Marketing Law

Marketing law

Prof. Cristian Cavazza

Informazioni corso

• Libro di testo + Testo normativo (codice civile: con codice della proprietà industriale, legge Antitrust, codice del consumo e norme sulla pubblicità) + Materiali didattici
• Elly: Materiali didattici obbligatori + materiali didattici integrativi (facoltativi)
• Esame scritto: da 1-3 domande aperte, tempo di 45 minuti

Lezione 1

Diritto per il marketing, non è un vero e proprio diritto, anche il diritto industriale non identifica una precisa materia ma rappresenta un contenitore di più discipline, parliamo quindi di una materia dai confini molto mobili.

Diritto industriale è branca del diritto commerciale, materia che interessa e regola l’esercizio dell’attività d’impresa. Il diritto industriale assume un connotato particolare dato dal fatto che comprende tutto quell’insieme di regole che interessano è vero l’esercizio dell’attività d’impresa, ma non come un micro-cosmo a sé stante e quindi in una prospettiva statica ma in rapporto con il mercato nel quale impresa opera e quindi con tutti gli attori che intervengono su questo mercato. In questa peculiarità dinamica si coglie proprio l’aspetto più rilevante del diritto industriale, che è poi quello che assume rilevanza per l’operatore di Trade Marketing.

Origini: gli interessi alla base della tutela

Origini del diritto industriale

• 19^o secolo – Prima rivoluzione industriale
• Prima: monopoli regi per invenzioni, senza però regolamentazione e protezione
• Superamento del corporativismo e nascita del libero mercato (sistema delle concessioni da parte del Sovrano: “statutes of monopolies” di Giacomo I Stuart)

Il diritto industriale nasce in corrispondenza della Rivoluzione Industriale.

Esigenze sottese

• Esigenza dei primi industriali di vedersi riconosciuti diritti di privativa (esclusiva) su quei fattori produttivi che servivano per competere sul libero mercato (e non godevano di protezione giuridica) quali:

Le invenzioni

• (e relativo sfruttamento industriale)
• I segni distintivi (ditta, insegna, marchio)

La creazione della “proprietà industriale”

Teoria della “proprietà industriale”

• Riconoscimento del bene “immateriale”
• Vocazione industriale
• Diritto di proprietà

Evoluzione della teoria proprietaria

• Punto di riferimento non più il singolo, ma il “mercato” e più in generale la “collettività”
• Bene tutelato è la “libertà d’impresa”, intesa come “libera concorrenza tra imprese”: quale capacità di produrre innovazione nell’interesse della collettività
• Limiti dei diritti in funzione del bene da tutelare

Fattori che hanno contribuito all’evoluzione del concetto

• Evoluzione del concetto di “mercato”: Globalizzazione
• Passaggi da mercati nazionali “protetti” ad un mercato “aperto”
• Passaggio da economia “materializzata” a “dematerializzata”

Economia materializzata: Fattori di produzione di un bene/servizio

Economia dematerializzata o smaterializzata: Ha il suo referente nelle creazioni intellettuali e marketing creativo

• Effetto: specializzazione delle economie nazionali

Evoluzione tecnologica

• Radio, Media e Internet

Evoluzione del contesto sociale

• Mutamento degli interessi coinvolti nell’azione di impresa rapportata al mercato
• Interessi degli imprenditori
• Interessi dei consumatori
• Interesse collettivo al corretto funzionamento del “Mercato”

Affinamento degli studi di marketing

• Guerrilla marketing, pubblicità comportamentale, astroturfing, sharing economy

Discipline internazionali

• Estensione di discipline a armonizzazione
• Respiro internazionale del mercato

Convenzioni e accordi

• Convenzione di Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale (1883)
• Principio di reciprocità
• Principio di priorità
• Arrangement di Madrid (1981)
• Arrangement di Nizza (1957)
• Patent Cooperation Treaty di Washington (1979)
• Convenzione di Berna (1979)
• Accordi TRIPS – Trade Related Intellectual Property Rights (1994)

Organizzazioni internazionali

Italia (disciplina)

Diritti di proprietà industriale

I diritti di proprietà industriale sono i diritti definiti tali nel Codice di Proprietà Industriale (disciplina di riferimento):

