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politico e amministrativo ovvero l’indirizzo dell’attività dei pubblici uffici organizzati in ministeri ed enti e

il ministro risponde dell’attività dei ministeri (art.95). Tale rapporto è verificabile, comunque, anche in

altri contesti.

La burocrazia, invece, è ricavata sulla base di un criterio diverso cioè quello meritocratico in base al

quale è tenuta ad agire in conformità a regole quali imparzialità e buon andamento che non hanno nulla

a che fare col principio democratico. Nel nostro ordinamento è sottoposta alla politica, ambito in cui il

principio democratico invece trova piena applicazione.

3.DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO E RISERVE DI GIURISDIZIONE. CIO’ CHE LA P.A. NON PUO’

FARE.

La Costituzione all’articolo 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sottoposti oltre che a riserva di legge

anche a riserva di giurisdizione, e per quanto questo appaia un argomento estraneo, la sua menzione

qui avviene per rimarcare che tali diritti possono essere ristretti solo nei casi e nei modi previsti dalla

legge con atto motivato dell’autorità giudiziaria.

Quindi alla p.a. è sottratto il potere di intervento su tali libertà e i diritti inviolabili.

Misure amministrative (della pubblica sicurezza, in questo caso) sono ammesse però solo in casi

eccezionali e devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria per la convalida.

Ciò fa si che la restrizione sia imputata a quest’ultima e solo provvisoriamente alla p.a.

Non tutti tali diritti sono oggetto di riserva di giurisdizione, come ad esempio la circolazione e la riunione

(art.16 e 17). Ciò accade perché un eventuale azione in tali ambiti richiede immediatezza e l’intervento

dell’autorità giudiziaria rallenterebbe di molto i tempi dell’azione stessa.

La garanzia è data dalla riserva di legge che in questi casi risulta essere rinforzata dalla previsione,

nella stessa Costituzione, dei motivi che autorizzano la limitazione (sanità e sicurezza per la

circolazione, incolumità e sicurezza per la riunione).

4.SEPARAZIONE DEI POTERI

Principio comune agli ordinamenti liberali democratici è la separazione dei poteri: legislativo, esecutivo-

amministrativo, giudiziario.

La nostra Costituzione non lo cita espressamente ma contiene una serie di disposizioni che lo attuano.

La P.A. trae da queste disposizioni delle determinazioni negative: non può svolgere attività legislativa,

perché riservata alle Camere e ai consigli regionali, o giurisdizionale in quanto riservata alla

magistratura e agli altri organi di giustizia amministrativa quali Consiglio di Stato o Corte dei Conti, al

cui sindacato è però soggetta poiché contro i suoi atti è ammessa la tutela giurisdizionale, di giudici

ordinari e amministrativi, dei diritti e degli interessi legittimi (art.113).

Il terzo potere è, visto l’esplicito riferimento della Costituzione stessa alla pubblica amministrazione,

caratterizzato come esecutivo-amministrativo; Ciò risulta anche dall’organizzazione dei poteri poiché

affidati al presidente del consiglio che si occupa dell’unità di indirizzo politico e amministrativo,

promuovendo e coordinando l’attività dei ministri (art.95). I due indirizzi sono così, evidentemente

collegati riflettendo quello stesso vincolo già menzionato in precedenza tra attività politica e attività

amministrativa, con evidente strumentalità della seconda alla prima.

Tale polarità disegnata all’interno dello Stato dall’art. 95 è riproposta anche a livello territoriale

dall’art.121 commi 2 e 3 che riproducono i rapporti a livello di presidente della regione, giunta regionale

e amministrazione.

5.PRINCIPIO LEGALITA’

Principio in posizione eminente quello espresso dall’art.97: il principio di legalità.

a) I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (art.97), e di questi ne sono

determinate le competenze, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. Poiché sono

menzionate solo attribuzioni (spettanti all’ente) e competenze (spettanti all’organo), sono

esclusi dalla preesistenza della legge gli uffici; il principio di legalità non si riferisce, quindi,

all’intero impianto amministrativo ma solo a quella parte costituita da enti e organi.

La funzione garantistica è evidente in quanto non potendo esistere un apparato amministrativo

che non sia previsto dalla legge non può esservi esercizio del relativo potere che, visto le

conseguenze che può sortire, deve essere istituito dall’ organo diretta espressione della

sovranità popolare (il parlamento) che autorizzerà l’istituzione di un apparato volto a limitare gli

stessi diritti dei cittadini.

b) La legge non può limitarsi a creare o autorizzare l’istituzione di un apparato amministrativo

ma deve anche conferire ad esso le relative attribuzioni e competenze. Nessun apparato

amministrativo può esercitare “pieni poteri” amministrativi né competenze e attribuzioni non

dettate espressamente dalla legge.

c) La legge che crea o autorizza l’istituzione di apparati conferendone attribuzioni e

competenze deve anche indicare i fini delle stesse. Intervenendo sui mezzi e sui fini, la legge

assolve all’importante funzione garantistica di protezione del privato, nel senso che limita la

sfera dei diritti del cittadino ma in modo meno arbitrario di quanto farebbe l’amministrazione

stessa se fosse libera di scegliere i fini e i mezzi per raggiungere i suoi scopi.

d) l’ultima accezione del principio fa riferimento sì alla necessità di una previsione di legge per

l’esercizio del potere ma tale previsione di legge deve essere preesistente all’esercizio del

potere che prevede e destinata a governare singoli casi concreti, indipendentemente dalla

provenienza ovvero dalla fonte giuridica o dal suo rango nel sistema delle fonti. Rileva quindi la

norma, interpretazione della disposizione, che prevedendo l’esercizio del suddetto potere fa sì

che esso rientri nelle aspettative del cittadino, tutelando il valore della certezza giuridica.

6.STRUMENTALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE

L’articolo 95, come abbiamo anche già visto, esprime un’altro principio di organizzazione: quello della

strumentalità dell’amministrazione rispetto alla politica generale del governo,

L’amministrazione, infatti, è sottordinata alla politica perché è gestita da apparati non rappresentativi

mentre la seconda è espressa da organi a legittimazione elettorale.

Tale principio è strettamente collegato con il principio di democraticità che, come già visto, distingue le

cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle seconde.

7.IMPARZIALITA’

Ulteriore importante principio espresso dalla Costituzione all’ art.97 è quello dell’imparzialità

dell’amministrazione.

“ I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon

andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” recita l’articolo equivocando sull’ultimo termine che

può essere riferito all’apparato o all’attività da esso svolta. L’interpretazione ha stabilito che il concetto

valga per entrambi.

L’imparzialità dell’organizzazione ha una pluralità di significati; analizziamoli:

a) L’organizzazione è imparziale quando è strutturata in modo che chi amministra non sia

personalmente interessato alla materia della decisione (ovvero che non si realizzi il cd. conflitto

d’interessi).

A tal fine, ad esempio, la sentenza della corte Cost. 453/1990 ha dichiarato illegittime leggi

regionali che, nel disciplinare la composizione delle commissioni esaminatrici nei concorsi

presso enti locali, prevedevano che la maggioranza dei componenti della commissione fossero

espressione del consiglio comunale anziché esperti in materia.

b) L’organizzazione è imparziale se il suo personale è reclutato in modo imparziale ovvero agli

impieghi si acceda tramite concorso per selezionare più capaci e sottrarre il reclutamento

stesso al patronato politico.

c) L’organizzazione è imparziale se esulano da essa tutti quei componenti che potrebbero

essere parziali anche solo per determinate materie. E’ il caso dei rappresentanti sindacali che

per lungo tempo hanno composto i consigli di amministrazione degli enti pubblici, poi

progressivamente esulati dagli stessi.

d) L’imparzialità va a valorizzare il procedimento amministrativo poiché richiede che la

sequenza di atti che precedono la decisione siano separati dalla sequenza di atti decisori,

ovvero che gli uffici con compiti istruttori siano separati da quelli con competenze decisorie.

8.BUON ANDAMENTO

L’art.97 oltre all’imparzialità fa riferimento anche al buon andamento della p.a.

Per buon andamento si intende l’efficienza dell’azione amministrativa, ossia la sua rispondenza

all’interesse pubblico affidato alle cure dell’amministrazione stessa; l’espressione comprende sia la

relazione fra risorse impiegate e risultati ottenuti (efficienza) e la relazione tra risultati ottenuti e

obbiettivi prestabiliti (efficacia)

Tali relazioni non nascono originariamente dalla Costituzione ma ne son divenute poi parametri

giuridici a cui attenersi.

Il principio del buon andamento esplica determinati effetti nell’organizzazione:

a) il riparto delle funzioni amministrative deve tener conto delle capacità degli apparati di

volgerle in modo adeguato. E’ questa la ragione per cui se un complesso di attribuzioni viene

trasferito, ad esempio, dallo Stato alla Regione, anche le relative risorse, umane e finanziarie,

vanno trasferite. Tale problema è affrontato in termini di principio dall’art.118 le funzioni

amministrative sono affidate a Comuni, città Metropolitane, province, regioni e stato a cui si

ricollega anche l’art. 119 che lo esprime in termini finanziari. le risorse finanziarie degli enti

territoriali devono consentire di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite

b) Il principio di buon andamento esclude l’istituzione di apparati amministrativi senza compiti o

competenze ben precise col solo scopo di sistemare personale; Anzi prevede che il

reclutamento dello stesso sia effettuato sulla base di piante organiche che indichino la

distribuzione relativa a qualifiche e mansioni in termini numerici. Tale materia rientra tra quelle

in cui principio di legalità e di buon andamento potrebbero contrastare

c) il principio del buon andamento opera come una sorta di deterrente al principio di legalità.

Il principio di legalità, come abbiamo visto, non pone limiti al legislatore nell’ambito

dell’ordinamento dei pubblici uffici. Il principio di buon andamento invece riserva una parte della

disciplina al Governo e all’ amministrazione. Infatti un apparato che fosse integralmente

regolato dalla legge sarebbe estremamente rigido e quindi inadeguato ad affrontare i

cambiamenti. Necessità di flessibilità, quindi; Flessibilità che le valutazioni della stessa

amministrazione può fornire. Conseguenza di ciò la tendenza alla delegificazione il più

possibile in materia, rimettendo ai regolamenti e alla contrattazione collettiva la disciplina della

materia stessa.

d) il principio del buon andamento ha determinato una radicale revisione del sistema dei

controlli.

La costituzione prevedeva inizialmente i soli controlli sugli atti dello stato (art. 100), delle

regioni (art.125), degli enti locali (art.130). Tali controlli erano articolati in due forme: controllo di

legittimità e controllo di merito.

Tuttavia i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, mutuate come si è detto

dalla scienza dell’amministrazione e divenute poi parametri giuridici, richiedono che la

valutazione e quindi i controlli si effettuino più che sui singoli atti, sull’attività nel suo

complesso.

Ciò ha generato una svolta nei sistemi di controllo volti ad accertare l’efficacia, l’efficienza,

l’economicità dell’azione amministrativa al fine di

- Controlli di gestione, ovvero di ottimizzare anche tramite correttivi, il rapporto tra costi e

risultati.

- Controllo strategico, ovvero di verificare la congruenza tra risultati ottenuti e obbiettivi

predefiniti.

Tale svolta, attuata con il decreto legislativo 286/1999 è stata pioniera della riforma

costituzionale 3/2001 che ha soppresso i controlli sugli atti delle regioni e degli enti locali con

relativa abrogazione delle disposizioni della versione originaria della Costituzione (art.125

comma 1 e art.130).

e) Infine, il principio del buon andamento è criterio per la valutazione dell’operato del personale

dirigente in base ai risultati del controllo di gestione.

9. AUTONOMIA

Il principio di autonomia, differentemente da quelli fin qui esaminati, riguarda solo ed esclusivamente gli

enti locali e non si riferisce allo Stato.

L’autonomia è riconosciuta e promossa dall’art. 5 della Costituzione e confermata dall’art.114 che

specifica che la repubblica è costituita da comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato.

L’art.114, anch’esso riformato dalla legge costituzionale 3/2001, chiarisce due concetti: il primo è che

gli enti in esso citati non sono mere ripartizioni della Repubblica ma suoi elementi costitutivi, il secondo

è che la “conta” parte dai comuni per giungere allo Stato che nella precedente forma dell’articolo era

assente e veniva considerato quale sinonimo di Repubblica.

Essenzialmente l’autonomia implica che gli enti territoriali minori abbiano “propri statuti, poteri e

funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art.114 comma 2); la legge statale si limita a

disciplinare “ legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali”: la determinazione di

altri organi non di governo è rimessa alla potestà statutaria e le altre funzioni diverse da quelle

fondamentali sono conferite anche con legge regionale nell’ambito delle competenze legislative

regionali (art.118)

Proprio l’art.118 prevede che gli enti minori siano dotati di “funzioni amministrative proprie”. Tuttavia ciò

non vuol dire che possano attribuirsi funzioni amministrative in aggiunta a quelle previste dalla legge

statale o regionale: non sono arbitri dell’estensione dei loro poteri. Questo “infortunio” lessicale della

riforma del titolo V della Costituzione è reso innocuo dalla sopravvivenza nel contesto dell’art.97 e dalla

regola in esso contenuta per cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.

Di conseguenza, poiché non vi sono funzioni senza pubblici uffici e questi ultimi sono disposti dalla

legge non vi possono essere funzioni che non siano previste dalla legge;

Il principio di autonomia non sottrae gli enti locali all’applicazione del principio di legalità ma ne

restringe solo la portata.

Alcuni organi dell’ente, diversi da quelli di governo (art.117 p) possono essere istituiti tramite previsioni

di statuto, anziché con legge.

Il nuovo testo dell’art.118 che attribuisce funzioni amministrative ai comuni salvo il conferimento a

province, città metropolitane, regioni e Stato sulla base di principi di sussidiarietà, differenziazione e

adeguatezza va letto considerando che, tuttavia, la presunzione generale di competenza in fatto di

attività amministrativa apparentemente spettante ai comuni deve tener conto del principio di legalità

campeggiante nel quadro costituzionale: è comunque la legge a distribuire le competenze

amministrative ai vari livelli territoriali tenendo conto dei suddetti criteri di sussidiarietà, differenziazione

e adeguatezza, senza però esserne troppo vincolata.

Sono criteri “presi in prestito” dalla prima Legge Bassanini (59/1997) ma sono perlopiù generici, senza

alcuna particolare direttiva a favore del decentramento o dell’accentramento.

Il criterio di sussidiarietà privilegia per lo più il criterio dimensionale attribuendo compiti e funzioni

secondo le rispettive dimensioni territoriali;

Analoghe conseguenze per il criterio di adeguatezza: rapporta le funzioni da allocare all’idoneità

organizzativa dell’amministrazione ricevente per garantire l’esercizio delle stesse;

Lo stesso si può dire per il criterio di differenziazione, che impone nell’allocazione di tener conto delle

diverse caratteristiche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi le funzioni.

Tali criteri, presi alla lettera, comporterebbero soluzioni organizzative differenziate che vedrebbero solo

comuni di un certo “calibro” ricevere funzioni; così non sarebbe per gli altri che, a meno che non si

associno, vedrebbero le funzioni mantenute dalla provincia o dalla regione. In realtà, per razionalizzare

il sistema in tal modo si dovrebbero adottare dei mezzi neppure ipotizzati in Italia.

Il riconoscimento dell’autonomia locale si fonda non su tali considerazioni di efficienza ma

sull’applicazione del principio democratico: l’elettività degli organi di base giustifica i poteri di autonomia

che si affiancano ai poteri attribuiti dalla legge.

Le assemblee elettive riproducono, a livello locale, la dialettica maggioranza-opposizione del modello

parlamentare: è il loro carattere rappresentativo a spiegare il temperamento del principio di legalità.

I contenuti essenziali del principio di autonomia possono essere così riassunti:

a) L’autonomia, ossia il potere di dare norme a se stessi (in questo caso tramite statuti e

regolamenti), è legata al carattere elettivo delle amministrazioni locali che non hanno, quindi,

natura burocratica (la natura elettiva è affermata, senza lasciar dubbi, nell’art.117 lettera p, con

la riforma del titolo V).Ciò giustifica la deroga parziale al principio di legalità.

b) La previsione l’art.118 che gli enti minori siano dotati di “funzioni amministrative proprie” va

letta nel senso che tali funzioni, inerenti a materie quali l’urbanistica, strettamente legate al

territorio, prima disciplinate con regolamenti e oggi con legge, non possono essere sottratte ai

comuni stessi perché rappresentano la storia e il profilo istituzionale degli stessi. La Corte

Costituzionale ha sempre difeso i comuni ogni qualvolta le Regioni hanno cercato di esautorarli

in tali ambiti.

c) L’ente territoriale diversamente da quello non territoriale si occupa di una molteplicità di

materie. La stessa legge sull’ordinamento locale 267/2000 chiarisce che il comune è l’ente

locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo

(formula equivalente per le province); Tuttavia ciò non vuol dire che gli interessi della comunità

racchiusa nei confini comunali sono curati solo e tutti dal comune poiché sullo stesso territorio

gravitano come cerchi concentrici più enti. Inoltre, tali interessi, seppur da curare, non sono

arbitrariamente individuabili: sono indicati dalla legge analogamente agli strumenti da usare per

farlo.

10. I CONTROLLI

La Costituzione nella versione originaria conteneva disposizioni sui controlli:

- della Corte dei Conti sull’amministrazione dello Stato (art.100);

- dello Stato sugli atti amministrativi delle regioni (art.125 comma 1);

- delle regioni sugli atti amministrativi degli enti locali (art.130);

I tratti comuni di tali controlli fanno riferimento all’organo di controllo che si colloca all’esterno

dell’amministrazione controllata: o fa parte di un ente diverso o è collocato in una posizione di

interdipendenza rispetto all’amministrazione;

In secondo luogo, tali controlli, investono singoli atti ed, infine, si esercitano alla stregua del parametro

della legittimità.

Con la riforma del titolo V della Costituzione 3/2001 vengono meno le disposizioni sui controlli dello

stato sulle Regioni (art.125) e delle regioni sugli enti locali (art.130). Non vengono completamente

soppressi ma vengono, in alternativa, internalizzati.

