Materiale lezioni diritto pubblico

Compitino del 31 ottobre di diritto pubblico

Efficacia, validità ed effettività della norma giuridica

La norma giuridica definisce il rapporto tra due fenomeni e possiede determinate caratteristiche, ovvero efficacia, effettività e validità. L'efficacia avviene quando una norma giuridica produce effetti nel mondo materiale. L'effettività si realizza quando un ordinamento viene osservato. Se un insieme di norme, ovvero un ordinamento, non viene osservato da nessuno, è come se non esistesse. Ci si accorge che è osservato quando nell'ambiente dove vige quel determinato ordinamento si sta più o meno bene insieme. Di conseguenza è qualcosa che sta a metà tra quello che si definisce giuridico e quello che non è giuridico. Il concetto di validità consiste nel fatto che la norma deve essere conforme all'ordinamento giuridico, che per sua natura è coerente e non deve presentare antinomie o contraddizioni. Se l'ordinamento possiede antinomie, queste devono essere risolte in diversi modi che studieremo successivamente nella domanda 8. Il concetto di validità nasce dalla causa del 1803, la cosiddetta causa Marbury vs Madison, dove bisognava stabilire se l'elezione dei giudici speciali fatta dal presidente uscente l'ultimo giorno del suo mandato avesse validità oppure fosse illegittima. La validità non è qualcosa che si vede subito, ma accertarla è compito del giudice.

Il principio di irretroattività della legge, anche in materia penale, come può essere raggirato?

Dal momento che la Corte Costituzionale ha inteso restrittivamente il II comma dell'articolo 25 della Costituzione, solo le norme penali sono coperte da irretroattività, che vieta l'applicazione penale a quella condotta che è stata messa in atto prima dell'emanazione della legge. L'irretroattività diventa così un corollario della certezza del diritto. Questo principio può essere raggirato. Prendiamo in esempio il caso Berlusconi: a seguito della legge Severino venne condannato a 4 anni. Secondo molti, vi è stato in questo caso un raggiramento della norma penale poiché la Corte di Cassazione ha espresso il fatto che siano venuti meno i requisiti. Dichiarando che sono venuti meno i requisiti, vi è stato un vero e proprio raggiro della legge penale. Di conseguenza, a Berlusconi, come all'ex sindaco di Napoli De Magistris, vengono inflitte condanne che hanno valore incostituzionale per molte persone, tra cui il TAR della Campania in data 30/10/14.

Esponi il concetto di disapplicazione e di annullamento negli ordinamenti anglosassoni e in quelli europei-continentali

Una delle differenze sostanziali tra ordinamento euro-continentale e anglosassone consiste nella scelta di disapplicazione o di annullamento di una legge da parte del giudice. La disapplicazione è differente dall'annullamento.

• Sistema anglosassone: la Corte suprema degli USA non annulla ma disapplica, sempre a riguardo del singolo caso. Tramite la disapplicazione, l'attività che spetta al giudice stesso la norma non risulta nulla.
• Sistema euro-continentale: preferisce l'annullamento, dove la norma viene cassata perché in contrasto con la Costituzione. Tramite l'annullamento si arriva all'affermazione di diritti o non diritti.

La disapplicazione però è valida in due casi specifici:

• Quando il regolamento amministrativo si pone contro la legge, il giudice ordinario può disapplicare il regolamento.
• Quando una legge è in contrasto con il diritto continentale stabilito dall'EU, il giudice disapplica la norma italiana in contrasto con quella europea.

Che cosa significa il principio dell'inversione dell'onere della prova negli ordinamenti europei-continentali nei contenziosi del cittadino contro gli atti dei pubblici poteri?

Il tema dell'inversione dell'onere della prova si tratta spesso quando si parla di invalidità della legge. Nel sistema euro-continentale, la validità di una determinata legge deve essere data dalla Corte Costituzionale tramite il controllo centralizzato di costituzionalità. Nei rapporti in cui il cittadino si trova di fronte a enti pubblici, è necessario dimostrare che la pretesa dell'ente pubblico è infondata. Per dimostrarlo, il cittadino non può chiedere appello direttamente al giudice ma deve fare intervenire la Corte Costituzionale, ovvero sposta l'onere della prova dal giudice ordinario alla Corte Costituzionale.