• Segni distintivi
• Invenzioni Industriali

"Titolati"

I diritti (necessitano di un procedimento di registrazione, godono di maggiori garanzie di tutela e maggiore protezione, ovviamente hanno anche un costo maggiore dato dalla loro registrazione)

• Marchio
• Invenzioni Industriali

"Non titolati"

I diritti (non sono oggetto di registrazione)

• Altri segni distintivi e marchio di fatto
• Informazioni aziendali riservate

Segni distintivi

Sono i segni posti a servizio dell’imprenditore al fine di consentire a questi di identificarsi rispetto ai concorrenti e quindi distinguersi rispetto a questi

Tipicità:

• Marchio (titolato)
• Ditta (non titolato)
• Insegna (non titolato)
• Nomi di dominio (non titolato)
• Indicazioni d’origine protette (non titolato)

Segni distintivi:

• Marchio: contraddistingue i prodotti
• Ditta: nome dell’imprenditore
• Insegna: denominazione dei locali commerciali

Funzioni:

• Distintiva, tutti: consente al consumatore di operare scelta preferenziale
• Attrattiva, marchio: associazione prodotto/caratteristiche
• Di verità, marchio: informazione corretta
• Di garanzia, solo per marchio collettivo: qualità del prodotto, per gli altri solo indiretta

Tecniche di protezione

Riconoscimento del diritto ad un uso esclusivo del segno “privativa”

• Registrazione: limitata al marchio con funzione di agevolare (e di ampliare) l’esercizio del relativo diritto
• A tempo indeterminato (rinnovo decennale) e costi ridotti rispetto a vantaggi

Invenzioni industriali

Le invenzioni industriali sono soluzioni innovative (nuove ed originali) ad un problema tecnico atte a trovare applicazione in campo industriale:

Interessi sottesi (progresso e concorrenza)

• Interesse dell’inventore (interesse morale)
• Interesse economico (diritto di sfruttamento esclusivo)
• Interesse della collettività (acquisire le innovazioni e renderle fruibili per tutti, senza però disincentivare la ricerca)

Tecniche di protezione

• Interesse inventore: diritto morale d’inventore
• Interesse economico e collettività: mediante un compromesso rappresentato dal Procedimento di "Brevettazione", ovvero il riconoscimento del diritto di esclusiva subordinato ad un dovere di divulgazione del segreto mediante una procedura amministrata dalla Pubblica Autorità (cd. "Brevetto")
• Quindi tutela non al momento dell’ideazione, ma della divulgazione in forma amministrata mediante descrizione
• Registrazione obbligatoria (e costosa) ma limitata nel tempo

Diritti non titolati

• Informazioni aziendali riservate: “segreto aziendale”
• Altri segni distintivi: denominazioni/indicazioni d’origine protette (associano provenienza a qualità)
• Marchio di fatto (non registrati)
• Nomi di dominio

Concorrenza

Elemento cardine del sistema (spinta all’innovazione, miglioramento qualità, differenziazione, selezione naturale)

Duplice concezione:

Evoluzione del concetto di concorrenza

Disciplina della concorrenza

Concorrenza sleale

Prima in ordine storico

Concorrenza sleale (Italia)

Presupposti:

• Solo tra imprenditori (concetto ampio)
• In rapporto di concorrenza (anche solo potenziale)

Differenza con tutela dei segni titolati:

• Anche in assenza dei citati presupposti
• Solo rischio di confusione
• Discipline dei marchi notori

Pratiche commerciali scorrette

Antitrust

Lezione 2

Ripasso diritto

Che cos’è il diritto a livello di situazione giuridica soggettiva? Traduzioni giuridiche di interessi concreti

Situazioni giuridiche attive vs Situazioni giuridiche passive

Diritti soggettivi

• Libertà di esercitare un diritto e la libertà di farlo

Tra le situazioni giuridiche attive abbiamo:

• Diritto soggettivo assoluto: ad esempio proprietà
• Diritto soggettivo relativo: ad esempio diritto di credito, diritti potestativi
• Diritti personali di godimento: è necessaria la cooperazione del terzo

Tra le situazioni giuridiche passive abbiamo:

• Astensione (in risposta al diritto soggettivo assoluto)
• Obbligo (in risposta al diritto di credito)
• Soggezione (in risposta al diritto potestativo)
• Obbligo (in risposta al diritto personale di godimento)

L’esercizio dei diritti è condizionato

Possesso: è il potere di fatto sulla cosa, una relazione formale

Obbligazione: è il vincolo giuridico che impone ad un soggetto che è chiamato debitore di fare una prestazione verso un soggetto che è chiamato creditore. L’obbligazione verso sé stessi è impossibile, perché nell’obbligazione è necessaria la presenza di due soggetti, debitore e creditore.

