secolo e che, un provvedimento in tal senso in Francia, sarà adottato solo nel XVIII secolo.

Quindi struttura unitaria e mentalità burocratica sono il punto di forza della monarchia normanna: Paolo

Grossi, nella sua opera l’Europa del diritto, sottolinea come il Medioevo inglese sembri finire già nel 1066,

data la creazione di un apparato statale centralizzato, anche se il maestro sottolinea come il Medioevo

giuridico duri sino ad oggi proprio in forza della Common law.

La centralizzazione delle corti

La struttura unitaria dello Stato normanno (possiamo già definirlo Stato) si manifesta anche

nell’amministrazione della giustizia, data la centralizzazione delle corti e la concentrazione a Londra di

giudici ed avvocati: la common law rappresenta il prodotto giuridico dell’organizzazione amministrativa,

che si estrinseca nella formazione di un nuovo diritto comune a tutto il regno, diritto di matrice regia ma

posto in essere dagli uomini di prassi, che spazza via tutte le consuetudini locali. In Inghilterra, dunque,

viene eliminato quel particolarismo giuridico che domina il resto d’Europa sino al periodo delle

codificazioni: qui non esistono vari ordini giuridici, quali la lex mercatoria, il diritto romano, quello canonico

e così via, ma si afferma un diritto uniforme, unitario, la common law.

L’accentramento regio della giurisdizione si articola su tre piani: affermazione delle corti regie, giustizia

itinerante e sistema dei writs.

Le corti regie di Westminster

Al centro di tutto vi è la “curia regis”, la corte londinese dei sovrani normanni, presieduta dal sovrano

coadiuvato dai Lords, il quale provvede alla gestione dello Stato ed all’amministrazione della giustizia. La

curia regis, dunque, è un organo centrale, anche quando svolge funzioni al seguito del re ed anche quando

opera tramite commissioni lontane dal luogo della corte e in assenza del sovrano.

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Funge da corte feudale dei grandi vassalli, i Lords, ma è anche la corte a cui si ricorre nel caso di “breach of

the King’s peace”, ossia nelle ipotesi di violazione della pace del regno, quando cioè le corti locali non siano

riuscite a rendere giustizia.

All’interno della curia regis, tra l’altro, vi sono tre organismi con sede, fino al 1882, nel palazzo di

Westminster, operanti inizialmente come commissioni della curia e in un secondo momento come corti

assestanti, detentrici della funzione giurisdizionale e composte da giuristi: l’Exchequer, il Common Pleas e il

King’s Bench.

L’Exchequer nasce come commissione della curia regis con compiti contabili, occupandosi inizialmente di

gestire il tesoro reale e di raccogliere le entrate, fino a quando nel XIII secolo diviene indipendente dalla

curia e si articola in due organismi, l’Exchequer of Account and Receipt e la Court of Exchequer. Tutti i suoi

membri sono baroni, giudici a tempo pieno in un primo momento e veri e propri giuristi in seguito.

La corte ha soprattutto una funzione fiscale, ma si occupa anche di questioni debitorie per mezzo di

“finzioni”, come la Quominus, in forza della quale se vi è un debito non soddisfatto il creditore può

ritrovarsi a non poter pagare i tributi locali e, per tal motivo, la Court of Exchequer interviene con un

apposito writ, un ordine, con cui il creditore è autorizzato a promuovere un procedimento nei confronti

dell’inadempiente (il debitore), all’interno del quale quest’ultimo dovrà provvedere al pagamento, utile al

creditore per far fronte ai tributi immediatamente.

L’Exchequer scompare nel XIX secolo, quando le proprie competenze fiscali vengono trasferite alla

Chancery Division della High Court e quelle di common law alla King’s Bench Division.

