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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Neppure nel secondo caso la decisione è obbligata: sarebbe, infatti, illegittima la revoca della licenza di

esercizio, motivata con la chiusura dei locali per più di otto giorni, senza darne comunicazione all’ autorità di

p.s., se il titolare dimostrasse di essere stato nell’ impossibilità di comunicare, perché trattenuto da uno sciopero

in un’ isola lontana, non collegata da alcun mezzo di comunicazione alla città in cui l’ esercizio era ubicato.

a ) l’ accertamento dei presupposti e la discrezionalità

Dagli esempi fatti, si intuisce, quindi, che l’ accertamento dei presupposti consiste quasi sempre in un fatto da

valutare e non in un fatto puramente da accertare, e che la stessa complessità presenta la conseguenza, ossia la

decisione da prendere. Per comprendere quanto detto facciamo un altro esempio: le opere eseguite in parziale

difformità dalla concessione sono demolite a cura e spese del responsabile dell’ abuso e, in difetto, dal comune (

a spese del responsabile); se la difformità è totale, e il responsabile non demolisce, il comune adotta la diversa

misura dell’ acquisizione dell’ immobile al patrimonio del comune. Ora, accertare che una difformità è parziale

può essere un’ operazione complicata, perché occorre anche accertare che la demolizione della parte di

costruzione difforme dalla concessione non pregiudichi la parte conforme: se, infatti, c’è tale pregiudizio, in

alternativa alla demolizione va applicata una sanzione pecuniaria. Ciò non solo conferma la funzione cruciale

dell’ accertamento dei presupposti di fatto, ma spiega anche perché il discorso sulla discrezionalità investa

entrambi i momenti ( della premessa normativa e della conseguenza decisionale).

b ) la discrezionalità come potere di scelta

All’ accertamento dei presupposti indicati dalla legge segue la decisione dell’ amministrazione, cioè, la scelta.

Questa, ovviamente, non può esserci nei casi in cui le risultanze dell’ istruttoria conducano ad una soluzione

obbligata ( si pensi, ad es., all’ ipotesi dell’ autorizzazione, il cui rilascio dipende esclusivamente dall’

accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge).

Nella maggioranza dei casi, però, l’ istruttoria conclusa lascia aperta una scelta ed è questa scelta che qualifica

la discrezionalità ( discrezionalità amministrativa significa, appunto, facoltà di scelta nell’ esercizio di un

potere amministrativo). La scelta, secondo la dottrina dominante in Italia, è collegata alla pluralità degli interessi

in gioco, pubblici e privati, di cui l’ amministrazione è tenuta a tener conto; proprio per tal motivo la

discrezionalità viene identificata con una valutazione comparativa di interessi ( ad es., il piano regolatore

comunale tocca tutti gli interessi che hanno un rapporto con il territorio: interessi dominicali, interessi

produttivi, interessi culturali, interessi turistici; pertanto, il consiglio comunale articolerà la sua scelta a seconda

che voglia tutelare l’ uno più dell’ altro interesse).

La dottrina, concordando sostanzialmente sull’ idea della discrezionalità come scelta, ha individuato l’ oggetto

di questa scelta nei seguenti elementi: l’ an ( se adottare o no il provvedimento), il quando ( quando adottarlo), il

quomodo ( con quali modalità, condizioni o clausole accessorie ) e il quid ( con quale contenuto). Tale

costruzione presenta, però, determinati limiti.

Per quanto riguarda l’ an, infatti, occorre sottolineare che non è frequente che l’ amministrazione sia libera di

scegliere se adottare o non il provvedimento ( no lo è quando il procedimento sia ad iniziativa di parte e l’

amministrazione abbia l’ obbligo di avviarlo: si pensi, ad es., alla richiesta di autorizzazione); l’ alternativa è,

invece, prospettabile nei procedimenti sanzionatori o in quelli di annullamento d’ ufficio ( ma si tratta di casi

sporadici).

Anche la discrezionalità sul quando non riveste molta rilevanza, dal momento che la legge, di norma, impone

all’ autorità di concludere il procedimento entro un termine prefissato [tra l’ altro, occorre considerare che anche

i giorni che precedono il termine finale, tra i quali l’ amministrazione potrebbe scegliere per provvedere

( esercitando, quindi, una discrezionalità sul quando), servono, in realtà, per l’ istruttoria, ossia per l’

accertamento dei presupposti dell’ atto]. 57

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Per quanto riguarda, invece, il quid ( con quale contenuto adottare il provvedimento), va detto che l’

autorità incontra, innanzitutto, il limite della tipicità del provvedimento ( ad es., essa non può revocare la licenza

di pubblico esercizio per sanzionare il rifiuto del titolare di dare informazioni alla polizia). La discrezionalità

consente, però, l’ alternativa tra il rifiuto o il rilascio ( quando è il privato a chiedere il provvedimento); in

realtà, è bene precisare che il margine di scelta è molto più ampio, perché in questi casi l’ autorità può rilasciare

il provvedimento, ma a determinate condizioni ( si pensi, ad es., all’ eliminazione di un’ elevazione dal progetto

di costruzione, per il quale il proprietario abbia chiesto il permesso di costruire).

Giungiamo così, infine, alla discrezionalità nel quomodo ( cioè, con quali modalità, condizioni o clausole

accessorie adottare il provvedimento): infatti, come già detto in precedenza, il provvedimento è suscettibile di

clausole accessorie, purché, ovviamente, non ne venga intaccata la tipicità ( si pensi, ad es., ad una concessione

edilizia che venga rilasciata a condizione che il proprietario provveda alla manutenzione ordinaria e

straordinaria della strada pubblica antistante).

c ) la questione della discrezionalità tecnica

Soltanto se si accetta l’ idea che la discrezionalità attiene non soltanto al momento della decisione, ma anche a

quello della valutazione del fatto, ha un senso la categoria della discrezionalità tecnica: questa ricorre quando il

giudizio che è richiesto all’ autorità amministrativa deve essere espresso sulla base di conoscenze specialistiche

non giuridiche, ma scientifiche, proprie della fisica, della chimica, dell’ estetica, dell’ archeologia, etc. ( si pensi,

ad es., all’ individuazione dei giacimenti di gas a marginalità economica ovvero all’ individuazione degli spartiti

musicali di pregio artistico o storico da sottoporre alla disciplina dei beni culturali).

Ciò che unifica le ipotesi su citate non è solo la natura del criterio che informa il giudizio ( criterio mutuato da

una disciplina scientifica), ma è anche il margine di opinabilità che qualifica il giudizio; ed è proprio in virtù di

tale opinabilità che parte della dottrina ritiene che il giudice ( ordinario e amministrativo ) non possa sindacare l’

atto di esercizio della discrezionalità tecnica: si dice, cioè, che il giudice non può sostituire il suo giudizio a

quello che l’ amministrazione ha espresso sulla base di una scienza o di una tecnica diversa dal diritto.

In realtà, i due criteri su menzionati non valgono ad inibire il controllo del giudice: non l’ opinabilità, che può,

tutt’ al più, obbligare il giudice a far salva la valutazione dell’ amministrazione che si mantenga nei limiti di

quel margine ( di opinabilità); non il carattere scientifico del giudizio, dal momento che il giudice, grazie alla

consulenza tecnica, è in grado di controllare quel giudizio.

d ) il sindacato sulla discrezionalità

Secondo la concezione originaria ( risalente alla dottrina francese della prima metà del XIX sec.), atto

discrezionale era sinonimo di atto insindacabile da parte del giudice. Oggi, invece, le cose stanno in modo

diverso, perché contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi ( art. 113 Cost.): ciò significa non solo che l’ atto discrezionale è sindacabile, ma che esso è comunque

suscettibile di ledere un diritto o un interesse legittimo.

Ora, poiché la discrezionalità si risolve in una scelta dell’ amministrazione, occorre stabilire come possa

conciliarsi questa ( relativa ) libertà di scelta con la tutela di una situazione giuridica soggettiva ( diritto o

interesse), che il titolare pretende lesa. In realtà, partendo dal presupposto che il provvedimento è quello

concretamente adottato, ma avrebbe potuto essere diverso, il giudice ( amministrativo ) ha focalizzato la sua

attenzione non sul contenuto dell’ atto, ma sul modo in cui l’ autorità è pervenuta alla sua adozione: da qui è

stata enucleata una serie di regole e di princìpi sull’ elaborazione dei provvedimenti discrezionali ( che hanno

finito per condizionare l’ intera attività amministrativa).

In questa prospettiva, va detto che l’ esigenza di contemperamento tra la libertà di azione dell’ amministrazione

e la tutela del privato viene soddisfatta, innanzitutto, con il procedimento amministrativo e con la partecipazione

del privato al procedimento. 58

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’ accertamento dei fatti e dei presupposti ( che la legge richiede per l’ esercizio del potere amministrativo ) è

rimesso all’ istruttoria, che rappresenta una fase necessaria del procedimento amministrativo e le cui risultanze

orientano la decisione dell’ autorità. Quest’ ultima deve essere preceduta da una valutazione comparativa degli

interessi in gioco; e l’ esame di questi interessi è formalizzato nell’ istituto della conferenza di servizi.

Trova, poi, applicazione un principio di particolare importanza, vale a dire: il principio di ragionevolezza.

Ragionevole deve essere non solo la disposizione di legge, ma anche il provvedimento che vi dà attuazione; e la

ragionevolezza di questo va valutata in relazione alle circostanze di fatto, ai precedenti e al contesto

complessivo: ad es., che un maresciallo dei carabinieri si appropri del cellulare di una persona coinvolta in un

incidente stradale e trasportata in ospedale è certamente grave; tuttavia, che per quest’ unico episodio il

maresciallo venga privato del grado, senza che vi sia a suo carico un solo precedente disciplinare in una carriera

che dura da decenni, è certamente irragionevole.

§9. I poteri amministrativi

a ) le tipologie

I poteri amministrativi possono essere classificati, innanzitutto, in base al criterio dell’ interesse pubblico che

ciascuno di essi è chiamato a soddisfare: possiamo così distinguere un potere urbanistico, un potere edilizio, un

potere sanitario, un potere di polizia, un potere di tutela ambientale, etc.

Ciascuno di questi poteri, a sua volta, si esplica in forme diverse: ad es., il potere urbanistico viene svolto

attraverso piani urbanistici regionali, piani intercomunali, piani regolatori comunali; il potere edilizio si esprime

mediante permessi di costruire, autorizzazioni edilizie, ordini di sospensione dei lavori; il potere di polizia si

esercita mediante ordinanze, licenze, autorizzazioni, revoche, divieti, etc. Ora, poiché le forme, con le quali

vengono esercitati questi poteri, ricorrono più volte ( ad es., l’ autorizzazione la ritroviamo sia nella materia

sanitaria, sia nella materia edilizia, che in quella di polizia ) i poteri amministrativi possono essere classificati

anche in ragione di queste forme: avremo così un potere autorizzativo, un potere di concessione, un potere

sanzionatorio, etc.

I poteri amministrativi possono essere classificati anche in relazione al tipo di interesse contrapposto ( l’

interesse del soggetto privato): ci sono poteri che restringono la sfera del privato ( cd. poteri ablativi ) e poteri

che garantiscono al privato un beneficio ( cd. poteri ampliativi). In rapporto ai primi, il privato ha un interesse

oppositivo ( cioè, l’ interesse a che il potere non venga esercitato); rispetto ai secondi, invece, il privato ha un

interesse pretensivo [cioè, l’ interesse a che il potere venga esercitato; in questa seconda ipotesi può accadere,

però, che il potere venga esercitato dall’ amministrazione in modo difforme dall’ interesse del privato ( si pensi,

ad es., al caso in cui un’ autorizzazione venga negata, anziché concessa); e allora il privato ne riceverà un

danno, come se l’ amministrazione avesse esercitato un potere ablativo].

I poteri amministrativi possono essere ancora qualificati in base al tipo di precetto contenente gli atti che ne

costituiscono esercizio: precetti di portata generale ( regolamenti, programmi, piani ) o precetti concreti.

I poteri amministrativi possono essere, infine, distinti in poteri strumentali e poteri finali ( i primi, ovviamente,

sono attribuiti per l’ esercizio dei secondi): tipico potere strumentale è il potere organizzativo, del quale l’

amministrazione si serve per dotarsi di strutture idonee allo svolgimento di poteri finali ( ad es., un comune

istituisce una ripartizione urbanistica, assegnandovi un dirigente e altro personale, reclutato per concorso, per

poter esercitare i compiti di pianificazione del territorio e di controllo sull’ attività edilizia dei privati).

b ) gli schemi di azione

L’ azione amministrativa si manifesta secondo alcuni schemi fondamentali, il primo dei quali è l’ autorizzazione

( denominata anche licenza o nulla osta): essa presuppone un divieto, posto dalla legge, di svolgere una 59

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determinata attività; ma il divieto può essere rimosso dall’ autorizzazione, che viene rilasciata da un’ autorità

amministrativa ( è in questo senso che parte della dottrina, in relazione all’ autorizzazione, parla anche di divieto

con riserva di permesso).

L’ autorizzazione si presenta, più precisamente, come un atto ( successivo), attraverso il quale l’

amministrazione rimuove un limite all’ esercizio di un diritto ( preesistente). Affermare, però, che prima dell’

autorizzazione c’è un diritto, comporta un forte vincolo a carico dell’ autorità amministrativa, la quale, infatti,

può negare l’ autorizzazione solo qualora ricorrano i presupposti che la legge indica ai fini del diniego: ad es., il

permesso di costruire può essere negato solo qualora il richiedente non sia proprietario del terreno o non ne

abbia comunque la disponibilità ovvero se il progetto non sia conforme alla normativa urbanistica.

Un secondo schema di azione è, poi, quello della dichiarazione di inizio dell’ attività ( D.I.A.): tale istituto,

introdotto in materia edilizia, è stato generalizzato dalla L. 241/90, come tecnica di intervento pubblico

alternativa all’ autorizzazione ( occorre qui specificare che, insieme al silenzio-assenso, la D.I.A. costituisce una

delle forme della liberalizzazione amministrativa, cioè della eliminazione o riduzione degli ostacoli di ordine

amministrativo che si frappongono allo svolgimento di attività private). In tal modo, il privato interessato,

invece di chiedere l’ autorizzazione, attenderne il rilascio e avviare l’ attività, può comunicare all’ autorità

competente l’ intenzione di intraprendere l’ attività subordinata all’ atto di consenso; decorsi 30 gg. da tale

comunicazione, egli può avviare l’ attività, dandone notizia all’ autorità. Questa, entro 30 gg. dalla seconda

comunicazione, verifica l’ esistenza dei presupposti e dei requisiti che legittimano l’ attività e, in caso di

accertamento negativo, può vietare al privato di proseguire l’ attività ovvero ordinare la rimozione dei suoi

effetti [in altri termini, al controllo preventivo ( autorizzazione), viene sostituito un controllo successivo ed

eventuale, che può sfociare in un divieto].

Con una recente legge ( d.l. 78/10, conv. in L. 122/10 ) la D.I.A. è stata sostituita dalla SCIA ( Segnalazione

certificata di inizio di attività). In particolare, secondo la formulazione dell’ art. 19 L. 241/90 ( così come

modificato dalla L. 122/10), l’ interessato, anziché attendere 30 gg. dalla dichiarazione per avviare l’ attività,

può farlo subito; purché la segnalazione sia corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dall’ atto

di notorietà necessari, nonché dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati.

Nel caso in cui accerti la carenza dei requisiti e presupposti richiesti per avviare l’ attività ( imprenditoriale,

commerciale, artigianale, etc.), l’ amministrazione competente può vietare la prosecuzione dell’ attività stessa

entro 60 gg. [ovvero, a prescindere da tale termine, può esercitare i suoi poteri di autotutela ( annullamento e

revoca), qualora ne ricorrano i presupposti].

Un altro schema di azione è costituito dagli ordini e dai divieti disposti dall’ amministrazione; questi, a

differenza di quelli posti dalla legge ( ad es., divieto di uccidere o di invadere la proprietà altrui ) sono legati a

circostanze di fatto, il cui accertamento è devoluto all’ autorità amministrativa ( gli ordini o i divieti

interferiscono sul comportamento dei destinatari, limitandone la libertà di azione).

Un altro schema di azione è costituito, poi, dall’ abilitazione, la quale produce lo stesso effetto dell’

autorizzazione: consentire, cioè, al privato di fare ciò che, in assenza di una determinazione positiva dell’

autorità, sarebbe vietato. Il presupposto dei due istituti è, però, diverso, dal momento che l’ oggetto dell’

abilitazione non è ( come accade per l’ autorizzazione ) l’ esercizio di una libertà o di un diritto, che

astrattamente compete a tutti, ma è lo svolgimento di un’ attività che richiede una qualificazione tecnica che il

privato acquista con lo studio e con l’ esperienza e che viene verificata attraverso prove ed esami: in tal senso, l’

abilitazione è un atto di qualificazione giuridica ( ad es., non basta la laurea in legge, ma occorre superare l’

esame di abilitazione ad avvocato per esercitare la relativa professione; ed una volta conseguita l’ abilitazione è

necessaria l’ iscrizione all’ albo professionale).

Un altro schema di azione è dato dalla concessione, la quale rappresenta un beneficio che l’ amministrazione

attribuisce al privato, il quale, ricevendolo, assume la posizione di privilegiato ( rispetto ad altri), perché il

beneficio non può essere conferito a tutti. 60

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È bene precisare che la concessione si distingue dall’ autorizzazione, perché mentre la seconda rimuove un

limite all’ esercizio di un diritto ( preesistente), la prima conferisce un diritto ( nuovo).

Oggetto di concessione sono, tradizionalmente, i beni demaniali, nel momento in cui una porzione di essi viene

sottratta all’ uso pubblico per essere destinata all’ uso esclusivo di un soggetto, sul presupposto che quest’ uso

valorizzi il bene ( si pensi, ad es., alla spiaggia, porzione del demanio marittimo, che viene valorizzata dalla

concessione al privato, che vi realizza uno stabilimento balneare).

L’ ambito della concessione è oggi stato esteso anche ai servizi e alle attività, delle quali il legislatore limita la

possibilità di svolgimento ad un numero predeterminato di soggetti: abbiamo così, concessioni di servizi

pubblici, concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche.

Rientrano, infine, tra le concessioni: le sovvenzioni, ossia i contributi pecuniari previsti a favore dei privati e

soprattutto di imprese.

Un altro schema di azione è costituito dai vincoli. I beni privati possono essere tolti al proprietario con l’

espropriazione o ne può essere sottratto il possesso con l’ occupazione o la requisizione; tali beni, però, possono

anche essere lasciati nella disponibilità del titolare ed essere sottoposti a vincoli. Questi vincoli possono essere

preordinati ad un futuro trasferimento del bene ai pubblici poteri ( si pensi, ad es., ai vincoli espropriativi

stabiliti dal piano regolatore comunale, in vista dell’ espropriazione per realizzare impianti pubblici ) o possono

essere stabiliti per assicurare la conservazione dei caratteri del bene ( si pensi, ad es., ai vincoli paesaggistici, ai

vincoli di interesse storico e artistico): in questo secondo caso, i vincoli comportano l’ assoggettamento del bene

ad un determinato regime giuridico: ad es., la dichiarazione di interesse storico o artistico comporta limitazioni

sia al potere di godimento del bene ( divieto di modificare il bene senza autorizzazione), sia al potere di

disposizione dello stesso ( divieto di esportazione senza autorizzazione). Sotto questo profilo, anche i vincoli

sono una specie del genere atti di qualificazione giuridica.

Altro schema di azione è costituito dai certificati rilasciati dalle amministrazioni: si tratta, in particolare, di

documenti che hanno una funzione di ricognizione e riproduzione di stati, qualità personali e fatti contenuti in

albi, elenchi o registri pubblici in possesso dell’ amministrazione ( si pensi, ad es., al certificato di nascita, che

riproduce il contenuto degli atti di stato civile). In passato, la certificazione è stata ritenuta una funzione propria

dei pubblici poteri; la L. 241/90 ha introdotto, invece, il principio dell’ autocertificazione, in virtù del quale,

qualora l’ interessato dichiari che fatti, qualità e stati sono attestati in documenti già in possesso dell’

amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d’ ufficio alla loro acquisizione o alla copia degli

stessi.

All’ autocertificazione, la legislazione ha, poi, affiancato la certificazione privata: vi sono oggi, infatti,

certificatori qualificati e accreditati, ossia soggetti privati abilitati a svolgere attività di certificazione, in grado di

dimostrare l’ affidabilità organizzativa, tecnica e finanziaria necessaria [si pensi, ad es., alle Società organismi

di attestazione ( SOA), le quali sono chiamate a certificare la qualità delle imprese che concorrono all’

aggiudicazione di appalti pubblici].

Ulteriore schema di azione è costituito dai piani e programmi. In particolare, il piano prefigura azioni future,

cercando di orientarle o vincolarle, in modo che tali azioni vengano coordinate secondo un criterio di razionalità

[ad es., il piano regolatore comunale disciplina gli usi del territorio, destinando quest’ ultimo in parte alla

conservazione ( ad es., centro storico), in parte alla trasformazione ( ad es., zone produttive), in parte ad usi

privati e in parte ad impianti pubblici].

Un’ ultima categoria di atti è costituita dalle sanzioni amministrative. Invero, l’ ordinamento, al fine di

assicurare l’ osservanza dei suoi precetti fondamentali ( volti, cioè, a garantire la convivenza tra le persone ) li

munisce di sanzioni penali: configura la violazione del precetto come reato, sanzionato da una pena ( inflitta dal

giudice). Quando, però, il precetto è meno essenziale ( si pensi, ad es., alle regole del traffico o agli obblighi

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tributari), l’ ordinamento configura la trasgressione come illecito amministrativo e, come tale, punito con

una sanzione amministrativa, applicata da un’ autorità amministrativa ( ad es., il prefetto, il sindaco, etc.).

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Capitolo V: Situazioni giuridiche soggettive

Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche

La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione in cui è collocato o di cui è titolare un

soggetto dell’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.

Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Il loro

riconoscimento viene effettuato dalle norme dell’ordinamento stesso.

Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza

necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di

una serie di norme, le quali vengono a costituire nei confronti di tutti i soggetti che posseggono lo

status una situazione giuridica uniforme e omogenea.

La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone l’idoneità di questo ad

esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento. L’ente pubblico ha

la capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto privato salvo diversa disposizione

di legge. L’utilizzo di tali strumenti tuttavia deve essere giustificato in ragione dell’attinenza alle

finalità curate dall’ente. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità di agire che consiste

nell’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e si acquista

con il compimento del 18º anno di età. Si discute se la capacità di agire possa essere riferita

direttamente all’ente o si esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente. Ove si

ritenga che l’ente, in virtù dell’immedesimazione organica, abbia capacità di agire è più semplice

concludere nel senso che risponda direttamente per gli illeciti compiuti dei propri dipendenti.

L’ordinamento prevede istituti per consentire l’imputazione di effetti in capo a soggetti dotati di

capacità giuridica ma non di capacità di agire. Nel diritto amministrativo con riferimento alle persone

fisiche la capacità di agire è di norma strettamente connessa con la capacità giuridica.

Il potere è la potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità

del soggetto e perciò da esso inseparabile, da cui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un

titolare d’un altro. Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto

pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato, esempio il potere di

espropriazione. Allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse

indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione si profila la

situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Il diritto sorggettivo è tutelato in

via assoluta, in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse

protetto dalla norma. Il diritto soggettivo può dunque essere definito come la situazione giuridica di

immunità dal potere, essa spetta al soggetto a cui sia accordata dall’ordinamento protezione piene ed

incondizionata di interesse da parte di una norma dell’ordinamento stesso. L’interesse risulta così

sottratto alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua

soddisfazione non dipende dall’esercizio di un potere altrui. Gli interessi considerati prevalenti si

qualificano pubblici perché affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione

dell’attribuzione del potere. Poiché il potere amministrativo comporta una incisione nella sfera dei

privati esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalità che

esprime la garanzia delle situazioni di privati stessi. Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono

interessi pubblici vincenti su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzata cioè dal fatto di

risolvere i conflitti inter soggettivi di interessi. Il potere è da esse circoscritto entro limiti

determinati l’andar fuori dai limiti costituisce violazione della situazione soggettiva del privato. Oltre

alle situazioni di vantaggio vi sono altresì situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti.

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Queste situazioni sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato

comportamento positivo ( fare ) o negativo ( non fare). Allorché la necessità di tenere un

comportamento sia correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo che è appunto il

vincolo di comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è titolare della

situazione di vantaggio.

Interesse leggittimo

La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse legittimo. Può essere definito come

la situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si

attuano non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata

di un alto interesse del soggetto meramente strumentale alla legittimità dell’atto amministrativo e

soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. Il soggetto titolare dell’interesse

legittimo, concretamente, non mira alla legittimità dell’atto, ma a conservare ovvero ad ottenere il

bene finale, anzi, il suo interesse sostanziale potrebbe essere soddisfatto anche da un’azione

illegittima. L’interesse legittimo è una figura assai controversa in dottrina ma di fondamentale

importanza, la costituzione lo menziona addirittura in tre norme: articolo 24, ove è accostato al

diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, articolo 103, nell’ambito del quale è

contemplato come oggetto principale della giurisdizione amministrativa, articolo 113 ove si precisa che

la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.

Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare in

primo luogo i tradizionali poteri di reazione il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e

nei ricorsi giurisdizionali volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. Si possono poi

aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che

rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione

dall’amministrazione procedente. Tra i poteri che sono collegati alla titolarità di un interesse

legittimo vi è infine quello di accedere ai documenti della pubblica amministrazione: l’art. 22 ammette

infatti questa possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti.

L’interesse legittimo può essere:

Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall’ Amministrazione. Esempio: concorso pubblico

o Oppositivo, il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere. Esempio: Esproprio

o

Interessi diffusi e interessi collettivi

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto alla

pluralità degli altri interessi e qualificato cioè preso in considerazione da una norma che lo protegge.

Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a quelli collettivi. Gli

interessi diffusi appartengono ad una pluralità di soggetti e riguardano beni non suscettibili di

fruizione differenziata. Quindi il loro oggetto non è frazionabile.

Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Il nostro ordinamento

consente che ci siano soggetti che si fanno portatori di interessi diffusi.

Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di un soggetto preciso, non

esistono soggetto nomadi. L’evoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in

assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata da tentativi di trasformazione degli

interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati.

Oggi tale problema è superato per quanto riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del

consumatore.

Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per i soggetti

portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’art. 9 consente infatti ai “portatori di interessi

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel procedimento. Ma in realtà il termine

interessi diffusi non appare corretto in quanto il riferimento a associazioni e comitati richiama gli

interessi collettivi.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario

Queste situazioni consistono essenzialmente in poteri: sono tale infatti le cosiddette libertà che

trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici. In particolare vengono in rilievo le disposizioni sui

servizi pubblici e quelle sulla libera circolazione delle persone e dei capitali, sulla libertà di

stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi, sulla libertà di concorrenza, sulla libertà di

circolazione dei beni.

Le modalità di produzione degli effetti giuridici

L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche relative ai rapporti giuridici e

situazioni giuridiche soggettive secondo modalità differenti. Le vicende possono essere prodotte

dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti di o al compimento di alcuni atti che hanno la funzione di

semplici presupposti per la produzione dell’effetto, la causa di quella vicenda giuridica è però da

rintracciarsi direttamente nell’ordinamento. Questa modalità di dinamica giuridica può essere

riassunta richiamandolo schema norma-fatto-evento nel senso che la norma disciplina direttamente il

fatto e vi collega la produzione di effetti.

Oppure l’ordinamento può attribuire definendo una serie di condizioni, ad un soggetto ( privato

pubblico ) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo posto in

essere. Qui sussiste lo schema norma-potere-effetto, l’effetto non risale immediatamente alla legge,

ma vi è l’intermediazione di un soggetto o che pone in essere un atto.

Dove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto l’amministrazione

può essere coinvolta sia perché pone in essere un fatto sia perché emana un mero atto al quale

l’ordinamento direttamente collega la produzione di effetti. La medesima situazione può essere pure

descritto da un differente punto di osservazione, affermando che nel modello norma-fatto-effetto

l’amministrazione è priva di potere. Nel secondo caso invece l’amministrazione pone in essere atti di

espressione di autonomia. Tali atti producono effetti giuridici in relazione ad un particolare rapporto

giuridico, a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale e estratta dalla legge. Ciò

significa che l’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la

regolamentazione dell’effetto. In quei casi infatti viene attribuito un potere che è appunto la

possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento mediante provvedimenti amministrativi.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del

concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto ( e

preesistente rispetto al suo esercizio ) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione

giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una

Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni

interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa

caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata ( in quanto doverosa ) e proceduralizzata ( perché

l’amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è

caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’amministrazione trova fondamento in almeno una

norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite.

L’amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di

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66

legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile,

indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’amministrazione sia dotata di

imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma

riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’amministrazione.

I principali poteri amministrativi sono:

Potere Autorizzatorio , ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una

• preesistente situazione di vantaggio. Il suo svolgimento comporta la previa verifica della

compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere produce l’effetto

giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo l’esplicazione o

l’esercizio in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Es.: permesso

di costruire. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può cessare l’attività intrapresa

senza che l’amministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. Dal ceppo

delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche:

-Abilitazione: atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a

svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un albo.

-Omologazione: rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa di

tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o per esigenza di

uniformità dei modelli.

-Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da quella

procedente, con cui dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli

all’adozione del provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del procedimento.

-Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento riconosce all’ amministrazione

consentendole di derogare all’osservanza di un divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio

militare.

-Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una

valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso. L’approvazione opera dunque come

condizione di efficacia dell’atto ed è ad esso successiva.

-Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione. Provvedimento che permette

lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza agli interessi pubblici, ovvero

della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa

sopraintende a fini di coordinamento. Esempio: Licenza Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’art. 19 della L. 241/90 possono

essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma dell’articolo 20 trattandosi di

provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di parte sono assoggettati alla

disciplina del silenzio assenso. In virtù di ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però

sempre l’articolo 20 prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve

provvedere espressamente, comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

Potere Concessorio : l’esercizio di tali poteri, a fronte dei quali il destinatario si presenta come

• titolare di interessi legittimi pretensivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo

status e situazioni giuridiche ( diritti ) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto

precedentemente egli non era titolare. Per altro verso al concessionario è attribuita una posizione

di privilegio rispetto agli altri soggetti. L’ordinamento non attribuisce originariamente al privato la

titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di costituire o

trasferirle in capo al privato stesso. In ordine alle concessioni di beni e servizi pubblici si può

spesso individuare una convenzione bilaterale di diritto privato che dà luogo a figura della

concessione-contratto finalizzata a dare assetto ai rapporti patrimoniali tra concessionario e

concedente. 66

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione, sicché è

trasmesso al privato che risulta così privilegiato rispetto ad altri consociati, mentre è costitutiva nei

casi in cui diritto attribuito è totalmente nuovo, si ha quindi un’attribuzione di una posizione di

vantaggio-privilegio ad un soggetto terzo sulla base di un accordo e nella sostituzione del

concessionario nello svolgimento di un compito dell’amministrazione assumendosene il rischio. Il

concessionario infatti deve gestire un servizio, costituire o gestire un’opera pubblica o usare di un

bene in vista del conseguimento di utilità pubbliche sotto il controllo dell’amministrazione sostituita

gestendo in proprio l’attività e il rischio.

Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano pure le sovvenzioni caratterizzate dal fatto che

esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La categoria è oggi disciplinata dall’art. 12 che

si riferisce a “sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari nonché all’attribuzione di vantaggi

economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici privati.” L’articolo prevede che nelle forme

prescritte dai rispettivi ordinamenti vengano predeterminati e pubblicati criteri e modalità cui le

amministrazioni devono attenersi.

Potere Ablatorio : incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto impongono

• obblighi o sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di

norma, ma non necessariamente all’ amministrazione.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:

-Espropriazione, provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà in capo di un

soggetto detto espropriante, previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto detto

espropriato al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di pubblico

interesse e dietro versamento di un indennizzo ( art. 42.3 Cost. ) La disciplina dell’espropriazione per

pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal d.lgs. 302/2002.

-Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando sia necessario per la corretta

esecuzione dei lavori prevedendo la relativa indennità.

-Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o utilizza un

bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Può essere in proprietà ( con effetti

irreversibili ) o in uso ( temporaneo).

-Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed è la misura conseguente

alla commissione di un illecito amministrativo, es. immobile realizzato abusivamente.

-Sequestro, provvedimento di natura cautelare, mira in genere a salvaguardare la collettività dei

rischi derivanti dalla pericolosità del bene.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:

-Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi e divieti.

Potere Sanzionatorio : un ulteriore categoria di poteri il cui esercizio produce effetti sfavorevoli

• in capo ai destinatari è costituita dalle sanzioni. Per sanzione si intende la conseguenza

sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da un altro ente pubblico, mentre

per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce dunque la

misura retributiva nei confronti del trasgressore.

Quindi: la sanzione ha carattere affittivo

­ la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto

­

Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito neppure quello di

sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare ma si possono individuare in modo

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68

residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili. Si può quindi definire

sanzione amministrativa la misura affittiva non consistente in pena criminale o sanzione

amministrativa, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un

comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o procedimento amministrativo. Il

procedimento prende avvio dall’accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la

possibilità per l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. I

provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi ( articolo 21-bis L. 241/90).

Si può distinguere tra le sanzioni ripristinatorie, che colpiscono la res e mirano a reintegrare

l’interesse pubblico leso, e le sanzioni afflittive le quali si rivolgono direttamente all’autore

dell’illecito. Si distinguono ulteriormente all’interno di quelle afflittive le sanzioni pecuniarie e quelle

interdittive, queste ultime incidono sull’attività del soggetto colpito. Posizione a parte occupano le

sanzioni disciplinari le quali tradizionalmente oggetto di una specifica regolamentazione si riferiscono

ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con l’amministrazione. La legge contempla poi le

sanzioni accessorie che prevedono alcune misure interdittive, originariamente penali, consistenti nella

privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della pubblica

amministrazione.

Potere di Ordinanza esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal

• fatto che la legge non predetermina il contenuto in cui il potere può concretarsi oppure consente

all’amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle

previste in via ordinaria. Il potere di ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle

ordinanze di necessità ed urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei poteri

amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli

elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma d’altra parte tali

ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il

normale ordine delle competenze ed i normali poteri. Le ordinanze di necessità ed urgenza sono

atti di alcune amministrazioni che si caratterizzano per presupposti e contenuto di ampia

latitudine, difficilmente circoscrivibile. Possono essere emesse dal sindaco, dall’autorità di sanità

o dall’autorità di pubblica sicurezza. Sono provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in

quanto organi monocratici o non eletti democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo

se non ex-post e questo rappresenta un’anomalia nel panorama amministrativo. Per questo motivo la

Corte Costituzionale ha sottolineato la necessità del pieno rispetto dei principi costituzionali,

fissando alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia limitata nel tempo.

Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e devono ancor

più rispettare il principio di legalità. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza atti

tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che sono di

contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio: requisizione in uso.

Potere di Programmazione e Pianificazione , complesso di atti attraverso i quali l’amministrazione

• individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore. Generalmente i piani hanno

natura normativa e/o di atti a contenuto generale, quindi non costituiscono esercizio di poteri

aventi una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e

pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli articoli 13 e 24 della L. 241/90 affermano che a

tali procedimenti non si applicano la partecipazione e il diritto di accesso

Potere di Imposizione di Vincoli , al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano

• particolari caratteristiche storiche, artistiche ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il

potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente è imposto mediante

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari. Si tratta

dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo può essere assoluto ( se impedisce di

utilizzare il bene ) o relativo. L’apposizione del vincolo è un’azione conseguente all’accertamento

della nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non

esiste per i privati la possibilità di ottenere un indennizzo.

Potere di Controllo , ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti esempi di

• atti che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolta. Il

controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una particolare relazione tra amministrazione e

privato che può sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del

privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi

L’ amministrazione nell’esercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e

concreti non sono atti provvedimentali ( dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma

strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. L’efficacia dichiarativa

incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o

affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione: è il caso della

cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione

hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono

ad un’importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale

certezza può essere messa in circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce

una certezza. Il certificato rappresenta quindi un documento tipico rilasciato da un’ amministrazione.

Presenta caratteri dell’atto pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha

rivestito importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato

capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto giuridico. La mancata

violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio. Tuttavia non è

consentito che certificati medici, sanitari o di conformità o di marchi e brevetti siano sostituiti da

altro documento. Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto

sussistono ragionevoli dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli

archivi dell’ amministrazione certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato con

le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra

privati.

Poteri relativi ad atti amministrativi generali

Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei confronti di una generalità di

soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano privi di forza precettiva. Esempio: bandi di

concorso. Tali atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di

accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare

categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla

normativa sulla liberalizzazione dei servizi.

Il decorso del tempo e la rinuncia

Vi sono fatti, atti e negozi che assumono peculiare interesse per il diritto amministrativo.

Tra i fatto vi è decorso del tempo: esso produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed

è alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza. Il potere in quanto attributo della

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soggettività non è trasmissibile, e neppure prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Il

diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo.

Il potere non può essere oggetto di un atto di rinuncia, sono invece rinunciabili i diritti soggettivi. Il

problema è quello della possibilità di rinunciare agli interessi legittimi. Al riguardo si deve rispondere

negativamente in quanto l’interesse segue il potere e il suo esercizio.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma

dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati.

L’amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dell’interesse pubblico, che

costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’amministrazione potrebbe quindi essere lasciata

libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’

amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere.

Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme

giuridiche.

Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non partecipano dei caratteri delle norme di

relazione, delle norme cioè che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento generale.

Per disciplinare le modalità attraverso le quali il potere deve essere esercitato vi sono delle norme

chiamate a questo compito, proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e non

l’individuazione di assetti intersoggettivi sono definite norme di azione. Esse si distinguono dalle

norme di relazione anche sotto un altro profilo possono provenire non soltanto dalla legge ma anche

dall’amministrazione stessa.

La discrezionalità amministrativa e dunque lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di

azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell’amministrazione. Questo tipo di

discrezionalità ( c.d. pura ) va distinta da quella tecnica che è la possibilità di scelta che spetta

all’amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione e si riduce

ad un’attività di giudizio a contenuto scientifico. L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili

con il principi di congruità in un caso determinato definisce il merito amministrativo, normalmente

sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva

dell’amministrazione la quale, tra la pluralità di scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più

opportuna.

Per questo è possibile suddivide l’azione dell’ amministrazione in :

Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione.

a. Richiama tutte le ipotesi in cui l’amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone

una norma.

Discrezionale, attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di

b. legalità, i cui aspetti sono:

Vincolo funzionalizzato allo scopo

­ Scelta dell’ amministrazione

­

Il fine o lo scopo si caratterizza per l’astrattezza, la generalità, l’evanescenza. Quindi il fine pubblico

è un elemento che conferisce all’amministrazione la possibilità di scelta e quindi di discrezionalità. Se

si ha un interesse pubblico e la norma finisce lì, l’ amministrazione ha un potere di scelta notevole, che

sarà riversato in un atto amministrativo con il quale designerà qualcosa passando da un interesse

pubblico astratto ad uno concreto. Quest’ultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio

della funzione amministrativa, che non sarà la migliore soluzione possibile della situazione in

questione, ma avverrà utilizzando il potere discrezionale. Se il merito delle scelte spetta all’

amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze legate a quella materia. Il corretto

esercizio dell’attività amministrativa consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L’

70

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

amministrazione per realizzare l’interesse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli altri

interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l’ amministrazione deve fare una comparazione

degli interessi preesistenti e una loro selezione. L’azione amministrativa non si afferma mai sulla

neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della salvaguardia di questi interessi. Però

l’attività discrezionale dell’ amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché

fa una reprimenda sull’azione amministrativa, ma perché si rimprovera all’ amministrazione di non aver

seguito un corretto e coerente iter decisionale, è quindi un giudizio di legittimità e non di merito. Il

potere discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi

una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignità giuridica non vengono presi in considerazione,

poiché l’attività amministrativa ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio generale è

quello di legalità a cui seguono:

Ragionevolezza , l’azione della PA deve rispondere ad un canone di ragionevolezza che significa

• coerenza, congruenza. E’ un principio sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e

coerenza.

Imparzialità , presenza di un’attività amministrativa che deve essere equidistante, quindi non

• devono indulgere in interessi a scapito degli altri.

La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le regole che

presiedono allo svolgimento della discrezionalità si evincono in occasione della rilevazione della loro

violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel principio di logicità-congruità. Questo

significa che la scelta dell’ amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto

dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad

essi arrecato. Da ciò si desume che l’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione

comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la

determinazione concreta. Il merito amministrativo ( insieme di soluzioni compatibili con il principio di

congruità ) è normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta

esclusiva dell’amministrazione, la quale preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito non è

sindacabile in quanto la scelta libera dell’amministrazione è effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli.

Quindi il merito costituisce la sfera di attività riservata all’ amministrazione.

Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità tecnica o potere tecnico

discrezionale.

Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si verifica in quelle ipotesi in

cui l’agire della amministrazione è conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere

tecnico-giuridico. Circostanza in cui l’ amministrazione agisce sulla base di un responso tecnico. E’

un’attività che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L’ amministrazione agisce quindi

sulla base di un accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la

vincola ( acclaramento di una realtà secondo saperi che non riguardano materie giuridiche). Esempio:

beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per l’assenza di scelta. L’ amministrazione deve

conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non può ponderare gli interessi. L’ amministrazione ha la

signoria sulla materia chiamata ad operare perché la giurisdizione ha sempre sostenuto che la

discrezionalità tecnica è equiparata al merito come il potere discrezionale e quindi è possibile solo un

giudizio di legittimità. Se è comprensibile che non esista parere giurisdizionale sul migliore assetto

degli interessi ( perché spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga applicato a saperi

tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle amministrazioni. Questo per la garanzia del

cittadino. Infatti ultimamente la giurisprudenza in alcuni casi chiede l’attendibilità del percorso logico

seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della motivazione. 71

72

Distinzione tra norme di relazione e norme di azione

Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si può dunque dire che alla

violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo. Poiché il giudice che

tutte le diritti soggettivi è il giudice ordinario, la stessa situazione può essere descritta affermando

che il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione.

L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è dunque da qualificare come nullo ed è di norma

sindacabile dal giudice ordinario. Posto che esso è emanato in una situazione in cui manca il potere si

può aggiungere che il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in

carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e cioè non produttivo di effetti ( art. 21 septies).

Assai più controversa è la situazione della carenza di potere in concreto la quale riguarda i casi in cui

l’atto pur emanato in violazione di una categoria peculiare di norme di relazione produce alcuni effetti:

tali norme infatti non attribuiscono il potere in astratto, già conferito da altre norme e dunque

esistente, ma lo definiscono in concreto fattispecie in capo ad un determinato soggetto pubblico,

sicchè pur in presenza di una violazione di queste norme, è consentita l’esplicazione di alcuni effetti e

il provvedimento è qualificato come illecito.

Diverse sono le norme che disciplinano le modalità di esercizio dei poteri amministrativi ( norme di

azione). Poiché l’azione amministrativa è legittimamente svolta quando sia posta in essere nel rispetto

di esse, e poiché l’interesse legittimo è la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa, si può

concludere che l’interesse legittimo è anche la pretesa dell’osservanza delle norme di azione. La tutela

dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo: atteso che l’interesse legittimo è leso

dalla inosservanza di una norma di azione, è possibile asserire che il giudice amministrativo sindaca la

violazione delle norme di azione.

L’azione amministrativa che non rispetta di le norme di azione è sicuramente illeggittima: tuttavia, ove

siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono al potere, l’atto finale non è nullo, proprio

perché sussiste per esso la giuridica possibilità di produrre effetti. Gli effetti così prodotti sono

tuttavia precari, nel senso che l’ordinamento non può tollerare che siano equiparati in tutto a quelli

che scaturiscono da un’azione legittima. L’atto è cioè emanato in base al canone del cattivo esercizio

del potere amministrativo e dunque è annullabile ( art. 21 octies).

L’atto illegittimo può essere annullato in via di autotutela anche dalla stessa amministrazione che lo ha

emanato, la quale ha altresì normalmente il potere di convalidarlo ( art.21 nonies).

