Materiale di studio "Diritto ed Economia delle organizzazioni internazionali", prima parte (Prof.Russetti)

ICSID

L’International Centre for the Settlement of Investment Disputes è stato istituito su impulso della BIRS.

La partecipazione all’ICSID è aperta ai soli stati membri della BIRS. Quindi la partecipazione alla banca

è presupposto necessario per l’acquisto della qualità di membro dell’ICSID. La partecipazione all’ICSID

non è invece obbligatoria per i membri della BIRS.

Attualmente gli stati membri dell’ICSID sono 161. Non ne è membro: Polonia, Russia, Brasile, India….

Il consiglio di amministrazione dell’ICSID può decidere, con il voto favorevole dei due terzi dei

componenti, di invitare anche Stati non membri della BIRS a firmare la convenzione, purchè siano

parti della Corte internazionale di giustizia.

Tra le finalità della BIRS è compresa quella di incentivazione degli investimenti privati esteri, nella sua

storia però l’organizzazione ha quasi del tutto trascurato di perseguire siffatta finalità.

Lo scopo dell’ICSID è di mettere a disposizione meccanismi di conciliazione e di arbitrato per la

soluzione delle controversie in materia di investimenti, sorte tra stati parti dell’Accordo e cittadini di

altri Stati parti. In virtù del timore di alcuni investitori della possibilità di incorrere in controversie

irrisolvibili nei mercati target, l’ICSID fornisce agli investitori privati la possibilità di deferire a istanze

internazionali le eventuali controversie sorte con gli Stati ospiti dell’investimento.

L’ICSID assolve al ruolo di provvedere alla soluzione delle controversie relative agli investimenti,

mettendo a disposizione delle parti due possibili procedure: conciliazione e arbitrato.

Gli organi di soluzione delle controversie non hanno carattere permanente. La struttura permanente

del centro si compone di due organi: Consiglio di Amministrazione e Segretariato.

Il CDA è l’organo assembleare in cui ciascuno Stato parte della Convenzione ha un rappresentante. Nel

CDA dell’ICSID, diversamente da quanto accade nella BIRS, ogni stato membro dispone di regola di un

voto. Le decisioni sono adottate a maggioranza semplice, salvo i casi di approvazione dei regolamenti

di conciliazione e di arbitrato in cui è necessaria la maggioranza qualificata. Per le decisioni del CDA è

necessario un quorum pari alla maggioranza dei membri. Il CDA dell’ICSID è presieduto dal presidente

della BIRS. Il consiglio si occupa anche della modifica alla Convenzione e elegge con la maggioranza dei

due terzi il segretario generale del centro. Quest’ultimo è il legale rappresentante del Centro e assume

il ruolo di cancelliere nei procedimenti di soluzione delle controversie.

Le commissioni di conciliazione e i tribunali arbitrali, non hanno carattere permanente, ma vengono

costituiti di volta in volta. Presso l’ICSID sono costituite delle liste di conciliatori e di arbitri a cui si

attinge ai fini della costituzione delle commissioni di conciliazione o dei tribunali arbitrali. Gli stati

membri del Centro possono indicare fino a 4 nominativi per ogni lista, mentre il presidente ne può

nominare 10. Si rimane nella lista 6 anni e è necessario avere competenza nei settori del diritto, del

commercio, dell’industria, della finanza. Le parti della controversia scelgono i membri, qualora non

fossero d’accordo, la commissione di conciliazione sarebbe composta da 3 soggetti (1 scelto di comune

accordo e 1 per ogni stato).

Le liste svolgono anche la funzione di facilitazione nell’individuazione di soggetti dotati delle

caratteristiche necessarie allo svolgimento di questo ruolo, qualora le parti non facessero riferimento

alla lista stessa.

Spetta alle parti di una controversia decidere se utilizzare il procedimento di conciliazione o quello di

arbitrato (arbitri: Sono dei professionisti, dei docenti di diritto o professionisti blasonati all’apice della

carriera, che vengono incaricati di risolvere le controversie. Non togati, non fanno parte

dell’ordinamento giudiziario. Sono dei soggetti privati. Il potere dell’arbitro deriva dalla volontà delle

parti. Il potere del giudice di giudicare invece discende dallo Stato, è lo stato che parla tramite la

persona del giudice nel nome del popolo italiano. Autorità del giudice discende dall’ordinamento, è la

voce della legge, c’è lo Stato dietro di lui). Una delle due parti quindi indirizza al segretario generale

una richiesta di conciliazione o di arbitrato e il Segretario lo trasmette alla controparte. Sia le

commissioni di conciliazione che i tribunali arbitrali operano esclusivamente sulla base del consenso

di entrambe le parti della controversia (il consenso può essere contenuto nello stesso contratto di

investimento ovvero esplicitato sulla base di un atto unilaterale). La sussistenza del consenso è

oggetto di un accertamento specifico da parte delle commissioni di conciliazione/tribunali arbitrali.

Per l’investitore persona fisica, il possesso di una doppia cittadinanza tra cui quella dello Stato ospite

dell’investimento, esclude l’utilizzazione dei meccanismi ICSID.