Court of common pleas

La (Corte delle cause civili) si occupa delle udienze comuni, delle liti fra

commoners, ossia delle controversie tra privati: è inizialmente composto da una curia formata da 2

ecclesiastici e 3 laici, mentre diviene corte autonoma a partire dal XIII secolo, quando viene nominato il

primo Chief Justice of the Common Pleas (Gilbert de Preston); nel XIV secolo i membri sono 4, tre più il

Chief Justice, scelti tra i “servientes ad legem”, ossia i giuristi più esperti. A livello quantitativo è la corte

che ha più lavoro da svolgere, dato che dirime le controversie tra privati ed è considerata come “the lock

and the key of the common law”, proprio per la sua importanza.

King’s Bench,

Il la Corte del Banco del Re, è in origine presieduta dal sovrano e lo segue nelle sue

peregrinazioni. Diventa da subito indipendente dal re, addirittura arrivando ad escluderlo nel 1613 quando

Giacomo I Stuart pretende di considerare i giudici come suoi delegati e di sostituirsi ad essi nelle decisioni.

Già dal XIII secolo si compone di giudici tecnici del diritto (juniores), presieduti da un Chief Justice

(presidente/capo della corte), e la sua competenza si estende ai “pleas of the Crown” (appelli alla Corona),

cause che coinvolgono direttamente il re come organo sovrano, oltre a giudicare le cause penali in cui vi

siano reati di ordine pubblico (Domini Regis, coronam et dignitatem suam). Se in primo grado il King’s

Bench è competente limitatamente al luogo in cui si trova e per il tempo in cui vi si trova, in secondo grado

la corte è titolare di una “supervisory jurisdiction” su tutta la giustizia penale, esercitata mediante

strumenti processuali quali il “writ of certiorari” (possibilità di avocare a se cause in corso presso una corte

inferiore, incapace di garantire un giusto processo o non in possesso della competenza adeguata), il “writ

of error” (indirizzato contro sentenze di primo grado palesemente viziate) e la “motion for new trial” (con

cui si ha una rinnovazione del processo per una “miscarriage of jurors”, un errore della giustizia, dei

giurati). 58

Sotto il profilo civile il King’s Bench è competente a giudicare i casi di trespass, illecita e violenta invasione

nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un soggetto, con cui si passa, tramite un’evoluzione

giurisprudenziale, alla competenza nei casi di risarcimento del danno derivante da inadempimento del

contratto.

Una funzione di controllo (supervisory jurisdiction) viene esercitata nei confronti delle corti inferiori per

mezzo di rimedi straordinari (prerogative writs), quali il già citato writ of certiorari (avocazione), il writ of

prohibition (divieto di procedere rivolto ad una corte incompetente a trattare un caso), il writ od

mandamus (ordine di occuparsi di un caso trascurato o mal condotto), il writ quo warranto (indagine volta

a capire chi esercita funzioni pubbliche con implicazione giudiziarie), il writ of habeas corpus (ordine di far

comparire un soggetto dinanzi al King’s Bench con l’indicazione dei motivi che hanno condotto all’arresto).

N.B. ho dovuto citare molte parti del libro, in quanto ho ritenuto non riassumibile in poche parole dei

concetti sottolineati dagli autori come di fondamentale importanza.

Le corti speciali

Accanto ai tribunali ordinari, almeno inizialmente, figurano diversi tribunali dotati di giurisdizione speciale,

che si avvalgono di un diritto romano-canonico: le corti ecclesiastiche, le corti mercantili e quelle

marittime.

Anzitutto, lo stesso Guglielmo I, in risposta all’appoggio ricevuto dalla Chiesa nella sua opera di conquista,

assicura indipendenza alla stessa e le conferisce esclusiva giurisdizione in materia matrimoniale e

testamentaria, nelle questioni in cui sono coinvolti chierici o beni della Chiesa, così come per i reati di

bestemmia ed eresia. Tali corti, ovviamente, decidono secondo il diritto canonico, che proprio in quel

periodo è in via di sistemazione (non è ancora stata pubblicata l’opera di Graziano). Tuttavia, come è facile

intuire, non mancano i primi conflitti con la giurisdizione ordinaria, superati nel XVI secolo con la Riforma.

Il diritto inglese, ciò nonostante, deve molto al diritto canonico, dal quale ha appreso importanti nozioni

(pensiamo al concetto di buona fede) ed al quale continua a fare riferimento anche quando la giustizia

viene ricondotta ad unità.