Le Fonti del diritto

Fonti del diritto sono tutti quegli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Elemento che

connota il Diritto Amministrativo è lo studio delle fonti secondarie.

Le fonti del diritto possono essere suddivise in base a due criteri:

Criterio Gerarchico , Una fonte giuridica è gerarchicamente sovraordinata se i suoi precetti

• prevalgono su quelli di altre fonti. ( Esempio: costituzione con altre fonti)

Criterio di Competenza , I rapporti tra le fonti risentono dell’organo che emana la fonte stessa. Le

• fonti riflettono la dignità giuridica dell’organo che emana.

Tali criteri sono ripresi dal Diritto Amministrativo, ma si guarda più alle fonti secondarie. Il Diritto

Amministrativo studia i rapporti tra amministrazioni o tra amministrazioni e cittadini, ed è

caratterizzato dalla presenza di una funzione. L’amministrazione soggiace alle norme primarie e

secondarie del diritto pubblico. C’è enorme differenza tra:

Norma Giuridica , atto generale e astratto

• Atto Amministrativo , atto puntuale e preciso con valenza soggettiva limitata. E’ un precetto che

• non è ripetibile.

Ma tra norme giuridiche secondarie e atti amministrativi esiste una certa confusione. Esempio: Piani

Regolatori Generali atti che hanno natura mista in quanto possiedono natura normativa in ordine alle

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

statuizioni contenute nelle c.d. norme di attuazione, mentre sono atti amministrativi generali per

quanto riguarda le indicazioni attinenti alle localizzazioni e zonizzazioni.

Norme prodotte dalle fonti comunitarie

Tra tali fonti spiccano:

Regolamenti Comunitari: atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei

• rapporti verticali tra amministrazione e cittadini. Secondo la Corte Costituzionale deve essere

applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile, quindi la norma

regolamentare comunitaria finisce per essere parametro di legittimità dell’atto amministrativo.

Direttive Comunitarie: vincolanti per gli stati membri in ordine al risultato da raggiungere, salva

• restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel

risultato.

In entrambi i casi organi comunitari producono norme direttamente applicabili. L’applicazione della

norma comunitaria e la disapplicazione di quella nazionale è dunque il meccanismo processuale

mediante il quale si esprime la prevalenza della norma comunitaria.

Il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile in quanto in contrasto

con la disciplina comunitaria sarà la nullità se la norma è attributiva del potere, mentre sarà di

annullabilità se la norma nazionale è una semplice norma di azione.

Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti

Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi, si tratta dei regolamenti, che

sono emanati da organi amministrativi.

Questi possono essere:

Governativi , sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e vengono adottati dal governo

• previo parere non vincolante del Consiglio di Stato, emanati dal Presidente della Repubblica,

sottoposti a visto e registrazione della Corte dei Conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. I

regolamenti governativi possono essere:

Esecutivi : sono atti che specificano la legge, indicano norme di dettaglio rispetto alla

­ legge o al decreto legislativo da eseguire.

Attuativi e Integrativi : sono atti che sviluppano e integrano la legge,

­ Indipendenti : sono emanati per disciplinare le materie in cui manchi la disciplina da

­ parte di leggi o atti aventi forza di legge sempre che non si tratti di materie riservate

alla legge. Consentano maggiore spazio d’azione dell’esecutivo atteso che sono liberi da

condizionamenti legislativi.

Organizzativi , disciplinano il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le

­ disposizioni dettate dalla legge.

Delegati , rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama italiano in quanto sono un

­ modo per snellire il lavoro parlamentare. Esiste su di essi un controllo di legittimità ex

post effettuato dalla Corte dei Conti. E’ delegato perché consente l’abrogazione di una

norma anche di carattere primario. Questo perché la legge ha investito il governo del

potere di adottare un regolamento su una certa materia. Ed è quindi la fonte primaria

( la legge ) che delega al governo il potere di predisporre il regolamento, la vera fonte

che abroga. E’ molto importante nel nostro paese per l’attuazione di direttive

comunitarie. Il governo annualmente emana la legge comunitaria e consente

l’adeguamento tempestivo del nostro ordinamento a quello comunitario, affidandolo a

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regolamenti delegati. La normativa comunitaria passa per via governativa e non

parlamentare facendo sorgere non pochi problemi di controllo.

Indipendenti , incidono su materie non disciplinate dalla legge.

­ Ministeriali e Interministeriali , adottati con Decreti Ministeriali o Interministeriali.

­ Non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi, devono trovare

fondamento in una legge che conferisce espressamente il potere al ministro.

Enti Locali , L’autonomia regolamentare è oggi riconosciuta agli enti locali. La legge

­ detta i principi fondamentali dell’organizzazione dell’ente, mentre tale disegno è

arricchito dal regolamento ente locale.

Le altre fonti secondarie

L’autonomia normativa è riconosciuta non solo Stato regioni ma anche ad altri enti pubblici. Essa si

estrinseca mediante l’emanazione di statuti e regolamenti. L’art. 117 al co 6 dispone che i comuni,

province e città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina

dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Questi sono: Decreto Ministeriale , potestà normativa che appartiene al singolo ministro. Sono

­ sottostanti ai regolamenti governativi.

Direttiva Ministeriale , espressione di un rapporto interdirettivo ed interorganico. Un

­ soggetto emana un atto indicando al soggetto destinatario o le modalità oppure le

finalità, ma il destinatario può disattendere l’atto motivandolo.

Statuti degli Enti Locali , non sempre hanno chiara connotazione giuridica. Gli statuti

­ regionali sono fonti primarie. Comuni e Province adottano un proprio statuto, che ha un

oggetto molto ampio. L’autonomia normativa è una scelta di libertà. Autonomia di

indirizzo politico, normativa, finanziaria, organizzativa e di bilancio. Lo statuto ha

comunque una sua valenza perché enuncia principi che vincolano l’ente.

Circolari Amministrative , non sono atti normativi anche se la loro conoscenza è

­ necessaria alla sopravvivenza degli uffici. Sono fondamentali perché la loro efficacia si

proietta all’esterno dell’ufficio. Non è nemmeno un atto amministrativo. Le circolari

possono essere:

Interpretative, in presenza di normativa oscura offrono interpretazione.

Informative, portano a conoscenza degli uffici una certa cosa.

Normative, se un organo sovraordinato impone di tenere un certo comportamento.

Infine importante è anche la Prassi che è un insieme di comportamenti tenuti nell’utilizzo quotidiano

dei comportamenti della PA. Non è un atto normativo ma può essere invocata per mancanza di

coerenza che si traduce in censura dell’attività amministrativa della PA. La violazione della coerenza

può essere sintomo di cattivo esercizio della funzione amministrativa.

Capitolo VI: Il procedimento amministrativo

Introduzione

Il provvedimento è l’atto amministrativo che, efficace sul piano dell’ordinamento generale, produce

effetti in ordine alle situazioni giuridiche di terzi soggetti. L’emanazione del provvedimento finale è

preceduta dal procedimento amministrativo che è un insieme di atti, fatti e attività tra loro connesse

che concorrono all’emanazione del provvedimento. I casi di provvedimenti emanati senza un

procedimento amministrativo sono pochissimi: esempio atti di urgenza. Il procedimento

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

amministrativo, quindi rappresenta la forma esteriore attraverso la quale si dispiega l’azione

amministrative e quindi la sua funzione.

Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo a disciplinare il procedimento amministrativo.

In Austria nel 1925 era stata emanata una disciplina complessa attraverso ben 5 leggi, che

concepiscono l’attività dell’amministrazione similare a quella svolta dal giudice che deve decidere una

controversia. La Germania ha una legge del 1976 che ha suscitato vivo interesse nella nostra dottrina

ed è stata fonte di ispirazione per il nostro legislatore nell’elaborazione della Legge 241/1990. In

proposito va ricordato l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti,

l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico. La Spagna ha una legge del 1992 che disciplina

in particolare i profili di responsabilità della PA e dei funzionari. In Inghilterra dove si nega

l’esistenza di un diritto amministrativo in senso proprio manca una disciplina generale sul

procedimento amministrativo, ma le corti inglesi riconoscono principi procedimentali importanti.

L’importanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le norme di

origine comunitaria condizionano l’azione dell’Amministrazione in quanto i principi comunitari sono in

grado di produrre influenze sull’ordinamento nazionale e sono richiamati dallal’art. 1. Il potere

amministrativo si esercita mediante il procedimento amministrativo. Il potere amministrativo

appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento amministrativo che rappresenta una serie

coordinata e collegata di atti e di fatti tendenti al conseguimento di un interesse pubblico. L’azione

amministrativa è quindi procedimentalizzata ( in quanto deve sempre soggiacere al principio di

legalità ) e globalmente rilevante. Alla base del procedimento amministrativo c’è il principio del giusto

procedimento, cioè colui che è coinvolto o interessato dal procedimento deve essere informato e

poter partecipare. La presenza del privato è necessaria non solo perché si vuole che sia informato ma

anche perché il privato contribuisce con la sua azione all’individuazione dell’interesse pubblico. Il

principio del giusto procedimento implica un obbligo a carico dell’amministrazione cioè quello di

procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. La legge 241/1991 non

contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, limitandosi a specificare alcuni

principi e a disciplinare gli istituti più importanti, ma si occupa anche di aspetti che riguardano

indirettamente il procedimento come il diritto di accesso.

Principi

L’art. 1.1 afferma che”l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da

criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla L. 241 e

dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento

comunitario”. I principi che si evincono dalla lettura di questo articolo sono pertanto:

Principio di legalità

• Criterio di economicità , è il rapporto tra obiettivi realizzati e mezzi impiegati. Si traduce

• nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze

imposte dallo svolgimento dell’istruttoria ( 1.2). Quindi devono essere ritenuti illegittimi gli atti

superflui.

Criterio di efficacia , è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime

• l’esigenza che l’amministrazione miri al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad

essa affidate.

Criterio di pubblicità e trasparenza , rispondono al Criterio di conoscibilità dell’attività

• amministrativa, la quale appunto deve essere conoscibile dall’interessato. E’ un carattere che

rappresenta conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione. L’amministrazione

essendo preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, richiede la trasparenza

75

76

dell’amministrazione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta di tale principio è

costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Principi dell’ordinamento comunitario , il nostro ordinamento rispetta il principio di prevalenza del

• diritto comunitario rispetto a quello nazionale. Rappresenta una norma mobile in attesa dello

sviluppo del diritto comunitario. Il diritto comunitario ha esportato in italia i principi di:

Proporzionalità , l’azione amministrativa deve salvaguardare l’interesse privato

o Legittimo Affidamento , il cittadino che in buona fede è indotto a credere al

o comportamento dell’amministrazione e in virtù di quel comportamento è indotto a

comportarsi in un certo modo, se l’ amministrazione fa un cambiamento repentino il

cittadino ha diritto alla tutela giurisdizionale. Indica concreta e ragionevole speranza

concretizzate in aspettativa.

Precauzione , l’amministrazione in presenza di pericolo diretto e concreto può impedire

o l’esercizio di una certa attività.

L’articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare all’art. 3-bis dove si afferma che per

conseguire un’efficienza maggiore le amministrazioni incentivano l’uso della telematica.

Un ulteriore principio è quello dell’azione in via provvedimentale enunciato dall’art. 2 ai sensi del quale

l’ amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento

espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti l’ipotesi di silenzio-assenso disciplinate

dall’art. 20.

Le fasi del procedimento

Gli atti del procedimento amministrativo non svolgono lo stesso ruolo e in base al ruolo che svolgono si

può distinguere il provvedimento in tre fasi:

Fase Preparatoria o istruttoria, formata da atti che assolvono una funzione preparatoria rispetto

1. all’emanazione del provvedimento finale, possono essere atti eventuali o necessari. Quando manca

un elemento da fase preparatoria che era visto come necessario legalmente provoca nell’atto

finale un’illegittimità, ma agli effetti di sì produrranno lo stesso. È comunque efficace, è

un’efficacia provvisoria. Anche un atto illegittimo infatti può essere efficace, se nessuno fa

ricorso per l’annullamento l’atto continua ad essere efficace.

Fase costitutiva: vengono posti in essere tutti gli elementi costitutivi che concorrono a formare gli

2. effetti e tali a condizionarne la decisione finale. Non può mancare questa fase, può essere più o

meno complessa, se è un atto effettuato da un organo monocratico la fase costitutiva è la semplice

firma. Il ruolo degli elementi preparatori è molto diverso da quello degli elementi costitutivi. Se

manca un elemento costitutivo l’atto imperfetto, non è concluso, non ha effetti.

Fase Integrativa dell’efficacia: questa fase è eventuale, non sempre c’è. È configurabile quando le

3. norme stabiliscono che l’atto costitutivo non produce effetti finché non vengano compiute altre

attività.

Es. I piano regolatore comunale non è efficace finché non sia approvato e pubblicato nel bollettino

della regione.

Se manca questa fase l’atto non è operante: non ha efficacia ( non è invalido, imperfetto, illeggittimo).

Non tutti gli elementi del procedimento hanno la stessa rilevanza.

Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono destinati a

produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento. Sono atti ( pareri, osservazioni, memorie )

che generano l’impulso alla progressione del procedimento e contribuiscono a condizionare la scelta

discrezionale finale. 76

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante poiché l’illegittimità di uno di

questi atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale, salvo

che operi l’art. 21-octies.

Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Esistono i

subprocedimenti nei quali il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase

del procedimento principale. Oppure si ha una connessione funzionale quando l’atto di conclusivo di un

procedimento autonomo influenza l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro

procedimento. La connessione più importante è la presupposizione che si ha quando al fine di

esercitare un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro

procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto del

successivo provvedere ( Esempio: Dichiarazione di Pubblica Utilità rispetto all’emanazione del decreto

di esproprio). In alcune ipotesi, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione ma di

consecuzione in quanto i vari procedimenti corrono in parallelo.

Elementi della fase preparatoria

Vi sono momenti diversi:

Iniziativa del procedimento: avvia il procedimento che deve essere concluso obbligatoriamente.

1- Ai sensi dell’art. 2 può essere:

Ad istanza di parte : l’iniziativa non spetta alla p.a. o all’ente sostitutivo, ma spetta ad un soggetto

• diverso da quello che è in grado di attuare l’atto finale. Molte volte è un privato di iniziare il

procedimento domanda/istanza ( atto di iniziativa del privato). Altre volte è la pubblica

amministrazione diversa da quella che deve fare provvedimento finale atto di iniziativa:

richiesta.

D’ufficio : spetta alla stessa pubblica amministrazione che al potere di emanare l’atto finale. Anche

• quando la legge stabilisce che l’iniziativa è presa da un altro ente pubblico diverso da quello che

avrebbe dovuto e che risulta inadempiente ( ente sostitutivo).

Art. 2 Conclusione del procedimento

1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato

d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un

provvedimento espresso.

2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un

termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti

pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.

3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17,

comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i

Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa, sono

individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di

competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri

ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di

propria competenza.

4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione

amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del

procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei

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78

procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di

cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e

l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I

termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei

procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.

5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di

vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di

rispettiva competenza.

6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal

ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.

7. Fatto salvo quanto previsto dall'art. 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo

possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per

l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in

documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre

pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'art. 14, comma 2.

8. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso

avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n.

1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente,

fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui

ai commi 2 o 3 del presente articolo. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza

dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i

presupposti.

9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della

responsabilitàdirigenziale.

Le ipotesi di atti di iniziativa sono caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto

endoprocedimentale, il dovere dell’amministrazione di procedere. A fronte dell’istanza,

l’amministrazione deve dare corso al procedimento, ma può anche rilevare l’erroneità o

l’incompletezza, in tale ipotesi prima di rigettare l’istanza deve procedere alla richiesta di rettifica (

art. 6 co 1 lett B principio della sanabilità delle istanze dei privati). L’individuazione del momento in cui

il procedimento ha inizio è importante giacché solo con riferimento ad esso è possibile stabilire il

termine entro il quale il procedimento deve essere concluso. L’articolo 2 stabilisce che tale termine

decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad

iniziativa di parte.

Il comma due afferma che entro il termine stabilito al procedimento deve essere concluso: si

conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie procedimentale, che non necessariamente

coincide con il provvedimento. Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di

concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso: il termine si intende

rispettato quando l’amministrazione entro 90 giorni emani il provvedimento finale.

Deroga: l’art. 20 ammette la possibilità che il procedimento si è definito mediante silenzio assenso,

ciò significa che all’inerzia è collegata la produzione degli effetti corrispondenti a quelli del

provvedimento richiesto dalla parte, il silenzio assenso può essere impedito esclusivamente emanando

un provvedimento di diniego. Quindi, in sostanza, l’ amministrazione ha il dovere di provvedere in modo

espresso solo se intende rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare

inerte.

L’articolo 20 prevede un ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio-assenso, la

conferenza di servizi. Tale articolo inoltre riduce fortemente il campo di applicazione del silenzio-

assenso prevedendo una serie di eccezioni per quanto riguarda <<gli atti e i procedimenti riguardanti il

78

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e

l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone

l’adozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come

rigetto dell’istanza, nonché gli atti e procedimenti individuati da uno o più decreti dal Presidente del

Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Funzione Pubblica, di concerto con i ministri

competenti>>. In tali ipotesi decorso inutilmente il termine senza che l’amministrazione abbia emanato

il provvedimento si forma il silenzio-inadempimento che non produce effetti uguali a quelli di un

provvedimento. Il cittadino può fare ricorso avverso il silenzio, preordinato comunque ad ottenere un

provvedimento espresso. L’ amministrazione non decade dal potere di agire, ma il ritardo può causare

una responsabilità per lesione di interessi meritevoli di tutela. Tale ricorso avverso il silenzio può

essere proposto anche senza necessità di diffida all’ amministrazione inadempiente e non oltre un

anno dalla scadenza dei termini procedimentali. Tale ritardo può anche comportare l’ipotesi di illecito

disciplinare per il dipendente. L’interessato decorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza ( quindi

per procedimenti ad istanza di parte ) deve presentare diffida all’ amministrazione e all’impiegato, a

mezzo ufficiale giudiziario. Decorsi 30 giorni dalla diffida, può presentare l’azione volta ad ottenere il

risarcimento. I termini possono essere interrotti o sospesi. L’art. 10-bis stabilisce che: “ Nei

procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della

formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che

ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della

comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni,

eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini

per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle

osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale

mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.

Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti

in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti

previdenziali".

Con riferimento alla sospensione, l’art. 2 co 4 dispone che, nei casi in cui leggi o regolamenti

prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti

appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo

non superiore a 90 giorni. I termini possono essere sospesi, per una sola volta, per l’acquisizione di

informazioni o certificazioni relative fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso

dell’amministrazione stessa o non acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

Il responsabile del procedimento

È un impiegato che si pone come interfaccia del privato nel procedimento amministrativo,

l’amministrazione con questa figura appare più vicina ai cittadini. E’ una figura che svolge importanti

compiti per quanto riguarda l’avvio del procedimento e lo svolgimento di esso nel suo complesso. Come

si fa sapere chi è? L’amministrazione ha tante competenze, perciò deve dividere le sue procedure tra

le unità organizzative ( strutture burocratiche). A norma dell’art. 4 le amministrazione sono tenute a

individuare per ciascun tipo di procedimento, l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, di ogni

adempimento procedimentale e dell’adozione del provvedimento finale. Avvenuto questo il capo di

queste unità organizzative deve dire qual è tra i vari funzionari quello che si occupa di determinate

procedure in modo che a ciascuno specifico tipo di procedimento vi sia un funzionario ( responsabile).

Il responsabile di tutte le procedure è il capo dell’ufficio. Il responsabile, una volta individuato, ha una

79

80

competenza anche esterna ad assumere il provvedimento. Quando il responsabile del

procedimento ha anche competenza esterna non c’è problema, se invece c’è scissione il responsabile

privo di competenza esterna deve fare una proposta formale all’ufficio per chiedere come concludere

il procedimento. Se il competente esterno non vuole accettare la proposta deve scrivere nel

provvedimento perché accetta la proposta del responsabile. Questo comunque non è responsabile in

senso civilistico. La responsabilità grava su chi ha preso la decisione, su chi ha esercitato la

competenza esterna. Se però all’origine del danno vi è un comportamento scorretto del responsabile,

anche se non ha competenza esterna, risponde del danno. Risponderà anche il capo dell’ufficio con il

responsabile perché non era obbligato ad emanare l’atto: entrambi negligenti. Se il responsabile

all’origine dell’azione lesiva è un funzionario dirigente o nel quale veniva riposta grande fiducia da

parte del capo dell’ufficio e questo lo trae in inganno in modo malizioso: colpa solo da responsabile.

A norma dell’art. 5 infatti il dirigente dell’unità organizzativa assegna a se o ad altri addetti la

responsabilità dell’istruttoria, degli adempimenti procedimentali e dell’adozione del provvedimento

finale. Fino a quando tale assegnazione non viene effettuata, si considera responsabile il funzionario

preposto all’unità organizzativa. Le funzioni del responsabile sono:

-Guida del procedimento

-Coordinatore dell’istruttoria

-Organo di impulso

Egli rappresenta il punto di riferimento, sia per i privati che per l’ amministrazione. La presenza della

figura del responsabile è volta a superare l’impersonalità degli uffici. I compiti del responsabile sono

indicati dall’art. 6 e:

Comunica l’avvio del procedimento

• Chiede dichiarazioni o rettifiche di dichiarazioni.

• Ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione della conferenza di servizi di rilievo

• istruttorio, e se ne ha la competenza emana l’atto finale e lo trasmette all’organo competente per

l’adozione, altrimenti emana egli stesso il provvedimento. L’organo competente per l’adozione del

provvedimento, se diverso dal responsabile, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se

non indicando la motivazione nel provvedimento finale.

Comunica i motivi ostativi all’accoglimento prima della formale adozione di un provvedimento.

Comunicazione di avvio del procedimento

A norma dell’art. 7 l’avvio del procedimento deve essere comunicato dal responsabile del

procedimento al:

-destinatari diretti: Soggetti sui quali ricadono gli effetti del provvedimento finale ( titolare di

interesse legittimo pretensivo o oppositivo).

-Soggetti che per legge devono intervenirvi in quel particolare procedimento ( solitamente sono altre

pubbliche amministrazioni).

-Soggetti individuati o facilmente individuabili quando il provvedimento finale può recare loro

pregiudizio ( c.d. cointrointeressati sostanziali ) Es.: proprietario di un fondo vicino a quello il cui

proprietario ha chiesto un permesso edilizio.

Tale comunicazione deve essere fatta dal responsabile del procedimento amministrativo mediante

comunicazione personale oppure in altra forma quando per il numero dei destinatari la comunicazione

personale risulti troppo gravosa. La legge non stabilisce entro quale termine effettuare tale

comunicazione, ma è da ritenersi che vada effettuata senza ritardo ed entro un termine ragionevole.

Cosa si intende per facile individuabilità? Problema interpretativo, l’amministrazione tende ad

abbondare.

Ai sensi dell’art. 8 la comunicazione deve contenere i seguenti elementi:

-l’amministrazione competente 80

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

-l’oggetto del procedimento

-l’ufficio e la persona responsabile del procedimento

-la data entro la quale deve concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia

-nei procedimenti ad iniziativa di parte la data di presentazione dell’istanza

-l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti

Serve per consentire agli interessati di intervenire nel procedimento, consente di ridurre l’entità del

pregiudizio. La violazione di questa regola porta all’illegittimità del provvedimento emanato in assenza

di comunicazione.

La legge stabilisce anche che ci sono dei casi ( tipi di provvedimenti ) per i quali si può prescindere

dalla comunicazione anche per i soggetti che in linea di principio sarebbero destinatari, art. 13:

Atti amministrativi normativi ( regolamenti ) in quest’ambito sussiste infatti una pluralità

1- formale e sostanziale di fonti che non ammette una regolamentazione generale e unitaria anche

perché molte di esse risultano già soggette a leggi particolareggiate ed esaustive.

Atti amministrativi generali: diversi da quelli normativi, che sono generali e astratti e pertanto

2- ripetibili, solo quelli generali ( non si riescono a stabilire precisamente destinatari ) e non

ripetibili ( si applicano una tantum). I quali si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti

non individuabili a priori, si può osservare che essi non sembrano in grado di ledere e

pregiudicare qualcuno in particolare o comunque non comportano la ponderazione di interessi

che si appuntino su soggetti peculiari ( esempio bandi di concorso).

Atti di pianificazione, programmazione, procedimenti tributari.

3- Art. 7 co 1: ipotesi nelle quali la pubblica amministrazione si trova davanti a ragioni

­ di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del provvedimento

( provvedimenti urgenti)

Però al co 2 dell’art. 7 c’è la possibilità di omettere la comunicazione per i

­ provvedimenti cautelari ( sono provvedimenti che la pubblica amministrazione emana

a garanzia di un successivo intervento che pensa potrà adottare). Serve per evitare

che il provvedimento definitivo arrivi troppo tardi. È provvedimento cautelare che

può non avere comunicazione, non gli altri provvedimenti successivi.

In dottrina è stata avanzata l’ipotesi che si può evitare la comunicazione per i

­ provvedimenti amministrativi riservati ( ad esempio per la pubblica sicurezza è

meglio mantenere la riservatezza).

Art. 24 legge 241 casi di esclusione del diritto di accesso. Si cerca di argomentare per arrivare a

dire che per questi provvedimenti non sa della comunicazione di inizio. Nel nostro sistema è il principio

di trasparenza che domina questa materia ma nel caso della comunicazione d’avvio alle deroghe sono

quelle espresse. Pertanto questa opinione non ha un fondamento testuale.

Vi sono però degli orientamenti giurisprudenziali a questo riguardo, i giudici amministrativi ritengono

che vi siano altri casi in cui la pubblica amministrazione può omettere la comunicazione d’avvio:

La pubblica amministrazione può ometterla nel caso di atti ad istanza di parte: una cosa

I. conoscere se il procedimento pende, un’altra è sapere tutto ciò che dovrebbe essere detto

nella comunicazione d’avvio.

Art. 8 co 2 lettera C ter: nei procedimenti ad iniziativa di parte si deve indicare la data di

presentazione dell’istanza nella comunicazione d’avvio.

Questa norma però potrebbe essere scritta per i terzi che possono subire pregiudizio. 81

82

È molto più criticabile un secondo orientamento che distingue tra provvedimenti

II. discrezionali ( riguarda l’an e il quid ) e provvedimenti vincolati ( la pubblica amministrazione

non ha nessuna discrezione, scritto tutto sulla legge).

La giurisprudenza dice che quando il provvedimento è vincolato qui si potrebbe omettere la

comunicazione d’avvio perché tanto la legge prevede tutto: ma non è convincente, l’atto vincolato è

doveroso in presenza di certi presupposti che magari possono non esserci in presenza di questo

provvedimento poiché la pubblica amministrazione si è sbagliata. Va anche detto che non è una

giurisprudenza unanime. Queste sentenze sottolineano che la pubblica amministrazione rischia di

compromettere il suo prestigio.

Vi è poi un terzo orientamento degli anni 90. La legge 241 del 90 prima del 2005 affermava che

III. la pubblica amministrazione avrebbe dovuto subire l’annullamento del procedimento svoltosi in

assenza della necessaria comunicazione d’avvio, viziava l’atto solo se il privato fosse riuscito a

dimostrare che ove lo avessero regolarmente avvisato lui avrebbe avuto la possibilità di

intervenire e avrebbe potuto suggerire elementi a suo favore tali da far cambiare idea alla

pubblica amministrazione.

Una parte della dottrina non condivideva quest’impostazione giurisprudenziale: è facile per un privato

dimostrare che la pubblica amministrazione si sarebbe sbagliata? È una sorta di probatio diabolica. In

sostanza si chiedeva al giudice amministrativo di ingerirsi nel merito dell’azione amministrativa, non

deve rifare la valutazione che ha già fatto l’amministrazione.

Ci sono altri orientamenti giurisprudenziali che possono essere condivisi: la mancata

IV. comunicazione dell’inizio non determina l’illegittimità del provvedimento finale quando

l’interessato abbia avuto comunque conoscenza ( non importa come ) del procedimento aperto in

tempo utile per intervenire. Se il privato è riuscito ugualmente a partecipare non c’è motivo

per cui il provvedimento debba essere annullato. Questa impostazione è condivisibile perché si

applica l’articolo 156 c.p.c.: non è possibile non sanare le nullità processuali derivanti dal

compimento non rituale di un atto processuale, se lo scopo dell’atto sia stato comunque

raggiunto. Se un soggetto venisse avvisato tardi, quando non è più possibile difendersi: si

­ tratta di una mancata comunicazione!

Inoltre la giurisprudenza ha escluso la comunicazione nelle ipotesi di attività vincolata sul

V. presupposto che la partecipazione sia necessaria e fruttuosa solo quando è possibile

effettuare una scelta discrezionale, quindi ritenendo che per certi provvedimenti non sia utile

il contraddittorio.

La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento comporta generalmente l’illegittimità che

può essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista. A questo

esiste però un’eccezione.

Art. 21 octies co 2: il provvedimento amministrativo non è annullato anche se è stato emanato senza

comunicazione d’avvio, se la pubblica amministrazione dimostra che provvedimento sarebbe stato

uguale anche in presenza di tale comunicazione.

Questo regime è espressivo di una disciplina più favorevole al privato, prima della modifica del 2005

l’onere di dimostrare che se fosse stato avvisato il privato avrebbe dato un contributo utile era carico

del privato. Ora è a carico della pubblica amministrazione dimostrare che quel provvedimento non

aveva altre alternative. Adesso il giudice è costretto ad accogliere il motivo con cui il ricorrente ha

detto che l’atto è illegittimo perché non gli è stata data la comunicazione di inizio. Ora il giudice deve

82

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

annullare i provvedimenti se la pubblica amministrazione non riesce a dimostrare che il giudizio

sarebbe stato uguale.

Fase Istruttoria

Non esiste nella legge 241 una disciplina generale per l’istruttoria, anche per questo motivo la legge

non è generale. Pertanto viene disciplinata dalle norme che regolano particolari poteri in rapporto a

quel tipo di provvedimento. Tale fase è condotta dal responsabile del procedimento. È rivolta a due

obiettivi:

-accertare i fatti e la quella situazione,

-acquisizione di interessi che devono essere valutati.

In linea teorica questi due obiettivi sono diversi e comprensibili ma nel concreto è più difficile questa

distinzione: ogni fatto acquisito al procedimento può determinare la nascita di interessi connessi a

quel fatto, oppure certi interessi possono essere acquistati solo se vengono accertati certi fatti. La

pubblica amministrazione prima di provvedere deve svolgere l’attività conoscitiva. Tutta questa

attività può sfociare nell’istruttoria in dichiarazioni di scienza ( accertamenti, ispezioni, inchieste, es.

verbalizzazione di ciò che è stato oggetto di scienza = esito dell’attività). Quest’attività di verifica

può essere influenzata anche da ciò che viene introdotto da altri soggetti e da ciò che la pubblica

amministrazione fa d’ufficio: ampliamento dell’attività conoscitiva.

È retta da un principio inquisitorio: l’attività conoscitiva che la pubblica amministrazione svolge non è

limitata alle deduzioni su istanze contenute nelle informazioni date dei soggetti, è la pubblica

amministrazione che può spingersi fino a conoscere ciò che vuole anche se nessuno gliel’ha segnalato.

Può verificare ciò che ritiene opportuno.

Problema della misura dell’attività conoscitiva, due soluzioni opposte:

La pubblica amministrazione deve conoscere tutto.

1) La pubblica amministrazione deve limitarsi ai fatti e presupposti indicati dalle norme come

2) necessari.

La prima soluzione non è facilmente applicabile, dove ci si fermare? Per avere una conoscenza più

ampia si rischia di allungare tempi. E si rischia comunque di trovare un limite quando ci sono garanzie

di riservatezza.

La seconda soluzione presenta il problema che non sempre le norme indicano i presupposti/fatti

oppure li indicano in generale.

Per trovare una soluzione bisogna distinguere tra le norme che indicano i presupposti necessari per

l’esercizio del potere e le altre. Le prime indicano i presupposti suscettibili di una mera verifica

( riscontrare la presenza o l’assenza ) che, una volta fatta, può bastare.

Se questi presupposti non sono suscettibili di una mera verifica, ma di una valutazione subiettiva

( esempio valutare quanto è estesa una malattia infettiva), cioè discrezionale, fino a dove può

spingersi la pubblica amministrazione? Ci sono situazioni nelle quali la norma non dice nulla sul grado di

intensità che può avere l’attività conoscitiva della pubblica amministrazione. Pertanto la pubblica

amministrazione si chiede se effettuata la mera verifica, e un domani la sua decisione venisse

impugnata davanti al giudice amministrativo, il giudice valuti in modo positivo la sua decisione: La

pubblica amministrazione deve fare un giudizio prognostico sulla sua decisione. Se pensa che il giudice

valuti negativamente la decisione, allora la sua attività conoscitiva deve continuare: principio di

ragionevolezza.

L’ampiezza di ciò che va ragionevolmente indagato può subire un’estensione a seguito dell’intervento di

altri soggetti ( siano essi altri soggetti pubblici, altre pubbliche amministrazioni o semplicemente

privati). 83

84

Gli interessi rilevanti cioè quelli che l’amministrazione valuta nell’esercizio della

propria attività discrezionale, ponderandoli con quello principale fissato per legge, sono acquisiti nel

procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente o a seguito dell’iniziativa dei

soggetti titolari di tali interessi.

Nell’art. 10 della legge 241 è indicato che la pubblica amministrazione deve valutare memorie e

documenti pertinenti all’oggetto introdotti nel procedimento.

Però l’azione amministrativa deve essere tendenzialmente rapida: principio di non aggravamento del

procedimento amministrativo se non necessario al fine di circoscrivere l’ambito della porzione di

realtà che l’amministrazione dovere di acquisire.

Il provvedimento deve lasciar capire che l’amministrazione si è regolata in modo equilibrato.

L’art. 10 bis prevede che “nei procedimenti a distanza di parte il responsabile del procedimento o

l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica

tempestivamente agli istanti i motivi che ostano l’accoglimento della domanda. Entro il termine di 10

giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro

osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo

interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorre dalla data di

presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo.

Dall’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del

provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure

concorsuali dei procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di

parte e gestiti dagli enti previdenziali”. Quest’articolo è espressione del principio del giusto

procedimento ed è preordinato ad instaurare un contraddittorio con l’istante che tenta di convincere

l’amministrazione a mutare segno al provvedimento finale. La norma però lascia aperti molti dubbi,

essa riguarda non tutti gli interessati ma soltanto chi ha proposto istanza, sicché frusta la posizione

dei controinteressati sostanziali, e non vengono chiariti il contenuto della comunicazione, le modalità

con cui deve essere effettuata all’istante e la competenza.

Gli interessi rilevanti, quelli cioè che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta finale

ponderandoli con quello principale fissato per legge, sono acquisiti al procedimento sia attraverso

iniziative dell’amministrazione procedente, sia a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli

interessi stessi. Le vie per la loro rappresentazione nel corso del procedimento sono essenzialmente

tre. L’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato di interesse

pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione, ovvero può indire una conferenza di

servizi per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi

dell’articolo 14, oppure l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare

al procedimento ai sensi dell’articolo 9 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche

ai soggetti portatori di interessi pubblici. In sede istruttoria è possibile acquisire gli interessi

pubblici rilevanti in un’unica soluzione: l’art. 14 prevede infatti che “qualora sia opportuno effettuare

un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo,

l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”. La conferenza è indetta dal

responsabile del procedimento e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle

rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione

rappresentata che confluisce poi in una determinazione conclusiva.

Uno degli strumenti previsti dalla Legge 241/90 per introdurre nel procedimento interessi pubblici e

privati è costituito dalla partecipazione = soggetti diversi dall’amministrazione procedente entrano

sulla scena del procedimento. 84

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Ai sensi degli art. 7 e 9 sono legittimati all’intervento nel procedimento i soggetti nei confronti dei

quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per legge devono

intervenire nel procedimento e i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché

individuate facilmente individuabili, i portatori di interessi pubblici e privati e i portatori di interessi

diffusi. La differenza principale tra le categorie indicate dall’articolo 7 e dell’articolo 9 riguarda in

primo luogo la modalità con cui i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza di un

procedimento nel quale intervenire: quelli di cui all’articolo 7 mediante comunicazione dell’avvio del

procedimento, quelli di cui all’articolo 9 attraverso vie differenti. Nell’analisi del tema della

partecipazione la dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento mutuando la

terminologia processualistica. Si sono così individuate parti necessarie ( art. 7 ) e parti eventuali ( art.

9). Tuttavia il concetto di parte non può essere riferito in senso proprio alla funzione amministrativa

e al potere: gli intervenienti non svolgono nessuna funzione amministrativa, in quanto il potere è

attribuito soltanto alla pubblica amministrazione. In ordine poi alla distinzione tra parti necessarie ed

eventuali occorre sottolineare che soggetti intervenienti possono tutti alla stessa stregua concorre

alla formazione della miglior decisione finale. Il grado di rilevanza del loro apporto dipende infatti dal

materiale istruttorio che sono in grado di rappresentare nel procedimento. L’unica differenza fra le

due categorie è collegata al dovere dell’amministrazione di attivarsi o non per agevolare la loro

partecipazione mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento.

Mediante la partecipazione è dato introdurre anche ipotesi di soluzione, l’eventualità è confermata

dall’art. 11, il quale disciplinando gli accordi tra amministrazione e privati specifica che la conclusione

di tali atti può venire “in accoglimento di osservazioni e proposte”.

Si può tenere distinta la partecipazione della pubblica amministrazione diversa da quella competente

da quella dei privati:

Può essere che la stessa pubblica amministrazione procedente inviti altre amministrazioni ad

 intervenire per presentare le loro richieste. La pubblica amministrazione procedente

consapevole che il procedimento coinvolge altre amministrazioni può indire una conferenza di

servizi ( che significa un incontro de visu con le altre amministrazioni ) invitando le varie

amministrazioni a mandare un rappresentante per discutere il problema, vi sarà quindi un

dibattito tra le diverse amministrazioni che portano i loro punti di vista.

Oppure può capitare che un’amministrazione, se sente che l’interesse pubblico che sta curando è

coinvolto nel procedimento, senza essere chiamata, decidere di intervenire nel procedimento.

Quando si parla di intervento della pubblica amministrazione non si deve pensare che si intervenga

solo per interessi strettamente pubblici, ma anche come soggetto portatore di interessi

normali fatti valere da un privato.

L’art. 9 quando parla dei soggetti che possono intervenire nel procedimento parla non solo di privati

ma anche di altri soggetti pubblici “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati,

nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un

pregiudizio da provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento”.

Anche i privati possono intervenire: l’articolo 9 li prevede espressamente. La partecipazione

 serve appunto per valere le proprie pretese.

-può avvenire a tutela di interessi privati ( per il proprio patrimonio),

-può avvenire in un momento anticipato, ovvero già in sede di istanza può inserire elementi che

suffragano la sua domanda e che possono influire sulla decisione,

-può intervenire anche il portatore di un interesse diffuso cioè non è un interesse isolato di un solo

soggetto, ma coinvolge più soggetti. Quest’interesse corrisponde a una utilità che non è suscettibile di

85

86

una fruizione individuale ( queste persone non sono in grado di trarre vantaggio singolarmente),

è un interesse che vale o per tutti o per nessuno.

Es. timore di inquinamento dell’aria in un certo quartiere a causa di una fabbrica, i cittadini hanno

interesse ad un intervento repressivo della pubblica amministrazione.

Commercianti del centro storico vogliono una disciplina del traffico per sapere se ci sono aree

pedonali.

La legge consente l’introduzione di un interesse diffuso se i portatori si sono riuniti in un comitato o

in un’associazione.

Quando un interesse diffuso ha istituito un’associazione stabile non si ha più un interesse diffuso ma

collettivo ( la legge ha sbagliato dal punto di vista terminologico). Il singolo che vuole entrare nel

procedimento amministrativo che sia portatore di un interesse suo, potrebbe non lamentare un

pregiudizio che lo riguarda individualmente, ma che lui solleva per il bene pubblico.

Intervento semplice: danno che colpisce un interesse semplice ( cioè è una questione di coscienza, il

soggetto fa valere la sua coscienza di cittadino), per questi interessi non c’è garanzia di tutela. Per la

legge 241 si deve dimostrare di subire un pregiudizio personale per intervenire nel procedimento:

restano esclusi quindi gli interessi semplici.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte documenti

nonché di prendere visione degli atti del procedimento art. 10. L’accesso ai documenti è dunque una

delle facoltà che si riassumono nell’istituto partecipativo. L’accesso ha anche una sua autonomia

rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento

concluso è dunque non necessariamente è preordinato alla conoscenza dei documenti amministrativi in

via strumentale rispetto alla partecipazione. Si può parlare quindi di accesso endoprocedimentale,

esercitato all’interno del procedimento e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un

procedimento concluso.

I soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti quelli che abbiano titolo a

partecipare al procedimento. In tal senso le situazioni giuridiche legittimanti all’accesso a fini

partecipativi non sono soltanto gli interessi legittimi, ma anche i meri interessi procedimentali. Negli

altri casi l’articolo 22 indica quali soggetti legittimati:

-i soggetti nei confronti dei quali ricadono gli effetti del provvedimento finale e che abbiano un

interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e

collegata al documento al quale chiesto l’accesso,

(La legittimazione abbraccia dunque un ambito di situazioni più ampio rispetto all’interesse legittimo e

al diritto soggettivo ed è collegata ad un’autonoma pretesa all’informazione circa l’attività

amministrativa indipendente rispetto alla sussistenza di un interesse ad impugnare l’atto

esclusivamente in sede giurisdizionale. Ai sensi dell’art. 24 comunque non sono ammissibili istanze di

accesso preordinato a un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Altro è

la situazione di base cioè la situazione legittimante l’accesso, altro è la qualificazione del c.d. diritto

di accesso che può essere esercitato in quanto si sia appunto titolari della situazione legittimamente.

La natura della pretesa a prendere visione dei documenti ed a estrarne copia ( art.22 lett a ) non va

confusa con la situazione sottostante che deve sussistere affinché quella pretesa possa venire

esercitata.)

-i soggetti che per legge devono intervenire,

-i soggetti individuati o individuabili che possono subire un pregiudizio dal provvedimento,

-i portatori di interessi pubblici o privati, 86

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

-i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni, in realtà la legge parla impropriamente di

interessi diffusi, in quanto quando tali interessi sono fatti valere da associazioni essi sono in realtà

interessi collettivi.

L’art. 10 T.U. enti locali che si occupa dell’accesso ai documenti degli enti locali stabilisce che

legittimati all’accesso sono tutti cittadini, singoli associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di

dettare norme per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti di e delle procedure e

sull’ordine di esame delle domande, progetti provvedimenti che li riguardano, il regolamento deve

altresì assicurare il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso

l’amministrazione.

Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende

e) autonome speciali degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi, nonché dei privati

limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinato dal diritto nazionale o

comunitario. ( art 22)

Sotto il profilo soggettivo il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi di cui l’art. 22

fornisce una definizione assai ampia:

“ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie

a) del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una

pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla

natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

La richiesta di accesso, rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene, deve

essere motivata, deve indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne consentano

l’individuazione e far constare l’identità del richiedente. Essa dovrà poi giustificare la necessità del

dato quando la sua conoscenza sia strumentale alla difesa dei propri interessi giuridici o la sua

indispensabilità nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari.

Qualora in base alla natura del documento richiesto non risulti l’esistenza di controinteressati il

diritto di accesso può essere esercitato in via informale mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio

dell’amministrazione. Ove si riscontra l’esistenza di controinteressati, ovvero non sia possibile

l’accoglimento immediato della richiesta in via formale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del

richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sull’esistenza dell’interesse alla stregua

delle informazioni e delle documentazioni fornite, sull’accessibilità del documento o sull’esistenza di

controinteressati, l’amministrazione invita l’interessato a presentare richiesta d’accesso formale.

A seguito della domanda di accesso l’amministrazione può: invitare il richiedente a presentare istanza

formale, rifiutare l’accesso, differire l’accesso, limitare la portata, accogliere l’istanza. Con

riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso l’art. 25 co 4

“dispone che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta questa si intende respinta”.