11. CONSULENZA E CONTROLLI. GLI ORGANI

Quanto all’attività consultiva, la Costituzione non contiene norme generali. Ne contiene sugli organi

ausiliari, il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e il Consiglio di Stato. Assicura, in primo

luogo, l’indipendenza di quest’ultimo e della Corte dei conti e dei rispettivi componenti di fronte al

Governo, perché possano svolgere le relative funzioni di controllo e consultive autonomamente rispetto

all’autore dell’atto controllato o al destinatario del consiglio.

Autonomia ribadita soprattutto per le funzioni giurisdizionali dei due organi: il primo per la tutela degli

interessi legittimi e, i particolari materi, dei diritti soggettivi; la seconda per materie di contabilità

pubblica e altre materie indicate dalla legge.

I due organi fanno parte sì, dell’amministrazione ma, in un certo senso, ne sono estranei, relativamente

alle funzioni svolte: non comportano una valutazione di interessi ma confronto tra proposta (nel caso

dell’organo consultivo) o decisione (nel caso dell’organo di controllo), da un lato, e criterio di

valutazione, dall’altro.

Sezione Terza: L’ASSETTO POSITIVO

1.LO STATO E I MINISTERI

Nel diritto amministrativo la nozione di Stato sta ad indicare essenzialmente l’insieme dei ministeri, che

sono le sue articolazioni fondamentali, ognuna con la sua sfera d’azione delimitata dal complemento di

specificazione.

Il Ministero assume un duplice carattere: struttura amministrativa composta da uffici ricoperti da

burocrati al cui vertice vi è il ministro: capo di amministrazione e nel contempo componente del

Consiglio dei Ministri; Duplice posizione: componente di un collegio politico e capo di

un’amministrazione. Posizione sintetizzata nell’art.95: “egli è responsabile collegialmente degli atti del

consiglio e individualmente per gli atti del loro dicastero”. Non sono quindi due sfere separate.

Attualmente i ministeri sono 12 più 9 senza portafoglio. Dal 1960 ad oggi i cambiamenti che hanno

subito in fatto di numero, struttura o denominazione sono numerosi come numerosi sono i ministeri nati

e speso morti perché l’interesse che ne aveva giustificato la nascita aveva perso rilevanza in un nuovo

contesto politico. Inoltre, la nascita delle regioni gli ha sollevati da loro numerose funzioni tanto da

concorrere alla loro scomparsa.

Di recente, si è pervenuti ad una drastica riduzione con riforma del Decreto Legislativo 300/1999.

2.MINISTERO: MINISTRO E DIRIGENTI

La stessa riforma ha conferito ai ministeri una struttura organizzativa omologata in fatto di dimensioni e

tendenzialmente uniforme: una struttura ad alveare in cui gli uffici costituiscono le sezioni, unità

elementari; queste sono a loro volta raggruppate nelle divisioni, a loro volta raggruppate nelle divisioni

generali.

Ogni sezione ha il suo capo sezione, ogni divisione il suo direttore della divisione e ogni divisione

generale il suo direttore generale.

L’art.95, secondo il quale i ministri sono responsabili degli atti dei loro dicasteri, è stato interpretato in

modo da escludere che i direttori generali siano titolari di una sfera di competenze perché su di loro e

non sui ministri sarebbe caduta poi la responsabilità facendo venire meno il rapporto che lega questi al

parlamento. Le varie componenti dei ministeri, di conseguenza, sono state considerate meri uffici privi

di competenze.

Ma la responsabilità ministeriale tanto ribadita si risolveva quasi sempre in una finzione soprattutto

quando un ministro sforna centinaia di atti senza conoscerne il contenuto.

Nel 1866, Bettino Ricasoli, presidente del consiglio, a proposito del disegno di legge per il riordino

dell’amministrazione, affermò che spesso vi è un’esagerazione del principio della responsabilità

ministeriale fingendo che tutti gli atti siano fatti dal ministro anche quando così non è e che tale

esagerazione abbia scemato la responsabilità dei capi d’amministrazione che è la garanzia più

immediata del buon andamento della p.a.

Il decreto Ricasoli, che prevedeva l’attribuzione di competenze alle varie amministrazioni del ministero

di modo che potessero risolvere direttamente gli affari di loro competenza, non venne convalidato dal

parlamento, ma tale idea è tornata alla ribalta quando con il DPR 748/1972 per la prima volta furono

attribuite competenze proprie ai dirigenti.

Negli anni 90 poi, sono stati ridefiniti i rapporti tra ministro e dirigente diversificando competenze e

funzioni.

3.DUE TIPI DI MINISTERO

Il decreto legislativo 300/1999 ha diviso i ministeri in due gruppi:

Nel primo gruppo che ricomprende vari ministeri (interni, giustizia, economia, salute, lavoro, politiche

sociali, università), struttura di 1° livello è il dipartimento che abbraccia grandi aree di materie

omogenee.

Nel secondo gruppo, che ricomprende tutti i ministeri restanti,la struttura di 1° livello è la direzione

generale, con ambiti di materie più ridotti rispetto ai dipartimenti.

Al fianco di dipartimenti e direzioni generali operano gli uffici di diretta collaborazione col ministro, legati

al ministro da un rapporto di fiducia e omogeneità politica. Tra i principali si ricordano l’ufficio legislativo

e gabinetto. Tali uffici seguono un disegno organizzativo differente dagli uffici burocratici, organizzati

per linee; Si trovano, infatti, in posizione di staff, collaterale al vertice politico col quale hanno contatto

diretto prescindendo dalla gerarchia.

A completamento del disegno organizzativo le agenzie, strutture di terzo livello a carattere tecnico

operativo di interesse nazionale.

4.ORGANIZZAZIONE PERIFERICA

I ministeri hanno accanto all’apparato centrale anche uno periferico. Tale apparato fa capo ad un ufficio

organo (es. prefetto, provveditore agli studi,…) munito di parziale soggettività (propria dell’organo)

invece negata per più di un secolo, da Ricasoli agli anni 70, alle direzioni generali, giustificata però

dall’utilità stessa dell’ufficio organo periferico:se tutti gli atti dovevano essere firmati dal ministro

l’organo periferico stesso non avrebbe avuto senso di esistere. Nel 1970 sono state istituite le Regioni

che hanno tolto parzialmente competenze alle organizzazioni periferiche per lo più nei settori

regionalizzati affidati alla competenza regionale. La riforma del 1999 ha ulteriormente snellito le

strutture periferiche concentrandone alcune nelle prefetture, dette anche uffici territoriali di governo.

5.MINISTRO E DIRIGENTI: I RAPPORTI

Il rapporto tra ministri e dirigenti è sempre stato ambiguo. Formalmente, come abbiamo visto, il ministro

è responsabile di tutti gli atti del suo dicastero e deve esserne autore ma, sostanzialmente, appone

firme ad atti confezionati da altri.

Problema questo, affrontato in parte con la c.d. delega di firma al dirigente per determinati atti. Poi, nel

72 venne attribuita loro una specifica sfera di competenza corrispondente ai c.d. atti vincolati. Negli

anni ‘90 i rapporti sono stati ridefiniti in base ad un criterio funzionale.

In sintesi al Ministro spetta il potere di indirizzo, controllo e attribuzione delle risorse mentre il dirigente

ha il potere di adottare atti e provvedimenti amministrativi, compresi quelli verso l’esterno, gestione

tecnica, finanziaria e amministrativa.

In breve, il ministro indirizza e controlla, il dirigente gestisce.

Seguendo l’iter che originariamente vedeva il dirigente adottare specifici atti che il ministro gli

permetteva di firmare per poi negli anni ‘70, predeterminarli in una sfera di atti di sua competenza, si

giunge alla riforma del ‘93 che attribuisce una sfera di competenza coincidente con quella dell’alta

amministrazione cioè l’attività amministrativa di gestione.

La ragione per cui i Ministri sembra si siano spogliati del potere amministrativo si riscontra

dall’interpretazione del quadro costituzionale.

L’art.95 afferma la subordinazione dell’amministrazione alla dirigenza politica; gerarchia implicita nella

stessa responsabilità ministeriale.

Tuttavia la cultura amministrativistica, lasciando in ombra tali enunciati, ha privilegiato l’art.97 e i relativi

principi di imparzialità e buon andamento nei quali si ravvisava una sorta di incompatibilità al punto da

ritenere che un esercizio imparziale della potestà amministrativa fosse incompatibile con l’investitura

politica. Da qui la potestà amministrativa ai dirigenti di estrazione burocratica; ai politica la potestà di

indirizzo e controllo. Infatti solo il titolare di un ufficio che abbia un investitura professionale, e non

debba confrontarsi con problemi di consenso, può agire in modo imparziale.

6.CONFERIMENTO E REVOCA DI INCARICHI DIRIGENZIALI

Secondo il decreto legislativo 165/2001 esercitare poteri di indirizzo significa definire (a mezzo direttive

generali) obiettivi, priorità, piani, programmi e assegnare ai dirigenti le relative risorse: un’operazione

complicata specialmente per un ministro di fresca nomina.

Quasi a compensare i poteri persi dal ministro, la nuova normativa ha rinvigorito i poteri ministeriali di

scelta dei dirigenti.

La Qualifica di Dirigenti si scinde dall’incarico dirigenziale. La prima si acquisisce soltanto per concorso

mentre l’Incarico Dirigenziale invece viene conferito su proposta del ministro dal Presidente del

consiglio.

Durata massima dell’incarico 3 anni o 5 con facoltà di rinnovo e può essere revocato in caso di risultati

negativi o mancato raggiungimento degli obiettivi.

In ogni caso cessa sempre decorsi 90 giorni dal voto di fiducia al governo; ciò perché si vuole impedire

che il nuovo governo trovi tutti i posti da dirigente occupati da persone che godevano della fiducia del

governo precedente ma non dell’attuale.

Il Ministro può, inoltre, riservare il 10% delle assunzioni dei Dirigenti a persone esterne con comprovate

capacità professionali; la percentuale scende all’ 8% per i dirigenti di seconda fascia.

Questo potere di scelta si estende indirettamente agli uffici dirigenziali scelti dal dirigente generale, che

è scelto dal ministro, appunto.

8.L’AMMINISTRAZIONE LOCALE E IL PRINCIPIO ELETTIVO

L’altro grande braccio dell’amministrazione pubblica è l’amministrazione locale (comuni, province, città

metropolitane)

Il carattere più importante degli enti locali è la modalità d’investitura elettiva degli organi di base (solo

con il fascismo si è cercato di abolirlo ma è stato ripristinato due anni prima della repubblica)

In precedenza il Consiglio veniva eletto dai cittadini e poi a sua volta questo eleggeva il Sindaco.

Attualmente invece secondo la L.81/1993 all’elezione diretta del Consiglio si affianca l’elezione diretta

del Sindaco e all’elezione della giunta da parte del Consiglio è subentrata la nomina del sindaco.

Il meccanismo elettorale è diverso a seconda del numero degli abitanti del comune.

Per comuni con meno di 15.000 abitanti ciascun candidato sindaco è collegato ad una lista di candidati

al consiglio comunale. È eletto sindaco il candidato che ottiene il maggior numero di voti e alla lista

collegata vanno i 2/3 dei seggi del consiglio.

Per comuni con più di 15.000 abitanti il sindaco è eletto con maggioranza assoluta dei voti validi; se

nessuno ottiene il 50% dei voti validi si procede al ballottaggio, ovvero la seconda domenica

successiva si procede al secondo turno tra i due candidati che hanno ottenuto maggior numero di voti.

Particolare interessante è che in questi comuni pure essendo la candidatura a sindaco collegata ad

una o più liste, tale collegamento non è così vincolato infatti è possibile votare il candidato sindaco e

una lista diversa da quella da lui rappresentata.

Poiché non vi è coincidenza tra voti, il sindaco potrebbe essere eletto al primo turno e la lista/e

collegata non raggiungere il 50% dei voti. In questo caso è previsto un premio di maggioranza del 60%

purchè la lista abbia conseguito il 40% e nessun’altra lista abbia superato la soglia del 50%.

Lo stesso vale se il sindaco è eletto al secondo turno e la lista non ha conseguito il 60% dei voti.

Le regole dettate per i comuni maggiori trovano applicazione anche per le provincie.

I componenti della giunta, come già detto sono nominati dal sindaco (o presidente della provincia).

Volendo individuare

Il modello costituzionale a cui è ispirato il sistema locale diremo che è di tipo Presidenziale perché

Consiglio e Sindaco sono eletti direttamente dal corpo elettorale (es. Stati Uniti). L’investitura popolare

fa si che il sindaco scelga gli assessori; ciò dovrebbe avvenire a prescindere dalle appartenenze alle

liste collegate anche se per una certa quota i componenti sono pur sempre espressione dei partiti per

via degli accordi fatti in vista delle elezioni.

L’unico elemento dissonante con il modello presidenziale è l’istituto della mozione di sfiducia che fa

prescindere dalla fiducia dell’organo legislativo (il consiglio) l’investitura del capo dell’esecutivo. Tale

strumento è comunque un disincentivo per se stesso in quanto i consiglieri che lo propongono sanno

che se l’iniziativa avrà seguito, cesserà la loro carica perché l’organo a cui appartengono verrà sciolto.

9.LE FUNZIONI DEL COMUNE

Il comune si distingue dagli altri apparati amministrativi per la pluralità di funzioni che svolge,

assicurando una pluralità di servizi, curando una pluralità di interessi.

Tali plurifunzionalità è oggi riconosciuta dal decreto legislativo 267/2000: Articolo 13. Spettano al

comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale,

precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed

utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente

attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

Ribadita poi dalla riforma costituzionale n.3 del 2001, nell’art.118 Le funzioni amministrative sono

attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province,

Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed

adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e

di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

In realtà è smentita dalla riserva che chiude l’enunciato del comma 1; il “salvo che” come il “salvo

quanto” del decreto autorizzano una diversa distribuzione delle funzioni secondo criteri di sussidiarietà,

di differenziazione e adeguatezza.

Le funzioni amministrative risultano storicamente da due fonti diverse: le leggi comunali e provinciali

che dettano l’organizzazione degli enti locali, le leggi di settore che coprono determinati ambiti di

intervento.

Il decreto legislativo fa riferimento all’una e all’altra specie. Inteso che da tale ambito esulano le

funzioni che pur riferibili alla popolazione e al territorio sono attribuite dalla legge ad enti diversi (Asl,

Case popolari,…) o che pur riferibili alla popolazione e al territorio nessuna legge prevede come

funzioni pubbliche (cure dimagranti agli obesi).

La nozione di “settori organici” utilizzata dal decreto per delimitare le competenze dei comuni dalle

competenze delle province era già noto negli anni ‘70 quando l’art.117 del vecchio testo fu suddiviso

nei tre settori organizzativi dei servizi sociali, dello sviluppo economico e dell’assetto ed utilizzo del

territorio.

Tuttavia, il testo preesistente alla riforma distingueva le funzioni non solo per contenuti ma anche in

ragione del titolo difatti non attribuiva direttamente funzioni agli enti locali (nemmeno l’attuale lo fa).

Sicché questi si distinguevano e si distinguono ancora per l’attribuzione di competenze in determinate

materie.

Era previsto però che gli enti disponessero sia di competenze proprie attribuibili con leggi dello Stato e

regionali sia di competenze delegate dalle regioni. Tale distinzione è transitata nell’attuale art.118 che

distingue al comma 1 le funzioni attribuite ai comuni da quelle conferite a province, città metropolitane,

regioni e Stato. Al comma 2 è specificato che gli enti locali sono titolari di funzioni proprie e di quelle

conferite con legge statale o regionale secondo le rispettive competenze.

L’art.117 nella nuova formulazione elenca al comma 2 lettera p) “legislazione elettorale, organi di

governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”

Si pone, pertanto, un problema di distinzione tra funzioni fondamentali dell’art.117 e funzioni

dell’art.118, e tra funzioni proprie, attribuite e conferite.

Quanto a quest’ultima è una distinzione priva di senso poiché dato che non possono esserci funzioni

amministrative che non siano assegnate per legge, l’art.118 non contiene un titolo per cui attribuirsi

funzioni autonomamente poiché sono assegnate con legge statale o regionale.

La distinzione tra funzioni proprie e conferite, quindi, non regge.

Ugualmente quella tra funzioni attribuite e conferite visto che in entrambi i casi è la legge abilitata a

farlo. Tutt’al più la distinzione sta ad indicare la presunzione di competenza dei comuni il cui

conferimento agli altri enti appare un’ eccezione.

In sintesi quindi, le funzioni agli enti locali, possono essere conferite da leggi regionali nelle materie in

cui le regioni dispongono di competenze concorrenti o esclusive; da leggi dello stato nelle materie in

cui questo dispone di competenza legislativa esclusiva; da leggi dello Stato che, nelle materie di

competenza concorrente Stato-regioni, determinano funzioni essenziali di comuni e province. Il

carattere essenziale delle funzioni, in questo ultimo caso, preclude alla regione di riappropriarsi delle

stesse una volta che la legge dello Stato le abbia conferite agli enti locali.

10.GLI ORGANI DI GOVERNO DEGLI ENTI LOCALI

Le funzioni dell’ente locale sono suddivise tra 3 organi di governo: Consiglio, Giunta, Capo

dell’esecutivo (sindaco o presidente).

L’autonomia dell’ente locale si esprime con lo statuto che rappresenta una sorta di piccola costituzione

dell’ente stesso tale per cui va approvato con maggioranza dei 2/3 dei consiglieri; se ciò non dovesse

verificarsi sono necessarie due successive votazioni nelle quali deve essere approvato a maggioranza

assoluta (50% più uno).

Lo statuto si muove entro i limiti stabiliti dalla legge; infatti, per quanto con esso l’ente “stabilisca le

norme fondamentali della sua organizzazione” (art.6 267/2000) queste sono pur sempre stabilite dalla

legge. Regola l’organizzazione delle funzioni, le forme di collaborazione con altri enti locali, le modalità

di partecipazione popolare, l’accesso alle informazioni e procedimenti amministrativi; vengono, con

esso, stabilite norme per assicurare pari opportunità tra uomo e donna di presenza negli organi e

norme per la partecipazione delle minoranze.

La giunta è composta da non più di 1/3 dei membri del consiglio (comunque non più di 16). È nominata

dal sindaco e da lui può essere revocata; quanto a funzioni, la giunta collabora con il capo

dell’esecutivo e opera attraverso deliberazioni collegiali. La competenza è residuale: spettano ad essa

tutti gli atti che non rientrano nelle funzioni del consiglio o del capo dell’esecutivo.

