Diritto privato comparato

La tradizione giuridica occidentale

Capitolo I – Introduzione al diritto comparato

L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

Il termine “comparazione”, nella lingua italiana, indica quella particolare indagine basata sul confronto tra fenomeni analoghi appartenenti a zone o soggetti diversi (Dizionario Devoto-Oli). Il diritto comparato, dunque, altro non è che il confronto critico e ragionato tra diversi “Sistemi giuridici”.

Gli autori partono col sottolineare come gli insegnamenti comparatistici non riguardino più, come in passato, le sole facoltà giuridiche italiane, ma anche indirizzi di studio totalmente diversi (economia, lettere, lingue ecc.), in quanto la formazione di diplomatici, di mediatori culturali e di operatori economici necessita della comparazione con realtà diverse dalla nostra. L'approfondimento dei “Sistemi giuridici comparati” fa sì che lo studente possa, da subito, rendersi conto dell'esistenza di diverse tradizioni giuridiche, di altri modi di concepire il diritto, delle varie convergenze e differenze che vi sono tra un sistema ed un altro.

Se è vero che nel corso della storia sono sempre esistiti sistemi giuridici di gran lunga differenti tra loro, altrettanto vero è che lo studio di tali differenze da parte dei giuristi è iniziato solo nel XX secolo. Già in Platone o Aristotele, in realtà, possiamo trovare le prime comparazioni tra le città-stato della Grecia, così come si crede che i decemviri, coloro che redassero una delle fonti più antiche del diritto romano, la legge delle XII Tavole, svolsero dapprima un'indagine sulle città della Magna Grecia. In tempo più recenti, il padre della famosa dottrina della separazione dei poteri, l'illuminista Montesquieu, prendendo in considerazione le varie forme di diritto come fenomeni sociali frutto di diverse realtà storiche, politiche e naturali, attua un confronto tra diverse realtà, ma in tal caso non si tratta di una vera e propria comparazione tra i vari diritti, tra le diverse leggi, bensì di un'aspirazione ad un modello di diritto superiore: il confronto, dunque, non si crea tra le varie tradizioni giuridiche esistenti ma tra esse ed un modello astratto al quale si spera di giungere.

Il 1800, poi, vede una vera e propria chiusura al confronto: è il secolo delle codificazioni e dello statualismo, in cui in Francia non c'è spazio per altro oltre il Code Civil, così come in Germania è la scuola storica di Savigny a dominare il panorama giuridico. Tuttavia vengono costituite le prime fondazioni il cui scopo è proprio la comparazione sotto il profilo giuridico (pensiamo alla Société de Législation Comparée del 1869 o alla Society of Comparative Legislation fondata a Londra nel 1894). In Italia spicca la figura di Emerico Amari, autore nel 1857 della Critica di una scienza delle legislazioni comparate, ricordato da molti come il “padre del diritto comparato moderno”.

Ma il concetto di diritto comparato così come lo intendiamo oggi nasce nel 1900, quando a Parigi, grazie all'impulso di Raymond Saleilles ed Edouard Lambert, si svolge il primo Congresso internazionale di diritto comparato: in realtà i due giuristi francesi auspicavano la nascita di un diritto comune dell'umanità grazie ad un'opera di comparazione, al fine di ricavare principi comuni alle varie esperienze giuridiche. Il 1900, poi, è l'anno dell'entrata in vigore del Codice tedesco, distinto e contrapposto rispetto a quello francese, il che rende inevitabile un confronto tra i due. Dopo la prima Guerra mondiale, poi, nascono nuovi Stati, ansiosi di darsi un proprio diritto guardando alle esperienze straniere e nel 1920 viene costituita la Società delle Nazioni. Ben presto, però, il nuovo conflitto mondiale devasta qualsiasi cosa ed “Il mondo che si sveglia dall'incubo dei campi di concentramento” (cito l'autore) è un mondo totalmente diverso, teso alla sopravvivenza, a nuove esigenze che vedono il diritto come lo specchio della società che, così come quest'ultima, è in continua trasformazione: la comparazione diventa, finalmente, un punto fermo per la ricerca di valori e regole comuni ai vari ordinamenti.

