Manuale diritto amministrativo

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Parte I

L’ organizzazione

Sezione I

I concetti

§1. Organizzazione e prospettiva giuridica

Le organizzazioni sono insiemi di persone legate tra loro da uno stesso scopo ( sono organizzazioni, ad es., il

Ministero dell’ interno, il cui scopo è quello di mantenere l’ ordine e la sicurezza pubblica, ovvero l’ INPS, la

cui finalità è quella di raccogliere contributi ed erogare prestazioni sociali). Ovviamente, all’ interno di ogni

organizzazione le persone sono distribuite secondo ruoli complementari tra loro ( dal Ministro dell’ interno all’

ultimo dei poliziotti), devono agire in modo congruo rispetto agli scopi da raggiungere e hanno bisogno di

risorse ( ad es., il denaro necessario al pagamento degli stipendi).

Le strutture indicate a mo’ di esempio come organizzazioni ( Ministero dell’ interno e INPS ) sono, più

precisamente, pubbliche amministrazioni ( P.A.), vale a dire quel complesso di soggetti pubblici che svolgono

un’ attività amministrativa, cioè un’ attività volta alla realizzazione di interessi pubblici, che l’ ordinamento

pone come fini da realizzare ( negli esempi avanzati: la sicurezza pubblica e la previdenza sociale). Tali

organizzazioni, a ben vedere, presentano molti tratti in comune con altre che pubbliche amministrazioni non

sono ( si pensi, ad es., all’ IBM o alla FIAT): anche queste perseguono un determinato scopo, sono costituite da

persone e necessitano di determinate risorse. Ora, le analogie tra questi due tipi di organizzazioni sono tali da

giustificare l’ esistenza di una disciplina scientifica che le abbraccia entrambe: la scienza dell’ organizzazione,

la quale prende in considerazione i rapporti tra le persone all’ interno dell’ organizzazione.

Dal punto di vista giuridico, però, l’ approccio è diverso. Infatti, le organizzazioni ( cioè, le persone giuridiche )

sono, innanzitutto, una specie del genere personae ( una di quelle tre entità, insieme alle cose e alle azioni,

attraverso le quali Gaio descrive l’ ordinamento romano). Pertanto, in quanto persona, cioè soggetto di diritto,

ogni persona giuridica è al centro di un fascio di rapporti giuridici, di diritti e di doveri. È bene chiarire, però,

che la nozione di persona giuridica ( comune sia al diritto pubblico che a quello privato ) non va confusa con

quella di persona fisica: mentre, infatti, la persona fisica, cioè l’ individuo umano, ha una sua esistenza fuori dal

mondo del diritto, la persona giuridica, che ovviamente non può agire senza persone fisiche, esiste solo perché

c’è il diritto.

Fondamentale è, inoltre, la distinzione tra persona giuridica privata e persona giuridica pubblica: distinzione

espressa fedelmente dal predicato ( il predicato pubblico allude, infatti, ai fini che la persona giuridica deve

perseguire).

§2. Due schemi: le associazioni e le fondazioni

Le persone giuridiche, nel codice civile, vengono distinte in due tipi fondamentali: associazioni e fondazioni

( queste ultime, nel diritto pubblico, prendono anche il nome di istituzioni); anche se in entrambe concorrono i

due elementi ( uomini e mezzi), diverso è il rapporto nei due tipi: nelle associazioni, infatti, pur essendo

necessario un patrimonio ( art. 16 c.c.), gli associati sono in primo piano e compongono l’ organo sociale ( l’

assemblea); è importante specificare, inoltre, che si tratta di organismi che operano a vantaggio di coloro che li

hanno costituiti ( cioè, i soci).

Nelle fondazioni, invece, assumono maggiore importanza i beni destinati al raggiungimento di uno scopo

stabilito dal fondatore ( art. 25 c.c.); qui i beneficiari, come è facile intuire, sono persone che si trovano all’

esterno dell’ ente ( si pensi, ad es., ai poveri, ai quali è destinato il patrimonio dell’ istituzione di beneficenza).

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Presentano una struttura a fondazione, nella maggior parte dei casi, le persone giuridiche pubbliche ( cd. enti

pubblici): si pensi, ad. es., all’ INPS, delle cui prestazioni sono beneficiari i lavoratori subordinati.