Il consiglio ha un numero variabile dei componenti: da 12 (per i comuni fino a 3000 abitanti) fino ad

arrivare ad un massimo di 60 (per i comuni con oltre un milione di abitanti). Nelle province, invece, i

consiglieri oscillano tra 25 e 45 sempre a seconda della popolazione. Quanto alle funzioni è l’organo di

indirizzo e controllo politico amministrativo ed ha competenza limitatamente ai seguenti atti

fondamentali:

statuti, regolamenti, programmi, piani finanziari, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni,

rendiconto, piani territoriali, convenzioni tra i comuni e altre forme associative, istituzioni, norme sul

funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione,organizzazione dei pubblici

servizi, tributi, indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti,

sovvenzionati o sottoposti a vigilanza, spese pluriennali, escluse quelle relative alle locazioni di

immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo,acquisti e

alienazioni immobiliari, ecc. (art.42 L.267/2000)

A tali funzioni non possono aggiungersene altre.

Il sindaco (o presidente) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune o della provincia;

Quanto a funzioni, rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e anche il consiglio qualora il

presidente dello stesso non sia previsto (nei comuni con meno di 15.000 abitanti)

11.LA DIRIGENZA NEGLI ENTI LOCALI

Il Sindaco, il Consiglio e la Giunta non esauriscono l’ambito degli organi dell’ente: ne costituiscono gli

organi di governo. Accanto ad essi vi sono gli organi di gestione, ossia i dirigenti a cui spetta la

gestione amministrativa, finanziaria e tecnica che si esprime attraverso autonomi poteri di spesa, di

organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

Questi adottano quegli atti e provvedimenti amministrativi che non sono ricompresi tra le funzioni di

indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo.

Tuttavia, il confine tra i due ambiti non è così nettamente distinto. Le incertezze sono dovute al modo in

cui le funzioni di indirizzo e controllo vengono, dapprima, attribuite al solo consiglio (dal D.Lgs

267/2000) e poi al complesso degli organi di governo, dall’art.107.

Ulteriore confusione derivante dalla non facile circoscrizione dei rapporti tra organi di governo esecutivi

e organi di gestione: come distinguere tra il sovrintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici

(compito riservato al sindaco) e il dirigere gli stessi uffici e servizi (compito riservato ai dirigenti)?

Così come, analogamente, non è facile distinguere tra il sovrintendere all’esecuzione degli atti (di cui il

sindaco è competente) e il gestire l’ente dal punto di vista finanziario e tecnico (di competenza dei

dirigenti).

Senza contare che tale schema di separazione tra politica e amministrazione è stato pensato per

l’amministrazione dello Stato e si prescinde, quindi, da un giudizio di opportunità sul trasferimento

all’ente locale dello stesso. Infatti, sarebbe strano e, quanto meno, dubbioso se l’amministrazione

storicamente caratterizzata dall’elettività dei suoi organi vedrebbe gli stessi privati della potestà

amministrativa (salvo quella di indirizzo e controllo politico-amministrativo).

In tale schema non sono ricompresi i comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti: in essi la

responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere gestionale possono essere attribuiti, con regolamento,

all’organo esecutivo, organo di governo dell’ente.

16.GLI ENTI PUBBLICI

Gli enti pubblici (non territoriali) sono la terza grande articolazione dell’amministrazione Italiana,

insieme ai Ministeri e agli enti locali territoriali, fino ai primi anni del secolo unica forma di

decentramento di funzioni amministrative.

A partire dal 1900 vengono istituiti enti diversi sempre della P.A. ai quali viene data personalità

giuridica (es. INA)

L’ente pubblico non locale è monofunzionale cioè ha un solo interesse da curare ed ha quasi sempre

una struttura a fondazione, avendo come suoi organi un presidente e un consiglio d’amministrazione

che gestiscono il patrimonio nell’interesse di terzi esterni alla fondazione stessa.

Dalle società di capitali, gli enti pubblici non territoriali hanno adottato un terzo organo, il collegio dei

revisori, con funzioni di controllo e di cui di solito ne fa parte un rappresentante del ministero vigilante.

Tale organo controlla l’amministrazione, l’osservanza delle leggi, la corrispondenza del bilancio alle

risultanze dei valori e delle scritture contabili.

17.ENTE PUBBLICO E RESPONSABILITA’ MINISTERIALE

L’ente pubblico pone un grave problema costituzionale in quanto godendo l’ente di personalità

giuridica, i suoi atti sono a lui imputati e la relativa una fetta dell’attività amministrativa verrebbe quindi

sottratta alla responsabilità del Ministro e al controllo del parlamento. La questione posta alla luce

dell’art.95 che enuncia il vigente principio della responsabilità ministeriale è stata risolta dalla L.14/1978

sul “controllo parlamentare sulle nomine negli enti pubblici”. In realtà non di controllo si tratta ma di

parere preventivo che deve essere richiesto dalle commissioni parlamentari, delle due camere,

competenti in materia per la nomina del presidente e vice presidente mentre per i semplici

amministratori è prevista invece una comunicazione alle camere di contenuto analogo alla richiesta di

parere.

Il Presidente e vice sono poi nominati con decreto del presidente della repubblica su proposta del

presidente consiglio previa delibera del consiglio dei ministri e lo stesso vale per la revoca del suo

mandato (non può essere rinnovato per più di 2 anni).

Tale controllo riguarda le persone di tali enti pubblici poiché come visto in precedenza l’operato è

vagliato dal ministro vigilante che controlla le delibere che adottano o modificano il regolamento

organico, la consistenza organica e il numero degli addetti. Inoltre su bilancio e conto consuntivo.

Tramite l’esercizio congiunto (nell’ambito del consiglio dei ministri) del potere di nomina, revoca e

controllo il ministro finisce col rispondere dell’attività dell’ente davanti al parlamento.

Ulteriore elemento di controllo sull’operato dell’ente pubblico la partecipazione della Corte dei Conti

nell’ambito della gestione finanziaria dell’ente stesso la quale riferirà direttamente alle camere del

riscontro eseguito.

Tale partecipazione attualmente attribuita come controllo successivo sulla gestione del bilancio e del

patrimonio delle amministrazioni pubbliche allo scopo di verificare la legittimità e la regolarità delle

gestioni nonché il funzionamento dei controllo interni a ciascuna amministrazione dalla L.20/1994, è

resa possibile dal raccordo che la Corte stessa instaura con l’ente pubblico mediante il collegio dei

revisori di quest’ultimo che è tenuto a fornire alla Corte tutte le informazioni acquisite nell’esercizio delle

sue funzioni (di controllo).

18.ASCESA E DECLINO DEGLI ENTI PUBBLICI

Il sistema degli Enti Pubblici è prosperato in Italia sino alla metà del 1970; dopo sono intervenuti due

fattori che hanno determinato il ridimensionamento del sistema.

Il primo è riscontrato nell’entrata in funzione delle regioni a statuto ordinario nel 1972. Molti enti pubblici

operavano in materie che l’art.117 ha poi riservato alla potestà legislativa delle regioni; materie nelle

quali disponevano anche di potestà amministrativa (art.118 vecchio testo), in particolare di potestà

organizzativa (art.117 vecchio testo)

Di conseguenza, molti enti pubblici sono stati soppressi.

Il secondo fattore è la riconsiderazione dell’interesse pubblico invocato per l’istituzione dello stesso

ente.

Molti enti pubblici sono stati istituiti nel tempo per prestare assistenza a determinate categorie di

persone; a metà degli anni ’70 ci si chiede se è necessaria per far ciò la personalità di diritto pubblico?

Moltissimi enti sono stati trasformati in persone giuridiche di diritto privato.

Se l’attribuzione di personalità giuridica di diritto pubblico è solo un espediente per vedersi attribuiti due

benefici quali il potere di riscossione dei contributi degli associati in forma obbligatoria (riscossione

coattiva) e la dotazione di patrimonio immobiliare pubblico, si possono comunque mantenere in vita tali

privilegi e continuare ad assolvere ai compiti assistenziali pur prescindendo dalla personalità giuridica

pubblica.

Un ruolo importante nella trasformazione degli enti pubblici in soggetti privati l’ha svolto anche la Corte

Costituzionale con sentenza n.396/1988 che annulla la c.d. Legge Crispi 6972/1890 considerata

illegittima nella parte in cui qualifica come istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza le opere pie,

contrastando con l’art.38 Cost. secondo cui l’assistenza privata è libera. Tale pubblicità generalizzata

limita la libertà del privato di prestare assistenza, anche per mezzo di organizzazioni impersonali. Da

tale dichiarazione di illegittimità, i diritto per le istituzioni di assistenza e beneficienza di carattere

associativo o religioso o promosse e amministrate da privati di vedersi riconosciuta la personalità

giuridica di diritto privato staccando l’etichetta pubblicistica dalla legge Crispi attaccatogli.

Ultima tappa di questo ridimensionamento è il massiccio programma di “trasformazione e

soppressione di enti pubblici” enunciato dalla legge finanziaria del 2002 che affida al governo, entro 18

mesi, il compito di individuare gli enti da trasformare in società per azioni o in fondazioni di diritto

privato da accorpare ad altri enti che svolgono analoga attività o da sopprimere e liquidare, con lo

scopo di diminuire la spesa dell’amministrazione pubblica.

Ciò è subordinato alla verifica che i servizi siano proficuamente erogabili al di fuori del servizio

pubblico.

Solo quando il mercato risulta inidoneo a produrre un determinato servizio solo allora è lecita la

conservazione della struttura pubblica.

Da tale programma sono esclusi gli enti essenziali per la difesa o la sicurezza o con funzioni per la

salute pubblica, o che gestiscono la previdenza sociale a livello di primario interesse nazionale.

Più in genere enti che svolgono compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale.

19.AZIENDE, AMMINISTRAZIONI AUTONOME, AGENZIE

La “Fuga dello Stato” ha avuto la sua massima espressione negli enti pubblici; molti dei quali erano

prima apparati dei ministeri poi resi autonomi e costituiti in persone giuridiche pubbliche, ma si è

espressa anche nelle aziende o amministrazioni autonome, a livello statale (ferrovie stato, poste,

telecomunicazioni) e locale, sorte sempre da un ministero ma poi rese autonome in quanto

amministrate da un proprio consiglio d’amministrazione. Al ministero sono comunque rimaste legate in

quanto a capo del consiglio d’amministrazione stesso vi era il ministro (dei trasporti per le ferrovie, delle

finanze per i monopoli stato, ecc…).

Le aziende (o amministrazioni autonome) a livello giuridico restano sempre organi del rispettivo

ministero ma godono di una legittimazione separata in forza della quale stanno in giudizio come

aziende, hanno un proprio patrimonio e risorse proprie che ricavano dall’attività che svolgono

prevalentemente nelle forme di diritto privato (es. vendita biglietti); il personale è distino da quello

statale ed ha una propria contrattazione collettiva e proprie organizzazioni sindacali.

Questo modello organizzativo è in declino dalla seconda metà degli anni 80: alcune aziende (ferrovie,

poste) sono state trasformate prima in enti pubblici economici e poi in società per azioni in mano

pubblica.

Tuttavia, l’idea sottostante alle aziende è stata perseguita con l’istituzione delle agenzie in quei settori

amministrativi in cui una riforma in senso privatistico dello strumento pubblico è stata sostituita dalla

realizzazione di entità, sempre pubbliche, che consentono la gestione manageriale di pubblici interessi

ovvero l’attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, scissa dal carattere politico-

decisionale dell’attività stessa in modo più agile e snello.

L’agenzia è sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro.

20.ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Nel 1912 con legge fu creata l’INA (istituto nazionale per le assicurazioni), con lo scopo di gestire la

vendita di polizze garantite dallo stato, il cui gettito sarebbe stato destinato ai fini pubblici. L’ente era

dotato di una struttura snella con rapporti del personale di tipo privatistico e non era un organo della

burocrazia statale ma una vera e propria impresa che differisce dalle similari perché appartenente allo

Stato e non agli azionisti.

Tale modello venne replicato con grande successo durante il fascismo e negli anni ‘50: nasceva così

l’ente pubblico economico ossia l’ente pubblico che ha “per oggetto esclusivo o principale un attività

economica” (art.2201 c.c.)

Caratteristica dell’ente è il connubio di attività economica e finalità pubblicistiche perseguite con attività

imprenditoriale costituita essenzialmente da contratti. Il fine di lucro che persegue da devolvere cmq a

fini pubblici, lo differenzia dal normale imprenditore.

Secondo il nostro ordinamento non è necessario il fine di lucro per l’esistenza di un’ impresa, fine che è

invece essenziale per le società; da qui l’accostamento: è possibile quindi che vi sia un ente pubblico

imprenditore.

Altra caratteristica controversa il fatto che non siano muniti di poteri amministrativi. Caratteristica che

pone una questione in sede di delimitazione della giurisdizione sull’impiego presso l’ente stesso.

Il legislatore fascista nel 1938 sottrasse tali impiegati al divieto di inquadramento sindacale (valido per

tutti gli impiegati pubblici), gli sottopose alle norme del libro del lavoro del codice civile, attribuendo la

competenza giurisdizionale sulle controversie con gli enti datori di lavoro al giudice ordinario.

Quando cadde l’inquadramento sindacale nacque un lungo contrasto tra Consiglio di Stato e Corte di

Cassazione.

Il primo sosteneva che, caduto l’inquadramento sindacale, venisse meno la giurisdizione del giudice

ordinario e il relativo contenzioso fosse attratto nella sfera esclusiva del giudice amministrativo.

La Cassazione, invece, sostenne che la giurisdizione ordinaria non dipendesse dall’inquadramento

sindacale di tali enti ma dal carattere imprenditoriale della loro attività.

Fu quest’ultima tesi a rivelarsi vincente. E a chiarire un’importante aspetto: gli atti di gestione del

rapporto di lavoro come anche gli atti organizzativi, presupposto dell’ente, non sono atti amministrativi

ma sono piuttosto assimilati ai regolamenti delle imprese private, parte integrante il contenuto del

contratto di lavoro.

La disputa si è chiusa con L.533/1973 che ha attribuito al giudice ordinario la giurisdizione su

controversie di lavoro degli enti pubblici economici.

Gli enti pubblici economici si possono variamente classificare:

A seconda dei fini si distinguono:

- Enti di disciplina di settore, chiamati a reggere e regolare un certo settore economico.

- Enti imprenditoriali, che svolgono direttamente un’attività economica di produzione di beni e servizi.

A seconda degli schemi organizzativi:

- Enti di gestione delle partecipazioni statali, che assumono la veste di titolari delle partecipazioni

azionarie dello Stato per determinati settori economici.

21.LA CRISI DEL SISTEMA DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Si è avuta con la collisione degli stessi con il Diritto Europeo. I fondi che il parlamento italiano dava in

dotazione agli enti di gestione delle partecipazioni statali sono incappati nel divieto di aiuti di stato

sancito dall’art.87 del trattato CE, (ossia nel divieto per gli stati membri di attribuire risorse sotto

qualsiasi forma, che favorendo talune imprese, falsano o minacciano la concorrenza).

Ulteriore collisione col diritto europeo i monopoli affidati alle Poste, Ferrovie dello stato o Enel in

contrapposizione con il principio secondo cui le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottoposte

alle regole di concorrenza.

La liberalizzazione comporta la possibilità per altre imprese di accedere al mercato ridimensionando

l’ente monopolista.

Inoltre con il c.d. Patto di Stabilità firmato a Maastricht nel1992 fu sancito l’obbligo per gli stati membri

di una finanza pubblica sana; il che vuol dire per l’Italia riduzione del debito pubblico tramite dismissioni

del patrimonio. In particolare tramite la trasformazione degli enti in s.p.a. (privatizzazione formale) e in

un secondo momento, data l’impossibilità di vendita di un solo pezzo dell’ente pubblico, alla vendita del

capitale della società ossia la cessione in tutto o in parte del capitale azionario (privatizzazione in

senso sostanziale). Si è cominciati col settore di credito e degli enti di gestione delle partecipazioni

statali, l’Enel, l’Ina, l’Imi, le Ferrovie, l’ente italiano tabacchi, …

22. UNA PSEUDO PUBBLICITA’: LE SOCIETA’ IN MANO PUBBLICA

La forma giuridica della s.p.a. utilizzata oggi per dismettere capitale di proprietà pubblica, è stata in

passato impiegata per estendere l’intervento pubblico nell’economia, per assicurare lo svolgimento di

attività economiche di particolare rilievo da parte dello Stato. Per questo ne costituiva di nuove o

acquistava quote di già esistenti.

Prima della crisi del ‘29 le banche, vista la crisi di sovrapproduzione delle imprese manifatturiere, ne

detenevano i pacchetti azionari; Il dissesto coinvolse però anche le banche che rischiavano di non

recuperare, vista la crisi delle imprese, i crediti erogati alle stesse e di perdere parte del loro patrimonio

costituito dalle loro azioni.

Furono all’uopo creati due enti pubblici, l’IMI e l’IRI; quest’ultimo acquistò dalle banche le azioni delle

società provvedendo a ripianare i loro passivi. Tale operazione doveva essere temporanea fino al

nuovo trasferimento del capitale delle imprese ai privati.

Tuttavia l’IRI divenne un ente stabile con un proprio fondo di dotazione e non più con capitale fornitogli

da altri enti pubblici nazionali.

Il sistema produttivo fu separato dal sistema bancario e l’IRI divenne una sorta di società finanziaria

che dirigeva e controllava numerose imprese private, pur non svolgendo direttamente attività produttiva

ma detenendo il capitale di imprese produttive. Anzi, a sua volta, costituì per ciascun tipo di attività

produttiva altrettante società finanziarie che ne detenevano il capitale; Un sistema piramidale che

vedeva a capo una società finanziaria che deteneva il capitale di altre società finanziarie a loro volta

detentrici del capitale delle imprese produttive del settore a loro spettanti.

Inoltre, successivamente, venne istituito con L.1589/1956 il ministero delle partecipazioni statali e da lì

il principio secondo cui l’azionariato di Stato, almeno formalmente, non sarebbe stato più tale perché

veniva trasferito agli enti di gestione.

