Elemento materiale

Questa è una caratteristica essenziale dell’ordinamento.

Per definizione l’ordinamento canonico è alieno al principio di sovranità

popolare perché l’ordinamento canonico si fonda piuttosto sul principio

fondamentale di natura gerarchica. L’aggettivazione gerarchica deve

essere intesa in senso etimologico. Gerarchica: principio sacro, la potestà ha

un’origine di natura sacra o meglio un’origine di natura sacra- sacramentale.

Ad esempio, nell’ordinamento costituzionale italiano secondo l’art 1 della

Costituzione la sovranità appartiene al popolo e non ha affatto una origine di

natura sacrale e tanto meno gerarchica o sacramentale. Nell’ordinamento

canonico la sovranità non appartiene al popolo alla divinità (ius divinum).

Questa sovranità viene esercitata per via sacramentale attraverso gli uffici

sacri, uffici gerarchici e dal vescovo di Roma, il pontefice, e attraverso i

vescovi, e che non appartiene quindi al popolo significa fuggire da una

concezione della consuetudine come frutto della volontà popolare.

La consuetudine può materialmente, nei suoi contenuti, essere considerata

frutto della sovranità popolare, però purché ci sia il perfezionamento della

fonte della consuetudine è necessario che ci sia una qualche forma di

approvazione gerarchica. Quella che con terminologia classica viene

approvatio legislationis (approvazione da parte del legislatore).

chiamata

L’approvazione, infatti, dell’elemento materiale consuetudinario può avvenire

a norma dei canoni successivi, quando il legislatore, a fronte di un

comportamento reiterato costante di una determinata comunità, interviene

approvando come consuetudine quel comportamento costante e reiterato.

In quel caso però l’approvazione successiva del legislatore determina quella

De legibus notatio titoli

che come Suarez nel chiama . Con l’approvazione del

legislatore del comportamento costante (fatta volta per volta) ciò che poteva

lex

essere consuetudine diventa semplicemente . Quindi l’approvazione

successiva fa sì che la disposizione diventi una disposizione normativa scritta.

Ciò che interessa è l’intervento della potestà gerarchica tramite

l’approvazione preventiva – approvazione solo se rilevante per i canoni.

Dove si trovano gli elementi dell’approvazione preventiva? nei canoni dal 23

al 28 si configurano tutti gli elementi dell’approvazione preventiva perché il

legislatore, tramite questi canoni, dice che quando in una comunità perfetta si

verificano determinati presupposti, cioè la comunità deve essere tanto ampia

da…, la consuetudine deve avere questa caratteristica contenutistica, sono

passati almeno trent’anni perché la consuetudine sia contra legem e così via.

Quando tutti questi elementi si verificano la consuetudine è efficace come

fonte di produzione normativa generale ed astratta. Quando si invoca

nell’istituto della consuetudine canonica la partecipazione gerarchica tramite

l’approvazione, non è necessaria volta per volta un’approvazione da parte del

legislatore della consuetudine, il legislatore adotta la scelta dell’approvazione

preventiva generale ed astratta dettando nel codice i requisiti ed i

presupposti costitutivi ed essenziali della fonte generale ed astratta della

consuetudine.

LA CONSUETUDINE PUÒ ANDARE CONTRO QUALE DIRITTO?

RATIONABILITAS.

CARATTERI DELLA CONSUETUDINE:

Che cos’è la rationabilitas? Naturalmente rationabilitas dal punto di vista di un

ordinamento confessionale, potrebbe essere tradotto in italiano come

ragionevolezza.

La rationabilitas è elemento importantissimo dal punto di vista qualitativo. San

‘lex iniusta non est lex sed corruptio legis’

Tommaso e non solo lui diceva cioè

corruzione

semplicemente la legge ingiusta non è una legge ma è una della

legge, ora io posso riecheggiare che la consuetudine o meglio il

comportamento costante ingiusto non è consuetudine ma è una corruzione dei

costumi.

Allora noi comprendiamo per quale motivo il canone 24 par. 2 dice che la

“vim legis”:

consuetudine, il comportamento costante non può ottenere

efficacia normativa, contro o al di fuori del diritto scritto, “nisi sit

rationabilis”: a meno che la consuetudine non sia positivamente

rationabilis .

La ragionevolezza dell’ordinamento canonico è una cosa diversa, per esempio

a differenza dell’ordinamento costituzionale moderno democratico

rappresentativo basato sulla separazione dei poteri, la ragionevolezza

dell’ordinamento canonico non comporta necessariamente il rispetto del

principio di uguaglianza anzi, la Salus anime, l’interesse del singolo, l’interesse

ultimo della singola persona può portare anche ad una approvazione

materiale del principio dell’uguaglianza giuridica.

Allora quali sono i contenuti della ragionevolezza in un ordinamento

confessionale come quello canonico?