Art. c.c. 1173 Fonti di obbligazione: le obbligazioni derivano dal contratto, dal fatto illecito e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico.

Art. c.c. 1321 Definizione di contratto: rapporto giuridico tra due parti, è l’accordo tra due o più parti che decidono di creare, modificare ed estinguere situazioni giuridiche patrimoniali. Il contratto è valido quando abbiamo accordo, forma, oggetto, causa. Il contratto potrebbe essere valido ma non direttamente efficace, potrebbero esserci delle condizioni prima che il contratto sia efficace. Possiamo far venire meno l’efficacia di un contratto quando il soggetto è inadempiente, è possibile chiedere la risoluzione del contratto.

Art. c.c. 1218 Definizione di responsabilità contrattuale: responsabilità per l’inadempimento di qualcosa. Il risarcimento non può essere richiesto laddove il debitore non adempia per fatto naturale (frana, terremoto, ecc) o fatto dell’uomo (provvedimenti vari).

Art. c.c. 2043 Definizione di responsabilità extra contrattuale (fatto illecito): qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto, a risarcire il danno.

Condotta

• Nesso casuale, tra questa e l’evento dannoso
• Danno conseguenza, e dal danno che da quello che consegue
• Responsabilità extra contrattuale

Differenze disciplinari tra la e quella contrattuale:

• In punto di rilevanza dell’elemento soggettivo
• In caso di responsabilità contrattuale rileva solo in alcuni casi specifici (obblighi di fare, dare cosa determinata e custodire). In casi di responsabilità extracontrattuale la colpa/il dolo rilevasi e deve necessariamente essere provata.
• In punto di prescrizione, l’azione per la responsabilità contrattuale si prescrive in 10 anni, mentre quella per il risarcimento del danno extra contrattuale si prescrive in 5 anni.

L’onere della prova è distribuito anch’esso in maniera differenziata a seconda che si agisca per l’accertamento della responsabilità contrattuale del debitore. Il creditore prova la fonte dell’obbligo, il termine spirato e la condizione verificatasi, e allega l’inadempimento, prova anche il nesso casuale, evento dannoso e danno; il debitore prova l’avvenuto adempimento o l’impossibilità non imputabile o fatto. Ovvero in caso si agisca per l’accertamento di una responsabilità extracontrattuale, il creditore prova la condotta dannosa, il nesso casuale, evento dannoso o danno e colpa.

Fonti del diritto

Oggi ci occuperemo delle fonti di cognizione del diritto (civile) italiano, che possono essere rappresentati così:

• Costituzione
• Leggi Statali ordinarie, gli atti aventi forza di legge (decreto legge e decreto legislativo) materie di competenza, leggi regionali
• Regolamenti
• Usl

L’ordine gerarchico implica che nessuna fonte sotto ordinata possa contrastare con una sovraordinata.

Lezione 3

Esistono due grandi aree del diritto industriale

Diritti di proprietà industriale

Sono riconosciuti all’imprenditore come elementi che servono all’imprenditore per concorrere sul mercato, elementi che sono volti a tutelare la capacità innovativa (brevetti) e a differenziare l’offerta dell’imprenditore rispetto a quella degli altri imprenditori concorrenti (segni distintivi e marchio).

Questa tutela si basa sul diritto di esclusiva, ai titolari di questi diritti, il diritto di esclusiva è rimesso al perfezionamento di un procedimento di registrazione, parliamo di diritti titolati che per avere tutela devono necessariamente essere registrati, la registrazione richiede costi maggiori ma accorda anche una maggiore protezione.