Non tutti i documenti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini. Ai sensi dell’art. 24 il diritto

di accesso è negato per:

documenti coperti dal segreto di stato, da segreto o di divieto di divulgazione previsti

a. dall’ordinamento,

procedimenti tributari,

b. nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti

c. normativi, atti amministrativi generali, pianificazione e programmazione,

procedimenti selettivi,

d. nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-

e. attitudinale relativi a terzi. 87

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Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie fatti che riguardano la

sfera privata della persona, il codice in materia di protezione dei dati personali: - assicura

all’interessato modalità di comunicazione di tutte le informazioni che lo riguardano, -il diritto ad

ottenere la comunicazione dei dati personali non può essere utilizzato se comporta la conoscenza dei

dati personali di soggetti terzi, - la comunicazione dei dati personali è ammessa solo se prevista dalla

legge.

Da notare è il caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari l’accesso è consentito nei limiti

in cui sia strettamente indispensabile.

Ai sensi dell’ art. 25 nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso, dispone

che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta questa si intende respinta. In tale caso il

richiedente può chiedere di riesaminare la determinazione negativa nel termine di 30 giorni al

difensore civico o alla Commissione di Acceso ai Documenti Amministrativi ( CADA). Scaduto tale

termine il ricorso è respinto. Ove invece tali organi ritengano illegittimo il diniego o il differimento ne

informano il richiedente e lo comunicano all’autorità disponente e, ove questa non emani il

provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, l’accesso è

consentito. L’inerzia ha in questo caso il significato di un assenso.

Infine, sulla falsariga dell’ordinamento francese la Legge 241/90 istituisce presso la Presidenza del

Consiglio dei Ministri una Commissione per l’accesso ai documenti che vigila affinché venga attuato il

principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa.

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni

Affinché i fatti diventino rilevanti nel procedimento occorre che essi siano accertati

dall’amministrazione procedente o da altra amministrazione.

L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da

dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti ed

operazioni finalizzate ad apprendere.

Quali in particolare gli accertamenti: che sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente

constatati, e le valutazioni tecniche che vengono poste in essere a seguito di un’attività volta ad

apprendere la sussistenza del fatto e riguardano fatti complessi.

Al fine di operare la qualificazione di un fatto complesso è richiesta un’attività di valutazione e cioè la

formulazione di un giudizio estimativo frutto di un esercizio di discrezionalità tecnica. L’art. 17 si

riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse siano richieste da enti o organi

appositi e questi non provvedano entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta o in quello rivista

specificatamente dalla legge. In questa ipotesi la legge prevede che il responsabile del procedimento

deve chiedere le suddette valutazioni ad altri organi dell’amministrazione pubblica o ad altri enti

pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecniche e equipollenti, ovvero ad istituti

universali. Nel caso delle valutazioni, a differenza di quanto accade nel caso dei pareri,

l’amministrazione procedente non ha di norma la possibilità di sostituire il giudizio espresso

dall’organo o ufficio tecnico.

L’articolo 17 va però coordinato con la disciplina dell’articolo 2 co 4 il quale dispone che nei casi in cui

leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche

di organi o enti appositi, i termini procedimentali sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni

tecniche. Il problema sorge dal fatto che la sospensione può operare per un periodo massimo

comunque non superiore a 90 giorni, che corrisponde appunto quello previsto per l’acquisizione della

valutazione. Parrebbe allora necessario sostenere che una volta spirato il termine massimo di

sospensione il procedimento debba comunque procedere verso la conclusione a prescindere dal fatto

che la valutazione sia stata acquistata o richiesta da organi dell’amministrazione pubblica o enti

pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica e equipollenti. Per evitare che il

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

procedimento si concluda in assenza di acquisizione delle valutazioni le amministrazioni potrebbero

fissare termini procedimentali complessivi tali da consentire in caso di inerzia del primo soggetto

tecnico coinvolto l’acquisizione delle valutazioni da parte di altri organismi.

L’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che, in particolare, è chiamato ad

accertare i fatti compiendo gli atti necessari. Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi

tecnici di altre amministrazioni.

Alcuni atti istruttori sono previsti con obbligatori dalla legge. I mezzi istruttori sono:

i fatti semplici sono rappresentate nel procedimento mediante le seguenti attività delle parti:

a) esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità,

­ acquisizione diretta dei documenti,

­ produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni

­

tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le

b) quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti o beni di pertinenza di

soggetti terzi.

l’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad un’acquisizione di scienza relativa

­ ad un evento straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale

attività ispettiva e si conclude di norma con una relazione,

l’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni

­ di scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone, strutturalmente consiste

in un atto che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente.

La fase consultiva

Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti,

l’amministrazione deve procedere ad una valutazione di questo materiale istruttorio.

Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto consultiva, ed aventi

un contenuto di giudizio, sono i pareri.

Ai sensi dell’art. 16 “gli organi consultivi devono rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti

entro il termine di 20 giorni dal ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti dei pareri

facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine

entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare 20 giorni dal ricevimento della

richiesta. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o

senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell’amministrazione

richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere. In caso di decorrenza del

termine senza che sia stato comunicato il parere facoltativo o senza che l’organo adito abbia

rappresentato esigenze istruttorie, l’amministrazione richiedente procede indipendentemente

dall’espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il responsabile del

procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata

espressione dei pareri di cui al presente comma”.

Unica eccezione è rappresentata dai pareri rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela

ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino, per i quali tali disposizioni non si

applicano.

I pareri possono essere:

Facoltativi, quando il parere è frutto di attività consultiva. Non tutte le leggi dicono che il parere

• deve obbligatoriamente essere richiesto e quindi si ha un parere facoltativo. Ma se

l’amministrazione lo richiede, una volta che il parere è acquisito all’istruttoria, essa può

89

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disattenderlo motivandolo. Se così non fa gli interessati possono impugnare l’atto per eccesso

di potere.

Obbligatori, in alcune ipotesi la legge obbliga l’amministrazione ad acquisire un parere. In tal caso

• l’amministrazione deve avvalersi dell’operato tecnico di un’amministrazione. Se ciò non accade si ha

una violazione del principio di legalità. In tale fattispecie la Legge 241/90 prevede un principio di

semplificazione amministrativa. Infatti se entro il termine stabilito l’amministrazione procedente

non ottiene il parere, ne può fare a meno tranne nel caso in cui sia un parere rilasciato da

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del

cittadino. Tale deroga incontra un limite nel caso in cui sia intervenuta la valutazione di impatto

ambientale.

Vincolanti, il parere in alcuni casi oltre che obbligatorio è anche vincolante e questo fa riferimento

• anche al contenuto in quanto l’amministrazione deve obbligatoriamente seguirlo. Si dice che è un

falso parere perché nella sostanza è un provvedimento.

Conformi, si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione la possibilità di decidere se

• provvedere o meno, se essa provvede non può però disattenderli.

Fase Integrativa dell’efficacia

I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si può parlare di:

-Perfezione, situazione in cui un provvedimento è perfettamente corrispondente al modello legale

astratto, ma non produce effetti perché non è ancora intervenuto il controllo.

-Efficacia del provvedimento conclusivo è subordinata al compimento di alcune operazioni, al

verificarsi di determinati fatti o all’emanazione di ulteriori atti. Essa può essere sospesa per gravi

ragioni o per il tempo necessario, dall’organo che l’ha emanato o da altro organo previsto dalla legge. Il

termine della sospensione è indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per

una sola volta nonché ridotto per sopravvenute esigenze. Il provvedimento può dunque essere

perfetto ma non ancora efficace.

-Validità, cioè conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in

essere al fine della sua adozione.

Ai sensi dell’art. 21 quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente,

salvo che sia diversamente stabilito dalla legge del provvedimento medesimo.

Per gli atti di non condizionati da ulteriori operazioni, adesioni o controlli, l’efficacia si produce

immediatamente al momento in cui l’atto è posto in essere.

La fase integrativa dell’efficacia riguarda:

Forme di pubblicità, riguarda gli atti recettivi cioè quegli atti che sono efficaci solo quando sono

o conosciuti dal destinatario. Si tratta di atti normativi e provvedimenti limitativi della sfera

giuridica dei privati. Tali atti devono essere comunicati personalmente al destinatario o qualora il

numero dei destinatari sia troppo alto l’amministrazione provvede a forme di pubblicità. I vizi o le

irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmettono la punti esso però non produrrà i

suoi effetti salva la possibilità di rinnovare la fase della comunicazione.

La pubblicazione, la comunicazione individuale, la convocazione.

o

Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti sono curate

da responsabile del procedimento.

L’art. 3 co 4 stabilisce l’obbligo per l’amministrazione di indicare in ogni atto notificato al

destinatario il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

Atti di controllo, si ha :

-Controllo preventivo, l’efficacia dell’atto è sospesa in attesa dell’esito del controllo

-Controllo successivo, che non impedisce l’efficacia del provvedimento, ma funziona da condizione

risolutiva se a seguito di esso venga pronunciato l’annullamento.

90

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Capitolo VII: La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi

amministrativi

Fase Decisoria o Deliberativa

L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria o deliberativa

può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo ( che può essere

monocratico o collegiale), da un fatto ( il silenzio ) o da un accordo. Allorché la fase decisori consiste

nell’amanazione di atti ( monocratici ) o deliberazioni ( collegiali ) preliminari determinativi del

contenuto del provvedimento finale, si assiste all’adozione, da parte di un organo, di un atto che per

produrre effetti deve essere esternato ad opera di un altro organo. L’atto del primo organo è quindi

determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non costitutivo degli effetti. Un altro

modello è quello della decisione su proposta, si tratta di un atto d’impulso procedimentale necessario

perché il provvedimento finale possa essere emanato e indicativo del contenuto dello stesso. L’organo

al quale la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione dell’atto finale, ma non può

modificare il contenuto della proposta.

In dottrina viene poi ricordato il modello dell’atto complesso dove le manifestazioni di volontà tutte

attinenti alla fase decisoria e convergenti verso un unico fine, si fondono in un medesimo atto. L’atto

complesso in senso proprio comprende in pratica gli accordi tra le amministrazioni. Simili a questo

sono i modelli del concerto e dell’intesa:

-il concerto è un istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente ( è

quindi un rapporto interorganico): l’autorità concertante elabora uno schema di provvedimento e lo

trasmette all’autorità concertata, che si trova in posizione di parità rispetto alla prima, fatto salvo il

fatto che solo l’autorità concertante ha il potere di iniziativa. Il consenso delle autorità concertate

condiziona l’emanazione del provvedimento: tale consenso è espresso con un atto che, a differenza del

modello dell’atto complesso, non si fonde con quello dell’amministrazione procedente, che è l’unica ad

adottare l’atto finale.

-l’intesa invece viene di norma raggiunta tra enti differenti di ai quali tutti si imputa l’effetto.

Analogamente a quanto accade per il concerto, un’amministrazione deve chiedere l’intesa ad

un’autorità, il cui consenso condiziona l’atto finale.

Alle volte tra due procedimenti amministrativi si instaura un rapporto di presupposizione quando alla

decisione finale concorrono almeno 2 procedimenti e 1 di essi si pone temporalmente prima quindi

l’altro procedimento non si conclude sino a che non si è concluso il primo. ( esempio: dichiarazione di

pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio).

Esistono altri casi in cui la legge da evidenza a momenti endoprocedimentali che sono intimamente

collegati con la decisione finale. L’articolo 11 in particolare prevede che gli accordi che

l’amministrazione conclude con i privati siano preceduti da una “determinazione dell’organo che

sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”, evidentemente al fine di giustificare

l’adozione dell’accordo medesimo. L’articolo 10 bis poi nel caso di procedimenti ad istanza di parte

impone di comunicare agli istanti i “motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, tale

comunicazione mira a sollecitare gli istanti affinché presentino osservazioni, del cui eventuale

mancato accoglimento occorre dare ragione nel provvedimento finale. L’articolo 6 stabilisce che

l’organo che emana il provvedimento finale, se diverso dal responsabile del procedimento, non può

discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non indicandone le motivazioni del provvedimento finale.

91

92

Ai sensi dell’articolo 14 ter infine la conferenza di servizi si conclude con una determinazione

motivata dell’amministrazione procedente cui segue il provvedimento finale.

La conferenza di servizi c.d. “decisoria”

È disciplinata dall’art. 14 e seguenti. E’ nata attorno agli anni 87-88 per problemi in materia

ambientale. E’ volta a snellire e velocizzare il procedimento amministrativo. Ha avuto radicali

modifiche perché non funzionava e per la modifica del titolo V.

La legge pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione del

procedimento, ammetto di oggi che gli atti determinativi o condizionante il contenuto della decisione

finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi.

Ha una duplice natura in quanto può essere:

Istruttoria , è una conferenza convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più

o procedimenti connessi. Su richiesta di una qualsiasi amministrazione coinvolta, viene indetta

da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente.

Decisoria , viene convocata nei casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti o assensi

o comunque denominati di altre amministrazioni e ricorrono due evenienze:

Avendo formalmente richiesto questi atti, l’amministrazione non li ottienga entro 30

­ giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa

richiesta, in questo caso l’indizione è obbligatoria.

Facoltativa quando nello stesso termine sia intervenuto il dissenso di una o più

­ amministrazioni interpellate.

La conferenza di servizi tende ad un accordo tra amministrazioni il quale però non elimina la necessità

dell’emanazione del successivo provvedimento. Ai sensi dell’articolo 14 ter anche in caso di dissenso

espresso da un soggetto convocato alla conferenza, sulla base delle risultanze della conferenza,

l’amministrazione procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento alla quale può

conformarsi il provvedimento finale. La conferenza dunque tende all’accordo soltanto in prima battuta

ma, consente di giungere alla determinazione finale pur in sua assenza, anche in contrasto con gli

avvisi espressi dai rappresentanti degli enti di competenti in via ordinaria.

L’art. 14 ter disciplina procedimento della conferenza di servizi:

previo accordo tra le amministrazioni coinvolte la conferenza di servizi è convocata e svolta

 avvalendosi degli strumenti informatici disponibili secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle

medesime amministrazioni,

La prima riunione della conferenza è convocata entro 15 giorni, o in caso di particolare

 complessità dell’istruttoria entro 30 giorni dalla data di indizione, la relativa convocazione

deve pervenire alle amministrazioni almeno 5 giorni prima della riunione,

La conferenza assume le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori a

 maggioranza dei presenti,

La convocazione della prima riunione deve pervenire almeno cinque giorni prima della relativa

 data,

Le amministrazioni stabiliscono i termini per l’adozione della decisione conclusiva, rispettando

 la regola secondo cui i lavori non possono superare i 90 giorni.

L’indizione della conferenza spetta al responsabile del procedimento. La conferenza è volta all’accordo

tra amministrazione e non da luogo ad organo collegiale. Il provvedimento finale conforme alla

determinazione conclusiva della conferenza sostituisce ogni autorizzazione o atto di consenso di

competenza alle amministrazioni partecipanti o invitate a parteciparvi ma risultate assenti. Bisogna

però considerare che ai sensi dell’articolo 20 l’indizione della conferenza di servizi preclude la

formazione del silenzio-assenso. 92

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Ogni amministrazione vi partecipa con 1 rappresentante legittimato ad esprimere in modo vincolato la

sua volontà. Nel corso della conferenza possono essere richiesti per una sola volta chiarimenti o

documentazione che devono essere forniti entro 30 giorni, in caso contrario si procede all’esame del

provvedimento. In caso di inerzia cioè mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei

lavori, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del

procedimento tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. Non è quindi escluso

che l’amministrazione procedente segua la posizione minoritaria se la ritiene più convincente. Tale

disciplina si applica anche in caso di dissenso. In sostanza l’amministrazione procedente non attotta la

determinazione motivata di conclusione del procedimento sulla base del mero criterio della

maggioranza, ma deve tenere conto delle posizioni prevalenti espresse in conferenza e dunque della

loro qualità. Non è escluso perciò che l’amministrazione procedente segua la posizione minoritaria ove

la ritenga più convincente.

A tale meccanismo è però prevista una deroga nei casi di dissenso manifestato da amministrazioni

preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale, patrimonio artistico-culturale o alla tutela

della salute e della pubblica incolumità.

In tal caso la decisione è rimessa:

al Consiglio dei Ministri

a. alla Conferenza Permanente o

b. alla Conferenza Unificata

c.

La decisione deve essere assunta da tali organi entro 30 giorni, salvo che, valutata la complessità

dell’istruttoria non si decida di prorogare il termine per un periodo non superiore a 60 giorni.

Silenzio rappresenta l’inerzia dell’amministrazione. È un comportamento materiale omissivo.

Possono essere fatte due classificazioni del silenzio:

significativo:

a.

-ricorre quando la legge, considerando la possibilità che i cittadini facciano domande, stabilisce che se

la pubblica amministrazione non risponde entro un certo termine ciò equivale a un respingimento della

domanda ( diniego). La pubblica amministrazione dice no.

-silenzio rigetto: casi in cui la pubblica amministrazione è inerte di fronte ai ricorsi è il soggetto può

rivolgersi al giudice amministrativo.

-può avere portata apposta, la non risposta della pubblica amministrazione per un certo periodo

equivale ad accoglimento, vale anche se la pubblica amministrazione vuole respingere la domanda ma

non ha fatto in tempo.

Inadempimento:

b.

laddove la legge prevede un potere della pubblica amministrazione attivabile da un privato, ma manchi

una norma che regoli il silenzio della pubblica amministrazione questo comportamento resta equivoco.

L’inerzia resta un comportamento antidoveroso: perciò si può ricorrere finché perdura

l’inadempimento ad un giudice amministrativo che ordina alla pubblica amministrazione di uscire

dall’inerzia ( entro 30 giorni). Se l’amministrazione non lo fa nonostante l’invito del giudice viene

nominato un commissario che compie egli stesso provvedimento.

Silenzio accoglimento: è significativo. Si realizza quando la pubblica amministrazione non risponde

entro un certo termine e la legge attribuisce all’inerzia valore di accoglimento. La domanda fa sorgere

alla pubblica amministrazione l’onere di rispondere entro un certo termine, è un onere perché se la

pubblica amministrazione non risponde perde la possibilità di fare un atto di diniego. Se la pubblica

amministrazione non risponde di no entro un certo termine, non può più farlo. Però se la pubblica

93

94

amministrazione è convinta che chi ha fatto la domanda ne aveva motivo allora lascia scadere il

termine perché sa che verrà accolta.

Il soggetto che fa la domanda può non avere tutti i requisiti idonei: non è conforme a legalità che il

soggetto per inerzia della pubblica amministrazione possa comunque ottenere il permesso. La pubblica

amministrazione deve dire quindi velocemente di no. Questo provvedimento è illegittimo-invalido. Se ci

fosse stato un atto espresso di accoglimento prima della scadenza del termine, può essere annullato in

sede di auto tutela dell’amministrazione quando se ne rende conto.

Ma se non c’è l’atto di accoglimento a causa del silenzio accoglimento, la pubblica meditazione non può

annullare la anche perché non c’è, ma può annullare gli effetti che si sono prodotti ope legis.

L’amministrazione non può rimanere inerte quando il soggetto ha un interesse meritevole di tutela. Ma

deve accertare che ci siano i requisiti per l’accoglimento della domanda, se questi ci sono allora può

lasciar scadere il termine.

Dalla presentazione della domanda scaturiscono due effetti:

Onere della pubblica amministrazione di rispondere entro i termini se vuole bloccare la

1. domanda del privato,

Dovere giuridico di verificare la situazione, se colui che aveva fatto la domanda aveva i

2. requisiti idoni.

Le domande dei cittadini hanno due ordini di effetti:

Pronuncia espressa entro i termini ( quando l’istanza fa nascere il dovere di dare una pronuncia

1) entro i termini, cio è a tutela dell’interessato),

Verifica dei requisiti, quando si parla di dovere di verifica questo dovere non è stabilito

2) nell’interesse del privato ma della pubblica amministrazione, ha una ratio diversa.

Per il prof. le domande hanno anche un altro effetto: autorizzatorio. Effetto consistente

nell’attribuzione alla pubblica amministrazione della facoltà di pervenire ad un certo provvedimento.

La domanda da questa facoltà giuridica ( diverso da onere, obbligo, dovere).

-Ci sono norme costituzionali che garantiscono al singolo un’intangibilità dalla loro sfera giuridica: art.

30 diritto di educare i propri figli, art. 13 diritto di libertà personale, art. 41 diritto di libertà di

iniziativa economica. Sono norme che impediscono la pubblica amministrazione dall’ingerenza nella

sfera privata dei cittadini. Ma l’amministrazione può assumere un certo comportamento che

interferisce con le scelte private perché il cittadino che le dà questa facoltà. La domanda del

cittadino ha un effetto autorizzatorio.

-Ci sono altre situazioni nelle quali indipendentemente dalla sussistenza di una garanzia costituzionale

di intangibilità della sfera privata, la pubblica amministrazione ha bisogno, in aggiunta al

provvedimento, di assicurarsi che il privato sia disposto ad operare secondo quanto la pubblica

amministrazione si aspetta. Assumere un provvedimento per un soggetto che non è disposto a

collaborare con la pubblica amministrazione non ha senso, è un dispendio di energie inutile. Quando è il

privato che chiede un provvedimento con la pubblica amministrazione vuol dire che non solo vuole

provvedimento, ma anche assicura un suo impegno nei confronti della pubblica amministrazione.

-ci sono dei provvedimenti che dopo essere stati emanati soddisfano un interesse solo di un privato:

servono solo a coloro che li ottengono. Es. proprietario di un palazzo che nessuna via pubblica e deve

migliorare le condizioni dell’edificio. Chiede di poter mettere le impalcature sulla via pubblica,

l’interesse è solo il suo. Il provvedimento non soddisfa l’interesse pubblico. Sarebbe illogica la norma

che consentisse alla pubblica amministrazione di assumere provvedimenti di questo tipo se il privato

non glielo chiede. La domanda è un effetto di legittimazione a provvedere.

94

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Nell’ipotesi di silenzio-significativo l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un

effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole ( silenzio assenso ) o di diniego

( silenzio diniego ) a seguito dell’istanza di un privato titolare di un interesse pretensivo.

Pochi sono i casi di silenzio-diniego che vanno espressamente previsti dalla legge: un esempio è

costituito dalla fattispecie disciplinata dall’articolo 53 d.lgs. 165/2001 ai sensi del quale

l’autorizzazione richiesta da dipendenti pubblici all’amministrazione di appartenenza ai fini dello

svolgimento di incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando sia inutilmente decorso il

termine di 30 giorni per provvedere.

Rilevante il campo di applicazione del silenzio-assenso che costituisce oggi la regola nel nostro

ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte, pur se temperata con una serie di importanti

eccezioni. Il presupposto è quello secondo cui la legge effettuata una preliminare valutazione astratta

della compatibilità dell’attività privata con l’interesse pubblico.

L’art. 20 co 1 dispone che “fatta salva l’applicazione della DIA di cui all’ articolo 19, nei procedimenti

ad istanza di parte il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento della

domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide se la medesima amministrazione non comunica

all’interessato, nel termine di 30 giorni, il provvedimento di diniego, ovvero non indice una conferenza

di servizi.” Sono però previste importanti eccezioni in ordine alle quali l’inerzia corrisponde a silenzio-

inadempimento. Tale deroga opera nei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico,

l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute,

la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali,

i casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza e i procedimenti

individuati con Decreto dal Presidente del Consiglio co 4 art 20.

Al fine di evitare la formazione del silenzio l’amministrazione può:

Provvedere espressamente

o Comunicare all’interessato il provvedimento di diniego nei termini previsti ( mai superiori a

o 90 giorni). L’ articolo 20 dispone che nei procedimenti ad istanza di parte, prima

dell’adozione di un provvedimento negativo, bisogna tempestivamente comunicare agli

istanti i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Tale comunicazione interrompe i

termini di conclusione del procedimento che cominciano nuovamente a decorrere dalla data

di presentazione delle osservazioni o in mancanza dalla scadenza del termine di 10 giorni

assegnato per la presentazione delle osservazioni.

L’amministrazione può indire entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza una conferenza

o di servizi

Ma a seguito della formazione del silenzio-assenso l’amministrazione non può più provvedere

tardivamente in modo espresso.

Il silenzio-inadempimento ( o silenzio rifiuto ) è un mero fatto. Si applica alle eccezione del silenzio-

assenso e della DIA e riguarda le ipotesi in cui l’amministrazione sulla quale grava l’obbligo di emanare

un atto amministrativo a seguito di istanza, ometta di provvedere. Una volta trascorso il termine

fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. Da tale momento, senza

necessità di ulteriore diffida, il privato può proporre un ricorso giurisdizionale, con il quale il giudice

ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. Tale ricorso può

essere presentato non oltre un anno dalla scadenza dei termini.

Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione alla quale sia stato indirizzato un ricorso

amministrativo rimanga inerte. Oggi la disciplina stabilita dal d.p.r. 1199/1971 il quale dispone che il

ricorso si ritiene respinto trascorsi 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico. 95

96

Denuncia di Inizio Attività ( DIA ) Tale istituto è disciplinato dall’art. 19 e prevede un

1

meccanismo di sostituzione di una serie di provvedimenti con una dichiarazione a cui segue una

comunicazione dell’interessato. Riguarda quindi i procedimenti ad istanza di parte. Anche per le DIA

sono previste importanti eccezioni analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso, con la

conseguenza che dove non opera il meccanismo sostitutivo della DIA non trova applicazione neppure il

silenzio-assenso, richiedendo un provvedimento espresso. L’attività oggetto della DIA può essere

iniziata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all’amministrazione

competente. Contestualmente all’inizio dell’attività l’interessato ne da comunicazione

all’amministrazione, la quale in caso di accertata carenza, nel termine di 30 giorni dal ricevimento

della comunicazione, adotta un provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività, salvo che

l’interessato non provveda a sanare la situazione entro un termine fissato dall’amministrazione non

inferiore a 30 giorni. Quindi il ruolo dell’amministrazione è di controllo successivo, in un momento in

cui l’attività già si svolge lecitamente. L’amministrazione dunque dispone di un potere d’ufficio di

verifica di controllo che si esercita a seguito della presentazione della dichiarazione di inizio attività

e della successiva comunicazione. Dove la prospettiva di una effettiva liberalizzazione dell’attività del

privato risulta frustrata è nella previsione di un potere di autotutela che l’amministrazione può

esercitare ai sensi degli articoli 21-quinquies ( revoca del provvedimento ) e i 21-nonies

( annullamento d’ufficio): rimane infatti sempre la possibilità per l’ente pubblico di agire in via di

autotutela per bloccare l’attività del privato, con l’avvertenza che occorrerà in tal caso attivare un

nuovo e autonomo procedimento. L’autotutela è tradizionalmente configurata come un provvedimento

di secondo grado, che incide su atti amministrativi. Qui, invece, ricorre soltanto un atto del privato,

Un soggetto, invece di richiedere alla pubblica amministrazione un’autorizzazione, una licenza, una concessione non

1

costitutiva, un permesso o un nulla osta potrebbe conseguire un analogo risultato con la segnalazione certificata di inizio

attività (S.C.I.A.) oppure con il silenzio assenso.

1) L’articolo 49, c. 4bis del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n.

122, disciplina la Segnalazione certificata di inizio attività (Scia), sostituendo integralmente la disciplina della dichiarazione

di inizio attività contenuta nell'articolo 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241.

Ai sensi del c. 4 ter dell’articolo 49 della legge n. 122/2010, le espressioni “segnalazione certificata di inizio attività” e

“Scia” sostituiscono, rispettivamente, quelle di “dichiarazione di inizio attività” e “Dia”, “ovunque ricorrano anche come parte

di un’espressione più ampia”, sia nelle normative statali che in quelle regionali.

La nuova disciplina della SCIA ha inteso ridurre gli oneri amministrativi per il privato, consentendogli di intraprendere

un’attività economica sin dalla data di presentazione di una semplice segnalazione all’amministrazione pubblica competente.

Con l'obiettivo di accelerare e semplificare rispetto alla precedente disciplina della DIA contenuta nella legge 241/90, che

prevedeva il decorso del termine di trenta giorni prima di poter avviare l’attività oggetto della DIA, la SCIA consente di

iniziare l’attività immediatamente e senza necessità di attendere la scadenza di alcun termine.

Per conseguire tale finalità acceleratoria, alla SCIA devono essere allegate le attestazioni di tecnici abilitati, con gli

elaborati progettuali necessari per consentire le verifiche successive di competenza dell'amministrazione.

L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, nel termine di sessanta giorni dal

ricevimento della segnalazione, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli

eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, se possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente la

stessa attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni.

Decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti, all'amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del

pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o difesa

nazionale e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione

dell'attività dei privati alla normativa vigente. 96

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

che viene equiparato in qualche misura ad un provvedimento, trascurando il fatto che il cittadino che

effettua la dichiarazione non esercita un potere pubblico ne ha di mira la cura di un interesse

pubblico.

Atto e Provvedimento Amministrativo

L’atto amministrativo è una qualsiasi manifestazione di volontà proveniente da una PA nell’esercizio di

una potestà amministrativa. Da esso si differenzia il provvedimento, che è l’atto con cui si conclude il

procedimento amministrativo. E’ emanato dall’organo competente e se collegiale si tratta di atto

collegiale il quale ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da un organo monocratico, e se ne

differenzia solo perché è preceduto da un procedimento più complesso, in cui gli interessi rilevanti

non sono rappresentati dalla partecipazione ma introdotti dai componenti il collegio all’atto della

decisione. Solo il provvedimento, quale risultato dell’esercizio del potere amministrativo attribuito

alla PA, è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale. Gli atti amministrativi quali pareri,

proposte, valutazioni tecniche etc…, hanno una funzione strumentale e accessoria rispetto ai

provvedimenti.

Poiché il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso è tipico e nominato e i suoi effetti

non sono retroattivi. Il provvedimento è composto da:

Intestazione, che indica l’autorità emanante

1. Preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto

2. Motivazione, che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere

3. Dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento

4.

Componente fondamentale del provvedimento è la volontà, intesa come volontà procedimentale, che è

oggettivata cioè risultante dal procedimento nel suo complesso. La legge assegna il provvedimento ad

una figura soggettiva, ai fini dell’imputazione formale dello stesso. Di regola tale imputazione è fatta

dalla legge ad una persona giuridica ( un ente pubblico ) diverso dalla persona fisica dal cui

comportamento il provvedimento è prodotto. Il provvedimento è un atto di disposizione in ordine

all’interesse pubblico che l’amministrazione DEVE perseguire, correlandosi con l’incisione delle altrui

situazioni soggettive. Questa caratteristica è spesso considerata essenziale del provvedimento

amministrativo ed avrebbe come più importante manifestazione, quando la situazione incisa sia un

diritto, la sua estinzione a prescindere dalla volontà del destinatario ( in ciò starebbe l’autoritatività),

accompagnata dal sorgere di un interesse legittimo al suo riacquisto ove il provvedimento non sia

conforme alla legge. Da qui discende il carattere autoritativo, cioè l’imperatività, che si riscontra

quando l’attività amministrativa può disciplinare gli altrui interessi anche senza il consenso di chi ne

riceve gli effetti, che è elemento essenziale del provvedimento.

Dato che il provvedimento riflette i medesimi caratteri del potere amministrativo, esso è:

Unilaterale: il provvedimento è caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici.

• Tipico: la possibilità per la PA di produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica

• presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello

privato, attribuendo il potere all’amministrazione, descrivendo gli elementi in cui si articola e

individuando l’effetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto. Quindi la

tipicità consiste nell’esigenza di una preventiva definizione del tipo di vicenda giuridica prodotta

dall’esercizio del potere.

Nominativo: la PA, per conseguire gli effetti tipici, ricorre a schemi individuati dalla legge.

La distinzione tra nominatività e tipicità si comprende con chiarezza se si pensa alle ordinanze di

necessità ed urgenza, che sono atti nominati ( in quanto previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non

sono predefiniti dalla legge e quindi non sono completamente tipizzati. 97

98

In genere l’ordinamento appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati:

la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione

1. ( tipicità)

la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli

2. effetti ( nominatività).

L’art. 1 co 1 bis dispone che la pubblicha amministrazione, nell’adozione di atti di natura non

autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. La

norma ha suscitato molteplici riflessioni in dottrina, alcune delle quali favorevoli a considerare come

atti non autoritativi quelli che, essendo ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono in grado

di produrre effetti soltanto subordinatamente al consenso ( richiesta o accettazione ) del

destinatario. Al contrario sarebbero ( veri ) provvedimenti autoritativi soltanto quelli limitativi della

sfera giuridica dei privati.

Gli atti non autoritativi, in conclusione, sono quelli che non costituiscono espressione di un potere

amministrativo in quanto l’ordinamento, “a monte”, ha conformato in senso privatistico un certo ambito

di rapporti che vede coinvolte le pubbliche amministrazioni, come accade nel settore del rapporto del

lavoro presso le pubbliche amministrazioni.

Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie

Ai sensi dell’art. 21-septies è nullo il provvedimento amministrativo che manca dei seguenti elementi

essenziali ( cioè elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita, o meglio di quegli

elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è

espressione. Ove l’amministrazione non rispetti la norma attributiva del potere nella parte in cui ne

individua un limite il potere stesso non può ritenersi esistente in capo ad essa e il provvedimento

emanato in condizioni di carenza di potere ) questi sono:

Soggetto, il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica. La

­ violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del

provvedimento.

Contenuto, il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica:

­ questo è il contenuto dispositivo del potere.

Oggetto, del potere e del provvedimento, è il termine passivo della vicenda che si verrà a

­ produrre a seguito dell’azione amministrativa. Esso deve essere lecito, possibile, determinato

o determinabile.

Finalità, il potere e il provvedimento sono caratterizzati dalla preordinazione alla cura

­ dell’interesse pubblico che è il risultato della ponderazione di interessi diversi.

Forma, principio generale della libertà delle forme, in quanto non c’è preferenza tra forma

­ scritta e non scritta. Anche se in molti casi c’è la forma scritta.

Motivazione, elemento di carattere generale, obbligatorio. L’amministrazione quando adotta un

­ provvedimento deve rendere dotto il destinatario del percorso logico seguito per arrivare alla

conclusione del procedimento. Ha intento conoscitivo, deve svolgere una funzione di garanzia

( cioè la possibilità dell’interessato di agire in fase giurisdizionale), svolge funzione di

trasparenza ( in quanto rende edotto l’interessato del percorso logico impiegato per arrivare al

provvedimento). Questo dovere è stato introdotto dall’articolo 3, il quale richiama a titolo

esemplificativo l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei concorsi e il personale.

Dall’obbligo sono esclusi gli atti normativi, gli atti a carattere generale ( come piani e

programmi). Ma tali eccezioni vanno prese con il beneficio di inventario in quanto le leggi di

settore prevedono l’obbligo di motivazione. L’applicazione della giurisprudenza tende a limitare

l’obbligo della motivazione per l’attività vincolata dell’amministrazione.

98

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

La nullità

Le conseguenze che l’ordinamento prevede se il provvedimento è difforme dal paradigma normativo

variano a seconda se:

il provvedimento è emanato in violazione delle norme attributive del potere allora è nullo

1. il provvedimento è difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio del potere, allora è

2. annullabile ( fatta salva l’applicazione dell’articolo 21-octies)

La dottrina amministrativistica riconduce nullità e illegittimità nella categoria dell’invalidità, che

consiste nella difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina.

L’art. 21-septies si occupa della nullità, ai sensi del quale un provvedimento è nullo per:

mancanza degli elementi essenziali ( categoria strutturale)

1. difetto assoluto di attribuzione, si ha quando viene violata una norma delimitativa del

2. potere e quindi si ha carenza di potere che può essere:

in astratto , il potere non appartiene a quell’amministrazione ( non ha la competenza in

o materia). Esempio: atto emanato da un’autorità diversa da quella avente il potere.

in concreto , il potere non manca totalmente, in quanto le norme attributive del potere sono

o state osservate. In questo caso non sono state rispettate norme ulteriori o aggiuntive.

Esempio: decreto di espropriazione emanato dopo la scadenza del termine fissato dalla

legge nella dichiarazione di pubblica utilità.

violazione o elusione del giudicato

3. negli altri casi espressamente previsti dalla legge

4.

Illegittimità

Un atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di azione è

illegittimo e quindi annullabile. E’ una patologia meno grave di invalidità rispetto alla nullità. L’atto

annullabile produce effetti come un atto legittimo, ma tali effetti sono precari in quanto

l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente all’atto. Inoltre l’atto

illegittimo è annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela. Il regime dell’atto

annullabile si ricava dall’articolo 21-octies ai sensi del quale è “annullabile il provvedimento

amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.

L’articolo 21-nonies invece si occupa dell’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo e della sua

convalida.

L’illegittimità può essere:

Originaria, l’illegittimità si determina in riferimento alla normativa in vigore al momento della

• perfezione dell’atto.

Sopravvenuta, l’illegittimità si determina in riferimento alla normativa sopravvenuta

• successivamente all’emanazione del provvedimento.

Derivata, l’annullamento di un atto che costituisce presupposto di altro atto da luogo a illegittimità

• derivata.

Parziale, si ha quando solo una parte del contenuto sia illegittimo.

Bisogna però sottolineare che ai sensi dell’articolo 21-octies il provvedimento difforme dal paradigma

normativo non è in alcuni casi annullabile, quando esso è adottato in violazione di norme sul

procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il

suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Inoltre

non è annullabile il provvedimento, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora

99

100

l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato.

Vizi di legittimità

L’analisi dei vizi va condotta tenendo conto che essi conseguono alla violazione delle norme di azione e,

cioè, delle disposizioni che attengono alla modalità di esercizio di un potere. La discrezionalità esiste

nei limiti in cui l’ordinamento non predefinisce in via generale tutte quelle modalità onde spetta

all’amministrazione, nello spazio di libertà residua, offrire una soluzione adeguata: essa non può

dunque essere adottate in osservanza di norme fissate in via generale.

I vizi di legittimità sono:

Incompetenza , si suole denominare incompetenza ( relativa ) il vizio che consegue alla violazione

• delle norme di azione che definisce la competenza dell’organo e, cioè, il quantum di funzioni

spettanti all’organo. A tale vizio non si applica l’articolo 21-octies. Non dà pertanto luogo al vizio di

incompetenza la violazione di una norma di relazione attinente all’elemento soggettivo in tal caso

( talora in dottrina definito come incompetenza assoluta ) l’atto sarà addirittura nullo per carenza

di potere. L’incompetenza può aversi per materia, valore, grado o per territorio.

Violazione di legge , è un vizio residuale, infatti lo si invoca quando non è possibile invocare gli altri.

• Sussiste quando si violi una qualsiasi altra norma giuridica di azione generale e astratta che non

attenga alla competenza. Esempio: mancanza del quorum di legge. La violazione di legge può

ricorrere sia nel caso di mancata applicazione della norma, sia nell’ipotesi di falsa applicazione

della stessa.

Eccesso di potere , è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso sussiste dunque quando la

• facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata. L’eccesso di

potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione

che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta. Tali regole si sostanzano nel principio di

logicità-congruità applicato al caso concreto e la loro violazione è evidenziata dal giudice

amministrativo in occasione del sindacato dell’eccesso di potere. Affligge molti provvedimenti e

spesso viene confuso con i vizi di merito. Se non esistesse questo vizio il potere discrezionale delle

amministrazioni non avrebbe limiti. Quindi l’eccesso di potere può essere invocato solo con

riferimento ad atti discrezionali. Classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre

quando l’amministrazione persegue un fine differente da quello per il quale il potere le è stato

conferito. L’eccesso di potere diventa strumento per verificare il corretto esercizio del potere. I

principi che si possono richiamare sono: imparzialità, logicità, coerenza, proporzionalità,

ragionevolezza.

L’eccesso di potere è una lacuna che si trova a metà tra logica e ragionevolezza.

La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure dette figure sintomatiche le quali sono sintomo

del non corretto esercizio del potere e comportano l’annullamento del provvedimento. Tali figure sono:

-Contraddittorietà,

-Disparità di trattamento,

-Errore di fatto o travisamento,

-Difetto di istruttoria,

-Motivazione insufficiente, incongrua, contraddittoria, dubbiosa, illogica e perplessa. Il dovere di

motivare è stato introdotto dall’art. 3 secondo cui “ogni provvedimento amministrativo, compresi

quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale,

deve essere motivato”. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. La

motivazione deve indicare “i presupposti di fatto lo e le ragioni giuridiche che hanno determinato la

decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. La motivazione dovrebbe

esprimere sostanzialmente l’interesse pubblico che ha guidato l’azione dell’amministrazione e non

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

limitarsi a indicare formalmente enorme e fatti. Ai sensi dell’articolo 3 il dovere di motivare è

soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia

reso disponibile ( motivazione per relazionem). Secondo parte della giurisprudenza è sufficiente che il

documento richiamato sia reso disponibile e cioè che se suscettibile di essere acquisito utilizzando

l’istituto dell’accesso.

Vizi di merito

Il merito amministrativo è l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che

regola l’attività discrezionale. L’illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta

discrezionale confligge con opportunità e convenienza. L’atto viziato per vizi di merito è annullabile nei

soli casi previsti dalla legge. Di regola l’inopportunità del provvedimento è irrilevante, nel senso che la

legge si limita a richiedere che la scelta discrezionale sia legittima alla stregua del canone di

congruità-logicità ossia non risulti viziata per eccesso di potere: ciò è del resto coerente con

l’esigenza di rispettare la sfera di azione dell’amministrazione. Talora tuttavia l’inopportunità assume

rilevanza perché l’ordinamento prevede la sua sindacabilità e dunque la sostituzione della valutazione

di un terzo a quella compiuta l’amministrazione. I mezzi predisposti sono: il controllo di merito,

l’annullamento in via di autotutela, i ricorsi amministrativi e i ricorsi giurisdizionali nell’ambito della

giurisdizione di merito. La legge 241 nel disciplinare l’annullamento d’ufficio tace della possibilità di

annullare atti viziati nel merito, sembra dunque doversi concludere che il provvedimento viziato nel

merito possa essere assoggettato alla disciplina di cui all’articolo 21-quinquies in forza del quale è

revocabile il provvedimento a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Procedimenti di riesame dell’atto illegittimo

I provvedimenti di secondo grado sono espressione di autotutela e hanno per oggetto altri

provvedimenti amministrativi. Si distinguono:

-Poteri di riesame: sotto il profilo della validità di precedenti provvedimenti

-Poteri di revisione: sotto il profilo dell’efficacia di precedenti atti.

I procedimenti di riesame possono avere esiti differenti:

Conferma: il provvedimento viene confermato se l’amministrazione verifica l’insussistenza dei

 vizi dell’atto.

Annullamento d’ufficio ( o in sede di autotutela): Provvedimento attraverso il quale si elimina un

 atto invalido e vengono rimossi ex-tunc ( retroattivamente ) gli effetti prodotti. Tale

annullamento deve avvenire entro un termine ragionevole, tenendo conto degli interessi dei

destinatari e dei controinteressati.

Convalescenza: Dato che il potere di annullamento può essere esercitato entro un termine

 ragionevole, l’eccessivo decorso del tempo determina la convalescenza, che impedisce

l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un

periodo adeguatamente lungo.

Riforma: quando la parte annullata viene sostituita da altro contenuto. Ha efficacia ex-nunc

 ( per il futuro). Questa è la riforma sostitutiva, esiste anche la riforma aggiuntiva che consiste

nell’introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.

Convalida: provvedimento di riesame a contenuto conservativo. Infatti l’amministrazione può

 convalidare il provvedimento annullabile sussistendo le ragioni di interesse pubblico ed entro un

termine ragionevole ( 21 nonies). L’amministrazione rimuove il vizio che inificia il provvedimento

di primo grado e pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed

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esprime la volontà di eliminarlo, sempreché tale vizio sia suscettibile di essere

rimosso. Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dell’emanazione dell’atto

convalidato.

Sanatoria: ricorre quando il vizio dipende dalla mancanza di un atto endoprocedimentale la cui

 adozione spetta a un soggetto diverso dall’amministrazione procedente. L’atto può essere

sanato da un intervento tardivo.

Conversione: istituto che riguarda gli atti nulli. In luogo dell’atto nullo è da considerare

 esistente un differente atto, purchè sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente

avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del

primo. Opera ex-tunc ( retroattivamente ) in base al principio della conservazione dei valori

giuridici. In talune ipotesi si tratta di corretta interpretazione dell’atto. Si ammette talora in

dottrina e in giurisprudenza la possibilità della conversione anche di atti annullabili. In tali casi

si verifica in realtà un fenomeno più complesso costituito dall’annullamento dell’atto originario

ed alla sua sostituzione con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti.