Hanno, invece, struttura associativa le federazioni sportive, nonché lo Stato, le regioni, le province e i comuni

( cd. enti territoriali); questi ultimi, in particolare, prendono anche il nome di associazioni politiche, perché

perseguono una pluralità di obiettivi, hanno carattere territoriale ( i loro soci sono, infatti, stanziati in un

territorio più o meno vasto ) e sono parzialmente sovrapposte [perché i soci dell’ associazione più piccola ( il

comune ) sono anche soci delle altre ( provincia, regione e Stato)].

§3. I fini e le attribuzioni

Mentre l’ individuo umano ( persona fisica ) può perseguire qualunque fine che sia compatibile con le sue

capacità e con la legge ( questa gli vieta solo di coltivare alcuni fini), la persona giuridica persegue fini ben

determinati, stabiliti dallo statuto o dall’ atto di organizzazione ( che, per l’ ente pubblico, coincide di regola con

la legge); ed è naturale che sia così, dal momento che coloro che si associano per costituire la persona giuridica

lo fanno per realizzare specifiche finalità che non riuscirebbero a realizzare come singoli. Questo discorso vale

sia per la società per azioni, sia per la massima tra le associazioni, cioè lo Stato: quasi tutte le costituzioni

contengono, infatti, la previsione dei fini da raggiungere, il conferimento dei relativi poteri, nonché la

limitazione degli stessi.

Uno schema del genere lo ritroviamo anche nelle leggi sulla pubblica amministrazione: queste, infatti,

stabiliscono fini da raggiungere ( o interessi pubblici da tutelare ) e, al contempo, conferiscono i poteri

necessari; tali poteri sono attribuiti agli enti ( e parliamo allora di attribuzione ) e sono, poi, distribuiti tra i loro

organi ( e parliamo allora di competenza); è bene precisare, però, che le attribuzioni ( che costituiscono un

insieme di poteri amministrativi ) non esauriscono ciò che l’ ente può fare, ma delimitano soltanto i poteri

amministrativi dello stesso ente; accanto a questi ci sono, infatti, i poteri di diritto privato ( ad es., il potere di

autonomia privata, ex art. 1322, cpv. c.c. ) che all’ ente pubblico spettano perché, prima di essere una persona

giuridica pubblica, è una persona giuridica.

Le attribuzioni sono ripartite tra gli enti sulla base di diversi criteri:

• il criterio della materia, sicché, ad es., l’ INPS si occupa di pensioni e l’ ASL di prestazioni sanitarie;

• il criterio dei destinatari, per cui l’ INPS si occupa delle pensioni dei lavoratori del settore privato e l’

INPDAP di quelle dei lavoratori del settore pubblico;

• il criterio territoriale, in base al quale gli Istituti Autonomi Case Popolari ( IACP ) si distinguono perché

ciascuno di essi opera nel territorio di una provincia diversa;

• il criterio della dimensione, onde la tutela ambientale compete allo Stato o alle regioni, a seconda che il

problema riguardi tutto il territorio nazionale ( si pensi, ad es., alle conseguenze di Cernobyl ) o solo una parte

di esso.

Se, infine, consideriamo insieme fini e attribuzioni ne consegue un’ ulteriore distinzione: gli enti politici o

territoriali ( Stato, regioni, province e comuni ) perseguono una pluralità di fini; gli altri, invece, sono

monofunzionali [istituiti, cioè, per la soddisfazione di un unico interesse pubblico ( sanitario, previdenziale,

sportivo, etc. ) e per il perseguimento di un unico fine pubblico].

§4. Le attribuzioni e le competenze

Le attribuzioni, come detto, sono un fascio di poteri amministrativi che vengono attribuiti all’ ente; ciascun ente,

a sua volta, è costituito da una pluralità di organi, in cui le attribuzioni sono ripartite ( vengono, in tal modo,

individuate le competenze dei singoli organi). Così, ad es., l’ ente-comune si compone dei seguenti organi: il

consiglio comunale, la giunta, il sindaco e i dirigenti.

Va qui sottolineato che anche la competenza ( degli organi ) è ripartita sulla base di criteri che, però, solo in

parte coincidono con i criteri di riparto delle attribuzioni ( dell’ ente). In particolare, la competenza può essere

divisa per materia ( così, ad es., mentre il consiglio comunale delibera l’ acquisto di beni immobili, la giunta

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delibera quello di beni mobili); nell’ ambito della medesima materia, la competenza può essere, poi, divisa per

funzioni ( così, ad es., mentre al consiglio comunale spettano le funzioni di controllo politico-amministrativo,

alla giunta spettano quelle di gestione).