Il diritto di esclusiva è un diritto temporalmente illimitato per i segni distintivi, mentre è un diritto limitato per le invenzioni. Il riconoscimento di questi diritti di esclusiva discende a monte, ossia da un benessere collettivo volto al conseguimento di una concorrenza sostenibile che è il presupposto indispensabile per il benessere della società.

Concorrenza

La disciplina della concorrenza individua tutta una serie di regole diverse a seconda che il rapporto preso in considerazione sia un rapporto che sia limitato ai concorrenti (concorrenza sleale) oppure che il rapporto interessi anche il concorrente finale (pratiche commerciali scorrette e pubblicità) oppure che consideri il mercato in generale (normativa antitrust).

I principi alla base di questa disciplina sono:

• Concorrenza sleale: obbligo da parte dell’imprenditore di rispettare la correttezza professionale
• Pratiche commerciali scorrette: obbligo di fornire al consumatore un’informazione completa, corretta e veritiera
• Antitrust: obbligo di non abusare di posizioni di forza

Il patrimonio “immateriale” dell’impresa

La capacità di un’impresa di competere sul mercato si basa principalmente su due fattori:

• Patrimonio tecnologico: intesa quale capacità di fare innovazione (know how)
• Patrimonio commerciale: intesa quale immagine o identità percepita dalla clientela e più in generale dal mercato in cui l’impresa opera (segni distintivi)

L’immagine commerciale di un’impresa può essere definita come quella specifica identità che è percepita dalla clientela e più in generale dal mercato in cui l’impresa opera. Questa identità è resa possibile mediante l’uso dei segni distintivi, che hanno la funzione di essere segni di riconoscimento per la clientela grazie al loro uso perdurante nel tempo e la loro diffusione mediante attività promozionali, campagne e pubblicità.

Segni distintivi:

“Sono quei mezzi di espressione grafici o fonetici che servono ad individuare i beni e servizi dell’imprenditore oppure lo stabilimento o ancora l’attività dello stesso, istituendo un collegamento ideale tra il segno impiegato e l’entità al quale lo stesso si riferisce”

L’insieme di tutti questi segni costituisce il brand.

I segni distintivi sono:

• Marchio
• Ditta
• Insegna
• Slogan/emblemi
• Nomi di dominio
• Denominazione d’origine

Marchio

Def. “Il segno che l’imprenditore utilizza per identificare i propri prodotti o servizi”

Il marchio ha la funzione di agevolare l’acquirente nel reperimento dei prodotti preferiti, in questo modo vengono premiati tramite il legame con il marchio i produttori che sono più efficienti.

Le funzioni del marchio:

• Distintiva: quella di individuare la provenienza/origine del prodotto o servizio e quindi la riferibilità dello stesso ad un imprenditore specifico, così da consentire all’acquirente il reperimento dei prodotti preferiti, premiando il tal modo i produttori efficienti “collettore di clientela”
• Attrattiva: quale strumento in grado di attivare e rendere stabili i rapporti tra impresa e cliente. Tale risultato si deve al connubio di due fattori:
  • Segno di riconoscimento
  • Identità legata al segno: marchio come “messaggio”

Selling power del marchio, ossia capacità del segno di attrarre clientela e quindi di produrre reddito. Il marchio è diventato lo strumento più efficiente per trasmettere messaggi alla clientela agevolando la comunicazione e l’effetto attrattivo. Se non esistesse il marchio sia l’attività promozionale che pubblicitaria sarebbero molto meno efficaci.

Le nuove funzioni implicite del marchio:

• Funzione di garanzia: funzione diretta solo per il caso dei marchio collettivi o per le denominazioni di origine; mentre una funzione indiretta per tutti gli altri marchi, indiretta nel senso che questa garanzia passa per l’interesse dell’imprenditore a mantenere un determinato standard qualitativo conservando nel pubblico una positiva associazione con il segno
• Funzione di verità: il marchio veicola un messaggio che non deve essere ingannevole, non deve influenzare il pubblico e non deve trarre in inganno, ossia a scelte di consumo che non avrebbe compiuto senza quell’informazione ingannevole. Si passa da una tutela incentrata sull’origine dei prodotti ad una bastata sulla non decettività del messaggio fornito