Inoppugnabilità: condizione in cui l’atto viene a trovarsi se sono decorsi i termini di

 impugnabilità. Comporta l’inattaccabilità dell’atto, anche se è sempre annullabile d’ufficio o

disapplicabile dal giudice ordinario.

Acquiescenza: accettazione spontanea e volontaria da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle

 conseguenze dell’atto e quindi della situazione da esso determinata.

Ratifica: ricorre quando sussiste una legittimazione straordinaria da parte di un organo ad

 emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella

competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento

originariamente legittimo.

Rettifica: non riguarda provvedimento viziati, ma atti irregolari. Consiste nell’eliminazione

 dell’errore.

Rinnovazione: del provvedimento annullato. Consiste nell’emanazione di un nuovo atto, avente

 effetti ex nunc ( per il futuro ) con la ripetizione della procedura a partire dall’atto

endoprocedimentale viziato. Tale istituto è possibile se l’atto precedente non è stato annullato

per ragioni di ordine sostanziale ( esempio: mancanza del presupposto).

Efficacia del provvedimento

La produzione degli effetti sul piano dell’ordinamento generale ( efficacia ) è subordinata alla

sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione.

Il provvedimento ha efficacia duplice:

-Nello spazio: i limiti territoriali corrispondono a quelli della competenza dell’autorità.

-Nel tempo: in genere un provvedimento dispone per l’avvenire, ma vi sono atti ad efficacia differita o

ad efficacia retroattiva. I primi sono quelli la cui operatività è subordinata al completarsi della

fattispecie operativa. La retroattività, in quanto mira a soddisfare un interesse del singolo, è

ammessa solo se l’atto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistano

controinteressati.

Diversa dalla retroattività del provvedimento è la retrodatazione, conferita da chi adottati “è ora per

allora” e cioè ad atti che l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adottò

tempestivamente.

L’efficacia può essere condizionata anche dall’adozione di provvedimenti amministrativi posti in essere

a conclusione di procedimenti

detti procedimenti di revisione di secondo grado, ossia aventi ad oggetto altri provvedimenti o meglio

la loro efficacia. 102

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’eseguibilità consiste nell’effettiva attitudine del provvedimento ad essere eseguito. Il

provvedimento è poi eseguito mediante l’esecuzione. Tipico atto che incide sulle eseguibili tra essi

l’efficacia è la sospensione amministrativa, provvedimento con il quale, nel corso di una procedura di

revisione o di riesame e a fini cautelari viene temporaneamente sospeso l’eseguibilità e l’efficacia di

un provvedimento efficace. L’efficacia viene sospesa per gravi motivi e per il tempo strettamente

necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato o da un altro organo previsto dalla legge. Il termine

della sospensione è indicato nell’atto che lo dispone e può essere prorogato o differito per una sola

volta nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale

dell’efficacia di un provvedimento durevole. La proroga va adottata prima della scadenza del

provvedimento di secondo grado.

La revoca è il provvedimento che fa venir meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a

conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il

precedente provvedimento meritino di essere conservati. Se la revoca comporta pregiudizi ai soggetti

interessati l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. La competenza a disporre la

revoca spetta all’organo che ha emanato l’atto, ovvero ad alto previsto dalla legge.

Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca anche per indicare la diversa

ipotesi ( definiti in dottrina rimozione o abrogazione ) in cui con un provvedimento vincolato viene

fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorché venga

meno uno dei presupposti specifici sul fondamento di quali tali atti erano stati emanati.

Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo

L’idoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorché

l’atto sia divenuto efficace è detta esecutività.

L’art. 21-quater indica con il termine esecutività il carattere dell’eseguibilità e cioè la sua idoneità

non a produrre effetti, ma ad essere eseguito. La norma disciplina poi l’esecuzione del provvedimento,

stabilendo che, se efficace, esso va eseguito immediatamente salvo che sia diversamente stabilito

dalla legge o dal provvedimento stesso. Con il termine esecutorietà del provvedimento si indica allora

la possibilità che essa sia compiuta, in quanto espressione di autotutela, direttamente e coattivamente

dalla pubblica amministrazione, senza dover ricorrere previamente ad un giudice. L’art. 21-ter

dispone che nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni, previa diffida,

possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti, ciò in particolare

avviene qualora l’obbligato non ottemperi spontaneamente nei termini, ponendo in essere le operazioni

e le attività materiali imposte dal provvedimento. Il provvedimento costitutivo degli obblighi indica il

termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato. Molteplici sono i mezzi

attraverso i quali l’esecutorietà si manifesta nel nostro ordinamento. Nell’ipotesi in cui il

provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili l’amministrazione può procedere alla coercizione

diretta o può minacciare infliggere sanzioni per ottenere l’esecuzione spontanea. Ove l’obbligo di fare

consti di una prestazione fungibile può essere prevista l’esecuzione di ufficio: l’amministrazione

esegue direttamente con propri mezzi ma a spese del terzo l’attività richiesta. Nei casi di obblighi di

dare relative somme di denaro la legge contempla due ipotesi: l’esecuzione forzata o l’ingiunzione.

Gli accordi amministrativi

La Legge 241/90 dispone che le amministrazioni pubbliche possono concludere tra loro accordi per

disciplinare lo svolgimento di attività di interesse comune. Inoltre in accoglimento di osservazioni o

proposte, l’amministrazione procedente può concludere nel perseguimento del pubblico interesse,

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accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento

finale ovvero in sostituzione di questo. Quindi l’amministrazione procedente può concludere accordi

amministrativi anche con privati, che possono essere:

Accordo integrativo : accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale.

• E’ possibile solo nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale. Fa sorgere un vincolo tra le

parti, facendo sorgere in capo all’amministrazione l’obbligo di emanare un provvedimento

corrispondente all’accordo. Il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che

corrisponde all’accordo, per la quale si può esercitare il potere di recesso.

Accordo sostitutivo : elimina la necessità di emanare un provvedimento. L’accordo deve essere

• concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi.

L’accordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico e per

sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo.

La validità dell’accordo e la sua vincolatività sono subordinate alla compatibilità con l’interesse

pubblico il quale diviene così elemento definitorio. Gli accordi devono essere stipulati a pena di nullità

per atto scritto salvo che la legge disponga diversamente. L’amministrazione può recedere

unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse corrispondendo un

indennizzo.

La stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo competente ad emanare il

provvedimento.

Il termine contratto di programma può essere impiegato per indicare gli atti mediante i quali

soggetti pubblici o privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni.

In questo senso il contratto di programma si contrappone all’accordo di programma che in linea di

massima essendo una tipologia di accordo tra amministrazioni coinvolge soltanto soggetti pubblici.

Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di

attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede misure di raccordo e di

semplificazione. Si tratta dell’art. 15 della legge 241, il quale, prevede in generale che le

amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento

in collaborazione di attività di interesse comune.

Va poi rilevata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono all’interno di un procedimento

amministrativo che sfocia nell’adozione di un formale atto finale e quelli che invece hanno una

rilevanza autonoma: nella prima tipologia di accordi l’ordinamento si preoccupa di prevedere strumenti

per superare il mancato raggiungimento dell’intesa, atteso che esiste un’amministrazione procedente

titolare di un interesse primario, nel secondo caso ( il cui modello generale è costituito dall’articolo

15 ) allorché manchi un’amministrazione titolare dell’interesse primario, lo stallo va superato

soprattutto sul piano dei rapporti politici tra due soggetti. Quindi nel primo caso l’intesa è un

momento della fase determinativa del contenuto del provvedimento, nella seconda ipotesi l’accordo

sintetizza l’atto tra soggetti di pariordinati che produce effetti e che fissa direttamente il

regolamento di interessi.

Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento

amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti

interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. La figura trova un importante

esempio di disciplina dell’art. 34 T.U. enti Locali per la definizione e l’attuazione di opere, interventi o

programmi di intervento che richiedono l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni,

di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Sezione II

Il procedimento ed il provvedimento

§1. Premessa

I poteri pubblici si esplicano a mezzo di procedimenti; e ciò per varie ragioni. Innanzitutto, è necessario

sottolineare che nei riguardi del potere amministrativo ricorrono particolari esigenze di tutela del privato:

esigenze presenti sia quando il potere amministrativo è destinato a svolgersi mediante provvedimenti restrittivi (

espropriazioni, occupazioni, sanzioni, etc.), nei confronti dei quali il privato ha interesse a limitare il danno o ad

escluderlo del tutto, sia quando il potere dovrebbe sfociare in provvedimenti ampliativi ( autorizzazione,

concessione, sovvenzione, etc.), nei confronti dei quali il privato ha interesse ad ottenere il beneficio.

Ma vi è anche un’ altra ragione che consiglia di strutturare l’ azione amministrativa nella forma del

procedimento: come sappiamo, il provvedimento richiede quasi sempre una comparazione di interessi ( pubblici

e privati ) e, quindi, presuppone che, ove i singoli interessi pubblici siano affidati alle cure di uffici diversi,

questi ultimi siano posti nella condizione di far sentire la loro voce prima che la decisione venga presa.

Detto ciò, occorre adesso identificare la forma che deve assumere il procedimento. Al riguardo, è la nostra

Costituzione a proporci un’ interessante lettura: si ritiene, infatti, che l’ art. 97 Cost., qualificando l’

amministrazione come apparato imparziale, suggerisca un’ assonanza tra i criteri che ispirano l’ azione

amministrativa e i criteri che presiedono all’ amministrazione della giustizia; in altri termini, si vuol dire che se

il giudice, terzo ed imparziale, esercita il suo potere attraverso il giusto processo ( art. 111 Cost.), anche l’

amministrazione, per essere imparziale, deve agire nella forma del procedimento, ossia attraverso una sequenza

di atti che evoca, in qualche modo, la sequenza degli atti del processo.

§2. La legge sul procedimento amministrativo ( L. 241/90)

Sino al 1990 non c’è stata in Italia una legge generale sul procedimento amministrativo ( c’erano soltanto leggi

su singoli procedimenti, quali, ad es., il procedimento di espropriazione per pubblica utilità del 1865; il

procedimento di pianificazione urbanistica del 1942; il procedimento per l’ individuazione delle cd. bellezze d’

insieme del 1939, etc.).

Da tali leggi di settore la dottrina e la giurisprudenza ( costituzionale e amministrativa ) hanno ricavato dei

princìpi comuni, quali, ad es.: l’ obbligo di contestazione degli addebiti nei procedimenti disciplinari e

sanzionatori; l’ obbligo di motivazione dei provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario; il

principio della necessaria precedenza del parere rispetto al provvedimento di amministrazione attiva, etc.).

Con la L. 241/90 sono state, poi, fatte due operazioni: da un lato, sono stati generalizzati alcuni princìpi

elaborati dalla giurisprudenza; dall’ altro, il legislatore si è fatto carico di alcuni problemi insorti con la stessa

evoluzione del diritto amministrativo. È necessario sottolineare, infatti, che la legislazione amministrativa, a

partire dall’ inizio del XX secolo, è stata caratterizzata da una crescita costante del numero degli interessi

pubblici ( dovuta al riconoscimento normativo di interessi collettivi); e a tale crescita ha corrisposto l’

istituzione di un centro di interessi amministrativi. Il coordinamento tra questi interessi pubblici con gli interessi

collettivi e privati sono stati affidati al procedimento, il quale, in tal modo, è diventato il luogo nel quale tutti

questi interessi fanno oggi sentire la loro voce.

§3. Il responsabile del procedimento

Allo scopo di cucire le varie fasi del procedimento, la L. 241/90 ha istituito la figura del responsabile del

procedimento ( che viene individuato dal dirigente dell’ unità organizzativa cui il procedimento fa capo; e, fino

a quando non compie tale operazione, è lui il responsabile). 105

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Il primo atto che il responsabile deve porre in essere è comunicare agli interessati l’ avvio del procedimento;

tale atto deve essere accompagnato dall’ indicazione del proprio nominativo, in modo che l’ interessato conosca

l’ identità della persona alla quale rivolgersi per ricevere informazioni o per sollecitare la conclusione del

procedimento.

Il responsabile del procedimento dirige la fase istruttoria, ponendo in essere gli atti di sua competenza o

sollecitando l’ adozione degli accertamenti o delle ispezioni degli organi tecnici; indìce le conferenze di servizi

o ne propone l’ indizione; adotta, ove abbia competenza, il provvedimento finale ovvero trasmette gli atti all’

organo competente perché questi provveda; cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste

dalla legge; è responsabile dell’ osservanza del termine stabilito per la conclusione del procedimento ( non può,

però, rispondere delle omissioni altrui: ad es., della mancata adozione del provvedimento da parte dell’ organo

competente).

§4. Le fasi del procedimento

a ) l’ iniziativa

La prima fase del procedimento amministrativo è la fase di iniziativa: questa può essere di parte, come nel

processo ( nel processo civile, ad es., è l’ attore che la esercita; nel processo penale è il pubblico ministero; nel

processo amministrativo il ricorrente; nel procedimento amministrativo è colui che fa una richiesta di

autorizzazione o di sovvenzione, etc.).

L’ iniziativa, però, può anche essere d’ ufficio, ossia può partire dalla stessa amministrazione che dovrà

provvedere ( si pensi, ad es., alle pianificazioni urbanistiche e ambientali, ai procedimenti sanzionatori, ai

procedimenti espropriativi, etc.).

Un atto fondamentale della fase di iniziativa è costituito dalla comunicazione di avvio del procedimento; questa

va fatta: ai futuri destinatari del provvedimento finale, a coloro che, per legge, devono intervenire nel

procedimento e a coloro i quali potrebbero ricevere un pregiudizio dall’ adozione del provvedimento.

La comunicazione ( dalla quale si può prescindere nei casi di urgenza: ad es., nel caso in cui il responsabile dell’

ufficio tecnico comunale ordini l’ abbattimento di una costruzione pericolante ) deve indicare: l’

amministrazione competente, l’ oggetto del procedimento, l’ ufficio responsabile, la persona del responsabile e

la data prestabilita per la conclusione del procedimento.

b ) l’ istruttoria

La decisione ( cioè, il provvedimento amministrativo ) deve essere preceduta da una fase istruttoria, nella quale

vanno accertati i presupposti di fatto che, insieme alle concorrenti ragioni giuridiche, giustificano la decisione:

ad es., l’ ordine emesso dal comune di demolire opere edilizie realizzate in parziale difformità del permesso di

costruire richiede un confronto tra la situazione di fatto, posta in essere dal costruttore, ed il progetto che è stato

rilasciato ( una verifica del genere potrebbe approdare alla conclusione che nessuna difformità esiste o, all’

opposto, che la difformità è totale, sicché l’ intero manufatto va rimosso, e non soltanto parte di esso).

L’ istruttoria amministrativa, a differenza dell’ istruttoria del processo civile o del processo penale, è retta dal

principio inquisitorio: ciò significa che non è sulle parti private che grava l’ onere della prova, ma è l’

amministrazione che deve verificare, d’ ufficio, l’ esistenza dei presupposti del provvedimento ( anche se, a tal

fine, può giovarsi dell’ apporto degli interessati).

Il protagonista dell’ istruttoria è il responsabile del procedimento: è lui, infatti, che valuta le condizioni di

ammissibilità della domanda, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l’ emanazione del

provvedimento; è lui che deve accertare, d’ ufficio, i fatti, adottando le misure necessarie ( collaborando con gli

interessati, ai quali, ad es., può chiedere il rilascio di dichiarazioni), disponendo accertamenti tecnici e ispezioni

ed ordinando l’ esibizione di documenti. 106

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

c ) i pareri e le valutazioni tecniche

Tra gli atti tipici della fase istruttoria ci sono i pareri e le valutazioni tecniche. Nella maggior parte dei casi,

infatti, la legge ritiene opportuno che la decisione amministrativa sia preceduta da un parere di un organo

tecnico, volto ad orientare l’ autorità chiamata a provvedere ( ad es., la domanda di permesso di costruire è

sottoposta al parare giuridico-tecnico della commissione edilizia comunale).

Quando il contenuto è esclusivamente tecnico ( ad es., sanitario, chimico, etc. ) si parla, invece, di valutazioni

tecniche, le quali hanno la stessa funzione dei pareri, ma in questo caso la capacità di giudicare da parte dell’

organo di amministrazione attiva è nulla.

Il parere e la valutazione tecnica devono essere resi, rispettivamente, entro 45 e 90 gg. dal ricevimento della

richiesta ( i termini possono essere interrotti una sola volta, attraverso una richiesta istruttoria); scaduto il

termine, senza che il parere sia stato comunicato ( 45 gg.), l’ organo di amministrazione attiva può procedere,

prescindendo dal parere stesso: viene meno, cioè, l’ obbligo di attendere il parere ai fini della decisione.

Se, invece, è scaduto infruttuosamente il termine assegnato all’ ufficio chiamato ad esprimere la valutazione

tecnica ( 90 gg.), l’ autorità procedente dovrà rivolgersi ad un altro organo ( o ufficio), allo scopo di acquisire

tale valutazione.

d ) la distribuzione degli incombenti istruttori

Il responsabile del procedimento ( che in questa fase rappresenta l’ amministrazione ) accerta, d’ ufficio, i fatti,

disponendo il compimento degli atti all’ uopo necessari; ma a questo accertamento può concorrere anche il

privato, rendendo, ad es., le dichiarazioni che il responsabile del procedimento gli chiede di rilasciare o

presentando memorie scritte e documenti ( ciò accade nei procedimenti ad iniziativa di parte: così, ad es., la

domanda di permesso di costruire deve essere corredata da un progetto, da un certificato di destinazione

urbanistica e dai documenti comprovanti la proprietà).

È necessario sottolineare, però, che la normativa sul procedimento amministrativo ha trasferito sull’

amministrazione una parte degli oneri di documentazione che prima gravavano sul privato ( si tratta, in

particolare, di documenti che attestano atti, fatti, qualità e stati soggettivi, quali, ad es., la residenza, la

condizione di invalido civile, la qualifica di coltivatore diretto, che possono essere acquisiti d’ ufficio, se

necessari a fini istruttori, e se sono già in possesso dell’ amministrazione).

I fatti rilevanti nel procedimento amministrativo corrispondono ai fatti rilevanti nel processo civile, ex art. 2697

c.c.: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

A differenza del processo civile, però, nel procedimento amministrativo non vige una regola così rigorosa circa

l’ onere della prova, perché, come detto, è l’ amministrazione che, di regola, deve accertare, d’ ufficio, i fatti.

Inoltre, mentre nel processo ( civile, penale e amministrativo ) i mezzi istruttori sono soltanto quelli previsti

dalle leggi processuali ( cd. principio di tipicità), nel procedimento amministrativo il responsabile può adottare

ogni misura per l’ adeguato svolgimento dell’ istruttoria.

A questo punto, dobbiamo chiederci fino a che punto può spingersi l’ istruttoria; per rispondere a tale quesito

può essere utilizzato il metodo suggerito dal Herbert Simon, in virtù del quale si afferma che l’ autorità

amministrativa deve cercare di raggiungere un equilibrio tra la quantità di informazioni ( cd. completezza dell’

istruttoria ) e le esigenze di una decisione ( esigenze consacrate a livello costituzionale nel principio del buon

andamento dell’ amministrazione): espressione di questo canone è la regola enunciata nell’ art. 1, co. 2 L.

241/90, ai sensi del quale la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento ( ad es., ripetendo

indagini già fatte o acquisendo pareri non obbligatori), se non per motivate esigenze.

e ) la conferenza di servizi

Il procedimento amministrativo può coinvolgere non solo un interesse privato e un interesse pubblico, ma anche

una pluralità di interessi pubblici ( si pensi, ad es., al procedimento di pianificazione urbanistica, che tocca tutti

107

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gli interessi pubblici che gravitano sul territorio: ambientali, produttivi, culturali, etc.). In questi casi, l’

amministrazione competente a decidere è tenuta ad acquisire intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso di

altre amministrazioni pubbliche ( in altri termini, essa non può decidere autonomamente).

Proprio a tale scopo, la legge sul procedimento ha introdotto uno strumento di semplificazione: la conferenza di

servizi ( L. 241/90; d.l. 78/10, conv. in L. 122/10). La legge, in particolare, distingue i casi in cui la conferenza è

facoltativa ( può essere indetta ) da quelli nei quali è, invece, obbligatoria ( deve essere indetta); individua,

inoltre, chi è competente a convocarla ( di solito l’ amministrazione procedente e, per essa, il responsabile del

procedimento); e attribuisce al privato interessato la facoltà di chiederne la convocazione.

Le regole comuni possono essere così sintetizzate:

• una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere tenuta nei 15 gg. successivi ( o nei 30 gg.

successivi, qualora il procedimento sia particolarmente complesso);

• i lavori della conferenza non possono durare più di 90 gg. ( prorogabili fino a 90 gg., nel caso in cui venga

richiesta la valutazione di impatto ambientale);

• alla conferenza sono convocati coloro che propongono il progetto dedotto in conferenza;

• conclusa la conferenza ( o scaduto il termine), l’ amministrazione procedente adotta la determinazione

motivata di conclusione del procedimento;

• il provvedimento finale ( che deve conformarsi alla determinazione di cui sopra ) sostituisce, a tutti gli effetti,

le autorizzazioni, le concessioni, i nulla osta o gli altri atti di assenso di competenza delle amministrazioni

coinvolte nella conferenza;

• anche se i lavori della conferenza sono retti dal principio maggioritario, i partecipanti non possono limitarsi ad

esprimere un voto ( un sì o un no); infatti, il dissenso ( ma anche il consenso ) di una o più amministrazioni

coinvolte, deve essere motivato e manifestato nella conferenza di servizi ( non al di fuori di essa ) e deve recare

anche le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali che l’ organo partecipante alla conferenza ritiene

necessarie affinché possa rilasciare il suo assenso;

• una deroga al principio maggioritario è prevista, però, qualora il motivato dissenso provenga da un’

amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale ovvero alla tutela del patrimonio

storico-artistico, della salute e della pubblica incolumità; in questi casi, in ragione della rilevanza degli interessi

in gioco, la competenza viene trasferita all’ organo politico: e, cioè, al Consiglio dei ministri, se il dissenso è tra

amministrazioni dello Stato; alla conferenza Stato-regioni, se il dissenso è tra Stato e regione; alla conferenza

unificata, se il dissenso è tra regione ed ente locale ( l’ organo incaricato di risolvere il conflitto è chiamato a

decidere entro 30 gg., prorogabili fino a 60 gg. quando l’ istruttoria è particolarmente complessa).

f ) la partecipazione del privato

Il procedimento è il luogo nel quale il privato fa sentire la sua voce non solo a tutela del suo interesse ad

impedire una misura amministrativa a lui sfavorevole ovvero del suo interesse a conseguire un provvedimento

favorevole, ma anche in funzione di una decisione amministrativa giusta ( che tenga conto, cioè, dell’ interesse

del privato).

La prima esigenza che deve essere soddisfatta è quella di informare il privato interessato del fatto che è stato

avviato un procedimento che lo riguarda [e ciò avviene mediante la comunicazione dell’ avvio del procedimento

( questa esigenza risulta particolarmente avvertita nei procedimenti ad iniziativa d’ ufficio: si pensi, ad es., ad un

provvedimento espropriativo o sanzionatorio)]. Ma, in realtà, anche nei procedimenti ad iniziativa di parte ( ad

es., richiesta di autorizzazione, concessione, etc. ) può prospettarsi la necessità di una informazione nei riguardi

di coloro che potrebbero ricevere un danno ( diversi dal privato interessato). Grazie alla comunicazione dell’

avvio del procedimento l’ interessato può intervenire nel procedimento, prendere visione degli atti e presentare

memorie e documenti; è necessario sottolineare, però, che possono intervenire nel procedimento anche: l’

interessato che non abbia avuto comunicazione dell’ avvio del procedimento ( ma ne abbia appurato l’ esistenza

108

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

aliunde), i soggetti che dal provvedimento potrebbero ricevere un danno ed infine i portatori di interessi diffusi,

costituiti in associazioni ( ad es., le associazioni ambientalistiche).

Le memorie e i documenti depositati obbligano l’ amministrazione a valutarli e a prendere posizione su di essi;

fatto ciò, qualora essa ritenga di rigettare le argomentazioni e le richieste contenute nelle memorie e di non tener

conto dei documenti presentati, deve enunciare le ragioni del suo convincimento.

Prima che venga adottato un provvedimento che rigetta un’ istanza di parte, il responsabile del procedimento

comunica all’ interessato i motivi che ostano all’ accoglimento dell’ istanza; in questo caso, l’ interessato, nei 10

gg. successivi, può presentare per iscritto le sue osservazioni e depositare eventuali documenti. Se non accoglie

le osservazioni dell’ interessato l’ amministrazione ne deve dar ragione nella motivazione del provvedimento

finale.

g ) l’ accesso ai documenti 2

Perché possa far valere le sue ragioni nel procedimento amministrativo, il privato non solo deve essere

informato della pendenza del procedimento e del suo oggetto, ma deve anche conoscere i documenti sulla base

Diritto di accesso ai documenti amministrativi

2

Insieme a partecipazione al procedimento, motivazione del provvedimento, pubblicazione degli atti è l’istituto

attraverso cui si assicura la pubblicità e la trasparenza del procedimento amministrativo, come sancito dalla legge

241/1990. rientra nelle facoltà che si riassumono nell’istituto partecipativo. Ma può anche trattarsi di accesso non

endoprocedimentale. In questo caso il diritto di accesso ha una sua autonomia rispetto al procedimento e alla

partecipazione. Di fatti può sussistere anche a procedimento concluso. Sono legittimati ad esercitare il diritto di

accesso i soggetti che possono legittimamente partecipare al procedimento (cioè i soggetti della comunicazione

più i portatori di interessi diffusi (la norma parla di interessi diffusi ma va intesa come rivolta agli interessi

collettivi).

Diritto di accesso si esercita nel confronti della p.a., delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici, dei

gestori di servizi pubblici, di privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse.

Accesso informale: se non vi sono controinteressati.

Accesso formale: se vi sono controinteressati, se non è possibile l’accoglimento immediato della richiesta

informale, se vi sono dubbi sulla legittimazione del richiedente o sua identità…

Di fronte alla domanda d’accesso l’amministrazione può:

invitare il richiedente a presentare istanza di accesso formale;

- rifiutare l’accesso;

- differire l’accesso;

- limitare l’accesso;

- accogliere l’istanza (unico atto che non necessita di motivazione).

-

Silenzio-diniego: 30 giorni.

Rapporto tra diritto di accesso e privacy:

accesso esoprocedimentale volto dei soli dati personali del richiedente (è disciplinato dal codice

- della privacy);

accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati personali di soggetti terzi;

- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili e giudiziari di soggetti terzi

- (l’accesso è consentito se è indispensabile);

accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati supersensibili (consentito se la

- situazione è almeno pari a quella tutelata);

accesso endoprocedimentale.

-

Nel primo caso trattasi di un diritto soggettivo; negli altri il richiedente ha solo un interesse legittimo che si può

scontrare con il potere della p.a.

Rifiuto o differimento all’accesso: possibilità di chiedere il riesame al difensore civico o al CADA. Se accettano lo

comunicano all’autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni

l’accesso è consentito (silenzio-assenso). 109

110

dei quali l’ amministrazione agisce. Questa conoscenza, in passato, era resa difficile a causa della

sussistenza del segreto d’ ufficio, al quale era tenuto il pubblico impiegato, in virtù dell’ art. 15 D.P.R. 3/57 (

statuto degli impiegati civili dello Stato); il principio di segretezza, però, è stato sostituito oggi dal principio di

trasparenza, enunciato dall’ art. 1 L. 241/90.

In questa prospettiva, legittimati all’ accesso sono i privati, inclusi i portatori di interessi pubblici o diffusi ( ad

es., le organizzazioni sindacali ) che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una

situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento.

Oggetto dell’ accesso sono i documenti amministrativi ( anche interni e non relativi ad uno specifico

provvedimento), indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della disciplina sostanziale: in altri

termini, chi ha un interesse può accedere anche ad una lettera di intenti, ad una proposta contrattuale fatta dalla

P.A. o ad un contratto di lavoro.

Tra i documenti ai quali si può accedere vi sono, poi, anche quelli che non riguardano uno specifico

procedimento: l’ interessato, infatti, potrebbe avere interesse ad acquisire copia di un provvedimento, in

relazione ad un processo civile, penale o amministrativo ( ad es., la certificazione di una missione in un certo

luogo, compiuta da un impiegato, da utilizzare come alibi in un processo penale a suo carico).

Il diritto di accesso può essere esercitato mediante il semplice esame del documento ovvero con l’ estrazione di

copia ( copia può anche essere la riproduzione di un filmato o di una registrazione fonografica).

È necessario sottolineare, però, che il diritto di accesso è escluso in determinati casi stabiliti dalla legge ( art. 24,

co. 1 L. 241/90): si tratta, in particolare, dei documenti coperti dal segreto di Stato e di quelli che contengono

informazioni di carattere psico-attitudinale relative ai terzi.

È poi prevista la facoltà del Governo di sottrarre all’ accesso, mediante regolamento, alcune specie di documenti

( art. 24, co. 6 L. 241/90): si tratta di documenti, la cui divulgazione possa produrre una lesione alla sicurezza e

alla difesa nazionale ovvero possa pregiudicare la formazione e l’ attuazione della politica monetaria e valutaria

ovvero, ancora, nuocere alle ragioni di ordine pubblico, ostacolare la lotta alla criminalità o pregiudicare l’

attività di polizia giudiziaria.

Il diritto di accesso può anche confliggere con la tutela e la riservatezza altrui: sono, pertanto, esclusi dall’

accesso i documenti che riguardano la vita privata o la riservatezza di persone ( fisiche e giuridiche), gruppi,

imprese e associazioni; ciò significa, quindi, che il diritto alla riservatezza del terzo prevale sul diritto di accesso

( quando, però, l’ accesso ai documenti è necessario al privato per curare o per difendere i propri interessi

giuridici, è il diritto di accesso che deve essere tutelato ed avere preminenza).

L’ amministrazione può, in ogni caso, rifiutare l’ accesso ai documenti quando l’ istante non è legittimato o la

sua domanda non è motivata ovvero ancora quando il documento rientra tra quelli esclusi dall’ accesso; contro il

rifiuto dell’ amministrazione, tuttavia, l’ interessato può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale (

Tar ) entro 30 gg. ( se accoglie il ricorso, che deve essere deciso in camera di consiglio entro 30 gg. dalla

scadenza del termine per il deposito della richiesta, il Tar ordina all’ amministrazione l’ esibizione dei

documenti richiesti).

Per quel che riguarda, infine, la natura che il diritto di accesso assume, parte della giurisprudenza nega che si

tratti di un diritto soggettivo, qualificando l’ istituto come interesse legittimo; altra parte della giurisprudenza,

invece, ritiene che ci si trovi in presenza di un vero e proprio diritto soggettivo ( e ciò troverebbe conferma nel

dato letterale, ex art. 22 L. 241/90, che qualifica, infatti, l’ accesso come diritto).

110

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

§5. La conclusione del procedimento

a ) il termine

In virtù del principio costituzionale del buon andamento dell’ amministrazione, una volta esaurita l’ istruttoria,

l’ amministrazione ha l’ obbligo di provvedere con un provvedimento espresso, entro un termine prestabilito.

Analizziamo le implicazioni di questo enunciato.

Innanzitutto, va detto che l’ obbligo di provvedere sussiste ogni qual volta l’ amministrazione ha l’ obbligo di

procedere; non sempre, però, l’ obbligo di procedere ( e, quindi, di provvedere ) sussiste: sussiste, ad es., quando

è il privato a chiedere il rilascio di un provvedimento tipico ( un’ autorizzazione, una concessione, una dispensa,

etc.); non sussiste, invece, quando il privato chiede, ad es., l’ annullamento di un provvedimento.

Il procedimento, come detto, deve concludersi entro un termine prestabilito ( e in ciò il procedimento

amministrativo si distingue dal processo, nel quale manca, invece, un termine prestabilito per la sua

conclusione).

In particolare, per ciascun procedimento gestito dalle amministrazioni statali il termine è stabilito da un

regolamento governativo; per quel che riguarda, invece, gli enti pubblici nazionali, ciascuno di essi adotta

regolamenti o atti amministrativi generali, in conformità ai rispettivi ordinamenti; per quanto riguarda, infine, le

regioni e gli enti locali, questi regolano la materia ( anche quella dei termini ) nel rispetto delle garanzie del

cittadino nei riguardi dell’ azione amministrativa.

Qualora, però, l’ amministrazione procedente abbia omesso di provvedere a fissare il termine, il procedimento

deve concludersi entro 90 gg. dal suo avvio.

Il procedimento deve essere concluso con un provvedimento espresso: ciò significa, da un lato, che l’

amministrazione non può trincerarsi dietro il silenzio e, dall’ altro lato, che il provvedimento amministrativo

( dal momento che deve essere motivato ) deve avere una forma scritta.

b ) il decorso infruttuoso del termine

Anche se è obbligata a provvedere, non sempre l’ amministrazione porta a termine il procedimento nel modo

prescritto: spesso, infatti, il termine scade senza che nessun provvedimento venga adottato. Allo scopo di evitare

ciò, la giurisprudenza e la legislazione hanno introdotto determinate misure volte a contrastare l’ inerzia dell’

amministrazione; tali misure possono essere così classificate:

• quando l’ atto omesso è fortemente restrittivo della sfera giuridica del privato ( ad es., un’ espropriazione o una

sanzione disciplinare), la legge fa discendere, dal decorso infruttuoso del termine per la conclusione del

procedimento, l’ esaurimento del potere dell’ amministrazione di provvedere ( ad es., il decreto di esproprio

emesso dopo la scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità è nullo);

• nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dell’ amministrazione ( protratto oltre il termine stabilito per la

conclusione del procedimento ) equivale, invece, ad accoglimento della domanda; tale regola, però, conosce

molte eccezioni: il silenzio-assenso, ad es., non si applica agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio

culturale e paesaggistico, l’ ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e la salute pubblica.

È bene precisare, comunque, che anche se è decorso il termine ( e, quindi, si è formato il silenzio-assenso ) l’

amministrazione competente, in funzione di autotutela, può annullare o revocare l’ atto di assenso tacito,

negando, con ritardo, quel provvedimento che il privato aveva ottenuto;

• nei procedimenti ad istanza del privato, in cui l’ amministrazione rimane inerte oltre il termine per la

conclusione del procedimento e in cui non trova applicazione l’ istituto del silenzio-assenso, opera il principio

civilistico, in base al quale chi tace non dice né si né no: in tal caso, il silenzio dell’ amministrazione viene

equiparato ad un provvedimento di rifiuto ( o di diniego), avverso il quale l’ interessato, entro 1 anno, può

proporre impugnazione dinanzi al giudice amministrativo. 111

112

§6. Il provvedimento amministrativo

a ) la nozione

Il procedimento confluisce verso un atto conclusivo che la L. 241/90 qualifica come provvedimento

amministrativo ( o provvedimento finale); è bene precisare, però, che la nozione di provvedimento

amministrativo non va confusa con quella di atto amministrativo: mentre, infatti, gli atti amministrativi sono

quelli che precedono o seguono il provvedimento ( in funzione preparatoria o servente), il provvedimento

coincide, invece, con la decisione ( cioè, con la scelta dell’ amministrazione competente).

In passato, il provvedimento amministrativo è stato definito come la dichiarazione di volontà, di conoscenza, di

giudizio o di desiderio espressa da un’ autorità amministrativa; questa nozione, però, da un lato, risultava troppo

ampia ( perché finiva per ricomprendere anche atti amministrativi che non erano provvedimenti ) e, dall’ altro,

enfatizzava un profilo ( quello psicologico ) che veniva in scarso rilievo sia ai fini del regime giuridico, sia ai

fini della validità-invalidità del provvedimento.

L’ aspetto importante da prendere in considerazione, invece, è che quel provvedimento proviene da un’ autorità

amministrativa, anzi costituisce esercizio di una potestà amministrativa: in tal senso, appare appropriata la

definizione proposta dal Giannini, secondo il quale il provvedimento amministrativo è l’ atto con cui l’ autorità

amministrativa dispone in un caso concreto, in ordine all’ interesse pubblico che è affidato alla sua tutela,

esercitando una potestà amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche di privati.

b ) gli elementi del provvedimento

Analizziamo i singoli elementi della definizione:

• il provvedimento amministrativo proviene da un’ autorità amministrativa; ciò significa che il provvedimento

viene qualificato, innanzitutto, dal soggetto [sicché un atto di identico contenuto, ma adottato da un privato o da

un soggetto pubblico che non fa parte dell’ amministrazione ( ad es., una commissione parlamentare ) non è un

provvedimento amministrativo ( in questa prospettiva, provvedimento amministrativo è, ad es., l’ ordinanza con

la quale il sindaco vieta la circolazione delle auto in una strada comunale durante certe ore della giornata; non lo

è, invece, la disposizione con la quale il proprietario di una riserva di caccia limita la circolazione degli

autoveicoli)];

• perché un atto sia qualificato come provvedimento amministrativo non basta che esso provenga da un’ autorità

amministrativa, ma occorre anche che sia emanato nell’ esercizio di una potestà amministrativa [nell’ ambito,

cioè, del diritto pubblico: in quest’ ottica, non sono, ad es., provvedimenti amministrativi i contratti delle P.A.,

ovvero gli atti precontrattuali ( offerta, accettazione, controproposta ) ovvero ancora gli atti di esecuzione di un

contratto; è, invece, un provvedimento amministrativo la deliberazione a contrattare, ossia l’ atto con il quale l’

ente pubblico individua il fine del contratto, ne fissa il contenuto fondamentale ( oggetto, forma e clausole

essenziali ) e stabilisce le modalità di scelta del contraente];

• il provvedimento si concreta in un disporre ( o provvedere ) in un caso concreto in ordine ad un interesse

pubblico.

Più precisamente, l’ autorità amministrativa può provvedere con una disposizione ( ad es., quando ordina la

demolizione di una costruzione abusiva), con una decisione ( ad es., quando assegna ad una delle ditte

richiedenti, escludendo le altre, una concessione di autolinea), con una dichiarazione ( ad es., quando dichiara

un immobile di interesse paesaggistico ) ovvero con un giudizio ( si pensi, ad es., alla commissione di laurea che

assegna il voto);

• il provvedere dell’ atto amministrativo si contrappone al prevedere che è proprio della legge: la legge, ad es.,

prevede che, per costruire un edificio, il proprietario dell’ area deve essere autorizzato dal sindaco; il sindaco del

comune x, in presenza di una domanda del proprietario y, provvede ad autorizzarlo ( o a negargli l’

autorizzazione). Questa contrapposizione mette in luce un aspetto fondamentale del provvedimento

amministrativo, vale a dire: il suo legame con un interesse pubblico, che la legge individua in astratto, ma che l’

112

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

autorità amministrativa tutela in concreto ( nell’ esempio precedente va notato, infatti, che il sindaco non

stabilisce una regola, ma la applica nel caso specifico);

• un altro aspetto della definizione di provvedimento amministrativo riguarda, poi, la sua efficacia verso l’

esterno: questo tratto vale a distinguere i provvedimenti amministrativi dagli atti amministrativi che non sono

provvedimenti ( ad es., la proposta del sindaco di localizzare un edificio scolastico in una certa area spiega

effetti nei confronti del proprietario solo quando la stessa viene fatta propria dalla giunta o dal consiglio

comunale, mediante una delibera che ha natura di provvedimento); quindi, dal provvedimento si distinguono

( perché privi di efficacia esterna ) gli atti interni e quelli endoprocedimentali, che esplicano i loro effetti all’

interno del procedimento;

• un’ ulteriore caratteristica del provvedimento amministrativo è, infine, la discrezionalità; in particolare, il

problema della discrezionalità amministrativa ( ossia della scelta che l’ amministrazione è chiamata ad effettuare

) va inquadrato nel rapporto che sussiste tra provvedimento e decisione: ai sensi, infatti, dell’ art. 3 L. 241/90 la

decisione è legata alle risultanze dell’ istruttoria e costituisce, di solito, il prodotto dell’ esame contestuale di

vari interessi pubblici. Si tratta, pertanto, di una scelta che non è del tutto libera: in primo luogo, perché essa è

compiuta dall’ autorità a tutela di un interesse che non è proprio; in secondo luogo, perché è legata alle

risultanze dell’ istruttoria [infatti, l’autorità amministrativa provvede sulla base di fatti che vanno accertati d’

ufficio, cioè sulla base di un’ istruttoria, le cui risultanze confluiscono nella motivazione del provvedimento ( se,

ad es., dall’ istruttoria emerge che la costruzione è stata realizzata in totale difformità della concessione edilizia,

il dirigente comunale non può fare a meno di ordinare la demolizione); in terzo luogo, la scelta non è libera

perché essa è spesso espressione di una valutazione comparativa di interessi ( pubblici e privati): si pensi, ad es.,

ad un piano regolatore urbanistico, il quale andrà ad incidere non solo sull’ interesse dei proprietari delle aree

ricomprese nel territorio comunale, ma anche sugli interessi di privati che non sono proprietari, nonché sugli

interessi pubblici.

c ) la motivazione

L’ art. 3 L. 241/90 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato; con la motivazione,

in particolare, l’ autorità amministrativa ( ad es., il sindaco), in relazione alle risultanze dell’ istruttoria, deve

indicare i presupposti di fatto ( ad es., che l’ edificio di proprietà di Tizio è pericolante ) e le ragioni giuridiche

che giustificano la decisione ( nel nostro esempio, la norma che attribuisce al sindaco il potere di ordinare a

Tizio di effettuare lavori di consolidamento).

Dalla formulazione dell’ art. 3 su citato si evince che la motivazione è obbligatoria; ma, a questo punto ci si

chiede il perché. Per rispondere a tale quesito, è necessario precisare, innanzitutto, che il provvedimento

amministrativo, al pari della legge del Parlamento o della sentenza del giudice, è un’ espressione del pubblico

potere ( e, in quanto tale, idoneo ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica del cittadino). Tuttavia, mentre

non v’è motivo di motivare la legge, perché essa è espressione della volontà popolare ( è votata, cioè, da un

collegio, i cui componenti sono eletti dal popolo), i giudici e la P.A. non sono eletti dal popolo; è bene precisare,

però, che solo per i provvedimenti giurisdizionali è stato costituzionalizzato, in modo puntuale, l’ obbligo di

motivazione ( art. 111, co. 6), mentre per quelli amministrativi, almeno fino al 1990, un simile obbligo

generalizzato non era previsto neppure nella legge ordinaria.

Secondo una teoria formulata negli ultimi anni, però, l’ obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi

troverebbe, in realtà, il proprio fondamento nel principio democratico, dal momento che quest’ ultimo implica

sia trasparenza nelle decisioni dell’ autorità amministrativa, che esplicitazione delle ragioni ( in funzione del

controllo popolare); ne consegue, pertanto, che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, allo

scopo di consentire al cittadino di avere le informazioni necessarie per esercitare quel controllo. 113

114

Più risalente nel tempo è, invece, la teoria che riconduce l’ obbligo di motivazione ai princìpi

costituzionali di imparzialità dell’ attività amministrativa ( art. 97 ) e di giustiziabilità degli atti amministrativi,

contro i quali è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi ( art. 113); in altri

termini, secondo tale teoria si ritiene che se l’ amministrazione deve agire in modo imparziale, il privato ha il

diritto di conoscere le ragioni per le quali la decisione viene presa. In linea con questa impostazione, l’ atto

privo di motivazione è illegittimo, proprio perché impedisce al cittadino di conoscere le ragioni poste a

fondamento del provvedimento.

d ) le suggestioni della dottrina del contratto e la questione del silenzio

Parte della dottrina, nella costruzione dogmatica del provvedimento amministrativo, si è ispirata alla teoria del

negozio giuridico e del contratto: da qui, il frequente richiamo alle categorie civilistiche della volontà, della

forma e della causa. Analizziamo tali elementi.