Un sistema a catena che così si allungava: il ministro emanava direttive agli enti di gestione che a loro

volta indirizzavano l’azione delle società finanziarie collegate, a loro volta facenti capo al gruppo delle

società operative.

A ciò si aggiunge che le imprese a partecipazione statale erano sottoposte ad una serie di vincoli e

criteri che hanno condotto l’intero sistema alla deriva. Crollo ulteriormente confermato dal referendum

del 1993 che ha portato alla soppressione del ministero delle partecipazioni statali. In contemporanea,

la privatizzazione formale (enti trasformati in spa) ha condotto alla privatizzazione sostanziale ovvero

ala cessione del capitale azionario in mani private di cui abbiamo detto in principio.

Ciò accadeva a livello statale; a livello locale invece la società a partecipazione pubblica erano valido

strumento per gestire pubblici servizi tant’è che vi fu la trasformazione di aziende speciali in società di

capitali.

Attualmente l’azionariato pubblico riguarda solo società a partecipazione pubblica a livello nazionale

derivanti dalla trasformazione degli enti di gestione e dei grandi enti pubblici economici (Ina, Poste e

Ferrovie). A livello locale, invece, vi è numerosità di società di capitali che gestiscono pubblici servizi,

partecipate dagli enti locali.

Le società in mano pubblica sono state, giuridicamente, considerate alla stregua di soggetti di diritto

privato anche se investite di finalità pubbliche. Anzi, l’azionariato di Stato è proprio considerato come

uno strumento del diritto privato per perseguire e curare interessi pubblici.

Ciò può essere rilevato anche a livello di norme del codice civile infatti al fenomeno sono dedicati solo

3 articoli e ciò denota, contrariamente a come potrebbe apparire, la volontà di far valere la stessa

disciplina delle società private.

Uniche deroghe quelle previste nell’art.2458, che prevede una diversa modalità di investitura degli

amministratori, resa possibile allo Stato e agli enti pubblici poiché questi hanno partecipazione nelle

società e la revoca possibile solo agli enti che gli hanno nominati, e nell’art.2459 che prevede che le

norme dell’articolo precedente siano applicate anche nel caso in cui la nomina degli amministratori sia

attribuita allo Stato o agli enti pubblici, in mancanza di partecipazione azionaria.

Di recente è stato ribadito l’orientamento tradizionale; tuttavia, il Consiglio di Stato attribuisce “natura

pubblicistica” a tali società perché sono affidatarie di rilevanti interessi pubblici e poiché l’unico

azionista, il ministro, è tenuto ad indirizzare le attività ai fini di interesse pubblico a prescindere

dall’intento di lucro.

Indirizzo a cui ha aderito anche la Corte Costituzionale e di Cassazione.

23.LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI (o DI REGOLAZIONE)

Nasce a partire dagli anni ‘90 un nuovo schema di organizzazione amministrativa:l’autorità

amministrativa indipendente. Nasce dal esigenza di tutelare la crescente rilevanza del mercato (frutto

della progressiva penetrazione del diritto comunitario in quello nazionale).

L’autorità amministrativa indipendente è quindi un’autorità rivolta a garantire il funzionamento delle

regole del mercato; in particolare di specifici mercati che sono stati aperti alla concorrenza dopo essere

stati per decenni strutturati in termini di monopolio pubblico.

Prima delle modifiche il panorama dell’intervento pubblico si esprimeva in due modi:

la prima forma è la proprietà pubblica o monopolio pubblico. Le ragioni di tale riserva sono duplici: da

un lato si dice che gli investimenti richiesti perché il servizio possa essere attivato possono essere

sostenuti solo dallo stato (si richiama il caso del monopolio naturale di quel particolare bene o servizio

che non lascia spazio ad altri produttori; pertanto se monopolio deve esserci è preferibile sia pubblico),

dall’altro lato si invoca l’interesse pubblico affinché tutti i cittadini possano accedere al servizio.

La Costituzione, da parte sua, legittima forme di intervento pubblico tali con l’art.43 (A fini di utilità

generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo

indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o

categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di

monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale).

L’altra forma di intervento consiste nel controllo amministrativo del mercato, siamo cioè in presenza di

un mercato concorrenziale aperto ai privati ma in cui i pubblici poteri stabiliscono le regole per

l’accesso e prevedono un intenso sistema di controlli amministrativi (autorizzazioni, licenze, iscrizione

albi). La differenza si riscontra nell’iniziativa economica bandita nel primo caso visto l’evidente

contrasto, ben accetta nel secondo anche se strettamente controllata poiché potenzialmente in

contrasto col pubblico interesse. La costituzione conferma il tutto nell’art.41 (L'iniziativa economica

privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla

sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché

l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali).

Il Diritto Comunitario enuncia diversi principi in materia che mettono in discussione tali schemi; Il

Trattato di Roma, in primis, enuncia due principi:

- le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottoposte alle regole di concorrenza

- libera circolazione dei fattori produttivi.

Dato per assunto il mercato come valore da tutelare, il contenuto dell’interesse pubblico muta: non si

verifica più la compatibilità dell’iniziativa privata con l’interesse pubblico esterno che da questa

potrebbe essere pregiudicato ma

l’interesse pubblico viene ad identificarsi con l’interesse al funzionamento pieno del mercato e quindi

alla concorrenza sempre più ampia senza indebite limitazioni. Di conseguenza, l’intervento pubblico

non può essere più quello amministrativo tradizionale ma esige dei corpi specialistici che siano nella

duplice condizione, tecnica e giuridica, di vigilare sull’osservanza, da parte degli operatori, delle regole

di concorrenza e di reprimere eventuali violazioni senza subire interferenza alcuna.

L’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato) ha proprio in questo la sua genesi. Essa

ha il compito di vigilare sull’osservanza da parte delle imprese del divieto di intese o pratiche volte a

restringere la concorrenza.

E’ un organo collegiale costituito dal Presidente e da 4 membri nominati d’intesa dai presidenti di

camera e senato.

Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi di grande

responsabilità e rilievo; i 4 membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra

magistrati del Consiglio Stato, Corte Conti o Cassazione o professori universitari di materie

economiche o giuridiche, personalità provenienti da settori economici di riconosciuta professionalità.

La carica dura 7 anni e non è rinnovabile. Durante la loro carica i membri non possono avere altri

incarichi o esercitare altra attività professionale.

Elemento fortemente caratteristico di tutti i requisiti è la garanzia di perfetta indipendenza e autonomia

di giudizio e valutazione per l’esercizio efficiente delle funzioni;

L’autorità è fuori dal circuito della responsabilità ministeriale: non risponde al parlamento né al ministro

di settore ma è comunque soggetta al sindacato del giudice amministrativo (TAR del Lazio)

Stesso schema con alcune varianti quello di altre autorità a presidio di singoli mercati.

La CONSOB (commissione nazionale per la società e la borsa) nata nel 1974, vigila sul mercato

finanziario e a lei è affidata la tutela degli investitori, l’efficienza e la trasparenza del mercato del

controllo societario e del mercato dei capitali.

L’efficienza del mercato richiede una “relativa” stabilità delle quotazioni e ciò può realizzarsi solo se agli

strumenti di controllo interni se ne affiancano degli esterni. A tale scopo la Consob regola i mercati

definendo e accertando i requisiti perché una società possa essere quotata in borsa e garantendo la

completezza delle informazioni che circolano negli stessi mercati.

L’ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle Assicurazioni Private) istituita nel 1982, vigila sul settore

assicurativo, operando a tutela dei risparmiatori che affidano i loro risparmi a imprese assicurative.

La Banca d’Italia è considerato il prototipo delle autorità indipendenti.

Nasce nel 1893; riceve il potere, nel 1926, di battere moneta in via esclusiva.

Nel 1936 viene trasformata da società per azioni in ente di diritto pubblico con capitale le cui quote

possono appartenere esclusivamente a casse di risparmio, istituti di credito di diritto pubblico, banche

di interesse nazionale.

Accanto ad essa, a completare l’assetto pubblicistico, vennero istituiti il Comitato dei ministri, con poteri

di direttiva, e l’Ispettorato per la difesa del risparmio e dell’esercizio del credito, con il compito di

eseguire le direttive governative.

Le tre strutture si raccordavano tra loro grazie al Governatore della Banca d’Italia presidente di

quest’ultima e membro di entrambe le altre due. Soppresso l’Ispettorato il sistema bancario è stato

retto, fino alla riforma del 1993, dalla diarchia Comitato dei ministri - Banca d’Italia.

La banca d’Italia ha svolto essenzialmente due funzioni:

1) La funzione monetaria che comprende il potere di emettere moneta, di stabilire il tasso ufficiale di

sconto e di disciplinare il sistema dei pagamenti.

Tali poteri sono stati trasferiti poi, in seguito al Trattato di Maastricht, alla BCE (Banca Centrale

Europea), la quale, insieme alle banche centrali degli stati membri costituisce il SEBC (Sistema

Europeo delle Banche Centrali).

Il potere di emettere moneta in precedenza rigidamente legato alla convertibilità delle riserve auree, è

divenuto uno strumento più elastico volto a coprire le esigenze di liquidità del sistema. Tuttavia,

compito della BCE è quello di salvaguardare il valore della moneta mantenendo gi equilibri finanziari

evitando di introdurre moneta in eccesso. Stessa salvaguardia nei riguardi del potere di stabilire il tasso

ufficiale e di sconto, potere anch’esso trasferito alla BCE.

Tale funzione è, nel complesso, molto delicata e ciò ha ispirato una serie di misure volte a scoraggiare

eventuali ingerenze politiche in materia; Ciò ha permesso che la banca d’Italia sia un’autorità

indipendente: caratteristica ancor più rafforzata dall’ingresso nel SEBC. Ciò è espresso nell’art.108 del

Trattato di Roma (Nell'esercizio dei poteri e nell'assolvimento dei compiti e dei doveri loro attribuiti dal

presente trattato e dallo statuto del SEBC, né la BCE né una banca centrale nazionale né un membro

dei rispettivi organi decisionali possono sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni o dagli organi

comunitari, dai governi degli Stati membri né da qualsiasi altro organismo. Le istituzioni e gli organi

comunitari nonché i governi degli Stati membri si impegnano a rispettare questo principio e a non

cercare di influenzare i membri degli organi decisionali della BCE o delle banche centrali nazionali

nell'assolvimento dei loro compiti).

2) La funzione di vigilanza sulle banche e sugli intermediari finanziari in genere. Tale vigilanza è volta a

garantire la concorrenza tra le imprese bancarie compatibilmente con la stabilità del sistema.

Vi sono infine due autorità indipendenti preposte a settori già monopolistici istituite per creare con le

proprie regole un processo di liberalizzazione e privatizzazione altrimenti compromesso dalla posizione

dominante assunta dall’unico gestore del servizio nel settore dell’energia elettrica e delle

comunicazioni.

Sono l’Autorità per l’energia elettrica e per il gas e l’Autorità per le Comunicazioni

La prima nasce nel1995 con la funzione di promuovere la concorrenza e l’efficienza nei due settori

energetici assicurando adeguati livelli di qualità e fruibilità e diffusione omogenea sull’intero territorio.

Per realizzare ciò è dotata di poteri regolamentari, tariffari, sanzionatori e ispettivi, poteri che sono stati

sottratti al ministero dell’industria (oggi delle attività produttive).

Pluralità di fini ancor più accentuata per la seconda, istituita nel 1997; deve promuovere la concorrenza

e l’efficienza nei servizi delle telecomunicazioni assicurando adeguati livelli di qualità vigilando sul

“pluralismo, l'obiettività, la completezza e l'imparzialità dell'informazione, l'apertura alle diverse opinioni,

tendenze politiche, sociali, culturali e religiose, nel rispetto delle libertà e dei diritti garantiti dalla

Costituzione” (art.1 223/1990)

Un posto a parte nel panorama delle autorità indipendenti occupa il Garante per la protezione dei dati

personali L.675/1996; suo compito è quello di verificare che il trattamento dei dati personali si svolga

nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali con particolare riguardo alla riservatezza e all’identità

personale.

Pur occupandosi di funzioni di rilievo costituzionale non si occupa di concorrenza, elemento che

accomuna tutte le altre autorità indipendenti.

24.LA LEGGE SULLA TUTELA DEL RISPARMIO E IL COORDINAMENTO TRA LE AUTORITÀ

Dal punto di vista organizzativo le autorità amministrative indipendenti, che pur assolvono una comune

funzione di tutela e vigilanza del mercato di riferimento, compongono un quadro estremamente

frammentato e diverso fra loro.

Presentano caratteristiche diverse a livello di poteri, numero di componenti, durata in carica e di

conseguenza a livello di indipendenza rispetto all’indirizzo politico della maggioranza. Ciò è generato

dalla diversa genesi storica e spiega anche perché spesso vi sia stata sovrapposizione di funzioni e

difetto di coordinamento delle competenze di autorità operanti in settori contigui.

Negli ultimi anni, i tracolli Parmalat e Cirio del 2003 in cui migliaia di risparmiatori hanno perso i propri

capitali investiti, e lo scandalo delle scalate di dubbia legittimità a importanti gruppi bancari, favorite

dallo stesso governatore della banca d’Italia hanno dimostrato debolezza del sistema dei controlli da

parte delle autorità preposte alla vigilanza sul credito e sui mercati finanziari e hanno fatto sì che il

parlamento intervenisse con la L.262/2005 “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei

mercati finanziari”.

La legge interviene in diversi settori di tali autorità. Analizziamoli:

La legge interviene sui poteri del governatore Banca d’Italia e ne ridimensiona la portata a favore del

Direttorio cioè organo collegiale che decide a maggioranza. Cambia anche il procedimento di nomina

dello stesso governatore, nomina che perde il carattere perpetuo e che oggi è disposta per 6 anni con

decreto del presidente della repubblica su proposta del presidente del consiglio previa delibera del

consiglio dei ministri e sentito il parere del consiglio superiore della banca d’Italia.

Interviene sul comma 2 dell’art.20 L.287/1990 che escludeva nei confronti delle aziende e istituti di

credito ogni competenza dell’AGCM: si elimina così una anomalia del sistema (mentre l’Agcm

applicava la normativa antitrust a tutte le altre imprese ed ha favorito l’apertura dei mercati il

Governatore della Banca si è mostrato più incline a forme di protezionismo).

La legge prevede inoltre che le maggiori autorità preposte alla vigilanza di attività finanziarie (Banca

d’Italia, Consob, Agcm, Isvap e Covip), individuino nel rispetto della loro indipendenza, forme di

coordinamento delle proprie competenze attraverso protocolli d’intesa o l’istituzione di comitati di

coordinamento (sono chiamate quindi a collaborare fra loro e non possono opporsi il segreto d’ufficio).

Dopo l’euforia degli anni 90 dovuta alla creazione di tali autorità indipendenti queste sono state

fortemente criticate per non aver impedito i vari tracolli finanziari. La dottrina recente, inoltre, ha

segnalato come la politica abbia approfittato per riappropriarsi di spazi che le appartenevano

nell’applicazione delle regole in tema di intese restrittive della concorrenza, abuso di posizione

dominante e operazioni di concentrazioni, ad esempio con la c.d. Legge Marzano che toglie molte

competenze alle autorità per l’energia elettrica e le assegna nuovamente al ministro per le attività

produttive e sulla stessa linea poggia il cambiamento di nomina del Governatore Banca d’Italia che ora

assegna sostanzialmente al governo il potere di nomina.

In ogni caso il sistema delle amministrazioni indipendenti può subire modifiche e aggiustamenti ma non

può essere sicuramente rimesso in discussione nelle linee principali.

L’esistenza di tali autorità, oltre ad essere necessaria per il corretto funzionamento dei mercati, è in

larga misura imposta dal diritto comunitario (es. l’indipendenza della Banca d’Italia è necessaria per

rimanere nel circuito della SEBC banche europee; l’Agcm diventa strumento della Commissione

europea per garantire l’applicazione del trattato in materia di concorrenza; per l’autorità dell’energia

elettrica e il gas e l’Autorità per le Comunicazioni, la cui istituzione è disposta dalle direttive che hanno

liberalizzato i mercati).

25.STRUMENTI DI RACCORDO

L’organizzazione amministrativa a causa delle sue complessità, esige degli strumenti di raccordo tra

enti diversi,tra organi di uno stesso ente, o fra organi e meri uffici di uno stesso ente o tra organi di un

ente e un altro ente e la nozione di competenza non basta a risolvere il problema infatti tale nozione

viene in rilievo solo nei rapporti fra organi implicando spesso sovrapposizioni e interazioni da regolare.

La ripartizione delle competenze per materia e territorio non garantisce il perfetto funzionamento del

sistema.

Quanto al riparto territoriale della competenza, che opera nell’ambito della stessa materia, si

presuppone che superata la dimensione territoriale da parte di un dato oggetto scatti la competenza

della dimensione territoriale superiore. Ciò prevedeva l’art.117 della Costituzione nella precedente

formulazione.

Tuttavia la competenza per materia è un criterio che risulterebbe pienamente efficace se l’intero

sistema fosse ispirato ad una regola di mutua esclusione. Effettivamente non è così perché ci sono

tante materie che vedono coinvolte attribuzioni dello Stato, delle regioni, delle province, delle città

metropolitane, comuni e enti pubblici e le competenze dei relativi organi: sicché è necessario il

concorso di una pluralità di unità organizzative per raggiungere gli scopi materiali stabiliti in sede di

determinazione delle politiche pubbliche relative.

26.IL PROCEDIMENTO

Il primo e più di frequente utilizzato fra gli strumenti di raccordo è il procedimento. E’ per un verso luogo

in cui i portatori di interessi pubblici diversi fanno sentire la loro voce ed esprimono propri pareri e

richieste in rapporto ad un progetto; per l’altro verso il procedimento è la sequenza nella quale singoli

interventi sono ordinati sulla base di relazioni predefinite.

La molteplicità di relazioni e il reciproco condizionamento portano a degli inconvenienti in quanto

rendono vulnerabile il provvedimento finale e soprattutto allungano i tempi di conclusione del

procedimento.

Per rimediare a tale inconveniente la L.241/1990 “sul procedimento amministrativo” ha introdotto alcuni

correttivi.