Le corti mercantili, invece, applicano la lex mercatoria, ossia il diritto comune della pratica commerciale,

fino a che nel XV secolo le corti ordinarie di common law non ne assorbono le competenze.

Le corti marittime, infine, applicano un diritto fondato sullo ius gentium e sulle relazioni internazionali per

tutto il Medioevo, fino a che anche il diritto della navigazione non viene ricompreso nella competenza delle

corti di common law.

La giustizia itinerante

Abbiamo detto che l’accentramento della giurisdizione, al fine di eliminare le corti locali, è garantito anche

dalla “giustizia itinerante”: il sovrano normanno si rifiuta di istituire delle corti regie periferiche e

permanenti, mentre preferisce inviare i suoi giudici nelle province del regno, per estendere la common law

a tutta l’Inghilterra senza il bisogno di affidare tale compito ad organi del luogo.

Nel 1176, con Enrico II, si ha l’Assize of Northampton, con il quale l’Inghilterra viene divisa in contee,

visitate periodicamente dalla “corte itinerante” dotata di mandato reale.

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Unico organo di giustizia, polizia ed amministrazione locale è lo “sheriff”, eletto annualmente e sottoposto

a controlli periodici, il quale rappresenta la “longa manus regia” nell’amministrazione della giustizia.

Il sistema dei writs

Ultimo elemento che contribuisce ad assicurare l’accentramento del potere giurisdizionale è offerto dal

sistema dei writs.

Abbiamo potuto osservare che la Corte regia, parte del consiglio del re, inizia pian piano a sostituire le corti

locali: attenzione, però, esse non vengono abolite ma cadono semplicemente in desuetudine, dato che i

litiganti preferiscono affidarsi alla giustizia amministrata dal sovrano. Si forma, in sostanza, una vera e

propria concorrenza tra corti locali e corte regia, dalla quale esce vincitrice quest’ultima, in quanto offre sia

sotto il profilo penale che sotto quello civile, maggiore elasticità e nuovi rimedi, maggiore efficienza e

nuove forme di tutela quando il caso concreto lo richiede, creando nuovi writs (ordini/rimedi). Accanto al

giudice, poi, inizia a comparire, a partire dal regno di Enrico II, la giuria (nel trial by jury, processo con

giuria). Le corti reali, poi, si servono di “finzioni giuridiche”, come quella inerente la violazione della pace

del regno, dell’ordine pubblico, con le quali inglobano nella propria giurisdizione le cause più varie, specie

in materia penale. Enrico II, poi, introduce la tutela possessoria, per cui lo spossessato deve essere subito

reintegrato senza alcuna indagine sul titolo, così come introduce l’esecuzione coatta delle decisioni dei

giudici, sempre dinanzi alla Corte regia.

Quest’accentramento, ovviamente, contribuisce (e non poco) a diffondere la common law e ad evitare la

penetrazione del diritto romano-comune, garantendo, tra l’altro, la formazione di uno stato unitario, di un

apparato centrale forte. L’amministrazione centralizzata della giustizia ha un solo difetto: da luogo ad un

sistema carente a livello locale, problema risolto solo nel 1846 con l’introduzione delle “county courts” (le

corti della contea).

Il funzionamento del sistema dei writs

Quindi i writs (o brevi) sono uno dei mezzi di espansione della giurisdizione regia tra il XII ed il XIII secolo: si

tratta di “ordini del sovrano”, scritti in latino su pergamena e dotati di sigillo reale, inviati allo sheriff o al

Lord che presiede una corte locale, volti a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti

del luogo. La lite, quindi, inizia dinanzi alle corti locali ma finisce dinanzi alla corte regia per

l’insoddisfazione della parte/delle parti.