La volontà non può mancare nel provvedimento amministrativo, perché esso deve essere necessariamente voluto

( anche qualora il suo contenuto si risolva in un giudizio); rispetto al contratto, però, diversa è la rilevanza della

volontà: mentre, infatti, l’ assenza o il vizio della volontà rende nullo o annullabile il contratto, l’ invalidità del

provvedimento non è mai diretta conseguenza di un vizio della volontà ( ad es., l’ ordine di demolizione di un

immobile che il dirigente comunale ritiene abusivo, mentre è stato autorizzato con regolare permesso di

costruire, è annullabile non perché l’ atto è affetto da un errore-vizio, ma perché difetta il presupposto richiesto

dalla legge, vale a dire il carattere abusivo della costruzione).

Più complesso, invece, è il discorso relativo alla forma: in passato si era soliti ripetere che, in assenza di

specifiche prescrizioni, la forma del provvedimento era libera; oggi, invece, l’ art. 3 L. 241/90, prescrivendo la

motivazione per ciascun provvedimento amministrativo, presuppone la necessità della forma scritta, perché

questa è la sola che consente all’ amministrazione di indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che

hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell’ istruttoria.

Identica soluzione è indicata dall’ art. 2, co. 1, L. 241/90, in virtù del quale, una volta avviato il procedimento, l’

amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’ adozione di un provvedimento espresso ( cioè, scritto).

In passato, però, si è a lungo discusso se il provvedimento amministrativo potesse assumere forma tacita ( se

potesse esserci, cioè, un provvedimento tacito); se, tuttavia, la questione poteva apparire giustificabile in

passato, oggi, invece, il quadro normativo contiene una risposta ben precisa ( si legga l’ art. 2 su citato, che parla

di provvedimento espresso e, quindi, scritto).

È bene precisare, però, che l’ art. 20 L. 241/90 ( nell’ ottica della semplificazione amministrativa ) stabilisce

che, nei procedimenti ad istanza di parte, il silenzio dell’ amministrazione, protratto oltre il termine per la

conclusione del procedimento, equivale ad accoglimento della domanda ( si parla in questi casi di cd. silenzio-

assenso); in altri termini, ciò significa che una volta scaduto il termine per la conclusione del procedimento,

senza che l’ amministrazione abbia provveduto sulla domanda del privato, questi potrà avviare l’ attività, il cui

svolgimento è subordinato al rilascio di un determinato provvedimento amministrativo ( il privato, cioè, potrà

avviare quell’ attività come se, una volta scaduto il termine, la stessa fosse libera); da quanto abbiamo detto si

intuisce, pertanto, che la legge non autorizza affatto una sorta di provvedimento silenzioso; solo che, per ragioni

di tutela del privato, l’ inerzia viene equiparata ad un atto di assenso.

È bene precisare, comunque, che l’ amministrazione conserva sempre il potere di adottare i provvedimenti di

annullamento e di revoca ( può, cioè, annullare o revocare il silenzio-assenso che si era formato in precedenza);

ma ciò soltanto nei casi in cui ricorrano i presupposti indicati dalla legge, quali: l’ esistenza di uno specifico

interesse pubblico alla cessazione dell’ attività ovvero una delle sopravvenienze che autorizzano la revoca.

Al di fuori dei casi di silenzio-assenso, la legge equipara, invece, l’ inerzia dell’ amministrazione, mantenuta

oltre un certo termine, a rifiuto di provvedimento ( cd. silenzio-rifiuto).

Rimane da analizzare, infine, la questione della causa del provvedimento; al riguardo, è necessario premettere

che nel periodo successivo all’ entrata in vigore del codice civile, la causa ( del provvedimento amministrativo )

114

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

veniva identificata con la funzione economico-sociale tipica del contratto ( in questa prospettiva, ad es., la causa

dell’ autorizzazione amministrativa veniva a coincidere con la rimozione di un limite all’ esercizio di un diritto

e la causa della espropriazione con il trasferimento coattivo dell’ immobile dietro un indennizzo); una tale

concezione della causa comportava, però, problemi tecnici di non facile soluzione: come quello della causa

illecita nei contratti tipici.

Per risolvere il problema, si è pensato allora di spostare il concetto di causa dall’ atto al potere amministrativo,

qualificato in ragione del suo contenuto ( sanitario, ambientale, urbanistico, etc.); pertanto, in virtù di tale

spostamento, la causa si identifica, oggi, con l’ interesse pubblico specifico ( sanitario, ambientale, urbanistico,

etc. ) che, a mezzo di quel potere, viene tutelato.

§7. Gli accordi tra l’ amministrazione ed il privato

a ) il rapporto tra l’ art. 11 L. 241/90 e i princìpi civilistici

L’ art. 11 L. 241/90 prevede anche la possibilità di un esito negoziato del procedimento amministrativo:

prevede, cioè, che il procedimento si concluda con un accordo, anziché con un provvedimento. Più

precisamente, l’ accordo con gli interessati è consentito sia allo scopo di determinare il contenuto discrezionale

del provvedimento finale, sia in sostituzione di questo: cioè, come accordo preliminare al provvedimento o

come accordo sostitutivo dello stesso.

Gli accordi in questione rappresentano una species del genus contratti, che l’ amministrazione è abilitata a

concludere nella sua capacità di soggetto giuridico; e ciò è confermato dallo stesso art. 11 L. 241/90, il quale,

infatti, stabilisce che agli accordi si applicano, ove non diversamente stabilito, i princìpi del codice civile in

materia di obbligazioni e contratti.

Sono, però, previste determinate deroghe:

• innanzitutto, va detto che l’ accordo deve essere concluso nel perseguimento di un pubblico interesse;

• in secondo luogo, la stipulazione dell’ accordo deve essere preceduta da una determinazione dell’ organo

competente ad adottare il provvedimento ( e non del dirigente che, poi, stipulerà l’ accordo per conto dell’

amministrazione);

• l’ accordo deve essere, poi, concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi: se, infatti, l’ accordo sostituisce il

provvedimento o ne predetermina il contenuto e se il provvedimento può ledere il terzo ( ad es., il permesso di

costruire rilasciato a Tizio può danneggiare Caio ) è ragionevole che il terzo venga tutelato con questa clausola;

• è necessario sottolineare, infine, che l’ amministrazione, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse può

recedere unilateralmente dall’ accordo, salvo l’ obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo, in

relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato ( è questa un’ ulteriore applicazione del

principio secondo il quale l’ accordo deve essere perseguito nel pubblico interesse).

b ) gli accordi ex art. 11 L. 241/90

Gli accordi previsti dall’ art. 11 sono di due tipi: quelli che determinano il contenuto discrezionale del

provvedimento finale ( che viene comunque adottato ) e quelli che lo sostituiscono.

Per quanto riguarda gli accordi del primo tipo, l’ amministrazione concorre a determinare il contenuto dell’

accordo, accettando la proposta del privato ( previa una sua valutazione ) o formulando essa stessa la proposta.

Ovviamente, una volta sottoscritto l’ accordo, il contenuto del provvedimento diventa vincolato, perché esso

deve essere conforme all’ accordo ( se è difforme, il provvedimento è illegittimo).

Gli accordi del secondo tipo, invece, sostituiscono il provvedimento: nella versione originaria dell’ art. 11 ciò

era possibile soltanto nei casi previsti dalla legge ( quali l’ accordo amichevole in materia di espropriazione e la

115

116

convenzione in materia urbanistica). La novella del 2005 ha soppresso, però, tale inciso: sicché l’ accordo

sostitutivo del provvedimento è oggi ammesso senza limitazioni.

A questo punto ci si pone un quesito fondamentale: per quale motivo l’ amministrazione, che dispone di un

potere unilaterale ( che si estrinseca nel provvedimento), dovrebbe optare per un accordo, ossia per una

risoluzione che implica il consenso del privato?

Per rispondere a questa domanda, è necessario sottolineare che oggi il privato è sempre più riluttante a sottostare

all’ autorità amministrativa e, invece, sempre più propenso a contestarne le determinazioni e i comandi ( sia nel

procedimento, sia in via di fatto); vi è, quindi, un interesse dell’ autorità ad ottenere il consenso preventivo della

parte se vuole raggiungere il suo obiettivo; dal canto suo, invece, il privato può avere interesse a venire a patti

con un’ autorità ostile se vuole realizzare il suo interesse. In quest’ ottica, le due parti, pubblica e privata, si

fanno reciproche concessioni, che consentono di raggiungere un’ intesa: così, ad es., sostituendo al

provvedimento l’ accordo, l’ autorità può ottenere dal privato, che richiede un permesso di costruire, una

prestazione supplementare ( ad es., la manutenzione del tratto di strada antistante ) che non potrebbe formare

oggetto di condizione apposta al provvedimento ( perché ne snaturerebbe la tipicità e sarebbe, quindi,

illegittima); la proposta può anche venire dal privato che, in questo modo, ottiene ciò che avrebbe incontrato

resistenza.

Il sistema degli accordi, ex art. 11 L. 241/90, viene chiuso da una clausola che riguarda la giurisdizione: le

controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono riservate alla giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo. In particolare, la controversia può insorgere tra le due parti dell’ accordo

( ad es., perché l’ autorità si rifiuta di emettere il provvedimento, il cui contenuto è stato determinato con l’

accordo, o perché una delle parti non adempie alle obbligazioni nascenti dall’ accordo sostitutivo), ma può

anche insorgere con un terzo che ricorre contro l’ accordo ( o contro il provvedimento sostitutivo dell’ accordo),

assumendo di aver subìto il pregiudizio che l’ accordo non dovrebbe comportare.

In ogni caso, è necessario sottolineare che gli accordi, ex art. 11, ricorrono raramente nella prassi: le

amministrazioni, infatti, da un lato, non sono, di norma, disposte a rinunciare all’ esercizio unilaterale del

potere; dall’ altro, gli amministratori temono di venire a patti con i privati per timore che dietro l’ operazione il

giudice penale possa ravvisare le fattispecie di corruzione, concussione e abuso.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Sezione III

L’ efficacia del provvedimento

§1. L’ efficacia del provvedimento amministrativo

a ) l’ efficacia del genus provvedimento

In dottrina ci si chiede se accanto agli effetti peculiari del singolo provvedimento amministrativo

( autorizzazione, concessione, etc. ) possa essere configurata un’ efficacia del genere provvedimento, che sia

capace di accomunare le singole specie di provvedimento.

Per rispondere a tale quesito, occorre procedere analiticamente, partendo dai singoli provvedimenti

amministrativi; in tal modo, infatti, ci si potrà rendere conto che gli effetti di questi provvedimenti hanno

perfetti equivalenti in altri rami del diritto: si pensi, ad es., all’ espropriazione per pubblica utilità, che

rappresenta il provvedimento amministrativo per eccellenza; eppure la sua efficacia non è diversa dalla

pronuncia del giudice dell’ esecuzione, che trasferisce all’ aggiudicatario il bene immobile espropriato ( art. 586

c.c.).

Si pensi, ancora, all’ autorizzazione amministrativa: anch’ essa, a prima vista, sembra un unicum; ma, in realtà,

è sufficiente guardare ai rapporti di vicinato nella proprietà immobiliare ( art. 873 c.c. ) per rendersi conto che

quasi tutti i divieti e i limiti che gravano sul proprietario a tutela del fondo vicino possono essere rimossi con il

consenso del proprietario di quest’ ultimo ( che può, ad es., tollerare la comunione forzosa del muro sul confine

o consentire una deroga alle distanze, ex art. 878 c.c.).

Il discorso non cambia se dalla singola specie di provvedimento si passa al provvedimento in genere, dal

momento che sussiste una forte analogia tra l’ atto posto in essere dall’ autorità amministrativa ed il contratto:

anche il provvedimento amministrativo, infatti, in virtù della definizione contenuta nell’ art. 1321 c.c., è capace,

come il contratto, di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico ( con la sostanziale differenza, però,

che l’ effetto del provvedimento amministrativo viene prodotto unilateralmente e non da un accordo).

b ) l’ autoritarietà e l’ imperatività del provvedimento

Un aspetto interessante dell’ efficacia del provvedimento amministrativo è la sua autoritarietà ( o autorità). In

relazione a tale aspetto, la dottrina italiana, sulla scorta di quella francese, ha messo in rilievo che questa

efficacia si produce indipendentemente dal consenso del terzo o anche in presenza di un suo dissenso: in ciò il

potere amministrativo si distinguerebbe dal potere privato, proprio perché l’ atto di esercizio di quest’ ultimo

non produce conseguenze giuridiche in capo al terzo.

Di recente, però, questo aspetto dell’ incidenza unilaterale del provvedimento amministrativo sulla sfera

giuridica altrui è stato messo in discussione con riferimento ad alcune categorie di provvedimenti favorevoli,

come l’ autorizzazione o la concessione: in tali casi, si è osservato che non si può prescindere dal consenso del

privato, perché la richiesta da parte di questi ( che implica, ovviamente, un consenso anticipato ) costituisce una

condizione di legittimità del provvedimento e coincide con l’ avvio del relativo procedimento. Ciò, però, non

significa che il consenso, ove richiesto, faccia venir meno il carattere unilaterale del provvedimento: ad es., il

consenso manifestato con la richiesta di concessione non si fonde con la volontà dell’ autorità amministrativa

( come accadrebbe se si trattasse di un contratto), ma rimane ad essa esterna. Ragionando a contrario, quindi, se

ne deduce che l’ efficacia unilaterale sulla sfera giuridica del terzo è esclusiva dei provvedimenti amministrativi

sfavorevoli ( che prescindono dal consenso del terzo). Ciò, però, non è del tutto vero: ed infatti, con riferimento,

quantomeno, alle concessioni ( provvedimento amministrativo favorevole ) si è detto che esse non si

esauriscono nell’ attribuzione di un vantaggio al beneficiario, ma possono anche dar luogo ad un diniego nei

117

118

riguardi di altri aspiranti allo stesso bene o servizio ( tant’è vero che questi sono legittimati a ricorrere dinanzi

al giudice amministrativo contro la concessione rilasciata ad altra persona).

Sempre con riferimento all’ aspetto dell’ incidenza unilaterale nella sfera giuridica del terzo si pone, poi, la

questione della cd. imperatività del provvedimento, la cui nozione è stata proposta per la prima volta dallo

studioso Giannini: questi, in particolare, ha identificato l’ imperatività con l’ autorità del provvedimento, che si

articola in tre effetti tra loro collegati: la degradazione dei diritti, l’ esecutività e l’ inoppugnabilità.

Viceversa, nella ricostruzione più recente della dottrina ( in particolare: Scoca ) l’ imperatività ( concepita come

una particolare qualità dell’ atto amministrativo ) viene a costituire, insieme all’ autotutela, uno dei due elementi

dell’ autorità; secondo quest’ impostazione, l’ imperatività perde la sua autonomia e viene ad identificarsi con l’

idoneità del provvedimento a produrre eventi di nascita, modificazione ed estinzione di situazioni soggettive

nella sfera giuridica altrui, indipendentemente dalla collaborazione del soggetto che lo subisce.

c ) la questione della forza tipica

Un diverso modo di affrontare il tema dell’ efficacia giuridica del provvedimento amministrativo è quello di chi

parte dallo schema evocato, a proposito del contratto, dall’ art. 1372 c.c., il quale stabilisce che il contratto ha

forza di legge tra le parti. Partendo da questo assunto, ci si domanda, pertanto, se il provvedimento

amministrativo possieda un’ analoga forza.

A differenza della dottrina tedesca, che ha dato al quesito risposa positiva, quella italiana non ha mai accettato l’

equiparazione dell’ efficacia del provvedimento amministrativo con la forza di legge tra le parti, propria del

contratto, perché essa non si concilierebbe con categorie fondamentali di provvedimenti amministrativi come le

concessioni, le autorizzazioni e gli atti ablativi ( così, ad es., se si parte dal presupposto che l’ autorizzazione

rimuove un limite all’ esercizio di un diritto, la determinazione del diritto del soggetto autorizzato non nasce

dall’ autorizzazione, ma dalla norma che tutela la libertà, la quale, per effetto dell’ autorizzazione, può essere

pienamente dispiegata).

Di conseguenza, allo scopo di cercare di attribuire al provvedimento amministrativo una sua forza tipica, in

dottrina l’ attenzione si è spostata sul vincolo che il provvedimento pone a carico dell’ amministrazione; in virtù

di tale vincolo, infatti, il provvedimento amministrativo instaura una situazione che non può essere modificata

fino a quando l’ amministrazione non adotti un atto ulteriore, di annullamento o di revoca del precedente, in

presenza dei presupposti che autorizzano il contrarius actus ( così, ad es., se il sindaco autorizza chi ne ha fatto

richiesta ad esercitare il commercio non può poi disporre la chiusura della bottega, come se l’ autorizzazione

mancasse; allo stesso modo, se la provincia ha espropriato un immobile per farvi un impianto sportivo non può

poi destinare il bene acquisito ad altro uso).

§2. L’ esecuzione del provvedimento ( l’ esecutorietà)

Con il provvedimento amministrativo l’ autorità dispone qualcosa; un qualcosa che, di solito, richiede un’

attività materiale ulteriore ( o del privato o della stessa autorità).

Volendo esemplificare, in relazione ad una prima serie di ipotesi possiamo dire che il privato, in seguito all’

emanazione del provvedimento, ha la possibilità di porre in essere una determinata attività: così, ad es., una

volta rilasciata l’ autorizzazione, il privato può svolgere un’ attività che prima gli era vietata ( costruire una casa,

trasmettere programmi televisivi, etc.).

In altri casi, invece, egli non ha la facoltà, ma l’ obbligo di porre in essere un’ attività: ad es., quando gli viene

notificato un ordine di demolizione o un ordine di messa in sicurezza di un immobile o un ordine di sgombero.

In questi casi, se il privato non ottempera, l’ amministrazione può imporre l’ esecuzione coattiva dell’ obbligo

inadempiuto, senza necessità di rivolgersi al giudice; e ciò in forza di un principio generale di esecutorietà degli

atti amministrativi ( è necessario sottolineare, però, che il legislatore del 2005, modificando l’ art. 21 ter L.

241/90, ha stabilito espressamente che l’ esecuzione coattiva da parte dell’ amministrazione può essere imposta

soltanto nelle ipotesi e con le modalità previste dalla legge).

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

In una terza serie di ipotesi, infine, è l’ amministrazione che deve attuare il provvedimento: così, ad es., il

decreto di espropriazione viene eseguito dall’ espropriante ( l’ autorità amministrativa ) mediante l’ immissione

in possesso, la descrizione dell’ immobile e la trascrizione del decreto stesso.

In relazione a quest’ ultima serie di ipotesi, è importante specificare, però, che la giurisprudenza della

Cassazione, con sent. 1463/83, ha stabilito che l’ attività materiale posta in essere dall’ autorità amministrativa

può anche essere esplicata in esecuzione di un provvedimento tacito: si è ritenuto, ad es., che l’ occupazione

senza titolo ( cd. occupazione acquisitiva ) di un immobile da parte di un soggetto pubblico, seguita dalla

trasformazione irreversibile del bene, facesse perdere al privato la proprietà, come se l’ immobile fosse stato

espropriato con un regolare decreto. Questa invenzione giurisprudenziale, tuttavia, non solo è stata giudicata

incompatibile con la tutela del diritto di proprietà ( assicurata dalla Convenzione europea dei diritti dell’ uomo),

ma è risultata in contrasto anche con il principio di legalità, ex art. 42 Cost., ai sensi del quale la proprietà

privata può essere espropriata solo nei casi previsti dalla legge.

Per risolvere il problema si è deciso allora di inserire nel T.U. sull’ espropriazione per pubblica utilità ( D.P.R.

327/01 ) una disposizione che abilita l’ autorità, che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico

( dopo averlo modificato in assenza di un valido provvedimento di esproprio), ad acquisirlo con un

provvedimento espresso al suo patrimonio indisponibile ( in tal modo, l’ effetto traslativo della proprietà viene

ascritto non in base ad un comportamento di fatto, bensì in presenza di un atto giuridico, emesso a sanatoria, ma

che è previsto dalla legge).

§3. L’ efficacia del provvedimento nello spazio

Di efficacia del provvedimento amministrativo nello spazio si parla in relazione alla distribuzione della

competenza amministrativa per territorio, nel senso che l’ autorità competente può emanare atti che possono

avere efficacia solo nell’ ambito territoriale di propria competenza: ad es., l’ ordine di demolizione di

costruzione abusiva, emanato dal sindaco, non può colpire un manufatto che sorge al di fuori del territorio

comunale.

La violazione di questa regola comporta la nullità dell’ atto ( e non la semplice annullabilità): così, ad es., se l’

ordine di demolizione dell’ immobile è stato adottato dal sindaco sull’ erroneo presupposto che il terreno

interessato ricada nell’ ambito della sua circoscrizione, il proprietario può legittimamente rifiutarsi di dare

esecuzione al provvedimento, proprio perché questo è nullo.

A questa regola generale, però, la legge prevede diverse eccezioni: si pensi agli atti di qualificazione giuridica

( come l’ iscrizione ad un albo professionale), i quali, infatti, spiegano effetti anche al di fuori del territorio di

competenza: ad es., l’ architetto iscritto all’ ordine degli architetti di Milano può esercitare la sua professione in

tutto il territorio italiano.

§4. L’ efficacia del provvedimento nel tempo

Il provvedimento amministrativo comincia a produrre i suoi effetti nei confronti dei destinatari al momento

della comunicazione ( questa regola, nonostante sia enunciata espressamente solo per i provvedimenti limitativi

della sfera giuridica dei privati, ex art. 21 bis L. 241/90, ha, in realtà, una sfera di applicazione più ampia; e ciò

lo si ricava dal regime del ricorso al giudice amministrativo, che va proposto entro 60 gg. dalla comunicazione o

dalla piena conoscenza, indipendentemente dal contenuto dell’ atto, favorevole o sfavorevole). Si può, quindi,

affermare che i provvedimenti amministrativi sono recettizi, ossia esplicano la loro efficacia a partire dal

momento in cui sono entrati nella sfera di conoscibilità degli interessati.

È necessario sottolineare, però, che nell’ ambito dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato

( provvedimenti sfavorevoli), sono previste due eccezioni alla regola dell’ efficacia che coincide con la

comunicazione: 119

120

• la prima, a carattere automatico, riguarda i provvedimenti cautelari ed urgenti, i quali sono

immediatamente efficaci anche prima che il destinatario ne abbia ricevuto comunicazione ( si pensi, ad es., all’

ordine di demolizione di un muro pericolante);

• la seconda eccezione è rimessa, invece, ad una scelta dell’ amministrazione, la quale può inserire nel

provvedimento una clausola motivata di immediata efficacia ( purché il provvedimento non abbia carattere

sanzionatorio).

Gli effetti del provvedimento amministrativo possono essere, inoltre, anticipati ( cd. retroattività: ma si tratta di

un’ ipotesi eccezionale ) o, più frequentemente, ritardati: ad es., la nomina di un docente spiega effetti dal

momento dell’ inizio dell’ anno scolastico o accademico, anche se adottata prima.

Il provvedimento amministrativo può, altresì, produrre un’ efficacia istantanea o un’ efficacia prolungata nel

tempo: ad es., il decreto di espropriazione produce l’ effetto istantaneo del trasferimento della proprietà dell’

immobile in capo all’ espropriante; il decreto di occupazione, invece, produce effetti che si protraggono nel

tempo, perché abilita l’ occupante ad acquisire e mantenere il possesso del bene per tutta la durata prevista ( in

genere non superiore a 5 anni).

Il provvedimento ad efficacia prolungata ha, di solito, un termine finale, che può essere prestabilito dalla legge (

si pensi, ad es., alle nomine a cariche, che hanno un termine legato alla durata della carica); negli altri casi,

invece, il termine può essere stabilito dall’ organo amministrativo ( ad es., in relazione alla concessione di un

bene demaniale).

Vi sono, però, provvedimenti ai quali nessun termine può essere apposto: si pensi, ad es., alle abilitazioni

professionali, che durano tutta la vita.

Un’ ultima considerazione occorre riservarla, infine, all’ ultrattività di alcuni provvedimenti amministrativi:

ultrattiva è, ad es., la nomina di una carica pubblica nel periodo successivo alla scadenza ( il periodo di

prorogatio), nel senso che una parte dei suoi effetti continuano a prodursi al di là del termine finale.

§5. Gli atti di secondo grado ( o di riesame)

a ) l’ annullamento d’ ufficio e la revoca

La P.A., come sappiamo, deve perseguire l’ interesse pubblico affidato alla sua cura e, nel far ciò, deve agire

legittimamente; da quanto detto si intuisce, quindi, che ( nel momento in cui la P.A. provvede ) i due vincoli

sono strettamente connessi, nel senso che l’ autorità non può perseguire l’ interesse pubblico adottando un

provvedimento illegittimo ( non può, ad es., negare una concessione edilizia perché il nuovo piano regolatore, in

fase di elaborazione, ma non ancora adottato dal consiglio, destina la zona a servizi pubblici), né può prendere

una decisione legittima ( conforme alla legge), ma in contrasto con l’ interesse pubblico.

Se, viceversa, la vicenda amministrativa viene presa in considerazione in maniera retrospettiva i due aspetti

possono anche essere scissi: a distanza di tempo, infatti, il provvedimento può apparire legittimo, ma in

contrasto con l’ interesse pubblico attuale o, al contrario, apparire illegittimo, ma non in contrasto con l’

interesse pubblico attuale.

In questi casi, per risolvere il problema, la giurisprudenza ha adottato una soluzione fondata sul criterio dell’

attualità dell’ interesse pubblico: in virtù di tale principio, l’ atto illegittimo potrà essere eliminato quando l’

interesse pubblico attuale lo consigli ( cd. annullamento d’ ufficio); e l’ atto a suo tempo legittimo potrà ( anzi:

dovrà ) essere eliminato qualora la sua permanenza contrasti con l’ interesse pubblico ( cd. revoca).

Per spiegare questa vicenda, dottrina e giurisprudenza hanno fatto ricorso alla categoria giuridica dell’

autotutela; più precisamente, in base a questa teoria l’ amministrazione può farsi ragione da sé: può, cioè,

ottenere, con una nuova determinazione ( sua propria), quel risultato di rimozione, modifica o sostituzione dell’

atto precedente ( che il privato, invece, ai sensi dell’ art. 1372 c.c., può conseguire soltanto dal giudice, a meno

che l’ altra parte del rapporto non sia d’ accordo). 120

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Detto ciò, però, è necessario sottolineare che la nozione di autotutela non appare oggi convincente: in primo

luogo, perché la possibilità di rimuovere o modificare un proprio atto non è esclusiva della P.A.; tale possibilità,

infatti, dipende dal fatto che l’ atto amministrativo è unilaterale e non dal fatto che è un atto amministrativo.

In secondo luogo, l’ autorità amministrativa, quando annulla o revoca un proprio atto, non tutela se stessa, né si

fa giustizia da sé; ma tutela, o dovrebbe tutelare, l’ interesse pubblico ( così come era tenuta a curarlo). Ora, dal

momento che l’ interesse pubblico è caratterizzato dall’ attualità, la P.A. ha il potere ed il dovere di rimuovere l’

atto adottato in precedenza, qualora lo stesso sia in contrasto con l’ interesse pubblico attuale; e questo potere-

dovere non può avere altro fondamento se non nella legge ( come, infatti, la legge conferisce all’ autorità

amministrativa la possibilità di provvedere in una certa direzione, adottando un determinato atto, allo stesso

modo deve essere la stessa legge, in un momento successivo, ad attribuire all’ autorità la possibilità di

provvedere in direzione diversa). Ovviamente, perché tale meccanismo possa operare è necessario che il potere

amministrativo sia esercitabile in tempi diversi e in direzioni diverse ( cd. inesauribilità del potere

amministrativo); da tale inesauribilità deriva, come logica conseguenza, la prevalenza dell’ atto successivo su

quello precedente ( cioè, l’ annullamento o la revoca del provvedimento amministrativo precedente).

Questo potere amministrativo che ritorna sui suoi passi deve, però, fare i conti con il rapporto giuridico che il

provvedimento amministrativo ha costituito con i privati interessati, i quali vantano determinati diritti ed

interessi ( creati dal provvedimento stesso): in questa prospettiva, la giurisprudenza ha escluso, ad es., che il

sindaco possa revocare un’ autorizzazione all’ esercizio del commercio in base ad una nuova valutazione dell’

interesse pubblico, perché in questo caso il sacrificio dell’ interesse privato si concretizzerebbe, in realtà, in un

sacrificio dell’ interesse pubblico attuale.

b ) gli aspetti comuni

Gli istituti dell’ annullamento e della revoca ( che inizialmente erano disciplinati in virtù di una prassi

giurisprudenziale ) hanno trovato una conferma normativa con la modifica apportata dalla L. 15/05 alla legge

sul procedimento amministrativo ( L. 241/90): ciò significa, quindi, che, d’ ora in poi, il regime dell’

annullamento e della revoca è quello che risulta dalla legge.

È necessario sottolineare, inoltre, che, accanto all’ annullamento e alla revoca, la L. 15/05 ( sempre rifacendosi

alla prassi giurisprudenziale ) ha introdotto altre due figure riguardanti il provvedimento amministrativo: è

stabilito, infatti, che l’ autorità amministrativa può ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli, sospenderli

o convalidarli.

Il presupposto comune di tutti questi atti è che il potere amministrativo, una volta esercitato, non si esaurisce;

pertanto, in presenza di determinate circostanze, esso può essere nuovamente esercitato in senso contrario

( annullamento e revoca ) o per paralizzare temporaneamente gli effetti dell’ atto precedente ( sospensione ) o

per depurare l’ atto precedente da un vizio che lo inficia ( convalida). Soltanto quando ricorre tale presupposto

comune l’ atto di secondo grado ( o di riesame ) potrà essere adottato.

c ) l’ annullamento d’ ufficio

Affinché l’ autorità amministrativa possa disporre l’ annullamento d’ ufficio devono ricorrere quattro importanti

condizioni:

• innanzitutto, il provvedimento originario deve essere illegittimo ( deve essere, cioè, viziato da una violazione

di legge o di incompetenza o di eccesso di potere);

• in secondo luogo, affinché il provvedimento possa essere annullato, debbono sussistere particolari ragioni di

pubblico interesse ( il pubblico interesse che qui viene in rilievo è, ovviamente, lo specifico interesse pubblico

che è affidato alla cura dell’ organo amministrativo: ad es., sanitario, ambientale, etc.); 121

122

• questo interesse, a sua volta ( e arriviamo alla terza condizione ) va contemperato e bilanciato con gli

interessi privati dei destinatari e dei controinteressati ( ossia di coloro che sono interessati alla conservazione

dell’ atto originario o alla sua rimozione); in particolare, se il provvedimento che si intende annullare favorisce

il destinatario questi avrà interesse a conservarlo in vita; se, invece, lo danneggia egli avrà interesse a che sia

eliminato. Opposta è la posizione dei controinteressati, ossia di coloro che hanno un interesse antagonistico a

quello del destinatario ( interesse a che l’ atto sia annullato, nel primo caso; interesse a che l’ atto sia conservato,

nel secondo caso).

Nella comparazione di tutti questi interessi, l’ amministrazione è tenuta ad accertare quale sia l’ interesse

prevalente; tra l’ altro, è importante specificare che è proprio questa valutazione comparativa di interessi che ci

permette di qualificare l’ annullamento d’ ufficio come un provvedimento amministrativo discrezionale ( a

differenza dell’ annullamento giurisdizionale).

Sempre con riferimento al bilanciamento degli interessi in gioco, prima della riforma del 2005 si è sempre

ritenuto che l’ annullamento d’ ufficio avesse efficacia retroattiva e che, per tal motivo, eliminasse tutti gli

effetti prodotti medio tempore dall’ atto annullato ( efficacia ex tunc). Una tale convinzione, però, è stata messa

in discussione di recente e, in particolare, dopo l’ entrata in vigore della L. 15/05: si è osservato, infatti, che il

contemperamento degli interessi in gioco può richiedere all’ amministrazione di graduare quegli effetti e di farli

decorrere dal momento in cui l’ atto viene annullato ( efficacia ex nunc);

• la quarta condizione ( richiesta perché il provvedimento possa essere annullato ) riguarda la distanza temporale

tra l’ atto che si intende annullare e la determinazione di annullarlo: tale determinazione, infatti, deve essere

presa entro un termine ragionevole ( da ciò si intuisce, quindi, che il termine non è prestabilito); è bene

precisare, comunque, che la ragionevolezza del termine dipenderà dalle circostanze concrete e dalla valutazione

degli interessi in gioco.

d ) la revoca

A differenza dell’ annullamento d’ ufficio ( che viene disposto per ragioni di legittimità), la revoca viene

disposta per ragioni di opportunità; ciò lo si desume dalla formulazione dell’ art. 21 quinquies L. 241/90 ( così

come modificato dalla riforma del 2005), il quale, infatti, stabilisce che per sopravvenuti motivi di pubblico

interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’ interesse

pubblico originario, il provvedimento amministrativo può essere revocato da parte dell’ organo che lo ha

emanato.

Come si può notare, ai fini della revoca, la legge distingue i sopravvenuti motivi di interesse pubblico dal

mutamento della situazione di fatto: la prima ipotesi ricorre, ad es., quando una destinazione urbanistica a verde

agricolo viene modificata a seguito della prospettiva di un grosso insediamento industriale, per il quale non v’è

disponibilità di un’ altra area.

Il mutamento della situazione di fatto, invece, ricorre, ad es., quando il beneficiario di un finanziamento

pubblico, finalizzato alla realizzazione di un certo investimento per una determinata produzione, distoglie le

somme dalla destinazione prevista.

In terzo luogo, come detto, la revoca può essere disposta in conseguenza di una nuova valutazione dell’

interesse pubblico originario; questa ipotesi, in realtà, sembra ridare vigore ad una tesi che appariva screditata:

la tesi, cioè che, con la revoca, l’ amministrazione eserciti uno ius poenitendi ( cd. diritto di pentirsi). È bene

precisare, però, che il pentimento dell’ amministrazione ( che conduce alla revoca ) non deve contrastare, in

maniera assoluta, con l’ interesse del destinatario del provvedimento ( o del controinteressato), ma deve trovare

il suo fondamento in un nuovo accertamento che consigli quella nuova valutazione dell’ interesse pubblico

originario: così, ad es., un permesso di costruire può essere revocato se un’ indagine successiva al rilascio

accerti una condizione di instabilità geologica dell’ area interessata.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Una remora contro il mero pentimento dell’ amministrazione è costituita, in ogni caso, dall’ obbligo ( sempre

previsto dall’ art. 21 quinquies L. 241/90 ) di indennizzare i soggetti interessati per il danno subìto per effetto

della revoca.

È necessario sottolineare, infine, che ( come per l’ annullamento ) anche per la revoca la L. 15/05 stabilisce che

il provvedimento revocato non può produrre effetti ulteriori ( efficacia ex nunc).

e ) la sospensione

Con la sospensione, l’ amministrazione non elimina l’ atto esistente ( come nell’ annullamento o nella revoca),

ma ne paralizza temporaneamente gli effetti:

• in vista del suo riesame ( si pensi, ad es., alla sospensione del permesso di costruire e al contemporaneo avvio

di un procedimento di annullamento d’ ufficio);

• ovvero sul presupposto di un abuso da parte del beneficiario dell’ atto, in attesa di un accertamento più

approfondito [si pensi, ad es., alla sospensione dei lavori qualora gli uffici comunali competenti constatino l’

inosservanza delle modalità esecutive fissate nel permesso di costruire, in attesa che nei 45 gg. successivi venga

adottato il provvedimento definitivo ( che può consistere in una sanzione edilizia ovvero nel ripristino degli

effetti del provvedimento sospeso)];

• ovvero in funzione sanzionatoria ( si pensi, ad es., alla sospensione della patente di guida prevista dal codice

della strada).

È bene precisare, in ogni caso, che con la L. 15/05, che ha introdotto, nella L. 241/90, l’ art. 21 quater, la

sospensione è divenuta un istituto di carattere generale: stabilisce, infatti, questa disposizione che l’ esecuzione

del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario,

dallo stesso organo che lo ha emanato.

f ) la convalida

L’ art. 21 nonies L. 241/90 prevede la possibilità che il provvedimento amministrativo annullabile possa essere

convalidato entro un termine ragionevole e sempre che sussistano ragioni di pubblico interesse.

Da ciò si intuisce che la convalida è un’ alternativa all’ annullamento d’ ufficio; in altri termini, anziché

eliminare l’ atto, l’ autorità elimina il vizio che lo inficia e in questo modo ne stabilizza gli effetti: così, ad es., se

la delibera collegiale è stata adottata senza che l’ argomento fosse all’ ordine del giorno, la convalida viene

realizzata con una nuova delibera che sia preceduta da un avviso di convocazione che faccia menzione dell’

argomento.

Tutto questo, però, è possibile soltanto se contro l’ atto originario non sia pendente un ricorso giurisdizionale:

se, infatti, c’è un giudizio in corso dinanzi al giudice amministrativo la convalida non è ammessa ( salvo il caso

del vizio di incompetenza, il quale può essere rimosso dall’ organo competente che si appropria del contenuto

dell’ atto impugnato).

g ) le altre forme di conservazione dell’ atto viziato

La prassi e la giurisprudenza conoscono altre forme di conservazione dell’ atto viziato; esse sono: la conferma,

la ratifica e la sanatoria.

La conferma si sostanzia nel rifiuto dell’ amministrazione di procedere all’ annullamento d’ ufficio richiesto da

chi vi abbia interesse ( rifiuto che viene formalizzato con la predisposizione di un nuovo atto).

La ratifica opera, invece, in presenza di provvedimenti amministrativi d’ urgenza presi eccezionalmente da un

organo diverso da quello competente ( questo schema ricorre, in particolare, negli enti pubblici, il cui statuto

prevede una competenza in via d’ urgenza del presidente, il cui atto va ratificato dal consiglio di

amministrazione nella prima riunione successiva). 123

124

La sanatoria, infine, è un istituto che opera nell’ ipotesi in cui il provvedimento amministrativo sia

viziato dall’ omissione di un atto intermedio del procedimento ( ad es., un’ autorizzazione o un nulla osta); è

bene precisare, però, che la sanatoria non è ammessa qualora tra l’ atto omesso ed il provvedimento conclusivo

del procedimento vi sia una relazione giuridico-temporale: è il caso, ad es., del parere che deve, infatti,

necessariamente precedere l’ atto di amministrazione attiva.

124

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Sezione IV

L’ invalidità

§1. L’ illiceità e l’ illegittimità

Rispetto alla norma giuridica è possibile individuare una duplice devianza: quando la norma impone un dovere (

cioè, un obbligo), il comportamento difforme è illecito: si pensi, ad es., al comportamento di chi commette un

delitto.

Quando, invece, la norma attribuisce un potere, il comportamento difforme è invalido ( o, più precisamente,

illegittimo).

Nel primo caso la sanzione colpisce l’ autore dell’ atto ( nell’ esempio fatto: la sanzione della pena); nel secondo

caso la sanzione giuridica colpisce, viceversa, proprio l’ atto che, a causa della sua difformità, è nullo o

annullabile ( le due forme fondamentali dell’ invalidità): si pensi, ad es., a chi venda un immobile in forma

verbale ( atto nullo ) o a chi stipula un contratto inducendo la controparte in un errore, senza il quale non

avrebbe stipulato ( atto annullabile).

Si tratta, ovviamente di concetti differenti: la nullità, infatti, rende l’ atto improduttivo di effetti, mentre l’

annullabilità lo vizia senza, però, privarlo di effetti sino a quando il soggetto legittimato a farla valere non

otterrà una pronuncia giudiziale di annullamento.

Detto ciò, è necessario osservare che la devianza nella quale incorre la P.A. è della specie invalidità: infatti,

nell’ esercitare il potere che la legge le attribuisce, l’ autorità amministrativa spesso viola qualcuna delle

prescrizioni che disciplinano tale esercizio, ponendo così in essere un atto invalido ( e, nella maggior parte dei

casi, invalido-annullabile).

§2. Il regime dell’ invalidità degli atti amministrativi

a ) l’ annullabilità come regime prevalente

In relazione all’ atto amministrativo sono previsti tre vizi, ossia tre forme di invalidità: incompetenza, violazione

di legge ed eccesso di potere ( ma unico è il regime che le accomuna: quello dell’ annullabilità).

L’ atto annullabile è l’ atto che, pur essendo invalido, produce i suoi effetti sino a quando non venga annullato

( dal giudice amministrativo); ciò significa, quindi, che l’ atto invalido ( o illegittimo ) produce i suoi effetti

come se fosse valido ( o legittimo ) sino a quando non viene eliminato. È in tal senso che si parla del cd. modo

di equiparazione degli effetti dell’ atto invalido agli effetti dell’ atto valido; in tal modo, il legislatore ( optando

per l’ annullabilità ) ha inteso contemperare le ragioni del cittadino con quelle dell’ amministrazione:

conferendo al primo ( il cittadino ) il potere di impugnare l’ atto illegittimo, ma mantenendo nel contempo l’

efficacia di quest’ ultimo sino a quando il giudice ( eventualmente adìto ) non abbia accertato l’ invalidità e

disposto l’ annullamento.

Se, invece, il legislatore avesse optato per il regime della nullità ( atto privo di effetti), il soggetto privato

avrebbe potuto sottrarsi ai comandi derivanti dall’ atto o avrebbe potuto disapplicarlo o considerarlo inesistente

( come accade oggi, ad es., nell’ ordinamento americano, ove, infatti, esistono atti amministrativi nulli).

In realtà, è bene precisare che anche nel nostro ordinamento esistono provvedimenti amministrativi nulli; lo ha

stabilito la Corte di Cassazione alcuni decenni fa: il Supremo Collegio ha stabilito, in particolare, che la nullità

si manifesta quando l’ atto è stato emesso in carenza di potere, ossia quando l’ autorità amministrativa non si è

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126

limitata ad esercitare malamente un potere che la legge le attribuisce ( atto annullabile), ma ha preteso di

esercitare un potere di cui essa è carente ( atto nullo).

Come è stato detto, i vizi che rendono il provvedimento amministrativo annullabile sono: l’ incompetenza, la

violazione di legge e l’ eccesso di potere. Si potrebbe dire, tuttavia, che le cause di annullabilità sono

riconducibili ad una sola, che è la violazione di legge, essendo le altre due ( incompetenza ed eccesso di potere )

delle semplici specificazioni della prima: l’ attività amministrativa, infatti, è sottoposta alla legge ( principio di

legalità ) e la legge disciplina la competenza, i presupposti, le forme, il procedimento, il tipo di misura, gli effetti

e il fine dell’ attività; sicché ogni deviazione dalla legge ( cioè, ogni violazione di legge ) si traduce nell’

invalidità dell’ atto finale.

b ) l’ invalidità parziale, derivata e successiva

Due forme specifiche di invalidità-illegittimità sono l’ invalidità parziale e l’ invalidità derivata.

L’ invalidità parziale colpisce soltanto una parte dell’ atto e non l’ atto nella sua integrità; tale fenomeno ricorre,

in particolare, negli atti che hanno una pluralità di contenuti e di destinatari [così, ad es., un piano regolatore

comunale può essere illegittimo, e per questo può essere annullato dal giudice amministrativo, limitatamente

alle previsioni che riguardano la zona di espansione dell’ abitato; allo stesso modo, una graduatoria di concorso

può essere illegittima nella parte in cui in essa risulta inserito un candidato anziché un altro ( il ricorrente),

mentre rimane valida per gli altri dieci concorrenti in essa inclusi].

L’ invalidità derivata è, invece, una conseguenza del collegamento tra più atti o del fatto che il provvedimento

amministrativo è preceduto da un procedimento: in tal modo, può accadere che il vizio di un atto preparatorio

del procedimento si ripercuota sul provvedimento ( così, ad es., anche se in sé ineccepibile, il provvedimento

può essere viziato dal fatto che il parare obbligatorio che lo ha preceduto è stato reso da un organo in

composizione irregolare, perché qualcuno dei suoi membri non era stato debitamente convocato).

Più controverso è, infine, il concetto di invalidità successiva: controverso, perché la legittimità o l’ illegittimità

di un atto deve essere valutata in relazione al quadro normativo in vigore nel momento in cui l’ atto viene

adottato; se così non fosse, l’ autore dell’ atto sarebbe tenuto, infatti, a tener conto delle modifiche che quel

quadro potrà subire in un momento successivo. Nonostante ciò, dottrina e giurisprudenza hanno individuato

alcune ipotesi nelle quali una invalidazione successiva di un atto, originariamente valido, è possibile ( si pensi,

ad es., alla legge retroattiva che modifica i presupposti o i requisiti dell’ atto; ovvero alla declaratoria di

illegittimità costituzionale della norma in base alla quale l’ atto era stato posto in essere).

c ) l’ incompetenza

L’ incompetenza è una forma di invalidità tipica del regime giuridico delle organizzazioni impersonali, nelle

quali il potere di agire è diviso tra una pluralità di organi: in questa prospettiva, l’ incompetenza si verifica

qualora un organo usurpi le competenze dell’ organo preposto.