Stabilisce un termine per l’esercizio della funzione consultiva (45 giorni) e una volta che tale termine sia

decorso infruttuosamente l’amministrazione che ha chiesto il parere può procedere come se l’avesse

acquisito

Prevede la possibilità di indire una conferenza di servizi quando si debbano valutare contestualmente

una serie di interessi pubblici o debbano essere acquisite intese, nulla osta o altri atti di assenso o

quando sia in gioco la programmazione o l’esecuzione di opere pubbliche che richiedano l’intervento di

più amministrazioni. Nella conferenza gli atti che altrimenti dovrebbero essere emessi in sequenza

vengono presi in sede collegiale con il criterio della maggioranza così da impedire che un solo

dissenso blocchi l’intero progetto.

Prevede, inoltre, per le autorizzazioni, le licenze e i nulla osta che, decorso un certo termine, essi si

considerino rilasciati in quanto il silenzio di un’amministrazione, che dovrebbe provvedere alla risposta,

viene equiparato ad un atto d’assenso.

27.GLI ACCORDI

Sempre la L.241/1990 prevede la facoltà delle amministrazioni pubbliche di concludere accordi (detti

anche Convenzioni o intese), per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse

comune; chiarisce, inoltre, che gli accordi sono dei veri e propri contratti ai quali si applicano i principi

del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. L’accordo fra più amministrazioni ha permesso,

specialmente a quelli più piccoli, di realizzare opere che da soli non sarebbero mai stati in grado di

realizzare e viene concluso allo scopo di vincolare l’esercizio delle relative competenze, di stabilire i

tempi della realizzazione dell’opera e quantificare gli oneri finanziari di ciascun’amministrazione

pubblica.

Una ricca tipologia di accordi è prevista dalla legge 662/1996 che distingue gli accordi di programma

quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e d’area, finalizzati tutti ad obiettivi di sviluppo.

28.STATO, REGIONI ED ENTI LOCALI:I PROBLEMI DI COORDINAMENTO

Il problema del coordinamento è particolarmente complesso quando c’è quando le rispettive attribuzioni

sono

costituzionalmente garantite ma tendono a sovrapporsi. Problema manifesto soprattutto quando viene

assunto lo “spazio” come criterio di riparto delle attribuzioni: si genera confusione perché una parte del

territorio interessa più enti.

Il problema sorge spesso anche quando le attribuzioni sono ripartite per “materia”; anche questo è un

criterio sfuggente poiché non è un criterio vero e proprio ma una pluralità di criteri di distinzione;

Inerentemente ad una stessa materia, valido esempio i beni culturali, si individuano diverse nozioni di

funzioni che i poteri pubblici possono esplicare nei confronti dei beni stessi (ad esempio la tutela,

riservata allo stato, e la valorizzazione alla quale concorrono le regioni e gli enti locali, per i beni di loro

proprietà).

La legislazione ha utilizzato il procedimento e l’accordo per i conflitti di competenza tra Stato, regioni ed

enti locali ma molto spesso i rapporti da gestire sono asimmetrici, come quello tra lo Stato e le venti

regioni o ancora peggio, tra lo Stato e gli enti locali, circa ottomila.

Sono state istituite, per venire incontro a questo problema e garantire la partecipazione ai processi

decisionali, due tipi di conferenze:

- la conferenza Stato-Regioni, sentita in tutti i casi in cui la legislazione prevede un intesa fra stato e

regioni; quando tale intesa non viene raggiunta il Consiglio dei ministri provvede autonomamente con

deliberazione motivata: l’intesa si configura perciò come parere obbligatorio ma non vincolante

all’interno di un procedimento che culmina nella delibera del Consiglio dei Ministri.

- la conferenza Stato-Città ed autonomie locali, presieduta dal presidente del consiglio, vede

parteciparvi alcuni ministri (infrastrutture, economia e sanità), i presidenti dell’Anci, dell’Unicem e

dell’Upi, 14 sindaci designati dall’Anci e 6 presidenti di provincia designati dall’Upi. E’ sentita per le

relazioni tra lo Stato e gli enti locali.

Questi due organismi vengono fusi nella conferenza unificata per le materie ed i compiti di interesse

comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane.

29.GERARCHIA, DIREZIONE E SOSTITUZIONE

La gerarchia è una tipica relazione organizzativa che accomuna organizzazioni pubbliche e

organizzazioni private. Essa designa il diritto di chi riveste una qualifica superiore di comandare colui il

quale, nell’ambito dello stesso ufficio o comunque di uno collegato, riveste una qualifica inferiore

(gerarchia di persone).

Si parla anche di gerarchia di uffici (o di organi). In tema valgono alcune regole, analizziamole:

- La gerarchia è una relazione interna all’ente.

- La gerarchia, pur presupponendo una distinzioni di competenze (fra organi) o di compiti (tra uffici e

persone), comporta una certa commistione che si manifesta con il potere di sostituzione che il

superiore ha nei confronti dell’inferiore, con il potere di avocare a se un certo affare che rientra nei

compiti dell’inferiore, di annullare atti posti in essere da quest’ultimo,…

- La gerarchia è una relazione a cui sfuggono gli organi collegiali, in quanto la ratio della collegialità

verrebbe meno se la volontà collegiale fosse sostituita da quella di un superiore gerarchico.

- La gerarchia ha un solo limite: quando l’ordine impartito appare illegittimo l’inferiore deve farne

rimostranza al superiore spiegandone le ragioni. E’ tenuto ad obbedire solo se l’ordine è rinnovato per

iscritto,ma deve astenersi cmq dal farlo se l’atto è vietato dalla legge penale (art.17 D.P.R. 3/1957).

La direzione è diversa dalla gerarchia perché si esprime non in ordini ma in direttive e atti d’indirizzo,

ossia di atti che vincolano nel fine ma non nei mezzi per raggiungerlo perché questi sono rimessi al

soggetto destinatario della direttiva.

Oggi è essenzialmente interna allo stesso apparato: è la relazione che incorre tra l’organo politico e

l’apparato burocratico (dirigenti).

Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico amministrativo, definendo gli obiettivi e i

programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa con le loro

direttive; ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, la gestione finanziaria,

tecnica e amministrativa.

I dirigenti rispondono all’organo politico dell’osservanza della direttiva che sulla base dei risultati può

revocare l’incarico dirigenziale o addirittura risolvere il rapporto di lavoro.

La Direttiva non è un rapporto del tutto unilaterale perché è comunque frutto della proposta dei dirigenti

i quali concorrono, mediante l’esercizio del potere di proposta, alla formazione dell’atto che servirà di

orientamento e di limite della loro stessa attività. Inoltre colui che è soggetto ad una direttiva ha un

limitato poter di disattenderla purché ne enunci le ragioni: ciò non è consentito a chi è soggetto ad un

potere di gerarchia.

Il riparto delle competenze effettuato dall’art.97 della Costituzione rischia di generare inadempimenti a

obblighi internazionali o inerzie pericolose per gli interessi pubblici coinvolti, se contro l’inattività

dell’ente munito di attribuzioni o dell’organo dotato di competenze non ci fosse alcun rimedio. Ciò a

fronte del fatto che l’esercizio del potere amministrativo è pur sempre doveroso ma tale dovere è

particolarmente spiccato in alcuni casi per ciò che a esso è sottoteso.

Il rimedio migliore è la sostituzione che mira ad evitare la paralisi del sistema. Presupposto

dell’intervento è l’inerzia di chi sarebbe tenuto a provvedere, sostituito da un organo o da un ente

diverso.

Prevista nella Costituzione, fa sì che lo Stato, attraverso il governo, possa sostituirsi alla regione

inadempiente qualora questa non dia attuazione agli accordi internazionali, o che possa inoltre

sostituirsi a regioni, province e comuni in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica

(art.120 comma 2).

30.CONTROLLI

Il controllo è una tipica relazione fra figure soggettive: organi di uno stesso ente, fra organi di enti

diversi, fra uffici diversi di uno stesso ente.

Presuppone un criterio (o parametro) alla cui stregua valutare l’atto o l’altrui attività al fine di far seguire

una eventuale misura. Nella storia delle amministrazioni è prevalente la legge (controllo di legittimità).

Un ruolo a se ha occupato il controllo che il potere amministrativo esercita su se stesso, controllo che

un apparato esercita su un altro della stessa o altre amministrazioni.

Tuttavia l’amministrazione attiva è doppiata da un’amministrazione di controllo; tale controllo

amministrativo non esclude i cd. controlli giurisdizionali (attivati dalla parte che si sente lesa), ma mira

piuttosto a restringere l’area dell’illegittimità sulla quale sarà poi eventualmente chiamato a intervenire il

giudice.

La Costituzione nella sua versione originaria era, in tal senso, esemplare.

Prevedeva:

- all’art.100 comma 2, un controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, affidato alla Corte dei

Conti.

- all’art.125, un controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione, affidato ad un organo dello

Stato.

- all’art. 130, un controllo di legittimità sugli atti delle province, dei comuni e degli altri enti locali affidato

ad un organo delle Regioni.

Il meccanismo prevedeva, come può notarsi, che un organo esterno verificasse la conformità alla legge

degli atti sottoposti al suo controllo, negando loro efficacia in caso di difformità da essa: è questa la

misura adottata, non espressamente indicata ma, tuttavia, deducibile dalla formula degli articoli stessi.

Il controllo sugli atti si considera essere preventivo ovvero esercitato prima che produca i suoi effetti

(l’eventuale illegittimità ne preclude la produzione, il riscontro positivo ne consente il dispiegamento)

Tale considerazione si realizza esplicitamente nell’art.100, negli art.125 e 130 pur non essendoci

esplicita menzione si è da sempre configurato come preventivo salvo eccezioni in cui se ne prevedeva

uno successivo.

Negli anni ’90 si è registrata una netta diminuzione dei controlli, favorita da una spinta più

autonomistica data poi alle regioni con la riforma del Titolo V. dal ’94 il controllo della Corte dei Conti in

passato effettuato su tutti i decreti ministeriali, è limitato ai soli provvedimenti emanati a seguito di

ai

deliberazione del Consiglio dei Ministri, agli atti normativi a rilevanza esterna, provvedimenti di

ai

disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare, decreti che approvano contratti e a pochi

altri. (art. 3 L.20/1994)

Nel ’97 sono stati soppressi i controlli statali sugli atti amministrativi delle Regioni; i controlli sugli enti

locali sono stati ridotti. Tali soppressioni si sono poi avute con la riforma del titolo V del 2001 (125

comma 1 e 130 cost.) che gli prevedeva rispettivamente.

Tali modifiche sono state sollecitate dalla necessità di conciliare la garanzia costituzionale

dell’autonomia con l’impossibilità di emettere atti amministrativi efficaci se non a mezzo di controlli dello

Stato e della Regione. Inoltre tale svalutazione dei controlli è stata favorita dall’esperienza infatti prima

degli anni ’90 nonostante la rete completa di controlli il numero degli atti impugnati dinanzi al giudice

amministrativo e annullati da questo è costantemente cresciuto.

Negli ultimi anni il controllo si è spostato dai singoli atti, al controllo dell’attività nel suo insieme; se

l’attività dell’amministrazione è retta da criteri di economicità ed efficacia, è logico che anche il controllo

si ispiri agli stessi canoni e non più soltanto a quello della legittimità. D’altra parte un simile giudizio può

essere emesso solo relativamente all’attività complessiva. Cambiano così i parametri del controllo e

anche l’oggetto.

Svolta manifestatasi inizialmente nei comuni e province con L.142/1990 introdotta la revisione

economico finanziaria affidandola a un collegio di revisori che collabora con il consiglio nella sua

funzione di controllo e di indirizzo e vigila sulla regolarità contabile e finanziaria dell’ente.

Successivamente con D.Lgs 70/1995 è stato introdotto il controllo di gestione.

La materia dei controlli è stata poi regolata definitivamente dal D.Lgs 286/1999, in termini generali e

per tutte le amministrazioni. Si precisa che il controllo di cui trattasi è interno, interno a ciascuna

amministrazione; a sua volta, il controllo interno, viene distinto in Controllo di regolarità amministrativa

e contabile, Controllo di gestione e Controllo strategico.

Il controllo di gestione investe il rapporto tra costi e risultati ovvero è volto a verificare l’adeguatezza

degli stessi risultati ai costi sostenuti per ottenerli.

Il controllo strategico riguarda il rapporto tra obiettivi e risultati ovvero è volto a verificare la congruenza

degli stessi risultati conseguiti agli obiettivi preposti.

Un posto a se occupa la valutazione dei dirigenti, ossia dei soggetti responsabili della gestione e dei

risultati, la valutazione può sfociare in misure correttive.

Punto di riferimento costituzionale dei controlli interni è il principio del buon andamento (all’art.97),

mentre la base costituzionale del decadente sistema di controlli di legittimità era il principio di legalità.

La Costituzione indica un terzo tipo di Controllo quello della Corte dei Conti, un controllo successivo

sulla gestione del bilancio statale. Partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo

stato contribuisce in via ordinaria; è un controllo finalizzato alla tutela dei contribuenti e tende ad

impedire lo sperpero di risorse acquisite tramite il prelievo tributario e anche tale controllo si riallaccia al

principio del buon andamento e al controllo di gestione stesso.

31.RISORSE UMANE. DALL’IMPIEGO PUBBLICO AL RAPPORTO DI LAVORO CON P.A.

La p.a. (come quelle private), hanno bisogno di pochi amministratori e molti lavoratori dipendenti,

ovvero di risorse umane, oltre che di risorse monetarie.

Il contenuto del rapporto tra ciascuna p.a. e il personale dipendente è orientato verso un “Impiego

pubblico” con un assetto distinto da quello del rapporto di lavoro privato.

Diverso e distinto per le modalità della costituzione del rapporto di lavoro, di svolgimento e di estinzione

dello stesso. Talmente da risultare da uno statuto degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/1957)

approvato all’uopo del tutto peculiare a quello che nel ’70 sarebbe stato lo statuto dei lavoratori del

settore privato.

Nel 1923 fu attribuito al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale una competenza esclusiva in materia

di pubblico impiego e di tutte le questioni relative a diritti; Ciò conclude il processo di pubblicizzazione

di tale rapporto che vede il pubblico impiego di competenza esclusiva di un giudice amministrativo,

trattato quindi analogamente alla categoria proprie del diritto e procedimento amministrativo.

Il rapporto di pubblico impiego non avviene per contratto ma bensì per un atto unilaterale di nomina

(provvedimento amministrativo), rispetto al quale l’accettazione del privato funge solo da mera

condizione d’efficacia.

L’Amministrativizzazione del pubblico impiego ha investito l’intero ciclo del rapporto: anche le

promozioni o i dinieghi di promozione, i congedi, i trasferimenti, le aspettative, le misure disciplinari,

sono considerati provvedimenti amministrativi da impugnare entro il termine di decadenza di 60g e da

valutare alla stregua dei canoni di legittimità (eccesso di potere, incompetenza, ecc) propri di tutti i

provvedimenti amministrativi.

Vi è stato un ampio dibattito sulla natura pubblicistica del rapporto di pubblico impiego; si sono

scontrate due teorie le quali affermavano i seguenti principi:

La prima, opinione corrente fino a 20 anni fa, riteneva che la natura pubblicistica del rapporto di

pubblico impiego fosse rafforzata dalla Costituzione che disponeva una riserva di legge relativa in

materia di organizzazione dei pubblici uffici che richiederebbe quindi una disciplina per legge o

regolamento; allo stesso tempo gli atti con cui viene instaurato, gestito e risolto il singolo rapporto

costituirebbero esercizio di poteri amministrativi.

Tale opinione e’ stata contestata dalla dottrina che sostiene che esiste una distinzione tra

organizzazione in astratto degli uffici e organizzazione del lavoro, ovvero concreta provvista degli stessi

uffici.

Solo l’Organizzazione degli uffici (in astratto) formerebbe oggetto di riserva di legge (disciplinata quindi

a mezzo di legge o regolamento) mentre l’organizzazione del lavoro non sarebbe diversa

dall’Organizzazione del lavoro privato e al pari di essa potrebbe essere sottoposta a disciplina

contrattuale (collettiva e individuale). A favore di questa distinzione si sono schierati il movimento

sindacale e la cultura giuridica vicina riuscendo dapprima a strappare la determinazione del trattamento

economico alla legge e al regolamento per affidarla ai contratti collettivi e ad ottenere,

successivamente, la privatizzazione quasi completa dell’impiego pubblico.

L’assetto vigente, risultante dal D.Lgs 29/1993 (e successive modifiche del 2001) è il seguente:

ciascuna p.a., in base ai principi generali fissati dalla legge, adotta atti organizzativi (regolamenti, ecc.)

con cui vengono fissate le linee fondamentali di organizzazione dei pubblici uffici, individuati gli uffici di

maggiore rilevanza, stabilite le modalità di copertura e determinate le dotazioni di organico complessive

(ossia il fabbisogno del personale distinto per qualifiche e mansioni).

Nell’ambito di tali atti, aventi natura di provvedimenti amministrativi, la gestione, invece, dei rapporti di

lavoro, viene fatta con “la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” ossia con atti di diritto privato

(= contratti) costituenti esercizio del potere direttivo che è proprio del datore privato.

In dipendenza della privatizzazione del pubblico impiego, cambia anche il sistema delle fonti. Diritti e

doveri delle parti non sono più stabiliti da legge e regolamenti amministrativi (secondo l’art.97 e relativa

riserva di legge in tema di organizzazione di pubblici uffici) ma trovano la loro fonte nel codice civile

(libro del lavoro, capo I, titolo II), nelle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa e nei

contratti collettivi di lavoro.

I contratti collettivi sono stipulati fra ARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale p.a.) e le

confederazioni sindacali che riscuotono non meno del 5% di adesioni dei lavoratori del singolo

comparto; tale stipulazione deve essere preceduta dal parere favorevole del comitato del settore

interessato e dall’attestazione della Corte dei Conti sull’attendibilità dei costi e relativa compatibilità con

strumenti di programmazione e bilancio.

L’assimilazione dell’impiego pubblico presso enti pubblici all’impiego privato,conosce dei limiti;

analizziamoli nel dettaglio:

Innanzitutto, il reclutamento del personale avviene sulla base di piante organiche approvate,

nell’amministrazione dello stato, con regolamenti deliberati dal consiglio dei ministri su proposta del

ministro competente.

