Manuale di diritto amministrativo - l'organizazzione

Manuale di diritto amministrativo

Guido Corso

Parte prima: l'organizzazione

Sezione prima: Concetti

1. Organizzazione e prospettiva giuridica. Le persone giuridiche pubbliche

Le organizzazioni sono insiemi di persone legate fra loro da uno stesso scopo; le persone nelle organizzazioni sono distribuite secondo ruoli ben precisi e complementari tra loro, hanno bisogno di risorse e sono tenute ad agire in modo congruo rispetto agli obiettivi da perseguire. Esempi di organizzazioni sono i ministeri, il Comune ma anche l’IBM o la FIAT lo sono. Ciò che le differenzia è il loro essere pubbliche o private. Tale differenza però passa in secondo piano in quanto il diritto inizialmente le definisce persone, ovvero soggetti di diritto al centro di un fascio di rapporti giuridici, di diritti e di doveri, ispirandosi alla distinzione che Gaio faceva nelle sue Istituzioni, individuandole tra le tre entità dell’ordinamento da lui descritto: persone appunto, cose e azioni. Tale nozione, comune al pubblico e al privato, effettua la distinzione dalla persona fisica, entità che pur differente nel predicato intesse numerose relazioni e ha molti legami con quella giuridica. La distinzione non è poi così netta; lo è invece quella tra persona giuridica privata e persona giuridica pubblica che nel predicato la esprime nettamente: la persona giuridica pubblica persegue determinati fini che rimandano ad una collettività di persone, implicando diritti, poteri e doveri che ne giustificano un’autonoma trattazione.

2. Due schemi: associazioni e fondazioni

Le persone giuridiche, categoria giuridica fondamentale, nel codice civile si distinguono secondo la struttura in:

• Associazioni, nelle quali gli associati sono in primo piano e compongono l’organo sovrano cioè l’Assemblea dei soci, mentre il patrimonio, pur essendo necessario, non è tuttavia un elemento primario;
• Fondazioni, nelle quali, al contrario, hanno maggior rilievo i beni destinati ad uno scopo stabilito dal fondatore (25 c.c.).

Nelle associazioni i beneficiari sono gli stessi soci; sono, cioè, organismi che operano a vantaggio di chi li ha costituiti e li gestisce. Nelle fondazioni i beneficiari sono soggetti che sono all’esterno della fondazione stessa (poveri, orfani, ecc). Le persone giuridiche pubbliche, dette anche enti pubblici, sono per la maggioranza fondazioni, dette anche istituzioni, e ciò comporta che i beneficiari della loro azione siano all’esterno dell’ente e siano, per di più estranei alla nomina di chi amministra l’ente stesso. Negli enti a struttura associativa, quali ad esempio lo Stato, le regioni, le province, invece, gli stessi soci, poiché destinatari della loro stessa azione, eleggono i loro organi sociali. Queste associazioni in particolare, sono dette politiche poiché il loro fine si riscontra in una pluralità di fini (le altre sono invece monofunzionali, soddisfano cioè un solo interesse pubblico), sono territoriali perché i soci si stanziano in un contesto territoriale più o meno vasto che spesso si sovrappone poiché l’associazione più piccola è parte di quella più grande.

3. Fini e attribuzioni

La persona fisica può perseguire qualunque fine nelle sue capacità: pur in presenza di divieti può sempre decidere di infrangerli. La persona giuridica, invece, persegue dei fini ben determinati nello statuto o atto costitutivo, che viene a coincidere poi con la legge. Ciò può valere per una Spa ma allo stesso modo per lo Stato, che per quanto possa essere un ente a fini generali poiché politico, persegue sempre il benessere sociale. Quest’ultimo tuttavia non è lasciato alla più ampia discrezione. La maggior parte delle Costituzioni contiene, infatti, previsioni di fini, conferimenti di poteri per raggiungerli e limitazioni dei poteri espressamente attribuiti (l’espressa previsione dei poteri ammessi equivale anche ad una limitazione). Contenuti del genere troviamo nelle leggi della P.A. che stabiliscono fini da raggiungere e interessi pubblici da tutelare conferendone anche i poteri necessari. Tali poteri conferiti all’ente sono chiamati attribuzioni; all’interno dell’ente sono distribuiti poi fra gli organi prendendo il nome di competenze. Le attribuzioni sono un fascio di poteri amministrativi, i soli che l’ente può esercitare, oltre a quelli di diritto privato spettanti perché inizialmente persona giuridica e poi persona giuridica pubblica, e sono ripartiti sulla base di criteri diversi: per materia, per destinatari, per territorio, per dimensione.