Sotto un certo profilo, l’ incompetenza, come detto in precedenza, è solo una specie di violazione di legge:

quest’ ultima, prima di stabilire i presupposti, le forme e gli effetti dell’ azione amministrativa, individua l’

autorità competente e le assegna un fine, che spesso è desumibile proprio dalla competenza ( ad es., il Ministro

della Sanità deve perseguire il fine della salute pubblica, il Ministro delle Attività produttive quello della

promozione dello sviluppo industriale, etc.).

Sotto altro profilo, invece, l’ incompetenza ha una sua autonomia rispetto agli altri vizi dell’ azione

amministrativa; partendo, infatti, dal presupposto che l’ autorità, prima di agire ( e, quindi, prima di porre in

essere l’ atto ) deve accertare la sua competenza, l’ atto posto in essere può essere perfetto dal punto di vista del

contenuto, della forma e dei fini, ma se è stato adottato da un organo incompetente è illegittimo e per tal motivo

va annullato dal giudice, qualora il ricorrente ne faccia richiesta ( in altri termini, non è illegittimo ciò che l’

autorità ha disposto, ma lo è il fatto che sia stata essa a disporlo).

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Una volta annullato l’ atto, il giudice deve rimettere l’ affare all’ autorità competente ( e quest’ ultima deciderà

se non agire ovvero se agire diversamente da come ha agito l’ organo incompetente o se agire allo stesso modo);

da ciò si intuisce che il giudice non può decidere di non annullare l’ atto, ritenendo che l’ autorità competente

non possa agire diversamente da come ha agito l’ organo incompetente, perché così facendo egli finirebbe con il

sostituirsi all’ autorità competente.

In ogni caso, è necessario sottolineare che, perché vi sia incompetenza, il potere esercitato indebitamente deve

essere previsto dalla legge come potere di altro organo dello stesso ente ( si pensi, ad es., al sindaco che si

sostituisce al consiglio comunale ) o di altro ente ( si pensi, ad es., al sindaco che adotta un provvedimento di

competenza del prefetto).

Esorbita, invece, dall’ area dell’ incompetenza l’ esercizio di un potere che la legge non attribuisce ad alcuna

autorità amministrativa ( in questo caso, infatti, vi è carenza di potere, che dà luogo alla nullità dell’ atto).

d ) la violazione di legge

La violazione di legge è il vizio tipico dell’ azione amministrativa. L’ accertamento di tale violazione è molto

semplice: il giudice ( o l’ organo di controllo di legittimità o la stessa autorità amministrativa in sede di

riesame ) confronta la fattispecie concreta del provvedimento con la fattispecie normativa; in conseguenza di

tale confronto, ogni difformità ( dalla fattispecie legale ) darà luogo ad un vizio di legittimità.

Appare utile sottolineare comunque che, nella prassi del procedimento amministrativo, il ricorrente suole

dedurre, insieme al vizio di violazione di legge, anche il vizio di falsa applicazione della legge: questa consiste

nell’ applicazione della norma ad un destinatario diverso da quello che essa contempla [si pensi, ad es., all’

applicazione ad ex combattenti, dipendenti da imprese private, di una legge ( L. 336/70 ) che, invece, è rivolta a

beneficio dei soli ex combattenti che sono impiegati pubblici].

e ) l’ eccesso di potere

Il terzo dei tre vizi di legittimità del provvedimento amministrativo è l’ eccesso di potere. Esso equivale allo

sviamento di potere, cioè all’ uso del potere amministrativo per una finalità diversa da quella stabilita dalla

legge ( incorre, ad es., in eccesso di potere il sindaco che ordina la demolizione di un manufatto edilizio vicino

alla propria abitazione, non perché sia stato realizzato in violazione della normativa edilizia, ma semplicemente

per godere, dal proprio appartamento, di una veduta più ampia: in questo caso, il potere amministrativo affidato

dalla legge al sindaco viene utilizzato a fini privati).

Ma lo sviamento di potere ricorre anche quando la finalità perseguita dall’ autorità sia anch’ essa una finalità

pubblica, ma diversa da quella per la quale il potere le è stato attribuito ( riproponendo l’ esempio avanzato in

precedenza, l’ ordine di demolizione è illegittimo anche nel caso in cui il sindaco intenda, con esso, dare

attuazione alla disciplina posta dal nuovo piano regolatore, che prevede in quella zona l’ inedificabilità totale; in

questo modo, infatti, il sindaco cerca di ottenere con l’ ordine di demolizione un risultato che può essere

perseguito solo mediante un provvedimento espropriativo e relativo indennizzo).

Impostata così la questione, si capisce che l’ eccesso di potere è un vizio tipico dei poteri vincolati nel fine; di

conseguenza, l’ accertamento di tale vizio implica un confronto tra il fine concretamente perseguito e il fine che

la legge ha imposto all’ autorità di perseguire, attribuendole quel potere. Questo confronto, tuttavia, non è

agevole, perché esso comporta un’ indagine sulle intenzioni dell’ agente; indagine che, tra l’ altro, è ammessa

soltanto quando il vero scopo dell’ agente risulti con chiarezza dall’ atto impugnato o da qualcuno degli atti

preparatori ovvero da dichiarazioni rese in altra sede. È proprio per questo motivo, allora, che ( in presenza di

tali difficoltà ) il Consiglio di Stato ha formulato la figura sintomatica dell’ eccesso di potere, in virtù della

quale è stato affermato che, anche se l’ eccesso non risulta con chiarezza dalla documentazione, è comunque

possibile che da quest’ ultima emergano sintomi del vizio, che lasciano presumere la sua esistenza ( a meno che

l’ amministrazione non dimostri il contrario). Sintomi dell’ eccesso di potere sono oggi considerati: la disparità

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di trattamento, la manifesta ingiustizia, la contraddizione con precedenti provvedimenti, nonché il

difetto, l’ insufficienza e la contraddittorietà della motivazione. Analizziamoli singolarmente.

L’ amministrazione incorre nella disparità di trattamento quando applica misure diverse in situazioni uguali,

senza alcuna giustificazione: ad es., due impiegati incorrono nella stessa infrazione ( furto di francobolli): ad

uno viene inflitta la sanzione disciplinare della censura ( la più lieve), mentre all’ altro la destituzione ( la più

grave).

Allo stesso genere appartiene l’ ingiustizia manifesta, che però ( a differenza della disparità di trattamento), non

richiede un confronto tra due fattispecie ed i rispettivi trattamenti: riproponendo l’ esempio di prima, sarebbe

manifestamente ingiusta la destituzione di un impiegato sorpreso mentre si appropria di alcuni francobolli ( vi è

sproporzione, cioè, tra il fatto e la misura applicata).

Si ha, invece, contraddittorietà con precedenti provvedimenti quando l’ autorità, discostandosi da una prassi,

senza alcun motivo, applica in un caso una misura diversa da quelle in precedenza applicate: ad es., un sindaco

rifiuta l’ autorizzazione ad un mutamento di destinazione d’ uso ( poniamo: da residenza ad ufficio), quando,

nella stessa zona, richieste di identico contenuto erano state, in precedenza, tutte accolte.

Il travisamento dei fatti ricorre quando l’ autorità suppone l’ esistenza di un fatto inesistente o, viceversa,

suppone l’ inesistenza di un fatto esistente: ad es., il sindaco rifiuta un’ autorizzazione all’ esercizio del

commercio perché convinto erroneamente che la zona sia satura di esercizi del genere.

Si ha omesso o insufficiente accertamento o omessa o insufficiente istruttoria quando i presupposti richiesti

dalla legge per l’ adozione del provvedimento non sono stati acclarati ( comprovati ) o lo sono stati in modo

insufficiente: ad es., il sindaco emette un provvedimento di urgenza, intimando la demolizione di un edificio

pericolante, avvalendosi del suo potere di ordinanza in materia di edilizia, sanità ed incolumità pubblica, sulla

sola scorta della denuncia di un vicino ( senza che l’ ufficio tecnico comunale o i vigili urbani abbiano

proceduto alla necessaria verifica).

Si ha illogicità manifesta quando vi è incongruenza tra la motivazione ed il dispositivo ovvero quando vi sono

due motivazioni in conflitto tra di loro ovvero ancora quando risulta violata una regola logica: è illogica, ad es.,

la previsione di un piano regolatore che, sulla premessa di un forte incremento demografico del comune, riduca

il perimetro dell’ area destinata a residenze.

L’ eccesso di potere può anche consistere nella omessa valutazione comparativa degli interessi in gioco: ad es.,

l’ amministrazione dei beni culturali e ambientali nega l’ autorizzazione ad aprire una cava, sul presupposto che

la zona contenga beni archeologici non ancora portati alla luce, impedendo in tal modo la realizzazione di una

diga capace di portare acqua potabile ad una zona che ne ha bisogno ( in questo caso, un interesse pubblico

ipotetico viene privilegiato rispetto ad un interesse collettivo di immediata evidenza).

Una classica ipotesi di eccesso di potere è, poi, il vizio di motivazione ( omessa o insufficiente motivazione): si

pensi, ad es., ad un atto di annullamento d’ ufficio di un precedente atto che non faccia menzione dell’ interesse

pubblico che giustifica il ritiro.

Di recente introduzione è, infine, il vizio derivante dalla violazione del principio di proporzionalità ( si tratta di

una figura mutuata dalla giurisprudenza amministrativa tedesca): esempio classico è quello di una dichiarazione

di pubblica utilità che investa un’ area di gran lunga più vasta di quella necessaria per la realizzazione dell’

opera pubblica ( vi è, cioè, una sproporzione tra il sacrificio inflitto al privato e le richieste dell’ interesse

pubblico).

f ) i vizi formali e i vizi sostanziali

L’ invalidità, determinata da violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, espone l’ atto all’

annullamento da parte del giudice amministrativo ( art. 21 octies, co. 1 L. 241/90, come modificato dalla L.

15/05), sempre che l’ atto venga impugnato entro i termini stabiliti dalla legge. È importante specificare, però,

che se ricorrono anche i presupposti per l’ annullamento d’ ufficio ( se, cioè, oltre all’ invalidità, concorrono

anche ragioni di pubblico interesse, da contemperare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati ) il

provvedimento invalido può essere annullato anche dall’ amministrazione.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’ art. 21 octies, co. 2 prevede, invece, due casi nei quali il provvedimento, ancorché invalido ( perché posto in

essere in violazione di legge), non può essere annullato né dal giudice amministrativo, né dall’ amministrazione.

Il primo caso si verifica quando, pur essendo stato l’ atto adottato in violazione di norme sul procedimento o

sulla forma degli atti, sia palese che il suo contenuto, a causa della sua natura vincolata, non avrebbe potuto

essere diverso.

Il secondo caso, invece, è quello del provvedimento ( vincolato o discrezionale ) che l’ amministrazione ha

posto in essere, omettendo di comunicare all’ interessato l’ avvio del procedimento: in una simile ipotesi il

giudice non può annullare l’ atto, qualora l’ amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto.

Le due ipotesi si distinguono, oltre che per la diversa natura del provvedimento, anche per la diversa modalità

con la quale l’ annullabilità va negata: nel primo caso, infatti, deve essere palese che il contenuto dell’ atto non

avrebbe potuto essere diverso da quello adottato; nel secondo caso, invece, deve essere l’ amministrazione a

dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello effettivo ( a ben

vedere, però, l’ onere della prova a carico dell’ amministrazione è soltanto apparente, perché questa, nella

maggior parte dei casi si limiterà ad affermare che, anche se fosse stato preceduto dalla comunicazione di avvio

del procedimento, il provvedimento avrebbe avuto identico contenuto; ciò vuol dire, quindi, che l’ onere della

prova ricade quasi sempre sul ricorrente).

§3. La nullità degli atti amministrativi

a ) la carenza di potere

Come detto, la Corte di Cassazione, da alcuni decenni, ha individuato uno spazio, non ampio, per la nullità del

provvedimento amministrativo.

Ad avviso del Supremo collegio, infatti, il principio di legalità richiede che il potere esercitato dall’ autorità

amministrativa venga attribuito dalla legge, non solo in termini astratti, ma anche in concreto: per fare un

esempio, il potere di espropriare un immobile di proprietà privata può essere esercitato soltanto qualora detto

immobile sia stato in precedenza dichiarato di pubblica utilità ( in base alla legge fondamentale del 1865); ne

consegue, pertanto, che se la dichiarazione di pubblica utilità manca, manca l’ attribuzione in concreto del

potere espropriativo; ed il decreto di espropriazione è nullo per carenza di potere ( Cass. S.u. 36/01).

Ma carenza di potere, nel nostro caso, può esservi anche per un’ altra ragione: in virtù di una regola antichissima

( che risale alla citata legge del 1865), l’ atto che contiene la dichiarazione di pubblica utilità deve stabilire i

termini entro i quali le espropriazioni ed i lavori devono essere compiuti: sicché un decreto di espropriazione

che sopravvenga dopo la scadenza del termine finale previsto per l’ espropriazione ( stabilito in sede di

dichiarazione di pubblica utilità ) è nullo per carenza di potere ( Cass. S.u. 355/99).

È bene precisare, però, che le decisioni giurisprudenziali, in questo campo, non sono state, nel tempo, uniformi;

volendo essere più chiari: in base all’ esempio citato ( dell’ espropriazione disposta dopo la scadenza del

termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità ) si potrebbe essere indotti a credere che, ogni qual volta

l’ esercizio del potere amministrativo sia sottoposto ad un termine, il provvedimento adottato a termine scaduto

sia nullo per carenza di potere. Senonché, in tanti casi del genere, la giurisprudenza ha ritenuto l’ atto

annullabile ( e non nullo): si pensi, ad es., al caso dell’ annullamento, da parte del comitato regionale di

controllo, di una delibera di un consiglio comunale dopo il termine di 20 gg. dal ricevimento di quest’ ultima; o

al caso dell’ autorizzazione amministrativa, sottoposta al regime del silenzio-assenso, negata dopo la scadenza

del termine previsto per la formazione del silenzio. 129

130

Dagli esempi avanzati si capisce, pertanto, che la nozione di carenza di potere non consente di stabilire in

modo certo i confini della nullità del provvedimento amministrativo, perché le soluzioni escogitate dalla

giurisprudenza sono specifiche ( applicabili caso per caso e non suscettibili di generalizzazione).

È bene precisare, infine, che ( a differenza dell’ atto illegittimo-annullabile, che può essere annullato dal giudice

amministrativo o dalla stessa autorità che lo ha posto in essere), la dichiarazione di nullità spetta, invece, al

giudice ordinario.

b ) la nullità nella legge 15/2005

Degli sviluppi della giurisprudenza ha preso di recente atto il legislatore, il quale ha introdotto nella L. 241/90

una disposizione generale sulla nullità del provvedimento. L’ art. 21 septies ( introdotto con L. 15/05 )

stabilisce, infatti, che è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato

da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri

casi espressamente previsti dalla legge.

Come si può notare, la disposizione in esame disciplina quattro casi di nullità. Analizziamoli.

1° caso: la mancanza degli elementi essenziali corrisponde alla mancanza dei requisiti che rende nullo il

contratto ( artt. 1418 e 1325 c.c.); a differenza del contratto, però, per il provvedimento amministrativo non v’è

alcuna norma che preveda i suoi requisiti o i suoi elementi; e non è, quindi, agevole stabilire quando l’ atto è

nullo per mancanza di un elemento essenziale. Ciò non toglie, però, che il provvedimento amministrativo possa

essere scomposto in elementi più semplici ( oggetto, forma, etc.); sicché l’ attenzione deve spostarsi sulla

identificazione di questi ultimi [per intenderci: il provvedimento amministrativo ha un oggetto ( l’ oggetto del

decreto di espropriazione è un bene altrui, dell’ autorizzazione un’ attività altrui, della sovvenzione una somma

di denaro, etc.); sicché è nullo, ad es., il decreto di espropriazione emesso tardivamente dopo che l’

amministrazione ha acquistato la proprietà del bene per effetto di occupazione acquisitiva ( nullo perché avrebbe

ad oggetto un proprio bene)].

Allo stesso modo, un difetto radicale di forma ( ad es., la mancanza della sottoscrizione ) dà luogo sicuramente a

nullità ( per l’ impossibilità di imputare il provvedimento al suo autore).

2° caso: il difetto assoluto di attribuzione viene ricondotto dalla dottrina ( Cerulli Irelli ) alla categoria della

carenza di potere in astratto, di cui parla la Cassazione ( si tratta delle ipotesi nelle quali non sussiste il potere in

capo all’ amministrazione che lo ha esercitato). Di conseguenza, verrebbe a ricadere nell’ ambito dell’

annullabilità la carenza di potere in concreto: quella cioè che deriva dalla mancanza di un presupposto

essenziale per la fondazione del potere ( ad es., la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’ espropriazione).

Al riguardo, tuttavia, è necessario sottolineare che la nuova disciplina della fattispecie ( art. 43 D.P.R. 327/01:

per diventare proprietario di un bene espropriato, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità, l’

amministrazione deve adottare un nuovo atto di acquisizione ) sembra, in realtà, confermare l’ orientamento

della Cassazione: ciò vuol dire, quindi, che ( almeno in questo caso ) il provvedimento emesso in carenza di

potere in concreto ( il decreto di espropriazione ) continua ad essere nullo.

3° caso: la nullità dell’ atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato è stata riconosciuta dal giudice

amministrativo da oltre un decennio; la nullità, in tal caso, consiste nel fatto che l’ attività di esecuzione del

giudicato non è solo attività amministrativa ( e, in quanto tale, rivolta alla cura di un interesse pubblico), ma è

anche attività di adempimento degli obblighi, che nascono dal giudicato, a carico dell’ amministrazione.

4° caso: l’ ultima categoria di atti nulli abbraccia, infine, i casi espressamente previsti dalla legge ( si pensi, ad

es., alla nullità delle assunzioni agli impieghi senza concorso, ex art. 3 D.P.R. 3/57, ovvero agli atti posti in

essere dopo la scadenza del periodo di prorogatio della carica, di cui alla L. 444/94).

§4. Le misure a carico degli atti invalidi

A ciascuna forma di invalidità-illegittimità corrisponde una misura specifica: l’ annullamento per gli atti

annullabili e la dichiarazione di nullità per gli atti nulli.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il potere di annullamento è dato al giudice amministrativo, all’ autorità competente a decidere i ricorsi

amministrativi e all’ autorità che ha emanato l’ atto in sede di riesame; la declaratoria di nullità, invece, compete

al giudice ordinario. Questa singolare ripartizione si spiega con il fatto che gli stati patologici del provvedimento

amministrativo sono legati a differenti situazioni soggettive del privato ( situazioni che, a loro volta,

condizionano la giurisdizione); sicché, l’ atto nullo è correlato ad un diritto soggettivo, mentre quello

annullabile ad un interesse legittimo.

Occorre specificare, però, che il quadro sopra illustrato è stato in parte modificato dalla disposizione contenuta

nell’ art. 21 septies L. 241/90, il quale, infatti, stabilisce che nel caso in cui ci si trovi di fronte a questioni

concernenti la nullità di provvedimenti amministrativi, in violazione o elusione del giudicato, queste saranno di

competenza del giudice amministrativo: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in tal caso, si

giustifica in considerazione del fatto che, in presenza di una violazione o elusione del giudicato, persiste l’

inadempimento dell’ amministrazione; e la relativa controversia rientra tra le competenze del giudice dell’

ottemperanza ( che è il giudice amministrativo).

Tuttavia, al di fuori del caso sopraindicato, non è neppure certo che nelle altre ipotesi di nullità la giurisdizione

spetti sempre al giudice ordinario: lo sarà quando il privato interessato vanta un diritto soggettivo, che il

provvedimento amministrativo nullo pone in contestazione. Viceversa, quando di fronte all’ atto nullo il privato

vanta solo un interesse legittimo ( l’ interesse, ad es., ad ottenere una sovvenzione), la competenza a decidere

spetterà al giudice amministrativo.

Quanto detto trova oggi conferma nel fatto che il criterio utilizzato per individuare il giudice competente, che un

tempo si fondava sul tipo di invalidità che si intendeva denunciare ( annullabilità o nullità), è stato sostituito dal

criterio che si basa sulla situazione soggettiva in gioco: in altri termini, nel caso in cui si tratti di un diritto

soggettivo si farà ricorso al giudice ordinario, mentre nel caso in cui in gioco ci sia un interesse legittimo, la

competenza ricadrà sul giudice amministrativo.

§5. I vizi di merito dell’ atto amministrativo

Al vizio di legittimità il nostro ordinamento affianca il vizio di merito dell’ atto amministrativo; più

precisamente, si può dire che l’ atto è viziato nel merito quando è inopportuno, ingiusto o comunque difforme da

un criterio di buona amministrazione.

In ogni caso, è necessario sottolineare che, a differenza del vizio di legittimità ( che ha una portata generale), il

vizio di merito rileva solo nei casi in cui la legge lo prevede; e lo ha previsto sia quando ha attribuito al giudice

amministrativo una competenza speciale di merito ( che si è affiancata a quella di legittimità), sia quando ha

previsto un controllo di merito ( ad es., sulle delibere dei consigli comunali o provinciali che approvano il

bilancio o i regolamenti).

Va anche detto, però, che oggi la giurisdizione di merito ha più che altro un valore antiquario, dal momento che

nessuna delle materie previste dalla legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato ( 1889 ) conserva

alcuna attualità; del resto, la sola materia che conserva un valore attuale ( ricorso per esecuzione del giudicato )

non comporta un sindacato di merito sull’ atto, perché il giudice valuta soltanto se l’ amministrazione ha

ottemperato o meno al giudicato amministrativo.

Lo stesso discorso può essere fatto in relazione al controllo di merito, vista sia l’ eliminazione ( nel 1990 ) del

controllo di merito sugli atti degli enti locali ( comuni e province), che la soppressione, con l. cost. 3/01, dell’

art. 130 Cost., che ha eliminato il controllo regionale sulle delibere degli enti locali.

Il controllo di merito persiste, invece, nei riguardi di certi atti degli enti pubblici nazionali sottoposti a vigilanza

ministeriale e degli enti pubblici pararegionali sottoposti a vigilanza regionale. 131

132

Sezione V

I servizi pubblici

§1. Le funzioni pubbliche e i servizi pubblici

La dottrina amministrativistica ( italiana e francese ) ha sempre distinto l’ attività giuridica ( o autoritativa ) da

quella sociale ( o di prestazione). Nei riguardi della prima il privato si pone come cittadino ( si pensi, ad es., all’

attività che lo Stato esplica per assicurare l’ ordine pubblico o l’ amministrazione della giustizia), mentre nei

confronti della seconda egli si atteggia come utente ( utente, ad es., di servizi di trasporto, di servizi postali, di

energia elettrica, di telecomunicazioni, etc.).

Le due specie di attività su descritte si differenziano, innanzitutto, per il regime giuridico; tale differenza è

efficacemente espressa dal nostro codice penale, il cui art. 357 stabilisce, infatti, che la pubblica funzione

amministrativa è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi ed è caratterizzata dalla

formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione. L’ art. 358 c.p. stabilisce,

invece, che il pubblico servizio, pur essendo disciplinato nelle stesse forme ( norme di diritto pubblico e atti

autoritativi), è caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione.

Per comprendere meglio la differenza tra l’ attività autoritativa e quella sociale proponiamo un esempio: una

cosa è ordinare un comportamento ( come quello di presentarsi alla leva militare obbligatoria, esistita sino a

poco tempo fa ) o vietarne un altro ( come quello di superare un determinato limite di velocità); altra cosa è,

invece, rendere una prestazione sanitaria in un ospedale pubblico o consentire a chi ha pagato il biglietto di

salire su un treno. Solo nel primo caso l’ amministrazione si presenta come autorità ( ossia come un soggetto

munito di poteri autoritativi); nel secondo caso, invece, il pubblico rende un servizio che non costituisce

esplicazione di un potere autoritativo ( perché all’ ospedale o sul treno il privato ci va solo se vuole).

§2. Pubblico e privato nel servizio

A questo punto dobbiamo porci i seguenti questi: quando un servizio può essere definito pubblico? Perché è

pubblico il servizio reso nell’ ambulatorio di un ospedale pubblico e non lo è quello reso in uno studio medico

privato? Nel cercare di rispondere a queste domande, la dottrina francese, che ha dedicato al tema in esame un’

attenta analisi, ha identificato il servizio pubblico come quell’ attività la cui esplicazione deve essere assicurata,

regolata e controllata dai governanti, in quanto indispensabile alla realizzazione e allo sviluppo dell’

interdipendenza sociale e che è di natura tale da non poter essere completamente realizzata se non con l’

intervento della forza di governo ( Duguit).

Questa definizione mette in luce due elementi:

• il dovere di esplicare l’ attività; un dovere che, a sua volta, si fonda sul fatto che le prestazioni in cui l’ attività

si concreta sono indispensabili allo sviluppo della società ( indispensabili, cioè, alla realizzazione del pubblico

interesse);

• l’ impossibilità che l’ attività possa essere svolta da un soggetto diverso dal pubblico potere ( i governanti).

Questa simbiosi tra natura pubblica dell’ interesse da soddisfare e natura pubblica del soggetto abilitato ed

obbligato a soddisfarlo ha rappresentato la base per lo sviluppo dei servizi pubblici in Europa ( si pensi, ad es.,

alle poste, alle ferrovie o alla telefonia).

§3. Il quadro costituzionale

La nostra Costituzione non contiene una disciplina dei pubblici servizi; menziona soltanto i servizi pubblici

essenziali ( servizi economici ) all’ art. 43: questa disposizione stabilisce, infatti, che la legge può riservare o

trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato determinate imprese, qualora queste si

riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di

preminente interesse generale. 132

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

All’ interno della nostra Carta fondamentale vengono, poi, indicati anche singoli servizi: questi, però, non sono

qualificati come servizi pubblici, ma come servizi sociali: l’ assistenza ( artt. 31 e 38), la sanità ( art. 32), la

previdenza sociale ( art. 38, co. 2), l’ istruzione ( artt. 33 e 34 ) e i trasporti regionali e locali ( art. 117).

Da quest’ elenco, tuttavia, possiamo estrarre delle regole ben precise.

1° regola: innanzitutto, va detto che, alla stregua dell’ art. 43 Cost., ci sono servizi pubblici ( quelli essenziali )

che vengono prodotti nella forma dell’ impresa: come impresa pubblica è stato strutturato, ad es., l’ ENEL

( Ente Nazionale per l’ energia elettrica), istituito nel 1962 per la produzione e la distribuzione dell’ energia

elettrica in regime di monopolio legale; e come impresa pubblica è tuttora organizzata la RAI-TV, chiamata ( a

suo tempo: 1975 ) a gestire il servizio pubblico della diffusione radiofonica e televisiva.

2° regola: il servizio pubblico può essere erogato da un soggetto privato; ciò lo si desume, a contrario, dalla

stessa formulazione dell’ art. 43 Cost., ai sensi del quale, infatti, le imprese che producono servizi pubblici

essenziali possono essere riservate o trasferite ( mediante espropriazione ) allo Stato e ad enti pubblici solo

quando hanno carattere di preminente interesse generale. Da quanto detto si può dedurre, pertanto, che se il

servizio è pubblico anche quando è gestito da un imprenditore privato viene meno il nesso indissolubile tra la

natura pubblica del servizio e la natura pubblica del soggetto abilitato a soddisfarlo.

3° regola: come abbiamo visto in precedenza, la Costituzione propone una bipartizione dei servizi pubblici: i

servizi pubblici essenziali, ex art. 43 ( che vengono prodotti da un’ impresa, pubblica o privata), e i servizi

previsti dagli artt. 31, 32, 33, 34 e 38 ( assistenza, sanità, previdenza e istruzione), per i quali, invece, valgono

formule e criteri diversi rispetto ai primi ( quelli essenziali).

• Innanzitutto, è necessario sottolineare che, a differenza dei servizi pubblici essenziali, i singoli servizi previsti

dalla Costituzione non sono suscettibili di nazionalizzazione; e ciò lo si desume dalla prospettiva normativa: l’

art. 38, ult. co. stabilisce, infatti, che l’ assistenza privata è libera; l’ art. 33, co. 2 afferma che enti e privati

hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione; lo stesso dicasi in relazione alla previdenza sociale,

dal momento che l’ art. 38, co. 4 prevede che ai compiti ad essa relativi provvedono organi ed istituti

predisposti o integrati dallo Stato ( e l’ integrazione da parte dello Stato presuppone, ovviamente, un’ iniziativa

originaria del privato); analogo discorso può essere fatto per la sanità, perché l’ obbligo di tutelare la salute ( art.

32 ) non implica necessariamente l’ istituzione di un Servizio sanitario nazionale ( avvenuto in concreto nel

1978), né comporta un monopolio pubblico delle prestazioni sanitarie.

Da quanto detto emerge chiaramente, quindi, che accanto al dovere delle istituzioni ( cioè, dello Stato ) di

assicurare assistenza, salute, previdenza sociale e istruzione, la Costituzione prevede un diritto ( o una libertà )

del soggetto privato di rendere questi servizi: in altri termini, a differenza di quanto accade per i servizi pubblici

essenziali ( in relazione ai quali vi è una successione di pubblico e privato), per i singoli servizi previsti dalla

Costituzione vi è una sorta di coesistenza di pubblico e privato.

• L’ altra differenza tra i due tipi di servizi ( quelli economici previsti dall’ art. 43 e quelli sociali contemplati

dagli artt. 31 ss. ) consiste nel modello organizzativo, perché non sempre ai servizi sociali è applicabile il

modello dell’ impresa: per alcuni di essi ( si pensi, ad es., all’ istruzione obbligatoria o alle cure gratuite agli

indigenti ) vi è, infatti, la necessità di coprire dei costi elevati con somme che, non potendo essere addossate agli

utenti, vanno ricercate altrove ( ciò significa, quindi, che non si possono coprire i costi di produzione con i

ricavi, come farebbe, per definizione, un’ impresa).

• Quanto detto fa emergere una terza differenza tra i servizi pubblici essenziali, ex art. 43, e quelli sociali, ex

artt. 31 ss.: i primi, in quanto erogati da un’ impresa ( pubblica o privata ) vengono corrisposti dietro un prezzo a

carico dell’ utente ( si pensi, ad es., al prezzo del francobollo per il servizio postale o al prezzo del biglietto per

il servizio di trasporto).

I servizi sociali, invece, sono prestati anche se, in alcuni casi, gli utenti non pagano alcun prezzo: si pensi, ad

es., agli indigenti ovvero ai cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per vivere. 133

134

§4. I modelli organizzativi

Dall’ entrata in vigore della Costituzione fino agli anni ’90 abbiamo avuto una diversa organizzazione dei

servizi pubblici tra il centro e la periferia; al centro facevano capo i grandi servizi nazionali: poste, ferrovie,

telefonia, radiotelevisione, trasporti marittimi, trasporti aerei, etc. ( si trattava, cioè, di servizi la cui erogazione

era riservata allo Stato).

In seguito, il modello organizzativo ha conosciuto due diverse forme:

• la gestione diretta mediante azienda di Stato ( Poste e Ferrovie ) o ente pubblico economico ( ENEL);

• la gestione mediante concessionario, costituito, il più delle volte, da società a partecipazione statale ( sicché lo

Stato era, ad un tempo, concedente e concessionario o comunque titolare della maggioranza del capitale sociale

della società concessionaria): è questo il sistema che è stato prescelto, ad es., per la telefonia ( concessionaria la

SIP ) e per il trasporto aereo ( Alitalia).

A livello locale sono state, invece, sperimentate due forme di gestione del servizio:

• la gestione diretta a mezzo di appalto ( l’ appaltatore rende alla cittadinanza il servizio, ad es., di nettezza

urbana, per conto del comune, dal quale riceve un prezzo);

• la gestione a mezzo di azienda municipalizzata.

§5. I princìpi di diritto europeo

I principi giuridici sui quali si reggono i servizi pubblici hanno subìto un radicale mutamento a seguito dell’

intervento del diritto comunitario. Le linee essenziali di questo sistema sono le seguenti.

• Nel Trattato di Roma non si fa menzione del servizio pubblico, se non all’ art. 73, ove si fa rifermento al

settore dei trasporti, e all’ art. 86, ove si parla di servizi di interesse economico generale ( nozione

corrispondente a quella di servizio pubblico economico, ex art. 43 Cost.). Come si può notare, restano fuori dalla

previsione i servizi sociali, riguardo ai quali ogni Stato ha mantenuto le proprie competenze ( va detto, però, che

i princìpi in tema di servizi economici tendono oggi ad estendere la loro efficacia anche nell’ ambito dei servizi

sociali).

• L’ art. 86 del Trattato stabilisce che i servizi di interesse economico generale devono essere prestati da

imprese; da questo punto di vista, il dettato comunitario ricalca il regime delineato dall’ art. 43 Cost.; ma a

differenza del regime che è prevalso in Italia sino ad una decina di anni addietro, le imprese che forniscono

servizi di interesse economico generale sono soggette alle regole della concorrenza, come qualunque altra

impresa che produce servizi.

• Le regole della concorrenza, tuttavia, non sono applicabili qualora sussista il pericolo che la loro osservanza

possa pregiudicare la missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale.

Ciascun servizio, infatti, ha una missione sua propria: ad es., distribuire la corrispondenza, trasportare i

viaggiatori da un luogo all’ altro, consentire alla gente di comunicare a distanza, etc.; vi è, però, anche una

missione comune a tutti: la missione, cioè, di assicurare un minimo di servizi di una qualità determinata,

accessibili a tutti gli utenti ( a prescindere dalla loro ubicazione geografica ) ed offerti ad un prezzo abbordabile.

È in tal senso che si parla del cd. principio di eguaglianza nella fruizione del pubblico servizio ( principio

elaborato dalla dottrina francese e penetrato, poi, nel diritto comunitario). Ovviamente, si tratta di un principio

che non sempre si concilia con la logica del mercato e della concorrenza: nessun imprenditore, ad es., sarebbe

disposto a distribuire la posta nei paesini di alta montagna, difficilmente accessibili e con popolazione rada ( o

lo farebbe facendo pagare il servizio a prezzi esorbitanti, allo scopo di coprire i costi elevati, e a condizioni

disagevoli per l’ utenza). È per tal motivo che in questi casi si rende necessario l’ intervento dei pubblici poteri:

i soli che, infatti, possono obbligare le imprese che gestiscono il servizio a raggiungere anche quel tipo di utenti

ad un prezzo per loro accessibile. 134

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

• L’ accesso degli utenti al servizio in condizioni di eguaglianza costituisce uno degli elementi fondamentali per

il miglioramento del tenore e della qualità di vita, nonché per la coesione economica e sociale ( si tratta di due

degli obiettivi principali che l’ art. 2 del Trattato assegna alla Comunità). Esso, però, pone due problemi.

Il primo riguarda la misura del servizio da rendere accessibile a tutti; a tal riguardo, il diritto europeo ha isolato,

all’interno di ogni servizio di interesse economico generale, un ambito più ristretto: il cd. servizio universale.

Ora, che cosa debba intendersi per servizio universale ce lo dice la Corte di Giustizia CE ( causa Corbeau,

1993), la quale, con riferimento al servizio postale, ha stabilito che coincide con il servizio universale la

raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza ordinaria, a favore di tutti gli utenti, su tutto il

territorio dello Stato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualità simili. Esula, viceversa, dal servizio universale

un servizio di posta espressa, con raccolta a domicilio, possibilità di modificare la destinazione durante l’ inoltro

e recapito in giornata. Ne consegue, pertanto, che il monopolio legale si giustifica soltanto per il servizio

universale, ossia per quel complesso elementare che va assicurato a tutti, ma non per il valore aggiunto ( ossia

per quei servizi che esulano da quel complesso elementare).

Il secondo problema è quello dei costi: se, infatti, il servizio universale deve essere garantito ad un prezzo

abbordabile per tutti, esso finisce, almeno in parte, per essere fornito sotto costo ( da qui l’ esigenza di coprire la

differenza tra costi e ricavi). A tal riguardo, va detto comunque che il diritto europeo lascia liberi gli Stati

membri dell’ Unione di decidere come finanziare i servizi di interesse economico generale; le principali

soluzioni adottate sono le seguenti: il sostegno finanziario diretto ( attraverso le risorse del bilancio), la riserva

del diritto di svolgere il servizio a due o più imprese ( diritto speciale ) o ad una sola ( diritto esclusivo), i

contributi degli operatori di mercato e il finanziamento basato su princìpi di solidarietà.

• La libertà degli Stati nella scelta delle modalità di finanziamento del servizio universale trova, però, un limite

nel divieto di aiuti di Stato, ex art. 87 Trattato CE, il quale, infatti, stabilisce che sono incompatibili con il

mercato comune gli aiuti concessi dagli Stati che, favorendo talune imprese o produzioni, falsino la

concorrenza. È bene precisare, tuttavia, che l’ aiuto di Stato ( vietato dal Trattato ) non deve essere confuso con

la compensazione finanziaria, che rappresenta soltanto la contropartita di obblighi di servizio pubblico imposti

dagli Stati membri ( e che è ammessa dal diritto europeo). In questa prospettiva, la Corte di Giustizia, in una

pronuncia del 2003 ( causa Altmark), ha indicato le quattro condizioni affinché la compensazione non si

trasformi in aiuto di Stato:

• in primo luogo, l’ impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell’ assolvimento degli obblighi

di servizio pubblico;

• in secondo luogo, i parametri in base ai quali verrà calcolata la compensazione devono essere predeterminati in

modo obiettivo;

• in terzo luogo, la compensazione deve essere idonea a coprire tutti o parte dei costi originati dall’

adempimento dell’ obbligo di servizio pubblico;

• infine, l’ impresa incaricata dell’ assolvimento degli obblighi di servizio deve essere scelta con una gara di

appalti pubblici.

• La dottrina francese ha sempre indicato ( tra le regole del servizio pubblico ) il cd. principio di continuità, in

virtù del quale il servizio pubblico non tollera interruzioni; del resto, occorre osservare che nel nostro

ordinamento l’ interruzione di un servizio pubblico è considerato un delitto ( art. 331 c.p.). Il principio in esame

( e lo stesso fatto che il nostro codice penale qualifichi come delitto l’ interruzione di un pubblico servizio ) ha

un solido fondamento e un’ importanza particolare. Infatti, è necessario sottolineare che, poiché la libertà di

impresa include anche la libertà di cessazione dell’ attività imprenditoriale ( e comporta, quindi, il rischio che un

servizio di interesse generale cessi dall’ oggi al domani), occorrono degli strumenti per impedire che ciò

avvenga; il principale di questi, nel diritto comunitario, è costituito dagli obblighi di servizio: l’ incarico della

gestione di un servizio di interesse generale viene, cioè, conferito dai pubblici poteri ad una o più imprese, le

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136

quali si obbligano a rendere il servizio ad un determinato prezzo e per una durata prestabilita,

ricevendo, a loro volta, una compensazione degli obblighi di servizio.

• La soggezione alle regole della concorrenza presuppone che per ogni servizio di interesse economico generale

vi siano più imprese in lizza ( e, ovviamente, che la loro non sia una cerchia chiusa); in realtà, è sufficiente

questa osservazione per accorgersi di quanto sia distante da questo quadro la situazione dei servizi pubblici in

Italia. Di recente, però, in seguito ad alcune direttive emanate dalla Commissione europea, riguardanti settori

fondamentali ( poste, ferrovie, telecomunicazioni, trasporto aereo e marittimo), il nostro Paese è stato costretto

ad aprire alla concorrenza la gestione dei servizi pubblici ( cd. liberalizzazione).

§6. L’ attuazione delle direttive comunitarie

L’ attuazione delle direttive comunitarie ha portato ( a partire dalla metà degli anni ’90 ) a profonde

trasformazioni nell’ assetto dei servizi pubblici italiani ( nazionali e locali). A tal fine, si prenderanno in

considerazione i settori dell’ energia elettrica, dei trasporti di linea e delle poste.

a ) Energia

Nel 1962 ( con L. 1643/62 ) la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’ energia elettrica sono state

riservate allo Stato ( e il relativo servizio è stato affidato, in regime di monopolio, all’ ENEL, in virtù del

principio contenuto nell’ art. 43 Cost.).

In attuazione, però, della direttiva 92/96/CE, il d.lgs. 79/99 ha separato le varie fasi del ciclo, dichiarando libere

le attività di produzione, importazione, acquisto e vendita e mantenendo la riserva ( allo Stato ) soltanto per la

trasmissione, il dispacciamento e la distribuzione dell’ energia ( sul presupposto che, in queste fasi persiste una

sorta di monopolio naturale). La riserva è realizzata a mezzo di concessione, che il Ministro delle Attività

produttive rilascia al gestore della rete nazionale ( una s.p.a. costituita dall’ ENEL). Il gestore, a sua volta, ha l’

obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti coloro che ne facciano richiesta ( alle condizioni

stabilite dall’ Autorità per l’ energia elettrica e il gas, che garantisce l’ imparzialità e la neutralità del servizio,

stabilendo, tra l’ altro, anche la tariffa base).

La distribuzione viene articolata per ambiti comunali: in ciascun territorio comunale viene rilasciata un’ unica

concessione, il cui titolare ( imprese elettriche comunali o rami di azienda dell’ ENEL trasferiti ai comuni ) è

tenuto a connettere alla propria rete coloro che ne facciano richiesta.

Gli utenti finali sono distinti in due categorie: i clienti idonei ( cioè, le imprese industriali ) e i piccoli

consumatori.

Il quadro esposto ha, tuttavia, subìto delle modifiche a seguito della riforma costituzionale del 2001, la quale,

con un’ improvvida previsione, ha attribuito alla competenza delle regioni la produzione, il trasporto e la

distribuzione nazionale dell’ energia ( il Parlamento, però, ha posto riparo al problema con L. 239/04).

b ) Trasporti di linea

Le Ferrovie in Italia ( come negli altri paesi europei ) sono state gestite dallo Stato in forma monopolistica dalla

fine del XIX sec.; con il passare del tempo, tuttavia, la crescente concorrenza delle altre forme di trasporto e l’

obsolescenza delle infrastrutture e del materiale ( legata alla stessa gestione monopolistica ) hanno generato

paurosi deficit che, nei singoli paesi, sono stati colmati con gli aiuti di Stato ( aiuti che, in materia di trasporti,

sono consentiti dal Trattato).

La direttiva 91/440/CE ha, però, introdotto una nuova regola, vale a dire: la separazione tra la gestione dell’

infrastruttura ( che è stata mantenuta in regime di monopolio ) e la gestione del servizio di trasporto ferroviario (

che è stata, invece, liberalizzata, ossia aperta ad una pluralità di imprese).

Occorre specificare, in ogni caso, che la separazione tra l’ attività di gestione dell’ infrastruttura e quella di

trasporto ferroviario è stata attuata in Italia già nel 1988 ( D.P.R. 277/88 ) attraverso la costituzione di imprese

separate per la gestione della rete, da un lato, e l’ esercizio dell’ attività di trasporto, dall’ altro. Con un

successivo decreto ministeriale, la gestione dell’ infrastruttura è stata rilasciata a FS ( Ferrovie dello Stato ) per

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

la durata di 60 anni; il gruppo FS si è, poi, scisso in una s.p.a. RFI ( Rete ferroviaria italiana ) e in una s.p.a.

Trenitalia ( quest’ ultima è destinata a concorrere con le altre imprese ferroviarie che abbiano ottenuto la licenza

dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti).

c ) Poste

Nel nostro paese il servizio postale ( raccolta, trasporto e distribuzione della corrispondenza ) è stato esercitato

in regime di monopolio dello Stato ( dal 1973), che lo ha gestito a mezzo dell’ apposita azienda di Stato. Questo

assetto è stato, però, modificato con il d.lgs. 261/99 ( in attuazione della direttiva 96/97/CE); in virtù di tale

modifica, nell’ ambito del servizio, viene oggi distinto il servizio universale dai servizi che esulano da questo: il

servizio universale comprende la raccolta, il trasporto e lo smistamento di invii postali fino a 2 kg.; la raccolta, il

trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii postali fino a 20 kg.; i servizi relativi agli invii raccomandati

e agli invii assicurati.