La pianta organica serve a commisurare la quantità del personale al fabbisogno e predetermina il costo

del lavoro, in relazione ai livelli retributivi previsti dalla contrattazione collettiva per le singole qualifiche.

L’assunzione di dipendenti al di fuori dell’organico è nulla.

Il personale viene assunto con procedure selettive volte ad accertare la professionalità richiesta e a

garantire in misura adeguata l’accesso dall’esterno. E’ il principio costituzionale del pubblico concorso

che si applica per l’accesso alle qualifiche iniziali e per l’inquadramento nelle qualifiche superiori.

Gli atti con cui si espletano le procedure concorsuali, fino all’approvazione della graduatoria, sono

considerati atti amministrativi e sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Ulteriore differenza quella riguardante la disciplina delle mansioni superiori; il lavoratore privato

assegnato a mansioni superiori a quelle della propria qualifica (per un periodo non superiore a 3 mesi)

ha diritto al trattamento economico corrispondente e all’assegnazione definitiva della nuova qualifica

qualora non disposta per sostituire il lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. La

legge stabilisce un limite di 6 mesi all’assegnazione del dipendente a mansioni superiori e individua i

presupposti in presenza dei quali è ammessa l’operazione (vacanza di un posto in organico o

sostituzione di un altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto) e prevede la nullità

dell’assegnazione a qualifica superiore al di fuori di questi presupposti. Il lavoratore adibito a mansioni

superiori ha diritto si al trattamento economico corrispondente ma non all’inquadramento alla qualifica

superiore.

Tale disciplina si spiega in relazione alla tutela dei principi in tema del pubblico concorso e di spesa

pubblica; Infatti, il principio del pubblico concorso verrebbe eluso se il dipendente potesse accedere

alla qualifica superiore conseguentemente al solo esercizio di fatto delle mansioni corrispondenti e

quanto alla spesa pubblica il costo del personale lieviterebbe se i dipendenti fossero adibiti

automaticamente a mansioni superiori.

Accanto all’impiego privatizzato rimane comunque l’impiego pubblico tradizionale retto da leggi e

regolamenti in cui il singolo rapporto è costituito, gestito e risolto con provvedimento amministrativo.

Riguarda militari, polizia, diplomatici, magistrati, professori, ricercatori universitari e il prefetto. La

giurisdizione dell’ambito rimane al giudice amministrativo.

32.RISORSE MATERIALI. I BENI PUBBLICI.

L’imprenditore (ossia colui che esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine di

produzione e scambio beni e servizi ai sensi dell’art.2082 c.c.), utilizza dei beni (la fabbrica, gli uffici, gli

arredi, ecc.)

Tale complesso di beni costituisce l’azienda (art.2555 c.c.)

Ogni amministrazione pubblica a suo modo è un’impresa, un’attività organizzata per la produzione di

beni e soprattutto servizi. Questa si avvale oltre che delle risorse umane anche delle risorse materiali

organizzate per lo scopo.

Ciò che distingue i beni usati dalle p.a. dai beni dell’azienda di un imprenditore è il fatto che tali beni

sono sottoposti ad un regime giuridico diverso. Il codice civile all’art.822 inoltre classifica i beni

appartenenti allo Stato e agli enti pubblici, distinguendoli ulteriormente in:

- Beni demaniali

- Beni patrimoniali indisponibili

- Beni patrimoniali disponibili

Senza ispirarsi a nessun criterio particolare. Ciò ha fatto sì che corrispondano altri tre regimi giuridici

differenti:

I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a

favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge.

I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile che includono anche tutti i beni destinati ad un

pubblico servizio, non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalla

legge.

I beni del patrimonio disponibile sono quelli che appartengono allo Stato e agli enti pubblici come a

qualsiasi proprietario: cioè sono semplicemente preposti alla produzione di reddito e sottoposti alla

norme civilistiche sulla proprietà.

Questa particolare disciplina sottointende l’esigenza di salvaguardia dei beni pubblici utilizzati per fini di

pubblico interesse dai pericoli dell’applicazione del diritto comune sia nei riguardi dello stesso ente

proprietario (che qualora avesse necessità di mezzi finanziari potrebbe disfarsene senza freno se non

fossero inalienabili), nei riguardi dei terzi (da qui l’inammissibilità dell’usucapione) e nei riguardi dei

creditori dell’ente (da qui l’impignorabilità).

Nell’ambito dell’organizzazione amministrativa (di risorse umane e materiali) assumono rilievo i beni

pubblici tali per destinazione della p.a. tramite atto che simmetricamente può togliere la destinazione

stessa.

La destinazione è un concetto contemplato principalmente per il patrimonio indisponibile ma riguarda

anche i beni demaniali.

Manca invece per una serie di beni appartenenti al patrimonio indisponibile quali le foreste e/o i beni

archeologici.

La destinazione a bene o servizio pubblico presuppone un’attività di costruzione a carico della stessa

amministrazione (tale attività manca nel demanio “naturale”) a cui segue l’atto di destinazione che non

ha forme particolari.

Il servizio pubblico cui il bene è destinato può essere diretto o indiretto.

Nel primo caso coincide cioè con le effettive modalità d’uso del bene (strade, ferrovie, acquedotti,…).

Nel secondo caso invece il bene è un mezzo attraverso cui la funzione o il servizio possano essere

esercitati ma non ne costituisce oggetto proprio degli stessi (es. l’ufficio comunale dove è ubicato il

servizio anagrafe).

Come già detto, simmetrica alla destinazione vi è la revoca o cessazione della stessa.

Cessata la destinazione il bene patrimoniale indisponibile transita nel patrimonio disponibile. La

destinazione può cessare anche nei beni demaniali: anche in questo caso, il bene entra a far parte del

patrimonio disponibile.

Un’altra grande categoria di beni pubblici, tratta da quelli demaniali e indisponibili, è quella dei beni

riservati, ossia quei beni che non possono non appartenere allo Stato, quali:

- il demanio marittimo

- il demanio idrico

- le miniere

La riserva è volta a garantire la fruizione da parte della collettività impedendo che soggetti privati se ne

approprino.

L’ente pubblico, differentemente dal modello della proprietà privata, è proprietario non per il proprio

godimento del bene ma per l’altrui godimento.

Sono definiti anche “demanio naturale” poiché esistono allo stato di natura e non sono suscettibili di

atto di destinazione ma solo di un accertamento da parte dell’autorità amministrativa.

Questi ultimi, i beni riservati, e quelli a destinazione pubblica (ad eccezione del demanio militare e i

beni indisponibili di carattere militare) sono aperti all’uso del pubblico.

Tuttavia, tale uso generale, può trovare dei limiti determinati dall’esigenza di regolare l’accesso al bene

quando diventa impossibile il godimento simultaneo di tutta la collettività.

Inoltre, l’uso generale può esistere in contemporanea a usi particolari a cui sono abilitati determinati

soggetti da autorizzazione o concessione. Ciò sottrae una porzione del bene all’uso generale ma

l’utilità complessiva può venire incrementata da ciò ma non pregiudicata.

33.LE TRASFORMAZIONI NEL REGIME DEI BENI PUBBLICI

A partire dagli anni ‘90 si possono individuare numerose trasformazioni nel regime dei beni pubblici.

Queste sono il risultato di due tipi di misure: la conversione in enti privati di numerosi enti pubblici e il

trasferimento della titolarità di beni pubblici a spa costituite per la gestione o la vendita di detti beni.

Da ciò si prospettano quattro evenienze:

1) Aziende o enti pubblici trasformati in società per azioni (s.p.a.)

Secondo il codice civile fanno parte del demanio pubblico se appartengono allo Stato, le strade,

autostrade e ferrate.

Con la trasformazione dell’Azienda Autonoma delle Ferrovie dello Stato in ente pubblico economico e

poi in spa e col

trasferimento dei beni al nuovo soggetto giuridico è venuto meno il presupposto della demanialità

pubblica ossia l’appartenenza dei beni allo stato. Tale regime giuridico è stato tuttavia modificato nel

senso che i beni destinati a pubblico servizio non possono essere sottratti alla loro destinazione senza

consenso dell’ente; si continua quindi ad escludere che tali beni possano formare oggetto di possesso

da parte di terzi o acquisiti per usucapione.

Secondo una recente ricostruzione si ritiene che, nonostante la fuoriuscita di tutti questi beni dal

demanio e dal patrimonio indisponibile statale, rimane in vita il vincolo di destinazione che e’ anzi

aggravato dall’obbligo dei titolari di renderli accessibili ai concorrenti che chiedono di utilizzarli per

l’erogazione del pubblico servizio, una volta ultimata la liberalizzazione dei mercati dai monopoli legali.

2) Enti pubblici in alcuni casi trasformati in persone giuridiche private (associazioni e fondazioni).

Essendosi ritenuto che per il loro funzionamento non è necessaria la personalità di diritto pubblico, i

beni la cui gestione o conservazione costituiva lo scopo istituzionale dell’ex ente pubblico, passano al

nuovo soggetto privato e perdono quindi la natura di bene patrimoniale indisponibile, ma permangono

destinati a tale finalità.

Oggetto delle ultime due evenienze è il bene che viene conferito ad una spa o fondazione allo scopo di

gestire, valorizzare, commercializzare il bene pubblico loro affidato, demaniale e/o patrimoniale. Nelle

evenienze precedenti il mutamento del soggetto titolare modificava solo parzialmente il regime del

bene.

3) A tal fine, la creazione della Patrimonio spa e la Infrastrutture spa, il cui obiettivo è quello di gestire

con criteri imprenditoriali il patrimonio e utilizzare economicamente le infrastrutture.

4) I beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. (i cui capitali sono detenuti dal ministero dell’economia)

possono essere venduti e con la vendita perderebbero del tutto la connotazione pubblicistica o vincolo

di destinazione; la vendita può essere preceduta o accompagnata dalla cartolarizzazione cioè quel

processo per cui una società intermedia fa acquisire subito liquidità allo Stato comprando il bene dallo

Stato stesso per poi venderlo in secondo momento a terzi.

Il denaro. I principi costituzionali sulla finanza pubblica.

La costituzione distingue le entrate in:

 entrate patrimoniali (che lo stato e gli enti pubblici ricavano dalla loro proprietà, in un regime

in cui la proprietà è pubblica o privata e i beni economici possono appartenere allo stato come

privati);

 entrate tributarie. Queste sono sottoposte a quattro principi:

1) il principio di legalità o riserva di legge perché " nessuna prestazione personale o patrimoniale può

essere imposta se non in base alla legge " (cioè nessun tributo può essere preteso se non c'è una

legge che lo preveda)

2) principio di eguaglianza: tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche ossia tutti, senza

esclusione di categorie o ceti;

3) il principio della capacità contributiva: un principio che vale a commisurare l'obbligazione

tributaria e il suo importo alla diversa capacità economica delle persone;

4) criterio di progressività: il criterio non vale per il singolo tributo ma vale per il sistema tributario nel

suo complesso.

La progressività si contrappone alla proporzionalità: sta alla base del sistema a scaglioni (che vale in

Italia per l ' IRPEF) ossia di un sistema per cui, quanto un più elevato lo scaglione (la fascia di reddito

imponibile) tanto più è elevata l'aliquota di imposta.

• Il documento che tiene insieme, collegandole, entrate e spese è il bilancio. Il bilancio si

concreta nella previsione delle entrate che lo Stato o l'ente pubblico, ritiene di realizzare nel

corso dell'esercizio finanziario e nella previsione delle spese da effettuare.

Sul bilancio dello stato la costituzione dedica alcune regole:

A) la competenza: il governo presenta il bilancio e il parlamento lo approva;

B) la fonte: il bilancio dello stato è approvato con legge ;

C) la durata dell'esercizio finanziaria annuale;

D) i contenuti che la legge di bilancio non può avere: con la legge di approvazione del bilancio non si

possono stabilire nuovi tributi e nuove spese;

E) il rendiconto: la separata previsione del bilancio e del rendiconto presuppone che il bilancio sia un

bilancio preventivo;

F) il controllo sulla gestione del bilancio: che è affidato alla Corte dei Conti la quale riferisce

direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito;

G) l'inammissibilità del referendum abrogativo in relazione alle leggi di bilancio e alle leggi tributarie.

I vincoli europei

Il Trattato di Maastricht aveva portato una modifica del Trattato di Roma del 1957. L ‘ articolo 104 di

quest ‘ ultimo prevede che:

Gli stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi;

- Il rapporto tra disavanzo pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di

- riferimento (che il protocollo annesso al trattato fissa al 3%);

Il rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di

- riferimento (che il protocollo fissa nel 60%);

La commissione europea sorveglia l'evoluzione della situazione del bilancio e l'entità del debito

- pubblico degli stati membri.

Trattato di Roma del 1957 articolo 104

Gli stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi

Il rapporto tra disavanzo pubblico e prodotto interno lordo non deve

superare un valore di riferimento (che il protocollo annesso al Disav. Pubbl./PIL 3%

trattato fissa al 3%);

Il rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo non deve Debito Pubbl./PIL 60%

superare un valore di riferimento (che il protocollo fissa nel 60%);

La commissione europea sorveglia l'evoluzione della situazione del bilancio e l'entità del debito

pubblico degli stati membri.

Il processo di bilancio.

• Entro il 30 giugno il governo presenta alle camere (e trasmette alle regioni) il documento di

programmazione economico-finanziaria (DPEF);

• Entro il 30 settembre il governo presenta:

A) il disegno di legge di approvazione del bilancio annuale e del bilancio pluriennale a legislazione

vigente;

B ) il disegno di legge finanziaria (LF);

C) la relazione previsionale e programmatica;

D) il bilancio pluriennale programmatico.

• Entro il 15 novembre i disegni di legge collegati alla nuova finanza pubblica (cosiddetti

collegati).

Documento di programmazione economica-finanziaria (DPEF)

Esso definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennale

indicando:

-i parametri economici utilizzati e le previsioni tendenziali per grandi comparti, dei flussi di entrata e di

spesa del settore statale e del conto consolidato della pubblica amministrazione, con indicazione di

fondi nazionali addizionali;

-gli obiettivi macroeconomici (in particolare reddito e occupazione);

-il fabbisogno del settore statale e l'indebitamento netto del conto consolidato della pubblica

amministrazione;

-il disavanzo corrente del settore pubblico allargato;

-le conseguenti regole di variazioni e le entrate e delle spese e dei bilanci pubblici per il periodo coperto

dal bilancio pluriennale;

-i criteri e i parametri per la formazione dei bilanci (annuale e pluriennale).

Bilancio annuale di previsione

Indica per ciascuna unità previsionale di base l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare

e delle spese che si prevede di impegnare (bilancio di competenza) nonché l'ammontare delle

entrate che si prevede incassare e delle spese che si prevede pagare nell'anno in cui si riferisce

l'esercizio (bilancio di cassa).

L'accertamento (delle entrate) e l'impegno (delle spese) coincidono con la nascita del credito e

rispettivamente del debito. L'incasso e la spesa si verificano nel momento in cui il credito viene

soddisfatto e l'obbligazione viene adempiuta.

Bilancio annuale di previsione l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e (bilancio di

Indica per ciascuna unità delle spese che si prevede di impegnare competenza)

previsionale di base nonché l'ammontare delle entrate che si prevede (bilancio di

incassare e delle spese che si prevede pagare cassa).

nell'anno in cui si riferisce l'esercizio

Bilancio pluriennale

Copre un periodo non inferiore a tre anni eed espone separatamente:

-l'andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente (bilancio pluriennale a

legislazione vigente);

-la previsione sull'andamento delle entrate delle spese e tenendo conto degli effetti e degli interventi

programmati nel DPEF (bilancio pluriennale programmatico)

Legge finanziaria

È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di finanza pubblica.

La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di spesa esistente

(varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando essa non appaia più in armonia con le

scelte programmatiche del governo in carica.

Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che l'articolo 81, comma 3

vieta alla legge di bilancio di apportare.

Legge finanziaria È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di

finanza pubblica.

La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di

spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando

essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo in

carica.

Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che

l'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare.

Relazione previsionale programmatica

Essa espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i

conseguenti obiettivi programmatici, rendendo esplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilità

tra il quadro economico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni

finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato.

Relazione previsionale espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica

programmatica economica nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendo

esplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadro

economico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e

gli impegni finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore

pubblico allargato.

DPEF definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio

pluriennale

Bilancio annuale Indica per ciascuna unità previsionale di base

di previsione l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e delle spese che si

prevede di impegnare (bilancio di competenza)

nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare e delle spese che si

prevede pagare nell'anno in cui si riferisce l'esercizio

(bilancio di cassa).

Bilancio Copre un periodo non inferiore a tre anni eed espone separatamente:

pluriennale -l'andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente (bilancio

pluriennale a legislazione vigente);

-la previsione sull'andamento delle entrate delle spese e tenendo conto degli

effetti e degli interventi programmati nel DPEF (bilancio pluriennale

programmatico)

LF È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di

finanza pubblica.

La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di

spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando

essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo in

carica.

Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che

l'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare.

Relazione espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica

previsionale nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendo esplicite e

programmatica dimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadro economico esposto,

l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni finanziari

previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato.

La legge di bilancio e la sua struttura.

• Il progetto di bilancio annuale di previsione è articolato, per le entrate e per la spesa, in unità

previsionali di base, stabilite in modo che a ciascuna unità corrisponda un unico centro di

responsabilità amministrativa cui è affidata la relativa gestione.

Le U.P.F. sono determinate con riferimento ad aree omogenee di attività in cui si articolano le

competenze di ciascun ministero.

Le spese sono ripartite in:

A) funzioni obiettivo, individuate con riguardo all'esigenza di definire le politiche pubbliche di settore

e di misurare un prodotto dell'attività amministrativa, ove possibile anche in termini di servizi finali resi

cittadini;

B) le unità previsionali di base, ciascuna suddivisa in unità relativa alla spesa corrente e unità relativa

alle spese in conto capitale;

C) capitoli secondo l'oggetto, il contenuto economico e funzionale della spesa, secondo carattere

obbligatorio o discrezionale.

I capitoli costituiscono le unità elementari ai fini della gestione e della rendicontazione.

Pertanto il ministro o comunque il responsabile della gestione dell'unità previsionale di base, è libero di

distogliere somme da un capitolo e assegnarle ad un altro purché venga fatto salvo il limite della UPB.