Il diritto, dunque, non è più, dopo la seconda Guerra mondiale, un fenomeno prettamente nazionale e ciò è ben manifestato dalla nascita di organizzazioni sovrannazionali a cui i singoli Stati, piano piano, hanno ceduto una parte delle proprie competenze. A partire dagli anni '70 sono aumentate le opere inerenti il diritto comparato e, soprattutto, sono stati portati avanti studi specialistici dedicati ad appositi istituti così come concepiti nelle varie realtà giuridiche. È cresciuta, insomma, la curiosità per il diritto straniero e comparato da parte di tutti i giuristi, non solo di quelli definiti come comparatisti. Sotto un diverso profilo, infine, la circolazione degli studenti fa sì che si possa formare una nuova categoria di giuristi, profonda conoscitrice delle varie tradizioni giuridiche.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si occupa del confronto critico e ragionato tra diversi sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) o tra singoli istituti (microcomparazione). La macrocomparazione analizza i vari sistemi sotto il profilo dello stile e dello spirito, cogliendo in sostanza l'approccio generale al diritto all'interno dei vari ordinamenti, mentre la microcomparazione si propone di osservare come i vari sistemi affrontino un problema e regolino i vari aspetti sociali ed economici.

Diritto comparato e diritto positivo

Se il diritto privato può essere inteso come quel complesso di norme destinate a regolare i rapporti interpersonali in campo familiare e patrimoniale, nonché l'organizzazione di società, associazioni ed altri enti privati, ed il diritto pubblico può essere concepito come l'insieme di norme che regolano l'organizzazione dello Stato e degli enti pubblici e disciplinano i rapporti reciproci e quelli con i privati, non si può e non si deve fornire una definizione neanche lontanamente simile del “diritto comparato”. Così come se il diritto internazionale privato indica quale diritto debba essere applicato in un caso con collegamenti stranieri ed il diritto internazionale pubblico si propone come un sistema giuridico sovrannazionale diretto a regolare le relazioni tra Stati, altrettanto non si può dire del diritto comparato.

Il diritto comparato, in sostanza, non può essere inteso come un complesso di norme o come fonte di rapporti. Non è, in linea generale, diritto positivo ed infatti sarebbe più opportuno parlare, come avviene ad esempio in Germania, di “comparazione giuridica” e non di diritto, di una disciplina in parte scienza ed in parte metodo totalmente diversa dalle altre. Tuttavia, vi sono ipotesi in cui il diritto comparato funge da diritto positivo, fonte esso stesso di norme regolatrici di rapporti. Basti pensare all’art.38 dello Statuto della Corte di Giustizia internazionale, il quale prevede che nelle proprie decisione la Corte debba applicare le convenzioni internazionali, le consuetudini ma anche “i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”. Così come possiamo citare l’art.340 del Trattato di Lisbona del 2007 (entrato in vigore il 1° dicembre 2009) il quale prevede che in materia di responsabilità extracontrattuale la Comunità debba risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni: anche qui, dunque, un richiamo a “principi generali comuni”. In entrambi i casi citati, dunque, tanto Corte internazionale (primo caso) quanto la Corte di giustizia dell’Unione Europea (secondo caso) sono chiamate ad attuare una comparazione tra i vari diritti al fine di dar vita ad una decisione che si basi su una “regola comune”, sul diritto positivo del caso concreto, ossia sul diritto comparato.

Addirittura anche in tema di pratiche commerciali internazionali, per ciò che concerne i contratti tra privati, sono frequenti le clausole che rimandano la soluzione di controversie da parte di arbitri ai principi riconosciuti da una pluralità di ordinamenti.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica è diversa sia dallo studio del diritto straniero sia dallo studio interno ad ogni sistema da parte dei giuristi di quel Paese: è diverso dal diritto straniero in quanto quest’ultimo è il presupposto della comparazione ed è, dunque, di per sé comparatistico, laddove mette in luce le coincidenze e le divergenze tra il sistema straniero e quello nazionale; è diverso, invece, da ciò che del sistema straniero dicono i giuristi di un determinato Paese in quanto in quest’ultimo caso non esiste alcuna comparazione.