Si tratta di uno strumento, dunque, tanto politico quanto giuridico: da un lato, infatti, garantisce al re di

intromettersi nella giustizia delle corti locali e di esautorarle; d’altro canto, invece, il writ permette ad un

diritto soggettivo di sorgere, in quanto nel diritto inglese i “rimedi (writs) precedono i diritti”. Infatti

l’attore che intende adire la giustizia regia deve, prima di tutto, ottenere un writ, dietro pagamento di una

somma di denaro, in quanto solo “la finzione di disubbidienza all’ordine del re rende i suoi giudici

competenti a conoscere il caso”.

Quindi, col passare del tempo, si creano un numero svariato di writs, con cui il sovrano non fa altro che

“legiferare indirettamente” sulla materia del diritto privato: tra writs e legislazione, infatti, non esiste

alcuna differenza, se non formale, in quanto in entrambi i casi vi è l’attribuzione di diritti e doveri (compito,

appunto, del diritto privato). In sostanza, nella common law “writ, remedy and right are correlative terms”:

writs, rimedio e diritto sono sinonimi l’uno dell’altro.

60

I singoli writs, tra l’altro, vengono “VENDUTI” agli interessati, con il doppio risultato di incrementare il

tesoro reale e di accrescere la competenza delle corti reali, a scapito di quelle signorili presiedute dai

baroni.

Il writ, tuttavia, pur provenendo dal re, viene in tutto e per tutto elaborato nella segreteria del cancelliere e

può avere due destinatari diversi:

Lo sheriff, al quale viene imposto un comando di esecuzione di un servizio, come la previsione che

• un soggetto restituisca una somma di denaro ad un altro o si presenti dinanzi alla Corte regia per

spiegare le proprie ragioni;

Il Lord titolare di una corte feudale, al quale viene imposto di rendere giustizia, pena l’avocazione

• della causa da parte della Corte regia.

Tra l’altro l’inosservanza dell’ordine determina l’imprigionamento del soggetto inottemperante.

Il writ è, in conclusione, il presupposto dell’azione dinanzi alla Corte regia: non significa ottenere una

pronuncia favorevole, ma accedere alla giustizia del sovrano.

Una distinzione che possiamo fare è quella tra “writs ordinari” (brevia de cursu/writs of course), consolidati

nella prassi giudiziaria ed annotati nel Registrum brevium, tenuto presso la cancelleria e a disposizione

degli acquirenti e “writs straordinari” (brevia de gratia/writs of grace), a carattere eccezionale, ottenuti dai

poveri gratuitamente o dagli abbienti pagando somme altissime, dato che è richiesta una nuova

elaborazione non contemplata nel Registrum brevium.

E’ facile intuire, nonostante quanto abbiamo appena detto, che i baroni titolari delle corti locali non

appaiono molto contenti, in questo periodo, della sottrazione di competenza operata dallo “Stato

centrale” (se così vogliamo definirlo) e tale opposizione è manifestata in tre documenti di straordinaria

importanza del XIII secolo, periodo in cui inizia la crisi dei writs: la Magna Charta del 1215, le Provisions of

Oxford del 1258 e lo Statute of Westminster II del 1285.

La crisi del sistema dei writs

Con la Magna Charta del 1215 i baroni riescono ad ottenere, dal sovrano, un primo documento di garanzia

dei “diritti di libertà”, volto anche ad arginare il potere dello stesso monarca, prevedendo nelle clausole 60

e 61 che lo stesso sovrano, così come i suoi vassalli, siano soggetti al diritto esistente e che la violazione da

parte del re possa dar luogo all’insurrezione dei baroni ed alla sottrazione al proprio dovere di fedeltà.

Ma se le clausole 60 e 61 pongono limiti al potere regio, le clausole 34 e 39 tutelano le prerogative

giudiziarie dei baroni: con la clausola 34 viene previsto che le cause riguardanti le terre oggetto del

dominio feudale di un barone debbano essere sotto la competenza dei signori locali; con la clausola 39,

invece, viene garantito il “due process”, il giusto processo, data la necessità di giudicare un soggetto

tramite “un giudizio legale dei suoi pari”.