Nella causa USA vs Windsor, che cosa c'è di anomalo secondo la tesi del giudice Scalia?

Il caso USA vs Windsor ha come argomento il riconoscimento giuridico dei matrimoni tra omosessuali. In particolare, si tratta della richiesta del risarcimento dell'imposta di successione da parte della signora Windsor, residente nello stato di NY rimasta vedova della signora Spyer, citando in giudizio l'amministrazione federale. A livello della corte suprema, le opinioni erano opposte: un gruppo di 5 giudici riteneva la legge sui matrimoni omosessuali illegittima mentre altri 4 la ritenevano legittima, tra questi vi era Antony Scalia. Scalia sviluppa una sua opinione dissenziente, secondo lui:

• La corte non ha le competenze di procedere in giudizio relativamente a questa specifica materia.
• La norma che limita il riconoscimento del matrimonio solo tra eterosessuali è costituzionale.
• Non vi è alcuna violazione del principio di eguale protezione, la questione del riconoscimento del matrimonio tra omosessuali è una questione degli organi legislativi perché deve essere oggetto di dibattito della sovranità popolare.

Scalia specifica che il sistema anglosassone è diverso da quello europeo continentale poiché nel sistema degli USA nessuno ha l'ultima parola. La Corte Suprema non può decidere di stabilire valida la legge in considerazione a livello federale. Questa causa, secondo Scalia, è stata una causa ideologica, solo per fare pronunciare la Corte su un dato argomento.

Sapresti spiegare perché nel nostro ordinamento giuridico la separazione dei poteri vede la prevalenza del potere amministrativo, o meglio, la discrezionalità di ogni potere?

Uno dei paradossi del nostro sistema è che la Costituzione organizza sia le fonti di organizzazioni che come produrre successivamente altre. Nel sistema italiano, l'attività amministrativa ribalta quella legislativa perché la legge, una volta approvata, subisce l'interpretazione delle circolari ministeriali che in alcuni casi ribaltano completamente l'intera legge. L'attività amministrativa si pone così come un momento superiore. In Italia, questa prevalenza avviene specialmente perché la Corte costituzionale ha un ruolo fondamentale e non va a intaccare le prerogative della pubblica amministrazione. La costituzione viene legittimata dallo spirito civico del popolo e se prevale l'attività amministrativa, è come se fosse solo un problema della pubblica amministrazione.

Principio gerarchico, di competenza, cronologico e di specialità. Ragiona sulla prevalenza nel caso di una fonte, due o tre o più fonti.

Come abbiamo detto in precedenza, nel nostro ordinamento non devono presentarsi antinomie o contraddizioni, e di conseguenza bisogna eliminare quelle che si formano. Questa risoluzione si può fare dividendo le norme in base al fatto che siano prodotte da 1, 2 o 3 fonti.

Nel sistema a due fonti, in presenza di norme che si sovrappongono, possiamo incontrare due casi:

• Una situazione di compatibilità, dove si può obbedire a entrambe.
• Una situazione di incompatibilità, dove c'è un problema di antinomia.

La risoluzione in questo caso può avvenire in due modi:

• Tramite il criterio cronologico: si stabilisce che la norma prodotta dopo prevale su quella prodotta prima. La norma abrogata perde la sua efficacia ma continua ad essere applicata ai casi precedenti all'abrogazione, seguendo l'art 11 delle preleggi che stabilisce che la legge non dispone per l'avvenire.
• Tramite il criterio di specialità: viene utilizzato quando all'interno di una classe generale di fenomeni si ritaglia una sottoclasse. Le norme possono essere concepite una come generale e l'altra come eccezionale; l'applicazione della norma speciale esclude l'applicazione di quella generale.