Sempre allo scopo di aumentare la flessibilità del bilancio la legislazione prevede fondi di riserva e un

fondo speciale, il contenuto dei quali è il seguente:

Fondo di riserva per le spese obbligatorie e di ordine. Le somme sono trasferite ai capitoli competenti

ogni volta risulti necessario;

Fondo di riserva per le spese impreviste;

Fondo di riserva per le autorizzazioni di spesa delle leggi permanenti di natura corrente;

Fondo di riserva per le autorizzazioni di cassa;

Fondo speciale per la rassegnazione di residui perenti delle spese in conto capitale.

La procedura di spesa

Il procedimento di erogazione della spesa pubblica è sottoposta ad una disciplina altamente

formalizzata. Attraversa le quattro fasi di:

1) dell'impegno;

2) della liquidazione;

3) dell'ordinazione;

4) del pagamento.

 L ‘ Impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di

obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare, determinato

soggetto creditore, indicata alla ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio.

L'impegno di regola può riferirsi soltanto all'esercizio in corso.

Competente ad assumere l'impegno di spesa è il dirigente.

 La liquidazione consiste nel complesso di operazioni con le quali viene determinato, in base ai

documenti e dei titoli comprovanti il diritto del creditore al pagamento, l'esatto importo della

somma certa e liquida da pagare e individuare l'esatta identità del beneficiario;

 L' ordinanza consiste nella emissione del titolo di spesa (mandato o ordinativo di pagamento),

con il quale viene impartito al tesoriere o cassiere del mente l'ordine di effettuare il pagamento.

 Il pagamento consiste nella materiale erogazione del denaro a favore del beneficiario. È

effettuato dal tesoriere o cassiere dell'ente e ad esso corrisponde sul piano contabile

l'estinzione del titolo di spesa

PARTE SECONDA: L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

Sezione Prima PREMESSE

2.INTERESSI

Nel linguaggio corrente della p.a. si usa in genere il termine fine con egual significato di interesse.

Tuttavia tale fungibilità risulta possibile nel denotare la stessa cosa. La connotazione è diversa: per fine

intendiamo una cosa finita, qualcosa che si esaurisce nel momento in cui viene realizzata; per

interesse, invece, intendiamo qualcosa di permanente, che dura ma allo stesso tempo può mutare.

Tale diversa connotazione dei termini, ovvero la rappresentazione della stessa cosa sotto diverso

profilo, ci fa capire perché si parli sempre di più di interesse, nell’ambito pubblico, anziché di fine, in

quanto al carattere di permanenza dello stato si addice di più il linguaggio degli interessi.

Le “cose” che formano oggetto di interesse sono eventi o processi o stati continui o determinate

caratteristiche di queste cose che per qualificarsi come tali devono soddisfare due caratteristiche:

a) l’attività desiderata deve essere tale da promuovere la prosperità o le opportunità di

sopravvivenza della persona;

b) l’attività desiderata deve essere suscettibile di essere ostacolata o vanificata o da altre

persone o da forze della natura;

Tale attività, generante interesse, è gergalmente chiamata sforzo, rivalità o competizione.

La caratteristica alla lettera a) implica la dimensione oggettiva dell’interesse ovvero la possibilità che

qualcosa corrisponda al mio interesse sebbene io non lo voglia o non me ne renda conto.

Inoltre, pur non ottenendo strutturalmente all’interesse, vi è la regola secondo cui è l’interessato a

indicare e manifestare il suo interesse; la sua presenza o meno,tende a definire un certo regime

politico: presuppone una piena capacità della persona negata nei regimi totalitari del nostro tempo o

nelle tirannie del passato. Tuttavia anche negli ordinamenti più liberali è contenuta una certa dose di

“paternalismo politico” poiché si presuppone sempre una certa insufficienza nella capacità dei singoli di

capire il proprio interesse (es. istruzione obbligatoria,…)

3.INTERESSI COLLETTIVI

Quello di cui abbiamo parlato finora è l’interesse privato cioè quello del singolo soggetto.

Al suo fianco vi è l’interesse collettivo, che non è la somma degli interessi privati, è sempre lo stesso

interesse reiterato in una comunità;, inoltre è quell’interesse che il singolo da solo non può soddisfare o

perché non ha i mezzi per soddisfarlo o perché presuppone un gioco di squadra o perché l’interesse

individuale ha di fronte a sé l’interesse antagonista di un’altra persona destinato a prevalere.

Questo caso è frequente; la frequenza è correlata alla condizione alla lettera b) che fa sì che la

soddisfazione dell’interesse è ostacolata da altre persone o da forze della natura.

Ciò è premessa perché l’interesse per essere soddisfatto lo sia sul piano collettivo.

Ad esempio, il lavoratore singolo è destinato a soccombere nello scontro con il datore, ma potrebbe far

valere le proprie ragioni se si riunisce in un sindacato di lavoratori che recupera così, sul piano

collettivo, la forza contrattuale che al singolo manca.

Ciò fa sì che non si designi una specie di interesse ma quanto il mezzo per soddisfarlo, costituito dalla

cooperazione dei portatori.

Tale interesse è quasi sempre parziale poiché la collettività accomunata da un certo interesse è, a sua

volta, parte di una comunità maggiore ed è legato ad un certo ruolo o condizione che accomuna chi

rientra nella collettività accomunata dal certo interesse.

4.INTERESSI GENERALI

Agli interesse parziali (privati o collettivi) si contrappone l’interesse generale, che è quello che riguarda

l’individuo come membro del pubblico (ad esempio, consideriamo l’interesse che sia in vigore una

norma che vieta l’omicidio e punisce coloro che lo commettono). Condizione indispensabile perché una

tal misura possa essere considerata di interesse generale è che essa tratti allo stesso modo,

indistintamente,tutti quelli che ne sono toccati.

Perché ciò possa avvenire è necessario che l’interessato sia toccato come membro del pubblico senza

considerare la specifica situazione o ruolo perché se così non fosse, avvantaggiando o svantaggiando

quella determinata situazione o ruolo, sarebbe soddisfatto non l’interesse generale ma quello collettivo

di un gruppo.

Conformi all’interesse generale, le norme contenute nei codici civili, penali o di procedura che siano:

considerano “chiunque” senza operare distinzioni. Vi sono, però, delle norme che invece si rivolgono a

soggetti determinati in ragione del ruolo rivestito (es. pubblico ufficiale, giudice,…)

5.INTERESSI PUBBLICI

È l’ultimo della serie ed è spesso scambiato con l’interesse generale: l’interesse pubblico. Si distingue

da tutti gli altri perché è stato incorporato in una norma, in una politica o in una misura pubblica.

L’interesse generale può essere semmai un criterio per valutare più proposte che abbiano ad oggetto

norme o politiche prima che vengano accolte e formalizzate come norme, mentre l’interesse pubblico è

già fissato in una norma o una politica in vigore.

Pertanto esso rileva perché è contenuto nella determinazione dei pubblici poteri e vienere reso

pubblico da questi ultimi.

I canali attraverso cui ciò avviene, ovvero chi è abilitato a convertire un certo interesse in interesse

pubblico e quali mezzi formali utilizzare, variano a seconda della forma di stato.

Nello stato assoluto si identifica nella volontà del sovrano;

Nello stato costituzionale si identifica nella legge.

In particolare, nello stato liberal-democratico la legge è frutto di un parlamento eletto a suffragio

universale o, in alternativa, da un governo espressione della maggioranza elettorale munito di potestà

legislativa.

Ciò spiega come interessi collettivi, ma non generali, possano assurgere a interessi pubblici:

competente ad individuarli è un certo gruppo sociale, in questo caso la maggioranza parlamentare,

numericamente maggioritario che voti compatto per l’adozione di determinate misure o politiche che

individueranno l’interesse collettivo.

Tuttavia, purchè l’interesse sia convertito in interesse pubblico non è necessario che il gruppo sociale

sia numericamente maggioritario: anche l’interesse facente capo ad una minoranza può divenire

pubblico.

Tre fattori collaborano affinchè ciò sia possibile.

Innanzitutto ciò che qualifica un interesse collettivo non è solo l’estensione del gruppo che lo individua

ma anche i costi necessari e i benefici conseguenti alla soddisfazione. L’adozione di una determinata

misura può comportare costi e produrre benefici, concentrati o diffusi. Un costo estremamente diffuso

potrebbe non essere percepito come tale se imposto per un beneficio concentrato, a favore di un

ristretto gruppo sociale: ciò induce i portatori dell’interesse a battersi per l’approvazione della misura

stessa che non incontrerà grossa resistenza visto il carattere diffuso del costo.

Il secondo fattore è legato alla struttura dei parlamenti: il contesto decisionale è continuo, non si

esaurisce inun unico voto come la funzione del corpo elettorale. Ciò vuol dire che le decisioni su cui

l’organo collegiale è chiamato a deliberare sono collegate l’una alle altre. Rileva quindi l’intensità delle

preferenze ovvero il presupposto psicologico alla base della preferenza stessa.

La diversa intensità delle preferenze è alla base dello scambio. Io potrei votare un provvedimento

corrispondente ad una tua intensa preferenza pur non avendo una mia preferenza di elevata intensità a

condizione che tu possa far lo stesso nel momento in cui io proporrò un mio provvedimento.

Ciò vuol dire che, in un’assemblea parlamentare, la maggioranza e la minoranza non sono rigidamente

delimitate ma un flusso di persone transita dall’una all’altra ogni qualvolta si attua una votazione.

Il terzo fattore che compete a promuovere interessi collettivi a interessi pubblici è legato alle dinamiche

elettorali instaurate. Se vige un sistema elettorale proporzionale vi sono partiti che si fanno portatori di

singoli interessi collettivi e seppur minoritari nel contesto nazionale divengono una pedina essenziale

per il governo di coalizione per non far crollare la coalizione stessa, formata anche da quei partiti.

Analoghe considerazioni per il sistema maggioritario: istanze e interessi arrivano anche da elettori non

schierati, al centro del sistema che non possono comunque essere ignorati dalle parti in lizza per non

perdere le elezioni.

Il fenomeno di conversione degli interessi collettivi si è verificato, seppur semplificando il quadro degli

interessi, anche nei regimi autoritativi e totalitari del XX secolo che non hanno potuto comunque fare a

meno del consenso di un gruppo sociale.

Gli interessi rappresentano una tematica complessa; il profili che, tra gli altri, costituisce una funzione

essenziale è l’aggregazione degli stessi: senza di essa la dirigenza politica riceverebbe le istanze più

disparate rendendo impossibile una politica nazionale.

In sintesi, gli interessi pubblici includono gli interessi generali, avvertiti dall’individuo in quanto membro

di una comunità, e gli interessi collettivi riqualificati come interessi pubblici. Alcuni di quelli collettivi non

entreranno a far parte del novero degli interessi pubblici.

Si avranno quindi interessi pubblici non generali e interessi generali che non diverranno pubblici.

Ad esempio di ciò si può considerare la Costituzione italiana che indica degli interessi da soddisfare, di

natura generale, quali la difesa, l’istruzione, l’ordine pubblico (art.117), la salute (art.32) nei quali

ciascuno è coinvolto o potrà esserlo.

Essa indica, però ancora altri compiti per la repubblica a tutela di interessi che non fanno capo a

chiunque ma a cerchie più o meno estese di cittadini: la tutela dell’artigianato (art.45), della piccola e

media proprietà agraria (art.44),…

Si potrebbe creare un apparente contrasto tra interesse di tutti e interesse di molti; tuttavia, è conforme

all’interesse generale che l’artigianato sia tutelato alla luce di obiettivi di giustizia distributiva quali, in tal

caso ad esempio, la conservazione di forme di produzione che rischierebbero di essere annientate o

sopraffatte, in assenza di tutela, dalla produzione industriale.

6. INTERESSI E MODI PER SODDISFARLI

La distinzione tra interesse pubblico e interesse generale si fonda sulle modalità di soddisfazione.

Infatti, non per il pregio o per il carattere più o meno essenziale del bisogno corrispondente, alcuni

rimangono nella sfera privata e latri cono trasferiti sul piano pubblico.

Sono solo, questi ultimi, degli interessi che pur geneticamente privati possono essere soddisfatti solo

con l’intervento pubblico (es. la libera circolazione).

7.INTERESSI NON PUBBLICIZZABILI

Il processo di conversione degli interessi in interessi pubblici non è, tuttavia, inarrestabile e libero ma

sottoposto a vincoli.

Il primo discende dalle costituzioni, norme e principi che si impongono al legislatore. Ogni costituzione

indica gli interessi da perseguire e quindi concorrere alla crescita degli interessi pubblici obbligando il

legislatore ordinario a porre in essere e misure necessarie, ma allo stesso tempo esclude o vieta che

altri interessi siano assunti nella sfera pubblica e qualificati come interessi pubblici.

L’esempio più pratico è quello della nostra costituzione che impone l’organizzazione di un sistema che

qualifichi e tuteli determinati interessi pubblici e, direttamente o indirettamente, dica anche il contrario

ovvero che certi interessi non possono essere qualificati come pubblici.

Più precisamente, il riconoscimento delle libertà fondamentali equivale al riconoscere che le attinenti

attività a tutela soddisfano sì interessi ma dei singoli e quindi non sono riconducibili ad una dimensione

collettiva e poi pubblica.

Unica eccezione, quella dell’art.41 che prevede che l’attività corrispondente ad una libertà individuale

(in questo caso riferita alla libertà di iniziativa economica) possa essere indirizzata e coordinata a fini

sociali.

Eccezione in gran parte, però, travolta dal diritto europeo, secondo dei vincoli a carico del legislatore

ordinario.

Tali vincoli sono rappresentati dall’ordinamento comunitario ovvero da quelle norme contenute nel

Trattato di Roma istitutivo della comunità, nei trattati modificativi successivi, nelle fonti comunitarie quali

regolamenti, direttiva e sentenze della Corte di Giustizia.

Tra i vincoli derivanti da queste norme, aventi rango di norma costituzionale per effetto dell’art.11 e

della parziale rinuncia alla sovranità della Repubblica in esso contenuta (unico limite all’applicazione, i

principi supremi dell’ordinamento) innanzitutto quelli delle norme del Trattato e il mercato, rivolta in

parte alle imprese e in parte agli Stati.

Attività economica e fini sociali sono un binomio incompatibile: la prima si qualifica solo per il suo

contenuto posto in essere da “chiunque”, indipendentemente dal suo status giuridico e dalle modalità di

finanziamento. Pertanto, i fini, immancabili in qualsiasi attività umana, sono individuali e non sociali.

Seconda implicazione derivante dal concetto europeo di impresa il fatto che anche un soggetto

nell’ordinamento interno, organo dello Stato, possa essere così qualificato e di conseguenza sottoposto

alle regole in tema di concorrenza.

Quanto Alle modalità di finanziamento pubblico, questo deve riuscire da un lato a fare i conti con il

divieto generale degli aiuti di Stato pur non essendovi impedimento al fatto che il beneficiario possa

qualificarsi come impresa.

Le conseguenze di tale vincolo si riscontrano innanzitutto nel fatto che quegli apparati pubblici

qualificati come imprese che svolgevano attività in forma monopolistica non possono più svolgerla

perché incompatibile con il regime europeo.

Ciò non vuol dire che non possano più svolgere tale attività ma svolgerla in modo esclusivo; Tuttavia,

poiché tali attività erano assunte da Stato e/o enti pubblici in funzione dei vantaggi derivanti dalla

posizione dominante viene meno la ragione perché debba essere comunque svolta dal soggetto

pubblico.

Ulteriore vincolo nella determinazione degli interessi pubblici per il legislatore italiano è la disciplina

della politica economica e monetaria che la Comunità impone all’Italia, appunto, e agli stati membri.

La politica economica è intesa come un interesse comune e, pertanto, comunemente coordinata

nell’ambito del Consiglio: di conseguenza lo Stato italiano impegnato in una politica economica ispirata

ad un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, deve coordinare quest’ultima con le altre,

facendo sì che cessi di essere solo sua. Ancor più incisiva e vincolante per l’intervento pubblico e il

processo di crescita degli interessi pubblici la disposizione che impone di evitare disavanzi pubblici

eccessivi. Infatti, avvalendosi dei due strumenti del denaro e del diritto, il pubblico potere è fortemente

limitato sul primo e, quindi, sull’intero processo di crescita.

La tendenza verso la riduzione della sfera degli interessi pubblici è evidenziabile nel disposto della

legge 59/1997 all’art.29 come sostituito dall’art.1 della L.229/2003 che riconosce nell’interesse

pubblico, un interesse tipico riconducibile ad alcune grandi categorie quali l’ordine pubblico, la difesa

esterna, la tutela ambientale, l’uso del territorio e la concorrenza.

Sono questi i fini sociali a cui è indirizzata l’attività economica dell’art.41 della Costituzione. Tuttavia,

poiché contenuti in una legge ordinaria, tali fini non vincolano il futuro legislatore che ne potrebbe

addurre di ulteriori.

8.I MEZZI: IL DIRITTO E IL DENARO

Le amministrazioni pubbliche sono volte a soddisfare interessi pubblici e i mezzi del quale si serve per

farlo sono il diritto e il denaro: due specie individuate dal sociologo tedesco Luhmann.

Il diritto può essere costituito soltanto da regole ovvero la realizzazione degli interessi pubblici può

essere assicurata esclusivamente tramite l’impiego di mezzi normativi, cioè di regole e norme

contenute nelle disposizioni legislative.

Nei restanti casi, per la maggioranza, la realizzazione dell’interesse pubblico richiede che il diritto sia

costituito anche da apparati amministrativi, muniti di poteri o risorse per la realizzazione stessa

dell’interesse.

Considerando ciò, per soddisfare l’interesse non è utilizzato solo il mezzo del diritto; diviene essenziale

il denaro volto a sostenere i costi di un servizio gratuito per colui che ne fruisce: ciò che non pagano gli

utenti lo pagheranno i contribuenti.

Il diritto e il denaro non sono impiegati disgiuntamente: l’uno presuppone l’esistenza dell’altro, così, ad

esempio, il denaro che lo stato utilizza per soddisfare gli interessi pubblici presuppone a sua volta il

diritto: il diritto di imposizione fiscale necessario per l’acquisizione delle risorse senza le quali molti

interessi pubblici non potrebbero essere soddisfatti.