Le commissioni di conciliazione o arbitrato ICSID possono occuparsi di controversie insorte tra lo

stato ospite e la società che formalmente hanno la nazionalità in tale Stato ma che debbano

considerarsi ai fini ICSID come nazionali di un altro stato contraente, nella misura in cui sono

controllate da soggetti stranieri (straniera la maggioranza o totalità del capitale). Il controllo straniero

può essere diretto o indiretto. Esso può essere esercitato da una seconda società straniera, avente

nazionalità di un terzo Stato, tramite una società figlia, nazionale di un altro Stato che a sua volta

controlli la società di diritto locale che effettua l’investimento.

Sulla base dell’art. 42 della Convenzione di Washington, il diritto applicato in queste controversie è

quello scelto dalle parti. In assenza di tale scelta, il tribunale dovrà decidere sulla base del diritto dello

Stato ospite e delle regole del diritto internazionale che risultino applicabili. Le parti possono

convenire di inserire una clausola di stabilizzazione che, fissando il diritto dello Stato designato al

momento in cui la scelta viene effettuata, pone al riparo l’investitore da successive modifiche di legge

che quello Stato possa introdurre.

In caso di assenza di scelta la Convenzione prevede che i tribunali applichino il diritto dello Stato

ospite e le regole del diritto internazionale se applicabili

La giurisprudenza più recente ha ritenuto di dover assicurare al diritto statale del paese ospite e al

diritto internazionale più definiti ambiti di applicazione. Le obbligazioni contrattuali di natura

privatistica, da sottoporre al diritto statale, e gli obblighi assunti a livello internazionale agli Stati nella

loro attività sovrana, al diritto internazionale.

Alcune controversie non possono essere di competenza di un arbitro, ogni ordinamento cioè decide

quali materie non possono essere compromittibili ma sono solo riferibili a giudici statali, ovvero quelle

materie dove lo stato ha un forte interesse, controversie con un preminente interesse pubblicistico. Lo

Stato in pratica evita che gli arbitri possano essere chiamati a giudicare di fronte ad un forte interesse

pubblico. Tutte le questioni di natura civile legate alla famiglia (se voglio divorziare, adottare un

bambino..), diritto antitrust, violazione della concorrenza, oppure di diritto penale, quando cioè è stato

commesso un illecito e il risultato è una sanzione che incide sulla libertà personale; Oppure alcuni

ordinamenti impediscono agli arbitri di decidere questioni di natura lavoristica, perche c’e’ una parte

debole che deve essere tutelata( il lavoratore).: in tutti quei casi dove l’interesse dello Stato e’

dominante, non può essere quindì devoluta ad un arbitro la risoluzione della controversia.

VANTAGGI DELL’ARBITRATO: Gli arbitri anzitutto arrivano a decidere la controversia in minor tempo

rispetto per esempio agli ordinamenti nazionali. Il lodo arriva in tempi rapidi, non si trascina per

decenni ma in maniera celere. 1 anno/massimo 2 e arriva il Lodo. L’altro vantaggio è che quando

abbiamo a che fare con questioni di diritto molto specifiche e fuori dall’ordinario, quando cioè è

richiesta una competenza molto specifica sulla materia, in modo tale che l’arbitro che giudica sulla

materia abbia una competenza molto specifica.

Le sentenze rese dai tribunali ICSID assumono valore di cosa giudicata nell’ordinamento giuridico

degli Stati contraenti senza necessità di controllo da parte degli organi giurisdizionali interni.

La sentenza ICSID è definitiva e soggetta esclusivamente ad annullamento. In tali casi il riesame è

effettuato da un comitato ad hoc composto da 3 arbitri i quali possono decidere di annullare la

sentenza o in tutto o in parte per i seguenti motivi: difetto nella costituzione del tribunale, manifesto

eccesso di potere del tribunale arbitrale, corruzione di un membro del tribunale, inosservanza di una

norma procedurale di importanza fondamentale e difetto di motivazione della sentenza, il lodo non ha

propriamente indicato le motivazioni di base per quella decisione, non è sufficientemente motivato.

MIGA (MULTILATERAL INVESTMENT GUARANTEE AGENCY)

La MIGA è stata istituita per impulso della BM nel 1985. Tra gli obiettivi della MIGA: incrementare tra

gli Stati membri il flusso degli investimenti privati a fini produttivi, in capitale e tecnologie, tenendo

conto delle reali necessità dei PVS e offrendo una garanzia contro i rischi non commerciali.

3 organi: Council of Governors, Board of Directors, Council e infine un presidente.

Gli stati membri della convenzione di Seul sono stati distinti in due categorie: prima composta dagli

Stati industrializzati e la seconda dagli Stati in via di sviluppo.

L’investitore che intende realizzare un investimento in uno Stato in via di sviluppo e vuole ottenere

una copertura assicurativa dalla MIGA deve presentare all’agenzia una richiesta nella quale illustra i

caratteri generali dell’investimento (stato destinatario, progetto costo operazione e durata). Se

l’investimento risponde ai requisiti stabiliti nella Convenzione, la richiesta viene accettata e l’agenzia e

l’investitore stipulano un contratto di garanzia, nel quale sono previste le condizioni relative alla

copertura assicurativa dell’investimento. La copertura può arrivare fino al 90% dell’investimento. In

via generale possono beneficiare della garanzia MIGA gli investimenti di capitale a lungo o medio

termine e gli IDE ritenuti ammissibili dal Board of Directors. Il progetto di investimento deve

dimostrare solidità e fondatezza economica e il suo svolgimento deve quindi essere previst