Il servizio universale deve essere continuo ( cioè, per tutta la durata dell’ anno), diffuso in tutti i punti del

territorio nazionale e accessibile a tutti.

Dal punto di vista dei soggetti abbiamo, da un lato, un fornitore del servizio universale ( Poste s.p.a., nata dalla

vecchia Azienda delle Poste), affiancato da titolari di licenza individuale; e, dall’ altro, determinate imprese che,

sulla base di un’ autorizzazione rilasciata dal Ministro delle Comunicazioni, offrono al pubblico servizi non

rientranti nel servizio universale ( cd. servizi a valore aggiunto)

Sezione VI

L’ attività di diritto di privato

§1. Gli interessi pubblici e gli strumenti di diritto privato

Come sappiamo le pubbliche amministrazioni sono tenute a soddisfare interessi pubblici; non sono, però,

obbligate a farlo sempre mediante l’ utilizzo di poteri pubblicistici e con l’ adozione di provvedimenti

amministrativi. Ciò significa, quindi, che gli interessi pubblici possono essere soddisfatti anche con strumenti di

diritto privato ( così, ad es., il terreno necessario per realizzare un’ opera pubblica, oltre ad essere espropriato,

può anche essere comprato dall’ ente pubblico; allo stesso modo, il Servizio sanitario nazionale può erogare le

sue prestazioni non solo attraverso gli ospedali pubblici, ma anche attraverso le cliniche private).

Quanto detto trova conferma anche nella Costituzione, la quale, infatti, indica come doverosi determinati

compiti pubblici ( qualificandoli come interessi pubblici: sanità, previdenza, assistenza, istruzione, etc.), ma

riconosce, allo stesso tempo, ai privati la libertà o il diritto di perseguirli. In questo modo, la nostra Carta

fondamentale ammette che interessi pubblici possano essere soddisfatti da soggetti privati ( e, quindi, con

strumenti di diritto privato). Ovviamente, se interessi pubblici possono essere soddisfatti da soggetti privati è

evidente che gli stessi interessi possono essere egualmente soddisfatti da soggetti pubblici mediante strumenti di

diritto privato ( si può, ad es., immaginare un sistema scolastico, le cui prestazioni formino il contenuto di

contratti identici a quelli conclusi da una scuola privata con i suoi allievi).

A questa considerazione di fondo ne va aggiunta un’ altra, che riguarda, da un lato, il regime giuridico dell’ ente

pubblico e, dall’ altro, la sua struttura di azienda. È necessario sottolineare, infatti, che la persona giuridica

pubblica è, innanzitutto, una persona giuridica, munita della stessa capacità di agire di cui dispone la persona

fisica ( con l’ esclusione, beninteso, di quei poteri, diritti e facoltà che postulano necessariamente la fisicità della

persona): così, ad es., che il comune o l’ INPS possano concludere un contratto non dipende dall’ espresso

conferimento legislativo di una competenza a contrarre, ma dipende dalla loro qualità di persona giuridica.

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Per quanto riguarda l’ altro aspetto ( l’ ente pubblico come azienda), va specificato che l’ apparato pubblico è

un’ organizzazione che ha bisogno di risorse ( inputs ) necessarie per raggiungere i fini che le sono assegnati e

conseguire, così, i risultati voluti ( outputs); tali risorse sono, come sappiamo, quelle umane ( impiegati), quelle

finanziarie ( denaro ) e quelle materiali ( ad es., i locali dove ospitare gli uffici, il materiale di cancelleria, i

computers per l’ amministrazione della giustizia, etc.). Ora, qualcuna di queste risorse viene acquisita mediante

strumenti pubblicistici ( si pensi al denaro che proviene dal prelievo tributario); altre, invece, sono ottenute

mediante contratto, vale a dire attraverso lo strumento principale che consente all’ amministrazione di acquisire

le risorse necessarie per lo svolgimento delle sue attività ( quali, ad es., l’ attività di certificazione e di

realizzazione di opere pubbliche o l’ attività di tutela dell’ ordine pubblico).

§2. I contratti delle pubbliche amministrazioni

L’ autonomia contrattuale dell’ amministrazione si manifesta in modi diversi, tre dei quali sono essenziali:

• la libertà di contrarre ( e, quindi, anche di non contrarre, ossia di non concludere il contratto);

• la libertà di scegliere la controparte ( ad es., vendo a Tizio, ma non a Caio);

• la libertà di convenire le condizioni contrattuali ( ad es., vendo a Tizio per 10, ma pretendo da Caio 100, se

vuole comprare).

Su tutti e tre i piani, però, l’ autonomia dell’ amministrazione è limitata, dal momento che, se l’ autorità o il

funzionario che per essa agisce fossero liberi di scegliere il contraente, la scelta potrebbe ricadere su di una

determinata persona, dando luogo, così, a dei favoritismi inaccettabili ( cd. accordi collusivi).

Da quanto detto discendono, pertanto, due fondamentali regole:

• la prima regola sottrae all’ amministrazione e ai suoi agenti la scelta del contraente, affidandola, invece, a dei

meccanismi oggettivi ( l’ asta pubblica e la licitazione privata);

• la seconda regola prevede, da un lato, che le clausole fondamentali del contratto devono essere determinate

prima della stipulazione e a mezzo di un atto diverso dal contratto stesso ( ad es., capitolato, disciplinare, etc. )

e, dall’ altro, che il contenuto di quest’ atto ulteriore deve essere approvato da un organo diverso da quello

competente a scegliere il contraente e a sottoscrivere il contratto ( ad es., nell’ ente locale competente ad

approvare il contenuto dell’ atto è l’ organo consiliare).

§3. L’ influenza del diritto europeo

La materia dei contratti delle pubbliche amministrazioni ha subìto la profonda influenza del diritto europeo. La

considerazione dalla quale gli organi della Comunità hanno preso le mosse più di trent’ anni fa è la seguente: il

Trattato vuole garantire la libera circolazione delle merci e dei servizi e la libertà di stabilimento delle imprese;

tuttavia, queste libertà incontrano forti ostacoli al loro esercizio nelle normative degli Stati membri, perché

questi, nel disciplinare i contratti delle pubbliche amministrazioni, dettano regole che limitano la legittimazione

a contrarre alle imprese nazionali ( e i cui effetti si manifestano soprattutto nel mercato degli appalti di lavori, di

servizi e di forniture).

Al fine di aggirare quest’ ostacolo, pertanto, la Commissione e il Consiglio europeo hanno adottato determinate

direttive volte al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati

membri per assicurare l’ instaurazione e il funzionamento del mercato interno. Va anche detto che queste

direttive, in una prima fase, hanno regolato separatamente gli appalti di lavori pubblici, gli appalti di servizi e

quelli di forniture; mentre più di recente è stata emanata una direttiva unica ( 18/04); è bene precisare, però, che

in virtù di una precedente direttiva ( 17/04), restano disciplinati separatamente gli appalti nei settori che in

passato venivano definiti settori esclusi e che oggi sono, invece, qualificati come settori separati: gas, energia

elettrica, acqua, trasporti, servizi postali e sfruttamento di area geografica.

La legge comunitaria ( L. 62/05 ) ha, poi, delegato il Governo a recepire le due direttive ( d.lgs. 163/06),

raccogliendo in un unico testo sia la disciplina degli appalti di rilevanza comunitaria sia quella degli appalti

sotto soglia comunitaria [vale a dire: sia le direttive che stabiliscono una soglia di valori ( cioè, un importo), al

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

di sopra della quale esse vincolano gli Stati membri, sia quelle che stabiliscono una soglia, al di sotto della quale

gli stessi Stati conservano un certo margine di autonomia].

§4. Il procedimento contrattuale

Il contratto che viene concluso da una pubblica amministrazione è collocato a chiusura di un procedimento,

composto dai seguenti atti:

• la deliberazione a contrattare;

• il bando di gara;

• la presentazione delle offerte;

• l’ apertura delle buste contenenti le offerte e l’ aggiudicazione;

• l’ approvazione dell’ aggiudicazione;

• la stipulazione del contratto.

a ) la deliberazione a contrattare

La separazione tra il momento della determinazione dei contenuti fondamentali del contratto e il momento della

contrattazione vera e propria ( scelta del contraente e stipulazione ) è formulata chiaramente nell’ ordinamento

degli enti locali: ai sensi, infatti, dell’ art. 192 d.lgs. 267/00 la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da

un’ apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa, indicante:

• il fine che con il contratto si intende perseguire;

• l’ oggetto del contratto, la sua forma e le clausole essenziali;

• le modalità di scelta del contraente e le ragioni che ne sono alla base.

La sequenza sopra descritta, anche se enunciata esplicitamente per gli enti locali, è valida per tutte le

amministrazioni, ad eccezione dei ministeri ( in questi ultimi, infatti, vi è una sorta di inversione, perché il

contratto concluso deve essere, a sua volta, approvato con decreto dirigenziale e successivamente sottoposto al

controllo della Corte dei Conti, qualora superi l’ importo previsto dalla normativa comunitaria).

b ) il bando di gara

La determinazione di contrarre ( che è assunta con la delibera ) viene esternata e pubblicizzata con il bando di

gara, che rappresenta l’ atto attraverso il quale l’ amministrazione rende pubblica la volontà di addivenire ad un

contratto. Al riguardo, è necessario sottolineare che una parte della dottrina assimila il bando all’ offerta al

pubblico, ex art. 1336 c.c. ( che vale come proposta contrattuale), mentre un’ altra parte della dottrina lo

assimila ad una invitatio ad offerendum, ossia ad un invito a fare un’ offerta ( in questo modo, però, le parti si

invertono, perché la proposta non viene più dall’ amministrazione, ma dalla controparte; sicché, l’

amministrazione, accettando, dà luogo alla conclusione del contratto).

La normativa europea richiede che al bando sia data la massima pubblicità: anche con la pubblicazione nella

G.U. delle Comunità europee ( per gli appalti sopra soglia), in modo che dell’ appalto, indetto con il bando,

vengano a conoscenza le imprese europee interessate, permettendo alle stesse di concorrere ( d.lgs. 163/06).

Il bando deve fornire alle imprese le informazioni essenziali per la formulazione dell’ offerta: importo, durata,

criteri di aggiudicazione, documentazione da presentare, termini e requisiti di partecipazione; nonostante, però,

le linee generali siano regolate dalla legge, ciascuna amministrazione può introdurre nel bando clausole

specifiche, le quali vincolano la stessa amministrazione, il seggio di gara e le imprese partecipanti ( in tal senso,

si dice che il bando di gara costituisce la lex specialis del procedimento). Tali clausole ( ad avviso della

giurisprudenza ) possono essere di due tipi: quelle che comportano l’ impossibilità di partecipare ( cioè, che

precludono ad una determinata impresa la possibilità di partecipare alla gara o rendono nulla l’ offerta da questa

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presentata ) e quelle che producono un effetto lesivo durante la gara ( cioè, l’ esclusione di un’ impresa e l’

aggiudicazione della gara ad un’ altra impresa).

Le clausole del primo tipo devono essere immediatamente impugnate ( se l’ impresa vuole ottenere l’

ammissione alla gara); in quelle del secondo tipo, invece, l’ impresa può limitarsi ad impugnare l’ esito della

gara congiuntamente al bando.

c ) la legittimazione ad offrire

In Italia vigeva la regola, dal 1962, che limitava la partecipazione alle gare d’ appalto indette dalle pubbliche

amministrazioni ( superiori ad una certa soglia di valore ) alle ditte iscritte nell’ Albo nazionale costruttori;

iscritte, però, per un certo importo ( sicché non potevano partecipare a gare d’ appalto di importo più elevato ) e

per una determinata specializzazione ( ad es., gasdotti, strade, dighe, etc.). Tutto ciò comportava non solo l’

esclusione delle imprese straniere dalla partecipazione alla gara, ma se si considera la presenza di norme a

favore di certi territori ( ad es., il Mezzogiorno ) o di certe categorie di imprese ( ad es., le imprese cooperative )

ne risultava anche una vera e propria predeterminazione dell’ offerta.

Quest’ assetto è stato, però, modificato dal diritto comunitario, il quale ha fatto leva sui princìpi di libertà di

circolazione delle merci e dei servizi, di libertà di stabilimento e di libertà di movimento di capitali ( si tratta di

princìpi che, come detto in precedenza, risultano violati da normative interne, nel momento in cui queste

riservano gli appalti alle imprese nazionali). In questa prospettiva, pertanto, è necessario che oggi gli appalti

vengano aggiudicati con procedure concorsuali e siano pubblicizzati in modo adeguato ( bandi europei); diventa

essenziale, altresì, che i bandi non contengano clausole discriminatorie e che la partecipazione delle imprese non

sia subordinata all’ iscrizione in albi gestiti a livello nazionale.

Ovviamente, non può essere ignorata l’ esigenza che l’ impresa partecipante ( alla gara per l’ appalto di lavori,

di servizi o di forniture ) sia qualificata ( che fornisca, cioè, garanzie di buona esecuzione); pertanto, in luogo

dell’ iscrizione nei relativi albi, il diritto europeo richiede che l’ impresa partecipante abbia una capacità

economica, finanziaria e tecnica adeguata alla natura e al contenuto dell’ appalto ( in particolare, la capacità

economico-finanziaria viene comprovata dalle dichiarazioni bancarie, dai bilanci e dal fatturato; la capacità

tecnica, invece, è comprovata dall’ elenco delle principali commesse nel triennio precedente, dall’ elenco delle

indicazioni dei tecnici, dei titoli di studio da loro posseduti, delle attrezzature tecniche a disposizione, etc.).

Per allargare, poi, la platea delle imprese ammesse a partecipare alle gare, la normativa europea ha introdotto un

particolare istituto: l’ associazione temporanea di imprese. Tali associazioni possono essere di tipo orizzontale,

nel qual caso imprese che forniscono lo stesso bene o rendono lo stesso servizio o realizzano la stessa specie di

lavoro mettono insieme le proprie forze per moltiplicare la capacità economica, finanziaria e tecnica, in modo da

poter partecipare alle gare per l’ aggiudicazione di appalti ( ai quali, in dipendenza della loro limitata

dimensione, non potrebbero aspirare).

Le associazioni temporanee possono anche essere di tipo verticale: in particolare, nell’ appalto di lavori ( ma il

criterio si applica anche per gli appalti di servizi e forniture), per raggruppamento temporaneo di imprese di

tipo verticale si intende una riunione di concorrenti, in cui uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente,

mentre gli altri realizzano i lavori scorporabili ( ad es., gli impianti di riscaldamento).

Infine, sempre allo scopo di allargare il novero delle imprese abilitate a lavorare per le pubbliche

amministrazioni, la normativa europea prevede e disciplina anche il subappalto: ossia lo scorporo di una quota

delle prestazioni richieste all’ appaltatore e il loro affidamento ( da parte dello stesso appaltatore ) ad altra

impresa minore ( cd. ausiliaria).

d ) le amministrazioni aggiudicatrici

Lo Stato, le regioni e gli enti locali, allo scopo di aggirare la normativa comunitaria, hanno spesso concluso i

contratti di appalto a mezzo di soggetti giuridici diversi da sé, ma che ne costituiscono, in ogni caso, una sorta di

longa manus ( ad es., un’ azienda di Stato, una s.p.a., un’ associazione, etc.). Per arginare il problema, allora, la

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

direttiva comunitaria 18/04, recepita dall’ Italia con d.lgs. 163/06, ha incluso, tra le amministrazioni

aggiudicatrici, oltre allo Stato e agli enti pubblici, anche gli organismi di diritto pubblico, intendendosi per tali

qualsiasi organismo:

• istituito per soddisfare bisogni di interesse generale ( e non avente carattere commerciale o industriale);

• avente personalità giuridica;

• e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato o dagli enti locali o la cui gestione sia soggetta

al controllo di questi ultimi.

Al riguardo, va precisato che la Corte di Giustizia CE ritiene che le tre condizioni richieste debbano sussistere

congiuntamente, affinché la struttura possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico.

e ) la scelta del contraente

Per quanto riguarda la scelta del contraente, il diritto europeo ( direttiva 18/04 ) prevede quattro modalità: la

procedura aperta, la procedura ristretta, la procedura negoziata e il dialogo competitivo.

La procedura aperta è quella in cui ogni operatore economico può presentare un’ offerta ( si tratta, in altri

termini, dell’ asta pubblica).

La procedura ristretta, invece, è quella in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare; ma

soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti ( cioè, dalle amministrazioni ) potranno

presentare un’ offerta ( la figura in esame corrisponde all’ antica licitazione privata, alla quale partecipavano le

imprese invitate dall’ amministrazione con la cd. lettera-invito, contente l’ indicazione dell’ oggetto del

contratto, del luogo, del giorno e dell’ ora stabiliti per la presentazione delle offerte).

È chiaro che la limitazione della partecipazione alle sole ditte prescelte dall’ amministrazione ha la funzione di

escludere dal confronto concorrenziale imprese che potrebbero non essere idonee; presenta, però, l’

inconveniente di rimettere all’ amministrazione una scelta che potrebbe essere ispirata da ragioni di favoritismo.

Per ovviare a questo problema, il legislatore ha modificato l’ istituto, introducendo una fase di preselezione: in

tal modo, l’ amministrazione, invece di diramare direttamente le lettere-invito, pubblica un avviso di gara

contenente l’ indicazione dell’ oggetto, dell’ importo del contratto e dei requisiti di partecipazione; una volta

pubblicato l’ avviso di gara, le imprese che intendono partecipare e posseggono i requisiti richiesti possono

chiedere di essere invitate entro il termine stabilito nell’ avviso; a questo punto, la stazione appaltante dirama l’

invito a tutti coloro che hanno chiesto di partecipare ( previa verifica del possesso dei requisiti).

La procedura negoziata, invece, è quella nella quale le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da

esse scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’ appalto ( la figura in esame corrisponde alla

nostra vecchia trattativa privata).

La normativa comunitaria distingue due diverse modalità di procedura negoziata:

• la procedura negoziata preceduta da un bando, qualora si sia rivelata infruttuosa una procedura aperta o

ristretta;

• la procedura negoziata non preceduta da un bando nei casi di estrema urgenza ( non imputabile all’

amministrazione appaltante ) ovvero nel caso in cui il contratto debba essere affidato ad un operatore economico

determinato ( ad es., perché titolare di diritti esclusivi).

Il dialogo competitivo, infine, è una procedura nella quale la stazione appaltante, tenuto conto della complessità

dell’ appalto, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare delle soluzioni atte

a soddisfare le sue necessità; in relazione a tali soluzioni, i candidati selezionati presenteranno le proprie offerte.

Per quanto riguarda il rapporto che intercorre tra le procedure analizzate, è bene precisare che la stazione

appaltante deve attenersi, di regola, alla procedura aperta o a quella ristretta ( quest’ ultima, però, deve essere

preferita qualora il contratto abbia ad oggetto non solo l’ esecuzione, ma anche la progettazione ovvero qualora

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il criterio di aggiudicazione sia quello dell’ offerta economicamente più vantaggiosa); viceversa, il ricorso

alla procedura negoziata e al dialogo competitivo è ammesso soltanto nei casi espressamente previsti.

Infine, è necessario sottolineare che nelle procedure ristrette e negoziate e nel dialogo competitivo l’

amministrazione deve stabilire il numero massimo delle imprese da invitare ( la cd. forcella), qualora lo richieda

la difficoltà dell’ opera, della fornitura o del servizio ( vi è comunque un numero minimo di imprese da invitare,

che è di dieci nelle procedure ristrette e di sei in quelle negoziate).

f ) il criterio di aggiudicazione

Il criterio di aggiudicazione è sicuramente uno degli aspetti più tormentati della disciplina dei pubblici appalti.

Nonostante ciò, il diritto europeo è comunque assestato su due criteri: il criterio del prezzo più basso ed il

criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa.

Il prezzo più basso è quello che corrisponde alla percentuale di ribasso più elevata sul prezzo posto a base d’

asta ( ad es., base d’ asta: 1 milione di euro; ribasso più elevato: 10%; prezzo contrattuale: 900 mila euro); è

bene precisare che si parla di percentuale di ribasso perché la base d’ asta costituisce il tetto che le imprese

partecipanti non devono superare, chiedendo un prezzo più elevato. La commissione o il seggio di gara, aperte

le buste ( contenenti l’ offerta economica ) aggiudica l’ appalto all’ impresa che ha offerto il prezzo più basso.

Quando, invece, il criterio prescelto è quello dell’ offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara

stabilisce gli elementi di valutazione ( ad es., il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e

funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione e di manutenzione, la redditività, la data di

consegna, etc. ) e il peso da attribuire a ciascuno di essi ( ad es., al prezzo compete il 40% del punteggio a

disposizione della commissione di gara).

g ) la verifica dell’ anomalia

Una questione di rilievo, in tema di appalti, è quella relativa alla presentazione di offerte anomale ( di quelle

offerte, cioè, che presentano un ribasso talmente eccessivo rispetto all’ oggetto del contratto da far dubitare dell’

affidabilità delle stesse); in presenza di un’ offerta anomala, il legislatore non distingue più tra appalti sopra

soglia e sotto soglia ( per i quali sanciva l’ esclusione automatica ) ed il procedimento di verifica in

contraddittorio si applica ad entrambe le tipologie di appalti.

L’ ipotesi dell’ esclusione automatica negli appalti sotto soglia non è, però, del tutto scomparsa: essa, infatti, è

ancora prevista nel settore dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture.

h ) la stipulazione del contratto

Le parti sottoscrivono il testo ( cioè, il contratto in senso stretto), nel quale sono riprodotte alcune clausole del

bando ed è indicato il prezzo risultante dall’ offerta. In alcuni casi la stipulazione ha carattere meramente

riproduttivo di un accordo che si è perfezionato al momento dell’ aggiudicazione; in altri casi, invece, la

stipulazione coincide con la conclusione del contratto ( ciò accade, ad es., nella procedura negoziata, ove manca

una fase di aggiudicazione, distinta dalla fase di stipulazione; e si verifica, talvolta, anche quando trova

applicazione il criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa).

i ) schemi particolari

La prassi e la legislazione di settore hanno introdotto alcune varianti allo schema contrattuale descritto.

Analizziamole singolarmente.

1° variante: le stazioni appaltanti possono acquistare lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di

committenza da esse istituite, anche associandosi o consorziandosi ( la contrattazione viene, così, accentrata in

poche amministrazioni). 142

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

2° variante: una pluralità di appalti può essere aggiudicata ad uno o più operatori economici sulla base di un

accordo quadro, nel quale vengono stabilite le clausole dei futuri appalti ( in particolare, per quanto riguarda i

prezzi e le quantità previste).

3° variante: il sistema dinamico di acquisizione è un processo interamente elettronico per acquisti di uso

corrente, limitato nel tempo ( 4 anni ) e aperto a tutti gli operatori economici ( che presentino un’ offerta

adeguata ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando); l’ impresa inclusa nel sistema ha il diritto di essere

invitata in occasione di ogni appalto specifico che abbia ad oggetto i beni, in funzione dei quali il sistema è stato

creato.

4° variante: una variante dell’ appalto di lavori è costituita dalla concessione dei lavori pubblici, che ha ad

oggetto la progettazione e l’ esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità; e si caratterizza in funzione del

corrispettivo che, di regola, consiste nel diritto di gestire o di sfruttare economicamente le opere realizzate. La

concessione, tranne rare eccezioni, non può avere durata superiore ai 30 anni.

5° variante: i lavori possono essere realizzati anche con capitale privato qualora alla realizzazione segua una

gestione lucrativa: in tal caso, quindi, vi è una partecipazione del privato alla spesa ( partecipazione che è

disciplinata nella cd. finanza di progetto). In questa prospettiva, l’ amministrazione, nell’ ambito dei programmi

di opere pubbliche che intende realizzare negli anni successivi, indica quelli suscettibili di attuazione a mezzo di

capitali privati ( in quanto suscettibili di gestione economica); fatto ciò, i soggetti in possesso dei requisiti

tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali ( i cd. promotori ) presentano una proposta; e se questa viene

giudicata di pubblico interesse, l’ amministrazione indìce una gara, a seguito della quale viene scelto il

concessionario.

Sezione VII

La responsabilità della pubblica amministrazione

§1. Le premesse storiche

Il tema della responsabilità dello Stato ( e, quindi, dell’ amministrazione pubblica ) per i danni cagionati a terzi

ha sempre costituito un punto molto importante e, allo stesso tempo, controverso del nostro sistema giuridico;

ciò risulta confermato dal processo e dall’ evoluzione storica degli orientamenti della dottrina e della

giurisprudenza. Invero, nella seconda metà del XIX sec. la situazione nel nostro Paese si presentava molto

articolata: ai fini della responsabilità dell’ amministrazione per danni cagionati a terzi, la nostra giurisprudenza,

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infatti, distingueva tra atti di imperio ( contro i quali non era prevista nessuna responsabilità dello Stato e

degli enti pubblici ) e atti di gestione ( per i quali, invece, veniva riconosciuta la responsabilità dello Stato e

degli enti pubblici secondo le regole comuni). La distinzione tra atti di imperio e atti di gestione veniva

fedelmente espressa in una sentenza della Corte di Cassazione del 1897: in questa pronuncia, infatti, il Supremo

Collegio stabilì che il comune di Roma non poteva essere chiamato a rispondere del furto di animali, avvenuto

nella stalla comunale, ai danni di chi aveva depositato gli animali in vista della successiva macellazione nel

mattatoio pubblico; e ciò perché, essendo la custodia temporanea delle bestie strumentale alla successiva

macellazione ( che era funzione di governo e non mera gestione patrimoniale), non potevano trovare

applicazione i princìpi contrattuali sulla responsabilità del depositario.

La sentenza in esame, tuttavia, fu aspramente criticata dalla dottrina, la quale negava che la distinzione tra atti di

imperio e atti di gestione potesse essere posta a base del regime della responsabilità civile della pubblica

amministrazione; e questo perché anche un atto di imperio ( un atto amministrativo illegittimo ) poteva essere

illecito, in presenza di un concorso di colpa del funzionario ( anche in tal caso si cagionava, cioè, un danno

verso terzi; un danno che dava diritto al risarcimento del danno); non poteva, quindi, escludersi una

responsabilità civile della pubblica amministrazione nell’ esercizio di un potere amministrativo ( o di imperio).

In virtù di queste considerazioni, nel XX sec. la distinzione tra atti di imperio e atti di gestione, come criterio

utilizzato per determinare il regime della responsabilità, venne abbandonata e si affermò, pertanto, il principio

dell’ ammissibilità della responsabilità della pubblica amministrazione in ogni caso, indipendentemente dalla

natura del potere esercitato ( di imperio o di gestione).

Tutto ciò in teoria, perché nella pratica, almeno fino alla pronuncia della Cassazione 500/99, la giurisprudenza

ha ragionato in questi termini: poiché il danno ingiusto presuppone la lesione di un diritto soggettivo ( ma non di

un interesse legittimo), perché contra jus, e all’ atto amministrativo viene attribuito l’ effetto di degradare il

diritto soggettivo a interesse legittimo, il danno prodotto dall’ atto amministrativo ( e, quindi, nell’ esercizio di

un potere di imperio ) non è risarcibile ( a meno che il giudice amministrativo non annulli l’ atto, facendo

rivivere il diritto soggettivo).

§2. L’ articolo 28 della Costituzione

Il discorso sulla responsabilità della pubblica amministrazione è stato ripreso dall’ art. 28 Cost., il quale, infatti,

stabilisce che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,

secondo le leggi civili, penali e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Da questa disposizione si possono ricavare diverse indicazioni.

1° indicazione: la responsabilità civile degli agenti ( cioè, dei funzionari e dei dipendenti ) e la responsabilità

dello Stato o dell’ ente pubblico sono coestese; nel senso che laddove c’è la responsabilità dell’ agente c’è anche

la responsabilità della pubblica amministrazione; e, viceversa, non dovrebbe esserci responsabilità della

pubblica amministrazione senza responsabilità dell’ agente.

Sia l’ amministrazione che il suo agente, quindi, rispondono civilmente dei danni cagionati a terzi; qualora,

però, sia stato cagionato un danno erariale ( che può consistere anche nella somma di denaro che l’

amministrazione è obbligata a pagare ai terzi danneggiati), l’ amministrazione ha il diritto di rivalersi sull’

agente, che sarà chiamato dinanzi al giudice della responsabilità amministrativa ( la Corte dei Conti).

2° indicazione: la responsabilità civile degli agenti e la responsabilità civile dell’ amministrazione sono

disciplinate dalle stesse regole che valgono nei rapporti tra privati; è in questo senso che va letto l’ art. 28 Cost.,

nella parte in cui prevede il rinvio alle leggi civili, cioè al codice civile ( oltre che alle leggi penali e

amministrative).

3° indicazione: il terzo presupposto della responsabilità prevista dall’ art. 28 Cost. è il compimento, da parte

degli agenti, di atti in violazione di diritti; ciò significa, quindi, che quel che conta non è il fatto che la

violazione sia conseguenza di un mero comportamento posto in essere dal dipendente pubblico ( ossia nell’

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

esercizio di un attività di gestione ) ovvero di un provvedimento amministrativo ( che costituisce esercizio di un

potere di imperio), ma conta il fatto che, operando, l’ agente abbia violato un diritto del privato.

Una parte della dottrina ritiene, poi, che il riferimento costituzionale all’ inciso violazione di diritti negherebbe

la risarcibilità degli interessi legittimi; sul punto, in realtà, l’ Assemblea Costituente, non essendosi pronunciata

all’ epoca, sembra aver lasciato aperta la strada a qualsiasi tipo di conclusione ( non bisogna dimenticare, però,

che la formula violazione di diritti rappresenta il frutto dell’ estensione della formula originariamente proposta

dalla Costituente: violazione dei diritti di libertà sanciti dagli artt. 13 ss., senza alcun riferimento alla

contrapposizione tra diritto ed interesse).

4° indicazione: mentre gli agenti rispondono direttamente degli atti compiuti in violazione di diritti, alla

pubblica amministrazione la responsabilità civile è estesa.

Ora, posta la questione in questi termini, si potrebbe pensare che la responsabilità dell’ amministrazione diventi

indiretta o sussidiaria ( in tal senso si espresse l’ Onorevole Nobile all’ Assemblea Costituente); in realtà ( come

affermò l’ Onorevole Pisanelli ) non è così, perché, al contrario, è il principio della responsabilità dell’

amministrazione che viene esteso alle persone fisiche ( dipendenti ) che agiscono per essa.

Con ciò si vuol dire, quindi, che con l’ art. 28 Cost. non si è inteso trasformare la responsabilità civile della

pubblica amministrazione da diretta in indiretta ( se così fosse stato ne sarebbe risultata indebolita la garanzia

del cittadino leso, dal momento che il patrimonio dell’ amministrazione è molto più capiente); viceversa, lo

scopo perseguito è stato quello di creare una sorta di parallelismo tra la responsabilità diretta dell’

amministrazione e la responsabilità ( sempre diretta ) degli agenti ( in tal modo, del fatto dannoso ne rispondono

solidalmente sia l’ amministrazione che gli agenti).

La legislazione ordinaria, tuttavia, ha alterato questo parallelismo: l’ art. 23, D.P.R. 3/57 ha stabilito, infatti, che

l’ impiegato statale risponde solo quando abbia agito con dolo o colpa grave; occorre precisare, tra l’ altro, che

questa limitazione ( al dolo o alla colpa grave ) è stata estesa a tutti gli agenti della pubblica amministrazione,

siano essi funzionari onorari o professionali o impiegati ( L. 639/96). A differenza di questi, invece, l’

amministrazione risponde, secondo i princìpi civilistici, anche per colpa lieve ( questa esonera l’ agente, ma non

la pubblica amministrazione).

Viceversa, qualora il dipendente abbia agito allo scopo di perseguire un fine privato ed egoistico ( estraneo,

quindi, all’ amministrazione), lui solo risulterà responsabile, perché manca in questo caso un collegamento tra le

finalità dell’ amministrazione e le finalità dell’ agente.

§3. La responsabilità aquiliana ( o extracontrattuale)

a ) i criteri di imputazione della responsabilità

L’ art. 28 Cost., sottoponendo la responsabilità degli agenti ( e, quindi, anche quella della pubblica

amministrazione ) alle leggi civili, enuncia il principio della piena soggezione della pubblica amministrazione

alle forme di responsabilità civile previste dal codice civile.

Ora, come sappiamo, il codice prevede diverse forme di responsabilità civile, quali: la responsabilità fondata

sulla colpa ( dolo o colpa, ex art. 2043), la responsabilità, per i danni cagionati dall’ incapace, di chi è tenuto alla

sorveglianza ( art. 2047), la responsabilità dei genitori, tutori, precettori e maestri d’ arte ( art. 2048), la

responsabilità dei padroni e committenti ( art. 2049), la responsabilità per l’ esercizio di attività pericolose ( art.

2050), la responsabilità per il danno cagionato da cose in custodia, da animali, da rovina di edificio o da

circolazione di veicoli ( artt. 2051-2054).

Ora, per la vastità dei suoi compiti e per l’ ampiezza dei suoi beni, è chiaro che la pubblica amministrazione

( fatta eccezione per la responsabilità dei genitori ) è suscettibile di incorrere in ciascuna di dette forme di

responsabilità: essa gestisce, ad es., i reparti neurologici degli ospedali pubblici e, quindi, deve sopportare i

danni prodotti a terzi da parte di persone incapaci di intendere e di volere; amministra scuole e, quindi, risponde

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( come gli insegnanti ) dei danni cagionati dagli allievi; esercita attività pericolose, come il servizio

ferroviario, e pertanto deve rispondere degli eventuali danni cagionati; è titolare di beni e, quindi, è tenuta alla

loro custodia ( si pensi, ad es., ai danni cagionati dalla cattiva manutenzione delle strade).

Ovviamente, la forma più frequente di responsabilità della pubblica amministrazione è quella prevista dall’ art.

2043 c.c. ( cd. responsabilità aquiliana o extracontrattuale), ai sensi del quale il fatto doloso o colposo, che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno ( è bene precisare che

la questione più controversa, nell’ applicazione di questo principio alla pubblica amministrazione, è se per

danno ingiusto debba intendersi solo quello conseguente alla lesione di un diritto soggettivo o anche quello

derivante dalla lesione di un interesse legittimo).

b ) la responsabilità nell’ esercizio di una potestà amministrativa

In applicazione dei princìpi civilistici, un illustre studioso del diritto amministrativo ( Guicciardi ) ha affermato

che, affinché si possa parlare di una responsabilità della pubblica amministrazione, debbono ricorrere le seguenti

condizioni:

• l’ esistenza del fatto o dell’ atto, delle cui conseguenze giuridiche si disputa;

• l’ imputabilità dell’ atto o del fatto all’ amministrazione ( piuttosto che alla persona del funzionario che lo ha

posto in essere);

• l’ illiceità dell’ atto o del fatto;

• l’ esistenza di un danno giuridico, consistente nella privazione, diminuzione o alterazione di un diritto

soggettivo del cittadino;

• l’ esistenza di un rapporto di causalità tra l’ atto illecito e il danno prodotto ( con esclusione, quindi, dei casi in

cui il danno sia derivato da cause di forza maggiore o dal fatto stesso del danneggiato).

Questo schema, elaborato in applicazione dell’ art. 2043 c.c., subisce, tuttavia, delle alterazioni nei casi in cui la

responsabilità non dipenda più dalla colpa ( qualunque fatto doloso o colposo), ma da altri fattori: basti

osservare, infatti, che in alcuni di questi casi la colpa diventa del tutto irrilevante ( si pensi, ad es., alla

responsabilità dei padroni e committenti per il fatto dei commessi, ex art. 2049 c.c., che dà luogo ad una vera e

propria responsabilità oggettiva); in altri casi, invece, viene in rilievo il solo rapporto di causalità ( artt. 2051-

2052 c.c.: si pensi, ad es., ai danni cagionati da cose in custodia o da animali; a ben vedere, in queste ipotesi, la

colpa non è più una qualificazione del fatto, ma del soggetto che è legato da un rapporto di custodia o di

proprietà con la cosa o con l’ animale dannoso); in altri casi, infine, la colpa che conta non è quella dell’ autore

del fatto dannoso ( ad es., del minore, dell’ incapace o dell’ alunno), ma quella di chi ha il dovere di vigilarlo

( artt. 2047-2048 c.c.).

Lo stesso discorso può essere fatto in relazione all’ ente pubblico ( amministrazione), perché non v’è nulla di

peculiare che lo riguardi nel sistema degli artt. 2047 ss. c.c. Invero, l’ unica vera particolarità, a proposito della

responsabilità della pubblica amministrazione, è ravvisabile quando il fatto dannoso, di cui all’ art. 2043 c.c.,

consiste in un provvedimento amministrativo; in questi casi, infatti, ci si pone il seguente quesito: se il fatto

doloso o colposo coincide con l’ esercizio di una potestà amministrativa, l’ amministrazione è tenuta a risarcire

il danno ingiusto?

La domanda proposta non trova una semplice risposta, anche perché il problema è reso ancor più complesso a

causa della costruzione dell’ efficacia del provvedimento amministrativo e dell’ assetto della tutela

giurisdizionale che è connesso a tale costruzione. Alcuni esempi potranno rendere bene l’ idea: una

espropriazione illegittima danneggia il proprietario; così come il diniego di un’ autorizzazione danneggia il

soggetto che ne ha fatto richiesta.

Nel primo caso il privato danneggiato non potrà rivolgersi al giudice civile per il risarcimento dei danni, ex art.

2043 c.c., ma dovrà adire il giudice amministrativo per ottenere l’ annullamento del decreto di espropriazione

illegittimo; solo dopo aver conseguito questo risultato potrà rivolgersi al giudice civile per ottenere la

restituzione dell’ immobile ( se questo non è stato irreversibilmente trasformato ) o il risarcimento danni. Il

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

transito per due giurisdizioni è reso obbligatorio dal fatto che, poiché il decreto di espropriazione degrada il

diritto di proprietà ( diritto soggettivo), il privato potrà azionare solo l’ interesse legittimo dinanzi al giudice

amministrativo; una volta che questi, annullando l’ atto, avrà ricostituito l’ originaria situazione di diritto

soggettivo, di tale diritto potrà essere chiesto il risarcimento danni dinanzi al giudice civile.

Diverso, invece, è il caso del diniego di autorizzazione amministrativa, perché, secondo l’ opinione dominante,

il privato vanta un interesse, non un diritto all’ autorizzazione; sicché il rifiuto di questa non dà titolo ad un’

azione risarcitoria dinanzi al giudice civile. Anche in questa ipotesi, quindi, il privato si rivolgerà al giudice

amministrativo; solo che l’ eventuale annullamento del diniego di autorizzazione non aprirà l’ accesso alla

giurisdizione civile per un’ azione di danni ( a differenza del proprietario espropriato, infatti, il privato, in questo

caso, continua a vantare un interesse legittimo).

c ) il danno da lesione di un interesse legittimo

Dalle considerazioni precedenti emerge, quindi, l’ importanza che per il tema in esame riveste la questione degli

interessi legittimi; interessi nei confronti dei quali, prima della fondamentale sent. 500/99 della Corte di

Cassazione, era disconosciuto qualsiasi tipo di risarcibilità.

La situazione, più precisamente, era posta in questi termini:

• è risarcibile il diritto soggettivo che viene leso da un fatto illecito che l’ amministrazione ha posto in essere

nella sua capacità di diritto privato o comunque al di fuori dell’ esercizio di una potestà amministrativa;

• non è risarcibile il diritto soggettivo che viene degradato ad interesse legittimo dal provvedimento

amministrativo ( lo diventa solo quando il provvedimento viene annullato dal giudice amministrativo con una

sentenza che restituisce alla situazione soggettiva del privato consistenza di diritto soggettivo).

Da queste considerazioni si deduceva, pertanto, che non era risarcibile, di per sé, l’ interesse legittimo: sia che

esso fosse nato dalla compressione del diritto soggettivo, sia che esso ab origine si fosse configurato come

interesse legittimo ( soprattutto come interesse all’ adozione di un provvedimento favorevole).

Questo dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi ha, tuttavia, cominciato ad essere riconsiderato con il

d.lgs. 80/98; difatti, la legge delega ( art. 11, co. 4, L. 59/97 ) aveva stabilito che, nelle materie dell’ edilizia,

dell’ urbanistica e dei servizi pubblici, al giudice amministrativo venivano devolute le controversie aventi ad

oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno.

Interpretando in modo estensivo la delega, il Governo attribuì alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo le materie dell’ edilizia, dell’ urbanistica e dei servizi pubblici ( artt. 33 e 34 d.lgs. 80/98),

stabilendo, all’ art. 35, che in queste ( materie ) il giudice dispone il risarcimento del danno ingiusto, anche

attraverso la reintegrazione in forma specifica ( questa lettura, però, come spiegherà la Consulta nella sent.

292/00, si risolve in un eccesso di delega).

In ogni caso, nel solco di questa indicazione ( fornita dalla legislazione del 1997/98), la Corte di Cassazione,

attraverso una sentenza divenuta celeberrima ( sent. 500/99), ha optato per una completa rivisitazione della

posizione tradizionale della irrisarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi. La Corte, in particolare,

muovendo dalla premessa che l’ art. 2043 c.c. collega l’ obbligo di risarcimento al fatto di aver colpevolmente

cagionato un danno ingiusto, senza far menzione della situazione soggettiva incisa ( diritto soggettivo o

interesse legittimo), è giunta alla conclusione che qualunque pregiudizio ( danno), arrecato alla sfera altrui

senza giustificazione, obbliga colui che lo ha cagionato a risarcirlo, anche quando soggetto danneggiante è

una pubblica amministrazione e il danno è arrecato ad un interesse legittimo.

Dopo aver enunciato quest’ importante principio, però, la Suprema Corte ha ritenuto opportuno fissare dei

paletti, perché consapevole delle difficoltà alle quali sarebbe stata esposta la finanza pubblica ( e, in ultimo, il

contribuente ) nel caso di un risarcimento generalizzato. 147

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Il primo limite posto dalla Corte riguarda l’ elemento soggettivo dell’ illecito posto in essere dall’

amministrazione, che sia lesivo di un interesse legittimo: con la sentenza 500/99, la Corte ( a differenza dei

precedenti orientamenti giurisprudenziali ) segnala che non basta la sola illegittimità dell’ atto per desumere la

colpevolezza dell’ agente, ma è necessaria la sussistenza di altri due presupposti e cioè:

• che siano violati i princìpi costituzionali di imparzialità e buon andamento ( art. 97 Cost.);

• e che tali violazioni siano imputabili non alla persona fisica che ha posto in essere l’ atto, ma all’

amministrazione, cui essa appartiene.

È bene precisare, però, che la giurisprudenza amministrativa ( in particolare, il Consiglio di Stato), consapevole

della fragilità dell’ argomentazione del Supremo Collegio in tema di elemento soggettivo, tende oggi a

valorizzare una nozione oggettiva di colpa ( molto vicina a quella tradizionale, che fa della colpevolezza un

elemento della illegittimità dell’ atto).

Il secondo limite posto dalla Corte di Cassazione riguarda, invece, la nozione di danno ingiusto, in quanto

conseguenza dell’ esercizio del potere amministrativo: tale nozione, ad avviso del Supremo Collegio, ha una

diversa consistenza, a seconda che la lesione concerna un interesse oppositivo o pretensivo. Nel primo caso il

danno è prospettabile, perché l’ interesse oppositivo ( l’ interesse, cioè, a che non venga adottato un

provvedimento restrittivo: si pensi, ad es., all’ interesse del proprietario a fronte del potere espropriativo )

presuppone l’ esistenza di un bene che già rientra nella sfera giuridica del titolare ( nel nostro esempio: la

proprietà); sicché il provvedimento lesivo ( l’ esproprio ) toglie quel bene.

Nel secondo caso ( interesse pretensivo ) il bene, invece, non appartiene ancora al privato, ma costituisce l’

oggetto del suo desiderio ( desiderio che può essere appagato con l’ adozione del provvedimento: si pensi, ad

es., al caso in cui il privato chieda il rilascio di un’ autorizzazione); in tale ipotesi, l’ atto lesivo ( ad es., l’ atto

che nega l’ autorizzazione ) impedisce all’ interessato di conseguire quel bene desiderato ( cosa che è ben

diversa dal togliergli un bene già suo).