Detto ciò, dobbiamo adesso chiederci il motivo per il quale i pubblici poteri sono distribuiti per sfere di

attribuzione ( dell’ ente ) e di competenza ( degli organi); per rispondere a tale quesito è necessario sottolineare

che questa regola strutturale risponde ad un’ indispensabile esigenza organizzativa; la stessa che sta alla base

della suddivisione del lavoro in fabbrica, così come delineata da Taylor: è più razionale che il lavoro sia diviso

tra più persone, in modo che ciascuna faccia una parte di ciò che è richiesto. Da ciò si intuisce, quindi, che il

potere pubblico ripartito per sfere di attribuzione ( degli enti ) e di competenza ( degli organi ) è un potere

diviso: un potere, cioè, meno pericoloso ( per il cittadino che lo subisce ) di un potere concentrato ( quale

sarebbe quello di una struttura pubblica che cumulasse su di sé tutti i poteri amministrativi).

§5. L’ ente e l’ organo

L’ ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi ( si pensi, ad es., all’ ente-comune, che

comprende i seguenti organi: il consiglio comunale, la giunta, il sindaco e i dirigenti); gli organi, a loro volta,

sono gli strumenti ( dal greco: organon ) della capacità di agire dell’ ente. Ciò significa, quindi, che l’ ente

( persona giuridica ) può agire solo attraverso i suoi organi, i quali non hanno soggettività distinta da quella dell’

ente, ma attuano la sua stessa capacità di agire. In altri termini, nel rapporto organico non ci sono due soggetti

giuridici: l’ organo è la persona giuridica, sicché non solo gli effetti degli atti che l’ organo compie, ma anche

gli atti stessi vengono imputati alla persona giuridica ( in particolare, questa immedesimazione organica trova

conferma nel processo: se, ad es., ritengo di essere stato leso da un atto del consiglio comunale che mi ha negato

l’ autorizzazione a lottizzare un terreno, dovrò ricorrere contro il comune e non contro il consiglio comunale,

appunto perché l’ atto del consiglio è un atto del comune).

a ) gli organi collegiali

L’ organo, di solito, è coperto da una sola persona: il sindaco, il prefetto, il ministro, etc.; in molti casi, però, la

legge prevede che all’ organo siano assegnate più persone: si pensi, ad es., ad un consiglio comunale o ad una

giunta regionale ( in questi, come in altri casi l’ organo è un collegio o, più precisamente, un organo collegiale).

Sono collegiali, di solito, gli organi di consulenza ( si pensi, ad es., al Consiglio di Stato), sul presupposto che il

consigliare è dei molti e il decidere dei pochi; sono collegiali, inoltre, gli organi di base degli enti politici

( collegiali in virtù della loro rappresentatività: si pensi, ad es., al Parlamento, al consiglio regionale o a quello

comunale); sono collegiali, infine, gli organi chiamati ad esprimere un giudizio ( si pensi, ad es., alle

commissioni mediche: in questi casi, la collegialità si giustifica in virtù del fatto che il giudizio del singolo può

essere opinabile).

L’ organo collegiale ( a differenza di quello individuale, che è sempre presente ) ha una vita intermittente: esso,

infatti, diventa operativo solo a seguito di una convocazione della seduta ( giorno, ora, luogo ) da parte del

presidente del collegio, il quale deve anche fissare l’ ordine del giorno e presiedere l’ adunanza, con il relativo

ordine dei lavori.

Perché la seduta sia valida ed il collegio sia legittimato a deliberare non è, tuttavia, necessario che siano presenti

tutti i suoi componenti: è sufficiente, infatti, il numero legale ( cd. quorum strutturale), vale a dire, la metà più

uno dei membri assegnati al collegio ( così, ad es., in un consiglio comunale di 40 consiglieri, il numero legale

sussiste quando sono presenti almeno 21 di essi); il principio del numero legale non opera, però, nei cd. collegi

perfetti, come quelli giudicanti, nei quali è richiesta la presenza di tutti i membri ( si pensi, ad es., ai tribunali

civili, penali e amministrativi). 3

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È bene precisare, comunque, che il problema fondamentale del collegio è quello di estrapolare da una

pluralità di persone con opinioni diverse una determinazione unitaria; per superare quest’ ostacolo è stato

escogitato il procedimento della votazione ( fondato sul principio di maggioranza).