4. Attribuzioni e competenze

Le attribuzioni, abbiamo detto, sono un fascio di poteri amministrativi attribuiti all’ente. All’interno di ciascun ente vi sono poi una pluralità di organi in cui le attribuzioni sono ripartite, individuando così le competenze dell’organo stesso. In genere, le competenze sono divise per materia e nell’ambito della materia per funzioni; in casi di necessità o urgenza possono essere conferite anche ad organi diversi da quelli che ne son titolari. La distribuzione del potere per attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente ad un’esigenza di razionalità organizzativa. Esigenza delineata anche da Taylor nell’affermare la divisione del lavoro in fabbrica che, attuata fra più persone in modo che ciascuna faccia una sola parte del lavoro e non tutto, rende più efficiente e razionale il lavoro stesso. Inoltre tale distribuzione assicura all’individuo che lo subisce che l’organo che agisce sia abilitato a esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere, risultante dalle attribuzioni e competenze stesse; per tale motivo l’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere.

5. Ente e organo

L’ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi, dai quali prescinde la sua stessa esistenza poiché l’organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente e pur essendo una parte di esso è privo di soggettività giuridica e non è da questo distinto sicché gli effetti degli atti che compie ma anche gli atti stessi sono imputati alla persona giuridica, per l’immedesimazione giuridica che li caratterizza e li riconosce come una medesima entità.

6. Meri uffici

L’organizzazione è fatta, oltre che di enti ed organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze ma bensì compiti. I compiti sono adempiuti con lo svolgimento di attività interne, preparatorie degli atti che costituiscono poi l’esercizio delle competenze; possono cagionare invalidità dell’atto conclusivo dell’organo se svolti inappropriatamente, avendo così rilievo indiretto sull’attività esterna.

7. L'organo e l'organo collegiale

L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco, prefetto, ...); in molti altri casi la legge prevede che all’organo siano assegnate più persone; in questo caso l’organo è collegiale. Le ragioni di tale struttura sono molteplici. Sono collegiali gli organi di consulenza col presupposto che il consigliare è dei molti e il decidere di uno e uno solo oppure quegli organi a cui si affidano interessi eterogenei e spesso antagonisti o ancora gli organi chiamati a giudicare poiché il giudizio del singolo può essere opinabile. La differenza con l’organo individuale sta nel fatto che quello collegiale ha una vita intermittente, diviene operativo solo a seguito di una convocazione fatta dal presidente del collegio stesso, di solito soggetto autorizzato a farlo. Perché il collegio possa deliberare validamente è sufficiente che si raggiunga il numero legale (o quorum strutturale) ovvero la metà più uno dei componenti il collegio. Tale principio non si applica nei collegi perfetti in cui occorre la presenza di tutti i membri per poter deliberare. In un collegio quello che potrebbe presentarsi come un problema è il dover estrapolare una decisione unitaria da una pluralità di soggetti; a tal fine è istituita la votazione, tramite il principio di maggioranza, su due alternative ovvero su quella che è definita proposta. Questa sarà approvata se voteranno a favore la metà più uno dei presenti alla seduta ovvero se si raggiungerà il quorum funzionale, accertato dapprima quello strutturale. La proposta qualora lasci perplessi alcuni componenti il collegio può essere emendata, ovvero modificata. Dopo di che si passa alla discussione della stessa e se la perplessità di alcuni continuerà a sussistere questi si asterranno dal votarla andandosi a sommare ai contrari, nel raggiungimento del quorum funzionale richiesto.