Rapporto fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

È importante sottolineare come vi siano dei legami molto stretti fra il diritto comparato ed altre discipline non positive. Pensiamo al rapporto che vi è tra la storia del diritto e la comparazione giuridica: lo storico, dal canto suo, è cosciente del fatto che analizza il diritto antico da “giurista moderno”, quindi la propria visione è influenzata dal diritto vigente nella realtà in cui vive. Egli, inoltre, attua spesso una comparazione tra diverse realtà giuridiche antiche. Il comparatista, d’altro canto, sa bene che i vari sistemi giuridici che egli va a confrontare sono il frutto dell’evoluzione storica in quel determinato Paese.

Stretto è anche il legame tra sociologia del diritto e diritto comparato: il sociologo, che analizza il rapporto tra società e diritto, si trova costretto a prendere in considerazione “più società e più diritti” se vuole risultare convincente; il comparatista, da un altro punto di osservazione, è cosciente del fatto che non si possa riformare il diritto senza tener conto dei meccanismi sociali e delle evoluzioni socio-economiche di un determinato ordinamento.

Anche l’etnogiurista, definito anche come antropologo del diritto, il quale studia il rapporto tra la materia giuridica e l’uomo stesso, non può non tener conto della comparazione tra società tradizionali diverse tra loro.

Funzioni e fini del diritto comparato

Abbiamo già detto che il diritto comparato è in parte scienza ed in parte metodo. Essendo scienza, dunque, non dovrebbe aver bisogno di interrogarsi sui fini perseguiti o sulle sue funzioni. Tuttavia, essendo materia abbastanza giovane, in quanto nata ufficialmente solo nel 1900, è giusto far capire allo studente (è bello come i due autori, più volte, si rivolgano direttamente a noi studenti…il testo, infatti, è completamente incentrato sulla volontà di farci ben comprendere la materia…è ammirevole uno sforzo in tal senso) l’importanza della comparazione giuridica e quale sia la sua funzione. Il comparatista, e tutto il diritto comparato, perseguono alcune “funzioni fondamentali”.

Diritto comparato e conoscenza

La prima “funzione fondamentale” del diritto comparato è sicuramente una funzione comune a tutte le scienze, ossia inerente la ricerca della “conoscenza”. Gino Gorla, titolare della prima cattedra di diritto comparato del 1960 a Roma, identifica l’interesse del comparatista con l’interesse di “conoscenza pura”; nel 1987, un gruppo di giuristi riuniti intorno a Rodolfo Sacco, redige un Manifesto della comparazione giuridica articolato in cinque tesi, le c.d. Tesi di Trento, la prima delle quali prevede che il diritto comparato debba mirare, come compito principale, all’acquisizione di una conoscenza del diritto: senza perseguire tale scopo la comparazione giuridica non sarebbe scienza; lo stesso Sacco specifica come lo scopo essenziale e primario del diritto comparato sia la migliore conoscenza dei modelli.

Scopo, dunque, essenziale e primario secondo Sacco, il quale privilegia l’attività di conoscenza “pura”, fredda in quanto politicamente neutrale, freddezza poi negata dalla stessa scuola “strutturalista” a cui appartiene Sacco e da esponenti come Monateri che, seppur rivendicando l’indipendenza di diritto e società, parlano di neutralità utopica. Esponenti, invece, come Gorla parlano di una conoscenza “storica”, in quanto mirata a conoscere profondamente l’evoluzione di ciascun termine di comparazione (in sostanza di ogni tradizione giuridica da analizzare).

Gli autori del testo, tuttavia, sembrano più ispirati da un’idea di conoscenza intesa come strumento di politica del diritto per la ricerca del “modello migliore”, nella prospettiva di una riforma nell’ambito dei singoli ordinamenti, così come ipotizzata da autori come Mauro Cappelletti e Vittorio Denti.