Il secondo documento di estrema importanza che analizziamo, dal quale si avvertono le tensioni tra baroni

e sovrano, è costituito dalle Provisions of Oxford, imposte dai baroni in cambio del loro aiuto in armi e

denaro ed emanate da Enrico III nel 1258: il governo del regno deve essere affidato ad un “comitato

riformatore”, con il compito di nominare il Chief Justice, il Tesoriere ed il Cancelliere e vigilare sull’operato

di questi annualmente, oltre che di riformare “ciò che necessita di essere riformato”. Le Provisions of

61

Oxford hanno un altro merito: la cristallizzazione dei writs, in forza della quale non è più possibile

emetterne di nuovi e straordinari se non con l’approvazione del re e del suo consiglio. Se prendiamo in

considerazione l’equivalenza fatta prima tra writs e legislazione, possiamo ben capire come la common law

veda arrestato, improvvisamente, il suo sviluppo.

Il superamento della crisi e l’evoluzione del writ of trespass

Lo Statute of Westminster II, 1285

A sanare la situazione di eccessivo irrigidimento della common law, causata dalle Provisions of Oxford,

interviene lo Statute of Westminster II del 1285, una sorta di accordo tra re e baroni, che al 24 contiene

un’importante previsione: nonostante permanga il divieto di nuovi writs, se non con l’approvazione del

Parlamento, la cancelleria del re ha il potere di estendere i writs esistenti a casi simili, a fattispecie

analoghe a quelle previste nel Registrum, sebbene non identiche. Alcuni autori ritengono questa possibilità

di fondamentale importanza per la ripresa della common law, mentre altri ritengono che tale potere sia

stato utilizzato con eccessiva parsimonia.

La tecnica dell’action on the case: dal trespass al trespass on the case

Siamo arrivati al punto in cui la giurisprudenza della common law assume il ruolo a cui, nel corso della

nostra trattazione, abbiamo più volte accennato: si tratta dell’action on the case, del procedimento sul

caso concreto, nel quale si da vita all’elaborazione giurisprudenziale evolutiva. Le corti, in sostanza,

nell’impossibilità della concessione di nuovi writs, si applicano per riconoscere la validità e l’ammissibilità

di azioni derivate da writs consolidati inerenti casi simili.

I giudici, in poche parole, ammettono che l’attore, ricevuto un writs noto in quanto contemplato nel

Registrum, esponga una “declaration” (dichiarazione) dettagliata dei fatto, evidenziando l’opportunità di

veder applicato quel particolare writ alla propria situazione.

Il writ su cui, principalmente, viene attuato questo sistema è il c.d. trespass.

Il writ of trespass è, inizialmente, concesso a chi ha subito un’illecita e violenta lesione della sua sfera

giuridica patrimoniale o personale, a chi, in sostanza, ha subito un atto materiale di forza che ha

determinato un danno a se stesso o ai suoi beni, oltre che una “violazione vi et armis (tramite la forza e le

armi)dell’ordine pubblico, della pace del regno”. Nel XII secolo esistono tre tipi trespass: to person (nei

confronti della persona), to goods (nei confronti dei beni) e to land (nei confronti della propria terra). Il

trespass utilizza, tra l’altro, il trial by jury (processo con giuria) e comporta l’imprigionamento del

convenuto oltre che il risarcimento del danno.

Nel XIV e XV secolo, invece, si ha un’evoluzione con l’elaborazione delle corti del “writ of trespass on the

case”, ossia l’applicazione al caso concreto, con la quale si fanno rientrare in tale writ tutte le ipotesi di

condotta dannosa e di illecito civile, senza che occorra l’uso formale della forza, ma con la sola necessità

che l’attore abbia subito un danno, personalmente o ai suoi beni, causato dal comportamento negligente o

doloso di un altro soggetto (per fare un esempio: viene imprigionato e costretto al risarcimento un

soggetto che ha lasciato un tronco in mezzo alla strada, provocando con la sua negligenza la caduta da

cavallo dell’attore…FIGURIAMOCI QUANTI INCIDENTI FALSI AVREMMO FATTO QUI SE AVESSERO

APPLICATO UN SISTEMA SIMILE). 62