8. Amministrazione attiva, consultiva e di controllo

Un criterio di classificazione di organi e uffici fa riferimento al tipo di attività svolta; distinguiamo pertanto organi di amministrazione attiva, di amministrazione consultiva e di amministrazione di controllo. Chi agisce deve essere consigliato e successivamente l’attività posta in essere deve essere controllata a garanzia che sia conforme alla legge, all’opportunità, all’efficienza o, comunque, al paradigma di riferimento. Il reclutamento delle persone che occuperanno i posti dell’organo consultivo e di controllo, proprio per la natura dell’attività richiesta, viene fatto in base a criteri di competenza professionale e lo status in cui si troveranno poi garantirà loro l’indipendenza dagli altri organi di amministrazione attiva.

9. Organi, uffici e persone fisiche. La questione dell'investitura

L’investitura è quella particolare operazione che abilita le persone fisiche a ricoprire gli organi e gli uffici, entità astratte che altrimenti non funzionerebbero. Può essere di due specie, politica e burocratica. L’investitura politica è tale quando chi sceglie vanta una legittimazione politica e sceglie, di conseguenza, in funzione della prossimità politica del prescelto. L’investitura burocratica è tale quando una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio in ragione della sua competenza professionale, della sua preparazione e ciò viene verificato attraverso una procedura selettiva che consiste in un concorso aperto ad una pluralità d’aspiranti. Si è sempre propagandata la supremazia dell’organo politico su quello burocratico in quanto espressione pratica del principio democratico; tuttavia non risulta essere oggi così vincolante visto la presa di posizione che organi burocratici assumono nei confronti di organi politici.

10. Agente e principale

Nell’ambito di un’organizzazione si viene a creare una relazione di agenzia tra l’individuo preposto all’amministrazione, l’agente, che agisce per conto di un altro soggetto, il principale, ed è tenuto a promuovere l’interesse di quest’ultimo. Nel diritto pubblico il principale è la collettività dei cittadini e diverse sono le modalità dirette per far sì che l’azione dell’agente e gli interessi del principale non divergano.

• Modalità di reclutamento: Sono fondamentalmente due, l’elezione e il concorso. L’elezione, operazione ripetuta nel tempo a cadenza fissa per garantire l’attualità del rapporto, ha il pregio di affidare al principale, nei panni di elettore, la scelta dell’agente. Il concorso, invece, tende a privilegiare la preparazione professionale dell’agente piuttosto che il rapporto di fiducia messo in risalto dall’elezione.
• Requisiti dell’agente: Sia il concorso che l’elezione subordinano l’ammissione alla competizione elettorale o al concorso stesso a dei requisiti personali, quali ad esempio l’immunità penale, il titolo di studio, ecc. Se mancano tale requisiti vi sarebbe esercizio incompetente.
• Schemi organizzativi: Guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione. Ricordiamo la gerarchia che tende ad assicurare un controllo del superiore sull’inferiore, la competenza che prefigura i limiti entro cui l’agente può muoversi.
• Regole di progressione: Le organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche, carriere ecc. nell’ambito dei quali l’agente non occupa una posizione fissa e permanente ma tende ad ascendere verso l’alto, a seconda della “performance” effettuata, attraverso la promozione.
• Responsabilità: L’agente che esulerà dalla promozione dell’interesse del principale risponde verso i terzi e verso l’ente da cui dipende con relativa azione davanti alla Corte dei Conti.

11. Rapporto d'ufficio e rapporto di servizio

L’immedesimazione che sussiste tra organo ed ente può ripetersi a proposito di persona fisica ed ente. Tuttavia tale affermazione va specificata poiché la persona fisica mantiene comunque la sua natura al di fuori dell’organo o ufficio che ricopre. Pertanto è legata all’ente da due tipi di rapporti:

• Il rapporto d’ufficio, ovvero quello per cui la persona fisica si identifica con l’ente per il quale agisce: i suoi atti sono atti dell’organo e quindi dell’ente che ne risponde.
• Il rapporto di servizio, è invece quel rapporto tra due soggetti, una persona giuridica e una fisica, in cui quest’ultima si impegna, dietro corrispettivo o ad altro titolo, a mettere le sue energie a servizio dell’ente pubblico. Nel primo caso il servizio è professionale, altrimenti è onorario.