Il meccanismo è il seguente: il presidente del collegio formula un progetto di delibera ( cd. proposta ) sulla

quale si andrà a votare, a favore o contro; la proposta sarà approvata e diventerà delibera del collegio se avrà

conseguito la maggioranza dei voti dei presenti, vale a dire il voto favorevole della metà più uno dei membri del

collegio presenti ( cd. quorum funzionale). Più precisamente, dopo che sia stata accertata l’ esistenza del

quorum strutturale ( necessario per la validità della seduta), il quorum funzionale ( necessario per l’

approvazione della proposta ) sarà pari alla metà dei membri presenti più uno: così, ad es., se un consiglio

comunale è composto da 40 persone, il quorum strutturale sarà di 21 membri, mentre quello funzionale

dipenderà dal numero dei componenti presenti ( se, ad es., alla seduta sono presenti 30 componenti, il quorum

funzionale sarà di sedici voti: la metà più uno dei presenti).

Ovviamente, ad ogni componente del collegio è riconosciuta la facoltà di emendamento: la facoltà, cioè, di

proporre una modifica della proposta, per effetto della quale membri del collegio, in partenza contrari, possono

diventare favorevoli alla proposta stessa.

Dalla proposta al voto si passa attraverso la discussione: con essa i membri del collegio espongono le ragioni per

cui sono favorevoli o contrari alla proposta. Qualora, al termine della discussione, alcuni membri dovessero

continuare a rimanere perplessi potranno, in ogni caso, astenersi dal voto ( occorre specificare, però, che l’

astensione va a sommarsi ai voti contrari; sono, tuttavia, previste specifiche deroghe: si pensi, ad es., al

regolamento del Senato della Repubblica, ove gli astenuti non vengono computati tra i votanti e non influiscono,

quindi, sulla votazione).

§6. Gli uffici

Con riferimento al settore pubblico, si dice che l’ organizzazione è fatta, oltre che di organi, anche di semplici

uffici: strutture alle quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze, ma soltanto compiti, i quali

si sostanziano nello svolgimento di determinate attività preparatorie degli atti ( che costituiscono esercizio delle

competenze): così, ad es., l’ organo-sindaco è attorniato da una serie di uffici ( ufficio di gabinetto, segreteria

particolare, etc. ) che permettono al sindaco di svolgere le sue funzioni mediante attività preparatorie, istruttorie

e di comunicazione, senza le quali gli atti del sindaco non sarebbero visibili all’ esterno o addirittura non

sarebbero posti in essere.

Da quanto detto appare chiaro, quindi, che i compiti sono strumentali all’ esercizio delle competenze ( di

conseguenza, se essi vengono svolti in modo inappropriato possono viziare l’ esercizio delle competenze ed

invalidarlo).

§7. L’ amministrazione attiva, quella consultiva e quella di controllo

Una distinzione importante è quella tra organi di amministrazione attiva, organi di amministrazione consultiva

ed organi di controllo.

Chi agisce ( l’ organo di amministrazione attiva ) deve essere consigliato: o perché la materia della decisione è

tecnicamente complessa ( ed è quindi richiesta la consulenza di tecnici ) o perché deve essere assicurata la

legalità della decisione ( e servono allora dei tecnici del diritto).

A sua volta, però, l’ attività di amministrazione attiva deve essere doppiata da un’ attività di controllo; il

controllo, in particolare, serve a garantire che l’ attività posta in essere sia conforme ad un paradigma: che può

essere la legge ( controllo di legalità), l’ opportunità ( controllo di merito), l’ efficienza, l’ efficacia, etc.

( controlli di efficacia, di gestione, etc.).

È importante specificare, però, che proprio per l’ attività richiesta all’ organo consultivo e a quello di controllo,

il reclutamento delle persone che ne vengono investite deve essere fatto in base ad un criterio di competenza

professionale. Non solo: va anche detto che lo status dei componenti di questi due organi è caratterizzato dall’

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indipendenza rispetto all’ organo di amministrazione attiva ( la funzione della consulenza, infatti, verrebbe

stravolta se l’ organo consultivo dovesse seguire le direttive dell’ organo di amministrazione attiva; allo stesso

modo, se l’ organo di controllo dovesse obbedire ai comandi dell’ organo di amministrazione attiva, sarebbe il

controllato a controllare il controllore e non il contrario).

§8. La questione dell’ investitura

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