Diritto comparato e universalità della scienza giuridica

Seconda funzione fondamentale della comparazione giuridica è quella inerente la volontà di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica. Tutte le scienze, infatti, pongono al centro dei loro studi l’uomo in quanto tale, senza tener conto dei confini nel quale egli vive e si esprime: pensiamo alla medicina, alla filosofia, all’economia, alla sociologia, tutte scienze che non tengono conto dello Stato in cui l’uomo si muove, in quanto scienze universali. Il diritto, invece, prende in considerazione l’uomo italiano, quello francese, quello germanico, attuando una vera e propria separazione a seconda delle leggi alle quali questi soggetti sono sottoposti o alle quali sfuggono in forza del principio di sovranità dello Stato. Ed infatti è proprio con la nascita dello Stato moderno e con la codificazione del 1800 che la scienza giuridica ha perso universalità: un tempo, il vecchio diritto romano, così come in seguito il diritto comune frutto dell’elaborazione del primo, rendevano possibile l’individuazione, in qualsiasi Paese, di soluzioni rispondenti a giustizia. In realtà la perdita di universalità si è avvertita, principalmente, nella tradizione di civil law, che ha rotto del tutto con il passato in forza dei nuovi codici, mentre nella tradizione del common law, forse solo grazie ad una comunanza linguistica, si è mantenuta un’unità di base comune tra vari ordinamenti.

L’importanza di una scienza giuridica universale emerge soprattutto oggi, nei problemi quotidiani: basti pensare all’inadeguatezza del diritto esclusivamente, o quasi, nazionale nei confronti di fenomeni come l’e-commerce o la globalizzazione.

Diritto comparato e comprensione

Altra funzione chiave del diritto comparato, specialmente nella realtà in cui viviamo oggi, riguarda la “comprensione delle diversità”: la comparazione tra realtà diverse può farci comprendere come la differenza di linguaggio, di costumi, di istituti e di leggi non debba essere considerata come discriminante. Solo la conoscenza approfondita di situazioni e popoli diversi, tramite il confronto anche tra tradizioni giuridiche differenti, può portare a quell’apertura mentale necessaria per garantire pace e sicurezza tra i vari Stati.

Diritto comparato e comunicazione

Il diritto comparato serve, ed è questa una sua ennesima funzione, a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni totalmente diverse. La comunicazione, fornita dalla comparazione giuridica, permette dunque di creare un collegamento tra realtà giuridiche diverse.

L’esempio di Giuseppe Monateri ed Ugo Mattei, nella loro Introduzione breve, possono aiutare nella comprensione: supponiamo che un soggetto acquisti il 51% delle azioni di una società ma che, per non risultare controllore della stessa, intesti il 10% delle stesse ad un altro soggetto, facendosi rilasciare una dichiarazione in cui il secondo riconosce la vera proprietà del primo. Ecco, dunque, che un caso ipotizzabile tanto in Inghilterra e Stati Uniti quanto in Italia e Germania rende difficile la comunicazione tra giuristi: la tradizione romanista (Francia, Germania, Italia ecc.) spiegherebbe la vicenda facendo ricorso alla simulazione ed alla differenza tra volontà e dichiarazione, concetti incomprensibili in common law, mentre il common lawyer, per esempio un avvocato inglese, spiegherebbe il tutto in termini di legal right ed equitable right, incomprensibili all’italiano anche se tradotti alla lettera (diritto legale ed interesse equitativo). Il diritto comparato, invece, fa sì che entrambi i soggetti, per esempio l’italiano e l’inglese, possano, conoscendo entrambi gli ordinamenti, comunicare tra loro. E questo permette anche, nel momento in cui si va a tradurre un testo scritto in una lingua diversa dalla propria, di non commettere errori traducendo il tutto alla lettera, ma di lasciare invariati i termini (pensiamo al termine trust) o di tradurli attribuendo loro un significato facilmente comprensibile (pensiamo al negozio giuridico, proveniente dal Rechtsgeschaft).

La funzione del diritto comparato inerente la comprensione, infine, aiuta oggi i giuristi più che in passato: basti pensare che i documenti provenienti dall’UE devono essere tradotti in ognuna delle 23 lingue proprie dei singoli Stati.

Diritto comparato e politica legislativa

“I legislatori di tutto il mondo hanno sempre riscontrato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri Paesi” (cito il libro di testo perché rende pienamente l’idea dell’argomento che affrontiamo). Comparazione, dunque, in questo caso volta a comprendere come una determinata situazione possa essere affrontata, sul piano giuridico, secondo le esperienze di diversi Paesi.