Nel sistema a due fonti le norme possono essere:

• Sullo stesso piano: si applica il criterio cronologico.
• Su piani differenti: si troverà una fonte che è la fonte di produzione dell'altra e di conseguenza avremo una gerarchia strutturale. In questo caso si deve applicare un criterio gerarchico: le regole disposte prima prevalgono, ovvero non possono essere contrastate dalle norme inferiori.

Nel sistema a tre fonti ci sono due casi:

• Nei rapporti tra secondo e terza fonte sussiste una struttura logico-giuridica.
• La costituzione detta norme di produzione e sulla produzione disponendo su un rapporto di competenza, si separano in base agli ambiti in cui operano = criterio della competenza, la legge deve trattare dell'ambito in cui rientra. Il criterio di competenza prevale anche su quello cronologico.

Criteri di interpretazione della legge

L'interpretazione delle norme deve tener conto del contesto in cui avviene. Secondo l'art. 12 delle Preleggi, l'interpretazione deve seguire il criterio logico e quello letterale. L'interprete non ha nessun genere di vincolo. Esistono tre tipi di interpretazione:

• Estensiva: il termine usato nella legge ha un significato troppo ristretto rispetto all'intenzione del legislatore.
• Restrittiva: il termine ha un significato troppo ampio.
• Autentica

In più, l'interpretazione deve essere diacronica e sincronica. Di conseguenza, l'interpretazione è qualcosa che si desume momento per momento.

Compitino del 4 dicembre 2014

Delineate brevemente le nozioni di gubernaculum e iurisdictio. Si esamini la diversa evoluzione nei paesi europei continentali e in quelli anglosassoni della separazione dei poteri.

Il concetto di gubernaculum e iurisdictio è necessario per comprendere al meglio la separazione dei poteri tra mondo anglosassone e mondo europeo continentale. Questi concetti hanno una genesi comune ma percorsi storici diversi: il continente europeo tende ad assorbire la iurisdictio e di conseguenza prevale il gubernaculum, mentre nel continente anglo-americano succede il contrario. Questi due concetti nascono e si sviluppano nel Basso Medioevo, quando si forma la feudalità, ovvero una scelta stratificata di vassalli dove prevale il feudatario.

Per gubernaculum si intende il potere esecutivo molto autoritativo in base al quale si sviluppa il potere di gestire il governo. In Europa, succede che assorbe la conflittualità in un unico potere. La iurisdictio invece rappresenta il potere di decidere le controversie tra i soggetti stabilendo i diritti e i doveri.

Lo sviluppo del gubernaculum si ha nell'Europa di Luigi XIV, dove si nota una concentrazione massima di potere; infatti, questo re aveva una specie di motto che consisteva nel "lo stato sono io". Luigi XIV e il suo regno rappresentano uno stato dal potere unitario dove solo un potere è delegato, ovvero quello giudiziale. I giudici sono giudici delegati, funzionari amministrativi rettamente più vicini alla PA. Questo potere sarà alla base della nascita del concetto di nazione dove il monarca elimina i corpi nobiliari e si allea con la borghesia formando un unico potere dalle funzioni tripartite.

Lo sviluppo della iurisdictio avviene nel continente anglo-americano, dove il giudice possiede un potere originario, non è mai un funzionario e per questo è più vicino ai cittadini. In questi stati prevale la regola del maggiorascato, dove solamente i primogeniti diventano nobili e di conseguenza la società civile è più ricca. La separazione dei poteri in questo caso è effettuale.

Dopo questa analisi possiamo affermare che la società più povera dipende maggiormente dalla società politica, mentre la società più ricca non dipende dalla società politica. Un caso particolare lo si può trovare in Italia, dove non prevale né il gubernaculum né la iurisdictio perché sono presenti le corporazioni, ovvero gruppi di interessi che stabiliscono ciò che è giusto e ciò che non lo è in una coalizione di interessi. È proprio questa struttura corporativa che comporta uno sfarinamento delle responsabilità e dunque una deresponsabilizzazione delle istituzioni.