12. Uffici vacanti

La suddetta relazione è particolarmente evidente quando le persone fisiche che ricoprono l’organo o l’ufficio siano assenti o impedite nello svolgimento delle competenze o compiti loro assegnati. Tuttavia il funzionamento dell’organo deve essere comunque assicurato. Di consueto si applica la supplenza ma non sempre può essere attuabile. Altri criteri concorrono quindi al principio della continuità delle funzioni amministrative, invocato spesso anche per far fronte alla possibilità che l’organo rimanga vacante per decorso di termine della carica del titolare e non si sia ancora provveduto a nominare il successore, ovviato con il mantenimento in carica del vecchio titolare. Tale congegno è stato drasticamente ridimensionato dalla sentenza della Corte Costituzionale 208/1992 secondo cui tale prorogatio senza limiti temporali contrastava con il principio di legalità poiché abilitava persone prive d’investitura all’esercizio di funzioni. Il limite stabilito è stato di massimo 45 giorni e per soli atti di ordinaria amministrazione. Si realizza così un compromesso tra i due principi. Un altro criterio per concorrere sempre al principio di continuità è la sostituzione ovvero il potere di un ente previsto in alcuni casi dalla legge di sostituirsi ad un altro che omette di porre in essere un’attività che gli compete.

13. Attività d'ufficio e responsabilità

Il duplice rapporto tra persona fisica ed ente si estrinseca anche per quel che riguarda il regime della responsabilità. Nell’ambito del rapporto d’ufficio, la persona fisica che agendo come organo o come ufficio cagiona danno a terzi rende responsabile l’ente. Nell’ambito del rapporto di servizio i termini si invertono. Colui che opera per una p.a. deve adempiere alla prestazione convenuta; il danno a terzo da inadempimento espone la persona fisica a responsabilità nei confronti dell’ente, più precisamente responsabilità amministrativa della quale è chiamata a conoscenza la Corte dei Conti.

Sezione seconda: Profili costituzionali

1. Uno statuto costituzionale della pubblica amministrazione

La Costituzione dedica due soli articoli, il 97 e il 98, alla disciplina della P.A. ma vi fanno riferimento anche le disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se non con apparati amministrativi (salute art.32, istruzione art.33 e 34, assistenza e previdenza art.38) o che distribuiscono il potere secondo criteri territoriali (art.114) o che ne disciplinano i rapporti con il Governo (art.95) o che ne stabiliscono i controlli (art.100) o che tutelano con riserve di legge il cittadino contro atti della P.A. volti a incidere sulle sue libertà e il suo patrimonio o che assicurano tutela ai singoli dagli atti della P.A. stessa. I richiami seppur sottointesi sono frequenti pertanto la disciplina primaria dell’amministrazione va tratta dalla Costituzione.

2. Il principio democratico e la supremazia della politica

Il primo principio enunciato dalla Costituzione lo si trova nell’articolo 1 che individua il principio democratico. Tale principio distingue le cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle seconde. Proprio per questo, ad esempio, il Presidente del Consiglio mantiene l’unità di indirizzo politico e amministrativo ovvero l’indirizzo dell’attività dei pubblici uffici organizzati in ministeri ed enti e il ministro risponde dell’attività dei ministeri (art.95). Tale rapporto è verificabile, comunque, anche in altri contesti. La burocrazia, invece, è ricavata sulla base di un criterio diverso cioè quello meritocratico in base al quale è tenuta ad agire in conformità a regole quali imparzialità e buon andamento che non hanno nulla a che fare col principio democratico. Nel nostro ordinamento è sottoposta alla politica, ambito in cui il principio democratico invece trova piena applicazione.

3. Diritti inviolabili dell'uomo e riserve di giurisdizione. Ciò che la P.A. non può fare

La Costituzione all’articolo 2 riguarda i diritti inviolabili dell'uomo...