A giustificazione di quest’ orientamento, la Cassazione ha tenuto a precisare che ciò che risulta decisivo, ai fini

del risarcimento del danno, è che l’ interessato possa far valere un bene della vita, ossia un bene che forma

oggetto di un interesse materiale, rispetto al quale l’ interesse legittimo svolge una funzione strumentale; in tale

logica, pertanto ( prosegue la Corte ) l’ interesse pretensivo non è risarcibile, perché la sua soddisfazione

dipende da una scelta discrezionale dell’ amministrazione ( che deve decidere, ad es., se concedere o meno l’

autorizzazione); nella stessa direzione il Consiglio di Stato, il quale ha affermato che, qualora accordasse il

risarcimento, il giudice si sostituirebbe all’ amministrazione con una indebita ingerenza nella sua

discrezionalità.

Sempre in relazione all’ interesse pretensivo, lo stesso Consiglio di Stato ha, però, sottolineato che, qualora la

soddisfazione della pretesa dell’ interessato sia collegata ad un’ attività vincolata della pubblica

amministrazione, il risarcimento è dovuto nel caso in cui il giudice, attraverso un giudizio prognostico, accerti

che, in assenza dell’ illecito, il provvedimento richiesto avrebbe dovuto essere rilasciato.

Proprio in questa alternativa ( risarcibilità-irrisarcibilità dell’ interesse pretensivo ) si colloca il discorso sulla cd.

perdita di chance: infatti, il Consiglio di Stato, partendo dal presupposto che la chance rappresenta la concreta

possibilità di conseguire un risultato utile, di cui non è, però, dimostrabile la futura realizzazione, per via di un

fatto che ha interrotto una serie di eventi idonei ad assicurare un vantaggio, ha stabilito che tale perdita di

chance è risarcibile qualora, in assenza dell’ illecito, vi era una possibilità superiore al 50% che l’ evento

favorevole si verificasse: così, per fare un esempio, se il concorrente secondo classificato in una gara d’ appalto

di lavori pubblici aveva la concreta possibilità di aggiudicarsi l’ appalto ( ove, ad es., non fosse stato ammesso il

primo classificato, sfornito dei requisiti prescritti dal bando), la sua perdita di chance deve essere risarcita.

Detto questo, è importante sottolineare, in conclusione, che il disegno volto ad introdurre nel nostro

ordinamento la risarcibilità degli interessi legittimi è stato completato con la L. 205/00, la quale invero ha

ripreso le disposizioni contenute nel citato d.lgs. 80/98: tali norme, che ( come sappiamo ) avevano attribuito al

giudice amministrativo il potere di risarcire il danno ingiusto cagionato dall’ amministrazione nelle materie dell’

148

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

edilizia, dell’ urbanistica e dei servizi pubblici, sono state travolte per eccesso di delega dalla sent. 292/00 della

Corte cost.

Nonostante ciò, il Parlamento pochi giorni dopo questa pronuncia ha convalidato le disposizioni di quel decreto:

ed infatti, l’ art. 7 L. 205/00 stabilisce espressamente che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute

alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento

del danno ingiusto.

Ma la vera rivoluzione è realizzata attraverso un’ altra disposizione della stessa legge, nella quale si legge che il

Tribunale amministrativo regionale, nell’ ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni

relative all’ eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri

diritti patrimoniali consequenziali.

In tal modo, il legislatore del 2000 ha compiuto una duplice operazione: da un lato, ha riconosciuto

espressamente la risarcibilità degli interessi legittimi; dall’ altro, ha attribuito al giudice amministrativo sia la

tutela di annullamento che quella risarcitoria ( sottraendo quest’ ultima al giudice ordinario).

d ) il danno da ritardo

Il cd. danno da ritardo è il danno che l’ amministrazione causa al privato interessato quando rimane inerte di

fronte ad una richiesta di provvedimento favorevole ovvero quando la stessa protrae, al di là dei termini previsti,

un procedimento iniziato d’ ufficio, il cui esito è potenzialmente lesivo per il privato.

Come si può notare, a differenza delle ipotesi in precedenza esaminate, in questo caso la fonte del pregiudizio

non è l’ esercizio del potere amministrativo, ma il suo mancato esercizio, che lascia il cittadino in uno stato di

incertezza sulle sorti del bene della vita che mira ad ottenere ( attraverso l’ emanazione del provvedimento

favorevole ) o a conservare ( e la cui esistenza è minacciata dal procedimento in corso).

Ora, questo stato di incertezza, causato dal comportamento dell’ amministrazione ( che omette di provvedere nel

termine di 90 giorni previsti dall’ art. 2, L. 241/90), può, ovviamente cagionare al privato gravi pregiudizi

economici, a prescindere dall’ esito del procedimento: così, ad es., l’ amministrazione che illegittimamente

ritarda nel provvedere sulla richiesta di autorizzazione all’ apertura di un esercizio commerciale causa un danno

al privato, sia nel caso in cui, alla fine, l’ autorizzazione venga rilasciata, sia nel caso in cui venga negata.

Nel primo caso, il danno deriva dal non aver potuto tempestivamente intraprendere l’ attività ( e, quindi, nel

mancato guadagno nel periodo in cui l’ amministrazione è rimasta inerte); nel secondo caso, invece, il danno

deriva dal fatto che, in attesa di sapere se poteva intraprendere l’ attività soggetta ad autorizzazione, il

richiedente ha sostenuto dei costi ( ha dovuto, ad es., tenere libri contabili, disporre della liquidità necessaria all’

avviamento dell’ attività, etc.).

In entrambi i casi, com’è facilmente intuibile, la causa del danno è l’ illegittima inerzia dell’ amministrazione.

§4. La responsabilità da atto lecito ( l’ art 42, c.3, Cost. )

Un tema particolarmente interessante e sul quale si discute da decenni in dottrina è quello della responsabilità

dell’ amministrazione da atto lecito. In particolare, l’ interrogativo che gli studiosi si pongono è il seguente: se

il privato subisce un danno dall’ operato della pubblica amministrazione è necessario che esso derivi da un

atto illecito ( cioè, che si tratti di un danno ingiusto ) affinché il danneggiato abbia titolo al risarcimento?

L’ argomento in esame è tra i più controversi nella dottrina civilistica ( non solo italiana), una parte della quale

tende comunque a sganciare il diritto al risarcimento dall’ illecito, desumendo l’ antigiuridicità da una

valutazione comparativa degli interessi in gioco.

In realtà, se si osserva bene, il codice civile prevede specifiche ipotesi di indennità; indennità che consiste in un

rimborso al quale un soggetto ha diritto qualora subisca un pregiudizio che un altro soggetto gli arrechi nell’

esercizio di un potere riconosciuto ( e, quindi, per definizione, nello svolgimento di un’ attività lecita): si tratta

149

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delle ipotesi del proprietario di animali mansuefatti, il quale può inseguirli anche nel fondo altrui, salvo il

diritto del proprietario del fondo a indennità per il danno ( art. 925 c.c. ) e del proprietario di sciami d’ api in

identica situazione ( art. 924 c.c.).

La questione si pone con particolare frequenza anche nei rapporti con la pubblica amministrazione, la quale,

infatti, può arrecare pregiudizio ai privati non soltanto quando commette un illecito, ma anche quando esercita

legittimamente i suoi poteri; ciò lo si può dedurre, ad es., dalla formulazione dell’ art. 42 Cost., il quale, infatti,

stabilendo che la proprietà privata può, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, essere espropriata per

motivi di interesse generale, ci dice, in realtà, che non è sufficiente il richiamo all’ interesse generale per

autorizzare l’ appropriazione della proprietà privata da parte dei pubblici poteri, ma occorre anche un

indennizzo, in assenza del quale l’ espropriazione sarebbe illecita.

A questo punto, però, sorge il problema di stabilire se l’ indennizzo debba essere equiparato al risarcimento o se

debba essere inferiore allo stesso. Ora, nella formulazione originaria della legge fondamentale sull’

espropriazione ( del 1865), l’ indennizzo equivaleva al risarcimento, perché veniva commisurato al valore di

mercato dell’ immobile ( cd. valore venale). La disciplina attuale, invece, ai fini dell’ indennizzo, ha distinto

( almeno fino alla sent. 348/07 Corte cost. ) i fondi agricoli ( per i quali l’ espropriato riceve una somma pari al

valore agricolo medio dei terreni nei quali sia praticato lo stesso tipo di coltura ) dalle aree edificabili ( per le

quali l’ espropriato riceve un indennizzo pari a 1/3 del valore venale).

Questo regime, che la Consulta in un primo tempo aveva fatto salvo ( giudicando non irrisorio il ristoro

assicurato all’ espropriato), è stato travolto dalla citata sentenza 348/07, sulla base non più del solo art. 42 Cost.,

ma soprattutto in applicazione dell’ art. 1 del primo Protocollo CEDU, così come interpretato dalla Corte di

Giustizia CE: secondo questo Giudice, infatti, la disposizione europea invocata, stabilendo che nessuno può

essere privato della sua proprietà, se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e

dai princìpi generali del diritto internazionale, impone un rimborso non inferiore al valore venale.

§5. La responsabilità contrattuale

Parte della dottrina ritiene che l’ art. 28 Cost. riguarderebbe soltanto la responsabilità contrattuale; in realtà, una

tesi del genere potrebbe essere accettata soltanto facendo leva sul fatto che l’ amministrazione, avvalendosi del

suo potere di autonomia privata ( che le compete in quanto persona giuridica), può essere assoggettata, sul piano

della responsabilità contrattuale, allo stesso regime giuridico previsto per i soggetti privati.

In ogni caso, sia che si faccia riferimento all’ art. 28 Cost., sia che si faccia leva sulla personalità giuridica dell’

ente pubblico si perverrà alla medesima conclusione, ossia che la responsabilità contrattuale dell’

amministrazione è identica a quella di qualunque altro contraente: sottoposta, cioè, alle regole contenute negli

artt. 1218 ss. c.c. Ciò significa, quindi, che l’ amministrazione, in conseguenza dell’ inadempimento di un’

obbligazione contrattuale, è tenuta al risarcimento del danno provocato al creditore. È bene precisare, però, che

la responsabilità dell’ amministrazione per inadempimento delle obbligazioni contrattuali presuppone che tali

obbligazioni siano state assunte nel rispetto dei vincoli di contabilità: in particolare, la legge di contabilità ( del

1923 ) prescrive che ogni spesa debba essere imputata al pertinente capitolo di bilancio e che questo contenga i

fondi necessari. Con maggiori e più puntuali dettagli tecnici, poi, il T.U. delle leggi sull’ ordinamento degli enti

locali ( d.lgs. 267/00 ) stabilisce, all’ art. 183, che l’ impegno costituisce la prima fase del procedimento di

spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare,

determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio.

Ciò significa che la spesa ( acquisto di un bene o di un servizio ) potrà essere effettuata solo se sussiste l’

impegno contabile assunto dall’ amministratore, dal funzionario o dal dipendente, per conto dell’ ente locale; e

solo se tale impegno sia stato registrato sul competente capitolo di bilancio. Diversamente ( vale a dire, se il

bene o servizio viene acquisito in violazione di queste regole), il rapporto obbligatorio intercorre solo tra il

fornitore e l’ amministratore, funzionario o dipendente che ha consentito la fornitura; si tratta, a ben vedere, di

una misura energica, idonea ad operare come deterrente per l’ amministratore o il dipendente superficiale o

150

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

approssimativo, ma assai meno soddisfacente per il privato fornitore: questi, infatti, nella maggior parte dei casi

ha ricevuto l’ incarico dal sindaco o dall’ assessore, con lettera o in forma verbale, in attesa dell’ adozione della

delibera di incarico ed ha espletato l’ incarico ( o ha reso la prestazione ) senza che la delibera sia stata adottata;

in questi casi, egli può rivalersi ( secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. 267/00 ) solo sull’ amministratore

o sul funzionario; non può, invece, rivalersi sull’ amministrazione, neppure con l’ azione di indebito

arricchimento ( ammessa contro chi, senza giusta causa, si è arricchito ai danni di altra persona, ex art. 2041

c.c.), perché l’ azione in questione ha carattere sussidiario e non può, quindi, essere esercitata, dal momento che

il danneggiato può rivalersi contro il funzionario o l’ amministratore ( è bene precisare, però, che l’ azione di

arricchimento potrà essere esercitata qualora l’ amministrazione, cui il privato ha reso la prestazione, sia diversa

dall’ ente locale: in tal caso, infatti, anche se l’ obbligazione è stata contratta irregolarmente, l’ amministrazione,

avendo fruito della prestazione, sarà tenuta ad indennizzare il fornitore della correlativa diminuzione

patrimoniale, nei limiti dell’ arricchimento).

§6. La responsabilità patrimoniale

L’ art. 2740 c.c. stabilisce che il debitore risponde dell’ adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni

presenti e futuri, fatte salve alcune limitazioni previste dalla legge.

In particolare, tra i beni sottratti alla soddisfazione dei creditori, qualora debitrice sia una pubblica

amministrazione, vi sono i beni demaniali ( che sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti in

favore di terzi ) ed i beni patrimoniali indisponibili ( che sono destinati ad un pubblico servizio e non possono

essere sottratti alla loro destinazione).

Ne consegue, pertanto, che alla soddisfazione dei creditori è assoggettato soltanto il patrimonio disponibile dello

Stato e degli enti pubblici, nonché il denaro della pubblica amministrazione ( in ragione della sua natura

fungibile).

§7. La responsabilità amministrativa

a ) la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti

Un’ ultima considerazione occorre dedicarla all’ importante tema della responsabilità amministrativa, vale a

dire della responsabilità degli amministratori, dei funzionari e dei dipendenti per aver posto in essere

determinate condotte che hanno provocato ai terzi un danno ingiusto ( che l’ amministrazione è tenuta a

risarcire), nonché per aver arrecato all’ amministrazione un danno ingiusto nell’ esercizio dei loro compiti.

I tratti essenziali del regime giuridico che concerne questo tipo di responsabilità, contenuti nella L. 20/94

( modificata nel 1996), sono i seguenti:

• nella responsabilità amministrativa possono incorrere non solo gli amministratori e i pubblici dipendenti, ma

anche tutti coloro che, a qualunque titolo ( ad es., contratto d’ opera), svolgono compiti per conto di un’

amministrazione pubblica ( si pensi, ad es., al direttore dei lavori nel contratto d’ appalto di opera pubblica);

• la responsabilità amministrativa è stata sempre considerata una responsabilità contrattuale, trovando essa

fondamento in un contratto;

• mentre, però, nella responsabilità contrattuale il debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’

inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione a lui non imputabile ( art. 1218 c.c.), nella

responsabilità amministrativa, invece, è l’ ente ( in particolare, la procura regionale della Corte dei Conti ) che

deve fornire la prova della responsabilità, non l’ amministratore o il dipendente;

• la responsabilità amministrativa è limitata ai fatti e alle omissioni commesse con dolo o colpa grave ( anche

questa, come la precedente, rappresenta una deroga al regime della responsabilità contrattuale: a questa, infatti,

151

152

soggiace il debitore se non ha eseguito esattamente la prestazione dovuta; e, quindi, anche in caso di colpa

lieve);

• un altro temperamento del rigore della responsabilità amministrativa è costituito dal fatto che le scelte

discrezionali non possono essere sindacate nel merito; e ciò allo scopo di evitare che l’ amministratore ( o il

dirigente ) possa essere chiamato a rispondere per una scelta che attiene al merito ( ad es., per avere il consiglio

comunale optato per una forma di gestione di un servizio pubblico locale, anziché per un’ altra);

• quando gli atti rientrano nella competenza degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità è limitata ai

dipendenti ( essa, quindi, non si estende agli amministratori, perché si presume che questi abbiano agito in

buona fede, facendo affidamento sulla competenza degli uffici tecnici);

• nel regime della responsabilità amministrativa è centrale l’ elemento del danno ( danno ingiusto): non è

sufficiente, cioè, la violazione del dovere d’ ufficio ( o l’ adozione di un atto illegittimo), ma occorre che da tale

violazione ( o da tale atto ) sia derivato un danno ingiusto;

• per quanto riguarda la quantificazione del danno, il giudice deve tener conto dei vantaggi comunque conseguiti

dall’ amministrazione o dalla comunità amministrata, in relazione al comportamento degli amministratori o dei

dipendenti soggetti al giudizio di responsabilità [si pensi, ad es., al caso in cui degli amministratori comunali

assumano dipendenti a titolo precario in assenza dei relativi posti di organico: in questo caso, le casse del

comune subiscono un danno ( pari alle retribuzioni che sono state corrisposte e non potevano esserlo); ma l’

amministrazione ne ha ricevuto un vantaggio ( commisurato alla utilitas fornita dalle prestazioni di lavoro); e un

vantaggio ne ha ricevuto anche la comunità, dal momento che è stata lenita la disoccupazione];

• la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o anche solo

parte del danno accertato o del valore perduto ( cd. potere riduttivo dell’ addebito); simile ( per quanto riguarda

gli effetti ) al potere riduttivo è l’ esercizio della facoltà, riconosciuta al dipendente o amministratore

condannato in primo grado, di chiedere alla sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento

venga definito mediante il pagamento di una somma non inferiore al 10% e non superiore al 20% del danno

quantificato nella sentenza ( cd. patteggiamento nel processo contabile);

• la responsabilità amministrativa è una responsabilità individuale: ciò significa, quindi, che qualora il fatto

dannoso sia stato causato da più persone, la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilità, condanna

ciascuno per la parte che vi ha preso ( a meno che i concorrenti non abbiano conseguito un illecito arricchimento

o abbiano agito con dolo, perché, in questo caso, la responsabilità sarà solidale, nel senso che ciascun

condebitore può essere costretto all’ adempimento per la totalità e l’ adempimento di uno libera gli altri);

• un’ altra deroga al regime civilistico è, poi, prevista per la successione mortis causa dell’ obbligazione

risarcitoria: infatti, secondo i princìpi civilistici, l’ erede subentra sempre nelle obbligazioni del defunto;

viceversa, il debito derivante da responsabilità amministrativa viene trasmesso soltanto se il defunto

( dipendente o amministratore ) si è illecitamente arricchito ( e, di conseguenza, anche l’ erede si è arricchito in

modo illecito per aver ricevuto, illecitamente, un bene dal de cuius);

• sul presupposto che la responsabilità amministrativa avesse natura contrattuale, la Corte dei Conti aveva

sempre ritenuto che il termine di prescrizione per l’ azione fosse quello ordinario di 10 anni ( art. 2946 c.c. ) e

non quello quinquennale previsto per il diritto al risarcimento del danno da illecito extracontrattuale ( art. 2947

c.c.); la novella del ’96 ha ridotto, invece, a 5 anni il termine di prescrizione: questa decorre dalla data in cui si è

verificato il fatto dannoso ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta;

• il soggetto danneggiato è l’ amministrazione o l’ ente dei quali la persona responsabile sia dipendente o

amministratore; la novella del ’96 ha, però, esteso la giurisdizione della Corte dei Conti ( e, quindi, la

responsabilità dell’ agente ) anche all’ ipotesi che il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o ad enti

diversi da quelli di appartenenza ( ciò significa, pertanto, che nella prospettiva del danno, viene presa in

considerazione l’ intera area pubblica);

• è necessario sottolineare, infine, che il titolare dell’ azione di danni non è l’ amministrazione danneggiata, ma (

come detto ) la procura regionale della Corte dei Conti ( ciò si spiega in virtù del fatto che sussiste una seria

152

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

presunzione che l’ amministrazione danneggiata, invece di far valere le sue ragioni contro l’ amministratore o il

dipendente, sia portata a coprirne la responsabilità, ossia a colludere con lui).

b ) la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche

L’ art. 27 Cost. stabilisce che la responsabilità penale è personale: ciò significa che del reato rispondono solo i

suoi autori che, a seguito di un giusto processo ( art. 111 Cost.), vengono condannati ad una pena ( detentiva o

pecuniaria); tale responsabilità non si estende, invece, né ai loro eredi e aventi causa, né alle persone giuridiche (

enti pubblici, s.p.a., associazioni, etc.), delle quali facciano parte i rei. La persona giuridica, infatti, si risolve in

una fictio iuris: è un centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, ma perché possa concretamente

agire deve avvalersi di persone munite del potere di compiere atti, giuridici e materiali, i cui effetti civili

vengono imputati direttamente nella sfera giuridica e materiale dell’ ente rappresentato [ad es., l’ ordinanza

sottoscritta dal sindaco è un atto che si imputa alla sfera dell’ ente ( il comune); e chi vuole contestarla deve

agire contro l’ ente ( facendo ricorso al TAR contro il comune)]; gli effetti penali, invece, in virtù dell’ antico

brocardo societas delinquere non potest, si imputano alla persona fisica ( al sindaco, nel nostro esempio, dal

momento che il comune non può essere corrotto, ma il suo amministratore sì).

Nonostante la validità del brocardo citato, il legislatore ha ritenuto comunque opportuno introdurre una nuova

forma di responsabilità: la cd. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche ( d.lgs. 231/01): si tratta,

in particolare, di una responsabilità che il pubblico ministero ( p.m. ) fa valere nei confronti dell’ ente come

conseguenza dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori, dinanzi al giudice penale competente a

conoscere il reato; qualora il giudice accerti che il dipendente o l’ amministratore ha commesso un reato nell’

interesse o a vantaggio dell’ ente del quale fa parte, su richiesta del p.m., applica all’ ente una sanzione

amministrativa, che può essere di natura pecuniaria o interdittiva ( ad es., la sospensione delle autorizzazioni,

licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’ illecito ) o può consistere nella confisca o nella

pubblicazione della sentenza.

È bene precisare, in ogni caso, che le norme sulla responsabilità amministrativa dell’ ente si applicano soltanto

nei confronti degli enti pubblici non economici e delle s.p.a. in mano pubblica ( non si applicano, invece, allo

Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di

rilievo costituzionale). 153

154

CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO

COMUNE

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI

PUBBLICISTICHE

Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni

anche per la pubblica amministrazione.

Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione, si parla talora in dottrina di

obbligazioni pubbliche: tale eccezione appare però ambigua, atteso che le obbligazioni, comunque

sorte, sono sottoposte alla disciplina privatistico.

Le obbligazioni in esame vanno raggruppate non già in ragione della loro fonte, bensì sulla base del

comune profilo contenutistico che le caratterizza.

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli

strumenti di diritto comune – e quindi, pure il contratto – per svolgere la propria azione e per

conseguire i propri fini.

L’espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che

accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che

questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione.

La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di

contabilità dello Stato. Occorre peraltro ricordare la più volte citata riforma del titolo V della parte

seconda della Costituzione ( l. cost. 3/2001). Essa non ricomprende la materia in esame tra quelle

rientranti nella potestà legislativa esclusiva statale ( che riguarda soltanto il sistema contabile dello

Stato ) o nella potestà legislativa concorrente: con riferimento all’attività contrattuale che non sia

svolta dallo Stato o da enti pubblici nazionali, parrebbe dunque che dall’ordinamento comunitario e

dagli obblighi internazionali, la legge statale possa essere superata dalla normativa regionale.

Con riguardo, invece, ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (

se mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni ) e contratti passivi

( attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque

l’erogazione di spese).

LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA

DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO

154

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta

del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare, ovvero con la disposizione di un

progetto di contratto.

Il progetto di contratto deve essere corredato dai “capitoli d’oneri”; la determinazione a contrattare

degli enti locali deve contenere le “clausole ritenute essenziali”; l’atto iniziale della procedura deve

essere conforme ai capitolati d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un

certo tipo ( generali ) o per il singolo rapporto contrattuale ( speciali).

I capitolati generali definiscono “le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un

determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare”. La

giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo; la violazione di tali capitolati, pertanto, non dà

luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi, essi possono essere derogati dal

contratto e disattesi dall’amministrazione, purché ciò avvenga con congrua motivazione.

Natura regolamentare ha peraltro il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.

Anche ai capitolati speciali ( o capitoli speciali ) la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere

non normativo. Essi riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio

del contratto”. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dell’art. 1341 c.c.,

con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle

clausole vessatorie.

La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri.

Essi, inoltre, sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi e,

come tali, non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione.

Dopo la drastica riduzione dello spettro di atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei

conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE

La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente,

attraverso le diverse modalità dell’asta pubblica, della licitazione privata, della trattativa privata e

dell’appalto concorso.

L’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato ( contratti attivi), salvo

che le per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione.

I contratti passivi, invece, sono preceduto da gare mediante pubblico incanto o mediante licitazione

privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione: ma l’amplissima partecipazione resa possibile

dall’asta non assicurava che la gara fosse aggiudicata ad un concorrente serio e qualificato, sicché la

licitazione venne preferita in quanto caratterizzata dalla possibilità per l’amministrazione di scegliere

in via anticipata, mediante lo strumento dell’invito, i partecipanti alla gara.

La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali. 155

156

L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti

fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono

invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute

idonee a concludere il contratto.

Da quanto premesso deriva che nell’asta pubblica e nella licitazione privata l’amministrazione

predefinisce compitamente lo schema negoziale, lasciando per così dire in bianco solo il nome del

contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto.

Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla

gara.

La struttura della gara è caratterizzata dalla presenza del bando di gara nell’asta pubblica, e

dall’invito, indirizzato a solo agli interessati, nella licitazione. Tali atti devono indicare le

caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere

ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte.

Con riferimento ai contratti più rilevanti, ai fini di limitare la discrezionalità nella scelta della rosa dei

possibili concorrenti, la legge ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata:

l’amministrazione non procede direttamente all’invito, la pubblica un bando indicando i “requisiti di

qualificazione”; le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono far richiesta di

essere invitate alla licitazione; soltanto a questo punto l’amministrazione procede con l’invito. È chiaro

che in tal modo si attenuano le differenze rispetto all’asta pubblica, salvo il fatto che

l’amministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che ne

hanno fatto richiesta; nella licitazione, inoltre, la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al

momento della prequalifica.

Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della

presentazione delle offerte ( cui segue la valutazione delle offerte, la scelta della migliore e

l’aggiudicazione ) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti

scansioni: avviso o bando – richiesta di invito – invito a partecipare – invito a partecipare rivolto agli

interessati – valutazione delle offerte – scelta di quella migliore – aggiudicazione.

In senso proprio, l’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il

vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o della commissione di

valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.

APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA

Può accadere che l’amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di

contratto, richieda la collaborazione dei privati anche al fine di redigere il progetto dell’opera che

intende realizzare: il privato può, dunque, essere chiamato a concorrere alla determinazione del

contenuto del contratto. 156

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge quando

l’amministrazione richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano

disposti ad eseguirli. Consta dunque di una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa

privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico.

Il vincolo contrattuale sorge solo e soltanto con la stipulazione.

Nell’appalto-concorso il privato indica dunque non solo l’importo, ma anche le modalità di esecuzione

del contratto: a differenza di ciò che accade nella licitazione privata e nell’asta pubblica, ove l’offerta

avviene sulla base di un progetto già predefinito, qui l’offerta “contiene” il progetto particolareggiato;

normalmente la procedura di scelta è caratterizzata dalla presenza di una commissione che procede

alla valutazione tecnica delle offerte.

La partecipazione al concorso può esser aperta o ristretta sulla base di inviti. Nella disciplina

comunitaria e in quella italiana di recepimento sugli appalti di lavori, di servizi e di forniture, l’appalto-

concorso è qualificato però come procedura ristretta, onde sono ammessi a partecipare solo i

candidati invitati dall’ente.

Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, l’amministrazione dispone

di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo

risulta molto più snello rispetto alle altre figure, vi è una fase di negoziazione diretta tra

amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione.

Il privato, dunque, negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di

quanto accade negli ordinari rapporti interprivati.

La semplicità e l’informalità della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati.

A differenza del pubblico incanto e della licitazione privata, la trattativa non si chiude con un formale

processo di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto; inoltre, soltanto

nelle ipotesi di trattativa il contratto può essere stipulato con la forma della scrittura privata.

STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla

scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dall’approvazione e dal controllo

In relazione alla stipulazione, si osserva che i contratti della pubblica amministrazione devono sempre

essere conclusi per iscritto, anche se non attengono a beni immobili.

La stipulazione non è necessaria nell’ipotesi in cui vi sia stata l’aggiudicazione che tiene luogo del

contratto; essa è comunque obbligatoria, oltre che in ipotesi di trattativa privata, allorché siano 157

158

necessarie ulteriori precisazioni, ovvero quando essa sia stata prevista nell’avviso di gara o nella

legge.

L’esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della

competente autorità.

Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando

sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dalla inesistenza della

copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico, oppure ancora

dall’incongruità dell’offerta dall’eccessiva onerosità del prezzo.

Con riferimento al rifiuto di approvazione del contratto, un parziale riequilibrio a favore del privato è

poi costituito dal potere dello stesso di mettere in mora l’autorità amministrativa affinché essa

provveda entro un congruo termine.

I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte

dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo.

Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione

e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme

civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione

dell’amministrazione.

VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL

CONTRATTO

Secondo la giurisprudenza del giudice ordinario ( non sempre coincidente è la posizione del giudice

amministrativo), l’annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della

conclusione del contratto – deliberazione del contrattare, bando, aggiudicazione – incide sulla sua

validità in quanto priva l’amministrazione della legittimità e della capacità stessa a contrattare,

determinando l’annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere pronunciato solo su

richiesta dell’amministrazione la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c.

( “l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla

legge”).

In pratica, il soggetto privato ( ad esempio quello che non è risultato aggiudicatario ) il quale ritenga

illegittimo il comportamento dell’amministrazione, fatta salva l’azionabilità delle pretese risarcitorie,

potrà impugnare gli atti della serie pubblicistica ma, una volta ottenutone l’annullamento, non otterrà

l’automatico travolgimento del contratto, la cui caducazione può essere pronunciata solo dal giudice

ordinario a seguito di azione esperita dall’amministrazione.

Questa soluzione ha ricevuto molte critiche in dottrina: si è rilevato, infatti, come risulti frustrato

l’interesse del concorrente illegittimamente escluso da una gara, il quale, pur ottenendo l’annullamento

del relativo procedimento, non è in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il

contraente. 158

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI

Una disciplina peculiare dell’esecuzione del contratto è stabilita nella materia dei lavori pubblici.

Ai sensi dell’art. 19 della legge 109/1994, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente

mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in

economia e di alcuni lavori del ministero della difesa.

Con riferimento ai diversi contratti, una particolare importanza assume l’appalto.

L’appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica

di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.

La legge 2248/1865 riconosce alla parte pubblica una serie di poteri peculiari: l’amministrazione ha il

“diritto” di rescindere il contratto di appalto quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di

grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore

avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente; nel caso in cui per negligenza

dell’appaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel

contratto, l’amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere

d’ufficio, o per cottimi, a spese dell’appaltatore.

Secondo la giurisprudenza, l’atto col quale l’amministrazione esercita dette facoltà non ha natura

provvedimentale e non è idoneo ad incidere autoritativamente sulle posizioni soggettive del

contraente, sicché la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice ordinario.

Secondo l’art. 19 l. 109/1994, come modificato dalla l. 166/2002, ai fini dell’applicazione della legge

stessa, l’appalto è il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un

soggetto pubblico, avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero la progettazione

esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione

delle opere.

La legge ha infine disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di

finanziamento per l’esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei

privati; qui, però, il finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto che lo realizza, sicché

tale progetto deve essere particolarmente “appetibile” per gli stessi finanziatori privati.

CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI

ESCLUSI 159

160

Gli appalti di forniture ( art. 2, d. lgs. 358/1992 ) sono “contratti a titolo oneroso

aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza

opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti

aggiudicatori”.

Gli appalti di servizi ( d. lgs. 157/1995 ) sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra

un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di

sevizi indicati in due appositi allegati.

Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti

relativi ai settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni ( c.d. settori esclusi):

si tratta di mercati “naturalmente chiusi” che offrono resistenze ad essere assoggettati alla stessa

disciplina cui sono sottoposti gli appalti pubblici. Successivamente, con la direttiva 531/1990, l’Unione

europea ha proceduto a dettare un’organica disciplina degli appalti di lavori, di servizi e di forniture

indetti nei settori esclusi.

GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO

Analizziamo ora alcune altre fattispecie che possono costituire fonti di obbligazioni.

La gestione d’affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l’obbligo in capo a chi,

scientemente e “senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui”, di continuare la

gestione stessa e di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da sé.

Questi, qualora la gestione “sia utilmente iniziata”, ha l’obbligo di adempiere le obbligazioni che il

gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio,

rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili.

L’istituto può applicarsi all’amministrazione nelle ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza

del soggetto pubblico, purché non si tratti dell’esercizio di pubbliche potestà.

Tuttavia, la giurisprudenza ha introdotto la regola secondo cui l’utilità della gestione deve essere

accertata con un atto di riconoscimento da parte dell’amministrazione, a differenza di quanto accade

nell’ipotesi in cui l’azione sia esperita tra privati.

Per quanto riguarda l’arricchimento senza causa, disciplinato dagli artt. 2041 e 2042 ( che

prescrivono che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei

limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”), le

ipotesi che a noi interessano particolarmente sono quelle in cui il soggetto arricchito è

l’amministrazione.

Anche in relazione all’arricchimento senza causa, la giurisprudenza individua un ulteriore presupposto

per la configurazione dell’istituto nei confronti dell’amministrazione, costituito dal riconoscimento

esplicito o implicito dell’utilità dell’opera da parte del soggetto pubblico, riconoscimento che può

derivare anche dall’utilizzazione concreta dell’attività o dell’opera.

160

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Infine occorre accennare al pagamento di indebito ( indebito oggettivo), che trova applicazione in

primo luogo nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il

pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c.

prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.

LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28

COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

L’art. 28 Cost. recita: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente

responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”,

e aggiunge: “In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici”.

Per quanto riguarda gli altri requisiti, si richiede: la condotta ( comportamento attivo od omissivo

imputabile all’agente); un danno ( cioè un pregiudizio economico o comunque valutabile in termini

economici); la dolosità o colposità della condotta; il nesso di causalità tra la condotta e il danno.

Affinché l’obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che

intercorra tra questa e l’agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una

responsabilità per fatto altrui.

LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI

DELLO STATO ( D.P.R. 3/1957)

Il legislatore ordinario, che in precedenza mai si era occupato della disciplina della responsabilità dei

funzionari e dei dipendenti pubblici, ha incluso un intero capo, dedicato alla responsabilità, nel T.U.

dello statuto degli impiegati civili dello Stato.

L’art. 22 del D.P.R. 3/1957 sancisce la personale responsabilità dell’impiegato “che cagioni ad altri un

danno ingiusto”, definendo ingiusti ( art. 23 ) il danno “derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi

commessa con dolo o colpa grave”.

Appare subito chiaro che questa disciplina è rivolta ad alleggerire in generale la responsabilità civile

dei funzionari e dipendenti pubblici, discostandosi da quella comune attraverso la sostituzione del

requisito della colpa, con quello della colpa grave, di assai più difficile prova di parte del terzo

danneggiato.

Dottrina e giurisprudenza hanno legittimato la tesi della c.d. responsabilità diretta o per fatto

proprio della pubblica amministrazione, da ricondursi ad una fattispecie di illecito diversa rispetto a

quella di cui all’art. 28 Cost. sulla responsabilità della persona fisica agente.

A seguito della importante sentenza-pilota n. 500/1999 della Corte di Cassazione, è stato

chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare, in tale ipotesi, una indagine estesa alla 161

162

valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della pubblica amministrazione intesa

come apparato, che sarà configurabile “nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo

( lesivo dell’interesse del danneggiato ) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di

correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve

ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla

discrezionalità.

Alla luce di queste considerazioni, si può tracciare un quadro generale della disciplina della

responsabilità civile dei dipendenti pubblici, di quella della pubblica Amministrazione e dei rapporti tra

di esse.

E appare subito evidente come la fattispecie di illecito dei primi presenti rilevanti differenze nei

confronti della seconda. Per essi è richiesta la colpa grave, per questa ( attività materiale ) è

sufficiente la colpa dell’uomo medio o, quando il fatto dannoso consista nella emanazione di un atto

amministrativo, la colpa intesa quale “colpa dell’apparato”, che pur sempre non si identifica con la colpa

grave.

Un nuovo segnale dato dal legislatore è costituito dall’ammissione, nei confronti degli enti pubblici,

dell’istituto della responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c. ( dovere di buona

fede nelle trattative e nella formazione del contratto ) e dell’art. 1338 ( che si occupa del dovere di

comunicare all’altra parte le cause di invalidità del contratto).

I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Assai controverso è il tema del risarcimento degli interessi legittimi.

È evidente che il discorso potrebbe essere troncato immediatamente ove si ritenga che la selezione

delle situazioni risarcibili debba essere operata in ossequio al dettato dell’art. 28 Cost. interpretato

in via strettamente letterale, giacché siffatta norma si riferisce soltanto alla lesione di “diritti”.

Non può essere affatto escluso che altri interessi “meritevoli di tutela”, correlati a beni della vita

particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al

risarcimento e, come tali, risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Finalmente la Corte di Cassazione, con la già citata sentenza n. 500/1999, ha affermato testualmente

che “potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione

abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l’interesse legittimo effettivamente si

collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento”.

I casi in cui possono sorgere questioni relative alla risarcibilità degli interessi meritevoli di tutela

sono ora in gran parte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il che comporta

l’irrilevanza del problema della sussistenza di un ambito di giurisdizione del giudice ordinario, atteso

che lo stesso giudice ( amministrativo ) può pronunciare anche l’annullamento dell’atto.

162

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Peraltro, è da credere che la recente riforma introdotta dalla l. 205/2000 non elimini del tutto la

giurisdizione del giudice ordinario, posto che la nuova versione dell’art. 35 pare configurare la

questione relativa al risarcimento del danno come attinente ai “diritti patrimoniali consequenziali”,

sicché potrebbe asserirsi che il giudice amministrativo ne conosca solo ove essa risulti consequenziale

rispetto all’annullamento dell’atto: in assenza di annullamento, beninteso al di fuori dell’ambito della

giurisdizione esclusiva, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto al tipo di responsabilità civile così configurabile si potrebbe astrattamente discutere se

trattasi di responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale.

La soluzione più convincente, seguita dalla sentenza n. 500/1999 della Cassazione, è quella di ritenere

la responsabilità in esame di natura extracontrattuale.

L’analisi della prima giurisprudenza amministrativa consente di rilevare che i principi elaborati dalla

Cassazione con la nota sentenza non sono stati applicati da tutti i giudici amministrativi, nel senso che,

ad esempio, alcune pronunce si disinteressano del profilo dell’elemento psicologico, in parziale

difformità, dunque, dal modello di illecito extracontrattuale.

LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La responsabilità civile disciplinata dall’art. 28 Cost. e dall’art. 2043 ss. del c.c. concerne la c.d.

responsabilità extracontrattuale, ossia quella che ha come fonte un fatto illecito costituito, secondo

la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere.

Distinta da questa è, come noto, la responsabilità contrattuale, fondata sulla violazione di un rapporto

obbligatorio già vincolante tra le parti.

Accanto ai contratti di diritto privato, esiste un campo vastissimo peculiare alla responsabilità

contrattuale, come quello dei servizi pubblici, in cui l’obbligazione sorge, oltre che ad opera della

legge, ad opera di atti della pubblica amministrazione.

Se dunque l’inadempimento fa sorgere la responsabilità in capo alla sola amministrazione, il funzionario

o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà

rivolger il terzo appunto perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo

dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la

prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà, semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei

confronti dell’ente.

Va aggiunto che parte della dottrina e parte della giurisprudenza sembrano di recente propendere per

il riconoscimento di un nuovo modello di responsabilità ( c.d. “da contratto

amministrativo qualificato”). La sussistenza di un contratto tra amministrazione e privato comporta,

secondo questa tesi, il sorgere di alcuni obblighi “senza prestazione” in capo all’amministrazione, la cui

violazione determina una responsabilità per alcuni versi assoggettata al regime di cui all’art. 1218 c.c.

quanto al riparto dell’onere della prova relativo all’elemento psicologico ( il danneggiato non deve 163

164

provare la colpa del danneggiante; spetterà a questo, e dunque all’amministrazione, provare

invece che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).

LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE

La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l’amministrazione ( la quale sorge non solo

nell’ipotesi in cui il danno derivi dal fatto che l’amministrazione ha corrisposto il risarcimento al terzo

per danno causati direttamente dall’agente, ma pure nel caso di danni direttamente causati dal

dipendente all’amministrazione, sotto forma di minori incassi, di maggiori spese o di danneggiamento ai

beni ) si inquadra nel più vasto istituto della responsabilità e dell’illecito di cui è conseguenza.

L’obbligo di risarcimento permette di qualificare siffatta responsabilità come responsabilità civile:

l’impiegato è tenuto a risarcire il danno all’amministrazione cagionato, consistente nella somma da essa

pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi

di servizio.

Ben si spiega pertanto come, a rigore, la più attenta dottrina parli di responsabilità civile-

amministrativa. Essa ha le sue fonti negli artt. 82-83 del r.d. 2440/1923, nell’art. 52 T.U. delle leggi

sulla Corte dei conti e negli artt. 18, 19 e 20 T.U. sugli impiegati civili dello Stato ( D.P.R. 3/1957).

Incominciamo dall’art. 82 del r.d. 2440/1923, il quale recita: “L’impiegato che per azione od omissione,

anche solo colposa, nell’esercizio delle sue funzioni cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo,

tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”. Ai sensi dell’art.

18 D.P.R. 3/1957, se l’impiegato ha agito per un ordine “va esente da responsabilità, salva la

responsabilità del superiore che ha impartito l’ordine”; l’impiegato è invece responsabile se ha agito

per delega.

L’art. 83 del r.d. 2440/1923 assoggetta a sua volta i dipendenti alla giurisdizione della Corte dei conti.

Il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità; ovviamente, l’esistenza del rapporto non è

l’unico elemento da cui scaturisce detta responsabilità amministrativa. Infatti, ve ne sono altri:

innanzitutto, la già rilevata violazione dei doveri od obblighi di servizio che costituisce, nell’illecito, il

comportamento, il “fatto”; l’elemento c.d. psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il

danno.

Quanto all’elemento psicologico, ora è richiesta almeno la colpa grave; quanto al danno, la nuova figura

è “connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto non già beni materiali che

costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona, ma l’interesse ad utilità non

suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività”.

Tra gli elementi della fattispecie, resta da trattare del nesso di causalità. Si tratta in sostanza di

appurare il rapporto di causazione che intercorre tra l’inadempimento, costituito dalla trasgressione,

per azione od omissione, di uno o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal

rapporto di servizio, ed il danno subito dall’amministrazione.

164

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

La legge 639/1996, modificando la legge 20/1994, stabilisce che se il fatto dannoso è causato da più

persone la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuna per la parte che vi ha

preso.

Con la legge 20/1994 sono state introdotte alcune novità, in particolare:

il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi

• secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente

indebito arricchimento degli eredi stessi;

la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso

• di deliberazioni di organi collegiali;

la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave;

• la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità, da parte

• della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i ( soli ) concorrenti che

abbiano conseguito un illecito arricchimento o che abbiano agito con dolo sono però responsabili

solidalmente;

la circostanza che “la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli

• amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad

amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”;

la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso, in cinque anni, decorrenti

• dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del

danno, dalla data della sua scoperta.

Il termine quinquennale di prescrizione e soprattutto l’intrasmissibilità agli eredi della responsabilità

hanno ( come prevedibile ) riacceso le polemiche circa la natura della responsabilità amministrativa.

Una particolare specie di responsabilità amministrativa – in ordine alla quale pure sussiste la

giurisdizione del giudice contabile – è infine la responsabilità contabile che riguarda solo gli “agenti”

che maneggiano denaro e valorosi pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di

documentare i risultati della gestione effettuata dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso

della gestione.

Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa

( comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità), ai quali si aggiunge però la

qualifica di agente contabile.

I conti degli agenti contabili, il compimento del procedimento di “rendimento del conto”, debbono

essere presenti alla Corte dei conti.

Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale,

indipendentemente dall’esistenza di una controversia.

OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI 165


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti inerenti l'esame di Diritto amministrativo del prof. Clarizia riguardanti Organizzazione e prospettiva giuridica, le associazioni e le fondazioni, I fini e le attribuzioni, Le attribuzioni e le competenze, L’ ente e l’ organo, L’ amministrazione attiva, quella consultiva e quella di controllo e altro ancora.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e relazioni internazionali (POMEZIA, ROMA)
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Clarizia Angelo.

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