I diritti inviolabili nella rivoluzione americana e in quella francese

Il concetto di diritti inviolabili nasce con la teoria della limitazione dei poteri di J. Locke nel 1600. Locke individua una serie di diritti inviolabili che, se la legge contraddice e viene meno, il giudice può disapplicare il fatto. Il potere della disapplicazione, presente solo nei continenti anglo-americani, nasce proprio perché la legge non può essere contraria ai diritti inviolabili, mentre nei sistemi euro-continentali non esiste poiché il giudice non ha il potere di precedente.

I diritti inviolabili di cui parla Locke e, di conseguenza, i diritti inviolabili dei sistemi anglo-americani sono presenti direttamente nelle costituzioni, mentre i diritti inviolabili nei continenti europei sono individuati nella legge. In Europa, i diritti inviolabili vengono scelti dalla legge, mentre nel sistema anglo-americano i diritti inviolabili nascono dai casi giurisdizionali e di conseguenza sono sempre in evoluzione. In Europa, sono così decisi dalla costituzione mentre negli USA dalla giurisprudenza.

Il fatto di avere una costituzione rigida o meno fa sì che il giudice nei paesi norma americani non sia un funzionario dello stato e dunque è sganciato dall'amministrazione, mentre nei paesi europei è presente un maggior dialogo dove il potere giudiziario si appiattisce su quello esecutivo. Alla fine, possiamo notare che nel sistema americano nasce il caso del precedente, ovvero l'ultimo giudice può decidere se una legge è costituzionale o no, mentre in Europa si sviluppa un sistema discriminante basato sulla cultura del caso per caso.

La nozione di stato quale unico ordinamento giuridico rispetto alla pluralità degli ordinamenti giuridici medievali di fronte agli ordinamenti costitutivi: popolo, territorio, sovranità.

Nel periodo feudale e successivamente in quello medievale abbiamo una concezione patrimoniale dello Stato, che è un'organizzazione dove non esiste un singolo che detiene il potere bensì un gruppo di soggetti che lo esercita nei confronti di una collettività a cui deve assicurare protezione. È questo che sta alla base del rapporto tra feudatario e vassalli. In questo periodo storico, lo stato è composto da molteplici ordinamenti giuridici poiché il principe non ha il potere di delegare missi dominici e l'autorità dello stato risiede nell'impero nei grandi feudatari e nelle autonomie locali.

Invece, il concetto dello stato moderno nasce con Macchiavelli e bisogna riferirsi a questo concetto facendo riferimento all'ordinamento giuridico. Infatti, quando l'ordinamento giuridico è unitario si conforma con l'idea di stato. È come se lo stato fosse un ordinamento giuridico speciale dove non si presentano contraddizioni bensì si sviluppa il valore di completezza e di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Lo stato in questo senso è unitario ma formato da tre elementi costitutivi: il popolo, il territorio e la sovranità che si estende in ogni parte, ma vi è un'unica fonte di legittimazione. Quest'ordinamento è così costituito da una comunità di persone stabilmente insediate su un territorio al di sotto di un'autorità originaria e sovrana.

Forme di stato dualiste e moniste, forme di governo moniste o dualiste

Il concetto di forme di potere ha un'origine storica molto profonda. Il primo a parlarne è Aristotele nella "politei", un'opera da lui composta. In quest'opera individua tre forme di potere e vede di questi l'aspetto degenerativo, ovvero la monarchia degenererebbe in tirannia, l'aristocrazia in oligarchia e la politeia, ovvero il potere della cittadinanza in democrazia, intesa in senso negativo come massa. Un altro che tratta le forme di potere è Polibio, che è il teorico delle forme di potere miste. Della teoria di Macchiavelli che prevede forme di potere semplici e di Montesquieu che prevede forme di potere complesse, possiamo arrivare al concetto di forme di stato moniste e dualiste.

Innanzitutto, per forma di stato intendiamo la distribuzione del potere rispetto ad una comunità insediata nel territorio, mentre per forme di governo intendiamo l'organizzazione dei rapporti tra gli organi che formano l'indirizzo politico. La forma di stato monista è caratterizzata dal fatto che c'è un'unica fonte di legittimazione dell'autorità...