1. Contenuto negativo.

Canone 24: “nessuna consuetudine contraria al diritto divino può ottenere

forza di legge”

et mala

È irragionevole (malvagia) la consuetudine contraria al diritto naturale

o divino. La prima esigenza della ragionevolezza, perché la consuetudine sia

una efficace fonte di produzione normativa, è che il comportamento costante

che vorrebbe assurgere a consuetudine non sia contrario né al diritto divino

positivo né al diritto divino naturale. Si può introdurre una consuetudine

che sia contro il decalogo? No, non si può perché indipendentemente dal fatto

che lo stabilisca il canone 24 par. 1 una consuetudine contro il decalogo

irrationabilis

sarebbe una consuetudine . Il codice del 1983 che afferma

come la consuetudine contro il diritto divino sia priva di qualunque efficacia

normativa.

2. Contenuto della riprovazione rationabilis.

La consuetudine che sia riprovata dal diritto non è Entra in scena

quell’elemento qualitativo che abbiamo già visto per la legge, la legge deve

rationabilis.

essere

Induce a vedere, quale sia il rapporto della legge con la consuetudine, qual è

l’attitudine che può assumere il legislatore, nei confronti della formazione di

una consuetudine o nei confronti di una consuetudine già formata. 3 rapporti:

il legislatore con una legge abroga una consuetudine già formata,

 l’abrogazione però non impedisce che con il decorso del tempo (30 anni) si

formi una nuova consuetudine con il medesimo contenuto.

Il legislatore può intervenire per disapprovarla con più intensità e abrogare

 clausola

la consuetudine formata e aggiungere nel testo formativo una

proibitiva. clausola di REPROBATIO

Il legislatore può inserire la (riprovazione), ha

 effetto abrogativo e dichiara il contenuto della consuetudine come

irrationabilis (contrario a un principio di diritto positivo, …) – la consuetudine

riprovata dal legislatore si presume con contenuto malvagio – diverso se

proibisce il contenuto e basta. Contro la clausola di proibizione possono

valere le consuetudini centenarie e immemorabili. Mentre con la clausola di

riprovazione, le consuetudini centenarie e immemorabili non possono

prevalere – intrinsecamente malvagia. Canone 26: “la consuetudine

diventa legge se conservata per 30 anni. Se una legge canonica con

clausola proibisce future consuetudini, prevalgono solo clausole

centenarie e immemorabili*”. Canone 24: “non può ottenere forza di

legge una consuetudine contraria al diritto canonico, tranne che non sia

ragionevole, la consuetudine, riprovata dal diritto, non è mai ragionevole”.

3. Contenuto del peccato. (occasio et

È irrationabilis la consuetudine che è occasione di peccato

fones) : consuetudine che favorisce la commissione di azioni peccaminose (es.

precetto festivo – domeniche. In una comunità potrebbe introdursi la

consuetudine, per stabilire che il precetto è tutti i giorni. Consuetudine

irrationabilis perché favorisce la violazione/ peccato.

4. Contenuto del bonum commune.

Quarto contenuto. Se la legge è ab bonum comune, anche la consuetudine lo

deve essere, non deve nascere per l’utilità del singolo (così come le lex).

5. Contenuto del nervus ecclesiastice

È irrationabilis, la consuetudine attraverso la quale si rompe il nervus

ecclesiastice discipline - nervo della disciplina ecclesiastica – linee generali

dell’ordinamento. Gli uffici che si occupano della cura delle anime (Ufficio

vescovo diocesano e del parrocco – portano con sé gli obblighi per la cura delle

anime), ha l’obbligo della residenza, bisogna risiedere presso le anime che

devono essere curate. Sul piano giuridico, testimonianza della lex della

residenza: accanto alla cattedrale c’è un immobile “ex copio” vicino alle

parrocchie c’è un immobile chiamato “casa canonica” - violato ad oggi perché

ci sono pochi preti. Fare la nomina di un vescovo/ parroco esentandolo dalla

residenza, non crea consuetudine perché crea un nervo sulla disciplina

ecclesiastica.

CONSUETUDINE CENTENARIA E IMMEMORABILE*.

Le consuetudini centenarie sono le consuetudini che durano da almeno

(l’immemorabilis

cent’anni, la consuetudine immemorabile è un istituto del

ab immemorabili,

diritto romano, detto anche che ha una sua efficacia anche in

termini di prescrizione dei diritti soggettivi).

L’istituto immemorabile deriva dal diritto romano. Originariamente si parla di

memoriale. Si incontra anche nel diritto amministrativo.

Ab immemorabili: significa che non c’è nessuna persona vivente, in grado di

testimoniare l’inizio della consuetudine, il momento in cui inizia a crearsi – ab

immemorabili. È rilevante per (alla presenza di una consuetudine

immemorabile) la salvaguardia della stabilità giuridica: se tutti si comportano

in un certo modo e non c’è una certezza su questo comportamento, bisogna

presumere che il comportamento sia legittimo. L’immemorabile si risolve in una

presunzione iuris tantum – la presunzione è uno strumento che può essere

fatto valere davanti al giudice – davanti al giudice si presume che la

consuetudine sia immemorabile e legittimo fino a prova contraria – presunzione

di legittimità del memoriale.

Si incontra nel diritto amministrativo insieme alle servitù di uso pubblico

(costituite a favore della collettività – es. i portici,