9.AMMINISTRAZIONE CHE PRENDE E AMMINISTRAZIONE CHE DA

Se i pubblici poteri utilizzano diritto e denaro, la p.a. esplica essenzialmente due tipi di attività: prende e

dà.

L’amministrazione che prende aggredisce la sfera giuridica del privato e si esprime essenzialmente in

provvedimenti amministrativi quali ordini, espropriazioni, occupazioni, ma anche autorizzazioni, licenze,

ecc…

Si tratta cioè di misure che comportano una restrizione della sfera privata al quale viene tolto un bene o

un diritto o imposto un obbligo o di misure che almeno apparentemente estendono la sfera giuridica ma

in realtà presuppongono una restrizione della stessa quali ad esempio l’autorizzazione che se

confrontata con un diniego della stessa pare vantaggiosa ma se paragonata alla possibilità di

un’autonoma decisione equivale ad una restrizione.

Tale tipo di amministrazione viene studiata con l’impiego di concetti comuni quali potere

amministrativo, procedimento amministrativo e provvedimento amministrativo ed in relazione ad essa è

stata elaborata, in Italia, la teoria dell’interesse

legittimo.

L’Amministrazione che dà, detta anche attività di prestazione, è quella con cui il cittadino viene

continuamente a contatto in qualità di utente o consumatore (es.consumatore di prestazioni sanitarie,

di prestazioni di energia, trasporto, di prestazioni che facilitano le comunicazioni, ecc…);

Tali categorie erano già note alla fine del 19 secolo e distinguevano un’attività giuridica da un’attività

sociale.

Nel 20 secolo la proporzione tra le due sfere si è modificata: l’attività sociale è progressivamente

cresciuta sino al manifestarsi di un’inversione di tendenza. L’’attività di prestazioni, una volta ritenuta

compito esclusivo dei pubblici poteri, tende ad aprirsi alla concorrenza soprattutto sulla spinta del diritto

comunitario. Non solo entrano nella scena nuovi operatori ma tendono ad uscire le Pubbliche

Amministrazioni: quando non si adattano a convivere con le imprese private e quando rimangono

formalmente svuotate della loro pubblicità.

Nell’ambito manca, infatti, omogeneità di categoria giuridica: vi sono aziende di Stato, imprese

pubbliche, privati concessionari di servizio pubblico, enti locali, enti pubblici nazionali.

Ciò ha fatto sì che dal punto di vista organizzativo i profili pubblicistici dell’amministrazione che dà

fossero trattati analogamente a quelli corrispondenti dell’amministrazione che prende.

Poiché, comunque, ciò che interessa al privato è la prestazione, l’attenzione si rivolta all’attività

materiale resa rispettivamente da una p.a. o da uno dei soggetti organizzativi indicati.

Ciò non vuol dire che l’amministrazione che prende si traduca solo in provvedimenti e

l’amministrazione che dà in attività materiali poiché il provvedimento richiede una successiva attività

materiale e l’attività materiale deve essere sorretta da un titolo giuridico.

10.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE UNILATERALE

Ci sono diversi rapporti giuridici in cui la posizione di potere varia a seconda del rapporto stesso. Nei

rapporti tra soggetti privati il potere costituisce di solito un diritto soggettivo in capo ad una parte attiva

e l’altra parte del rapporto è sottoposta a un dovere, occupando la posizione passiva. Poiché tali

rapporti presuppongono una originaria posizione di eguaglianza in cui il potere diritto viene di solito

creato da un contratto ossia dal consenso dell’altra parte che si addossa un dovere in

vista di un qualche vantaggio.

Nei rapporti di diritto pubblico, cioè nei rapporti tra il cittadino e la P.A. la situazione è rovesciata.

L’amministrazione dispone di poteri che non hanno un fondamento contrattuale ma che derivano dalla

legge che li istituisce entrando in azione al verificarsi del fatto che la legge stessa indica al fine di

autorizzare o imporre l’uso del potere.

Per esempio la legge che prevede che il Sindaco accerti l’esecuzione di opere in assenza di

concessione, in totale difformità dalla medesima (o con variazioni essenziali), ingiunge la demolizione:

la legge, cioè, attribuisce al sindaco il potere di ordinare la demolizione non appena si verifichi il

presupposto dell’abuso edilizio.

Il potere amministrativo è quindi essenzialmente unilaterale, non solo nel senso che influisce

unilateralmente sulla sfera giuridica altrui ma anche per il fatto che la sua fonte non è il contratto.

Ciò a tutela del fatto che l’interesse pubblico richiede una protezione continua e se il potere di

interferire, nell’altrui sfera giuridica, non fosse unilaterale difficilmente si potrebbe addivenire all’incontro

delle volontà. Contratto infatti equivale a consenso: consenso che non si raggiungerebbe qualora la

parte che dovrebbe concorrervi vedrebbe a suo carico solo obbligazioni.

Il diritto privato potrebbe essere utilizzato qualora la comunità fosse composta da uomini “virtuosi”;

poiché così non è, entra in gioco il diritto pubblico e il mezzo della coazione.

Il diritto privato non funziona dal momento che certi interessi possono essere soddisfatti col sacrificio di

alcuni o di tutti come nel caso, rispettivamente, dell’espropriazione e dei tributi.

L’unilateralità è, in conclusione, ciò che porta ad istituire e attribuire con legge, il potere amministrativo.

Incidere nell’altrui sfera giuridica senza il consenso di questi è eccezione ad una regola fondamentale

del diritto privato se non ad un civile assetto di convivenza: solo il popolo può introdurla attraverso un

sistema rappresentativo che proceda poi a votazione di maggioranza.

11.POTERE AMMINISTRATIVO E INTERESSI PUBBLICI

Il potere amministrativo come ogni potere giuridico è attribuito a tutela di un interesse; a differenza dei

rapporti giuridici privati, l’interesse non è quello del titolare del potere ma è un interesse pubblico cui

appartiene anche il soggetto passivo del rapporto. L’esercizio del potere può essere censurato qualora

non corrisponda alla protezione dell’interesse per cui è stato conferito.

La persona soggetta al potere amministrativo può ottenere (soprattutto dal giudice amministrativo)

l’invalidazione dell’atto per la sola ragione che l’atto, appunto, non soddisfi l’interesse pubblico specifico

che la legge ha affidato alle cure di quella autorità che l’ha emanato. Da qui l’idea che il giudice

amministrativo sia stato creato per soddisfare l’interesse pubblico. Non è così: infatti il giudice

amministrativo è stato creato per la difesa del privato contro la p.a. (spesso invece il privato fa valere la

lesione dell’interesse pubblico per proteggere il suo interesse).

L’interesse di cui si parla è l’interesse pubblico specifico, qualificato in base all’ambito materiale cui si

riferisce e desunto dalle norme che conferiscono attribuzioni all’ente e competenze all’organo.

Da qui almeno due conseguenze.

Può succedere che diverse p.a. siano in conflitto tra loro, ognuna per tutelare un proprio interesse

pubblico. E’ l’esempio del Comune che vuole realizzare una certa opera ma tale progetto cozza con

l’interesse pubblico curato dall’amministrazione dei beni culturali alla conservazione dei caratteri del

centro storico che verrebbero alterati con la realizzazione dell’opera stessa. A tale scopo sono stati

creati mezzi di raccordo tra p.a. quali la Conferenza di

servizi, il procedimento amministrativo, i collegi amministrativi.

Tale caso evidenzia un contrasto tra p.a. con attribuzioni differenti.

Altra conseguenza, il caso in cui vi sono competenze differenti. Come vedremo, ricorre il vizio di

sviamento di potere quando la competenza amministrativa viene esercitata a protezione di un interesse

pubblico diverso da quello per il quale gli è stata attribuita: sarebbe illegittimo il provvedimento che

soddisfa un interesse pubblico diverso da quello risultante dalla norma che attribuisce la competenza.

12.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE TIPICO.

Il potere amministrativo è un potere tipico cioè ha le stesse caratteristiche della misura prevista nella

legge amministrativa che emana l’autorità (ordina, accerta, sanziona, concede, pianifica, ecc). Non è,

infatti, previsto un potere generale di curare l’interesse pubblico specifico con ogni mezzo. Quando è

previsto, come potere di ordinanza, la Corte Costituzionale ha avuto cura di definirne i limiti. Ad

esempio, il prefetto in caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare tutti i

provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica: tale potere,

secondo la corte, può essere esercitato alla condizione che siano rispettati i principi dell’ordinamento

giuridico

(art.2,70,76,77,138 Cost.): un potere cioè che non può sostituirsi al potere legislativo del parlamento o

del governo ne può modificare leggi costituzionali.

Al di fuori dei casi di urgenza o gravi necessità il contenuto del provvedimento (ordinanza) non è

predeterminato, la legge deve sempre indicare tale contenuto: sicché il provvedimento si qualificherà di

volta in volta come autorizzazione, concessione, divieto, ecc.

In questo consiste il vincolo della Tipicità (degli atti), nel esigenza che il potere si esprima attraverso un

provvedimento tipico, indicato dalla legge, anziché con un atto il cui contenuto è rimesso all’autorità

amministrativa.

Tale tipicità oggi è stata costituzionalizzata.

Se la legge deve determinare le attribuzioni e le competenze dei pubblici uffici (art.97 comma 1 e 2),

essa non può limitarsi a stabilire le sole attribuzioni, cioè gli ambiti materiali di intervento coincidenti

con altrettanti interessi pubblici (sanità, ambiente ecc), ma deve anche precisare le competenze, ossia

le specie di provvedimenti che i singoli organi (degli enti destinatari di attribuzioni), possono adottare.

Tale predeterminazione legislativa del tipo di provvedimento da adottare impedisce che all’atto si

aggiungano altri contenuti che esulano dallo schema perché illegittimi (o miranti a perseguire obiettivi

diversi da quello prefissato).

L’apponimento di condizioni o clausole accessorie, identificate come elementi accidentali del negozio

giuridico, non è vietato. Esse non costituiscono obiezione al principio di tipicità poiché derivanti

dall’accordo con il privato che consentendo ad esse non si avvale di una garanzia posta a sua stessa

protezione nei riguardi di un atto unilaterale.

13.POTERE AMMINISTRATIVO E DOVEROSITA’ DEL SUO ESERCIZIO

Come già detto, il potere amministrativo è posto a soddisfazione di un pubblico interesse.

Ciò può avere due significati: o che il potere è vincolato, nel suo esercizio, alla soddisfazione

dell’interesse pubblico fermo restando che può non essere esercitato; O che il potere deve essere

esercitato, e deve esserlo, per la soddisfazione dell’interesse pubblico.

Seconda accezione confermata nell’art.2 della L.241/1990 “Ove il procedimento consegua

obbligatoriamente ad una istanza o debba essere iniziato d’ufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo,

mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. Ne deriva che, almeno per una quota dei

procedimenti, l’esercizio del potere è doveroso; si contano sulle punta delle dita i casi in cui l’avvio del

procedimento non è dovuto e sono a) nei riguardi di chi chiede l’annullamento d’ufficio o la revoca di un

provvedimento esistente, b) non è dovuta quando una persona chiede una sanzione amministrativa ad

un'altra, c) quando il soggetto che sollecita l’esercizio del potere non abbia un interesse diretto al

provvedimento, costituente l’esito.

La dottrina parla del potere amministrativo come un potere-dovere o un potere di cui l’esercizio è

doveroso, un po’ come il potere giudiziario, in cui al giudice cui è proposta una domanda su cui deve

pronunciarsi interamente; diverso è il potere legislativo il cui esercizio da parte del titolare risulta libero.

14.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE DISCREZIONALE

La quarta caratteristica del potere amministrativo è la Discrezionalità.

Come scrive Platone, la legge non potrà mai ordinare per tutti, con precisione, la cosa più buona e

giusta in quanto nessuna cosa umana rimane statica, e ciò impedisce a qualsiasi tecnica di affermare,

in un qualunque settore, qualcosa di valido per tutti i casi e per tutto il corso del tempo.

La sua universalità non permette di trattare correttamente alcuni casi considerando ciò che accade

nella maggioranza degli stessi. Diviene legittimo, allora, correggere l’omissione.

Quest’opera di completamento della legge è affidata all’amministrazione e ai giudici.

La nostra Costituzione, indirettamente, fissa dei confini a questa operazione, in specifico riferimento

alla p.a.

Il parlamento non può fare della p.a. un legislatore delegato poiché la delega è ammessa solo nei

riguardi del governo e nei limiti stabiliti dall’art.76 Cost. Tuttavia, tale operazione è ritenuta necessaria

per non pregiudicare la flessibilità e l’aderenza alle circostanze della legge che si precluderebbe se

questa regolasse tutto in anticipo.

Le norme che conferiscono all’amministrazione hanno la struttura seguente: se si verifica A (fatto da

accertare o da valutare) allora la p.a. può e deve fare B (un atto vincolante o un atto discrezionale).

Considerando B un atto discrezionale (per non rendere discutibile che l’amministrazione disponga di un

potere) l’attività di completamento si esplica su entrambi i piani, quello della fattispecie (A) e quello

della decisione (B). La discrezionalità in senso proprio riguarda solo il piano della decisione (B).

Tuttavia, ciò non è così categorico; difatti, può accadere che la discrezionalità venga usata con

riguardo alla fase precedente (A) di apprezzamento del fatto e che ciò modifichi la conseguente fase.

Inoltre la conseguenza può non essere legata alla premessa: l’intervento di un “fattore esterno”

modifica la premessa stessa.

15.ACCERTAMENTO DEI PRESUPPOSTI E DISREZIONALITA’

Al di là delle apparenze quindi la premessa (A) consiste quasi sempre in un fatto da valutare o da

apprezzare (es.di proposta di vincolo geologico o di bellezza naturale) e non in un fatto semplicemente

da accertare; la stessa complessità presenta la conseguenza (B) ossia la decisione da prendere.

Parlare di semplice accertamento per alcuni fatti estremamente complessi risulterebbe riduttivo.

Cominciando dalle premesse, con alcuni esempi cerchiamo di rendere l’idea.

Le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia sono demolite a cura e spese del

responsabile dell’abuso. Se la difformità è totale e il responsabile non demolisce, il comune adotta

l’acquisizione dell’immobile a patrimonio del Comune.

Distinguere tra la difformità parziale o totale non è semplice. Infatti, accertare una difformità parziale

può essere complicato. Può succedere, infatti, che la demolizione della parte in difformità pregiudichi

l’intera costruzione e quindi debba essere adottata solo una sanzione pecuniaria, cioè una decisione

amministrativa diversa.

Ciò conferma la funzione cruciale dell’accertamento delle premesse ma spiega anche perché il

discorso sulla discrezionalità investa entrambi i momenti, della premessa normativa e della

conseguenza decisionale.

16.LA DECISIONE

All’accertamento dei presupposti segue la decisione, la determinazione insomma la scelta.

a) La scelta può non esserci nei casi in cui le “risultanze dell’istruttoria” conducano ad una soluzione

obbligata.

b) Nella maggior parte dei casi, tuttavia, l’istruttoria conclusa lascia aperta una scelta ed è questa

scelta (o potere di scelta) che qualifica la discrezionalità.

Discrezionalità amministrativa significa facoltà di scelta nell’ambito dell’esercizio di un potere

amministrativo. La scelta, secondo la dottrina dominante in Italia, deve essere collegata alla pluralità

degli interessi in gioco, pubblici e privati, di cui l’amministrazione è tenuta a tener conto.

Data l’ampia discrezionalità, dovuta al gran numero di interessi in gioco, oggi essa è sottoposta ad una

serie di regole, di elaborazione giurisprudenziale, che ne hanno limitato di molto la portata. Oltre ai

vincoli posti dal risultato dell’istruttoria, la discrezionalità è sottoposta al principio di ragionevolezza,

proporzionalità, di coerenza, dell’affidamento del cittadino, etc. ossia a tutte quelle regole la cui

violazione vizia l’atto di eccesso di potere e quindi lo rende annullabile.

La dottrina, concorde con l’idea di discrezionalità come scelta, ha cercato di individuare l’oggetto di tale

scelta, ed ha ipotizzato che la scelta possa riguardare:

a) l’ “an” (se adottare o no il provvedimento). Tale scelta libera (per l’autorità) non è frequente; infatti

l’adozione del provvedimento è obbligata quando vi è un iniziativa di parte e l’amministrazione abbia

l’obbligo di avviarla.

I casi sporadici in cui si prospetta l’alternativa riguardano procedimenti sanzionatori o di annullamento

d’ufficio, realmente limitati. L’adozione del provvedimento è obbligata, presupposto l’obbligo a

procedere dell’art.2 L.241/1990.

b) il “quando” (quando adottarlo). E’ quasi del tutto sparita tale tipo di discrezionalità, infatti, si è in

presenza di una norma che impone all’autorità il termine entro cui concludere il procedimento. Neanche

in questo caso l’amministrazione e’ libera nella scelta del tempo per provvedere.

c) il “quid” (con quale contenuto). L’Autorità incontra innanzitutto il limite della tipicità del

provvedimento. (non può, ad esempio, sciogliere il consiglio comunale per infiltrazioni mafiose solo per

colpire l’inefficienza del consiglio stesso).

Tuttavia, la discrezionalità consente di scegliere tra il rifiuto e il rilascio del provvedimento stesso. Qui

entra in gioco

d) il “quo modo” (discrezionalità inerente alle modalità o condizioni o clausole accessorie con la quale

l’amministrazione rilascia il provvedimento). In pratica il provvedimento è suscettibile di clausole

accessorie purché queste non ne snaturino la tipicità (es. concessione edilizia rilasciata a condizione

che il proprietario provveda alla manutenzione della strada pubblica antistante; un risultato del genere

l’amministrazione può prenderlo non con il provvedimento di concessione edilizia, ma solo con un

accordo secondo l’art.11 della L. 241/1990).

17.LA QUESTIONE DELLA DISCREZIONALITA’ TECNICA

La categoria della discrezionalità tecnica assume un senso se si considera attinente la discrezionalità

anche al momento della valutazione del fatto oltre che al momento della decisione.

La discrezionalità tecnica ricorre quando il giudizio che è richiesto all’autorità amministrativa deve

essere espresso alla stregua di conoscenze specialistiche o di regole o canoni non giuridici ma

scientifici (propri della chimica, statistica, etc).

L’esempio è il calcolo del fabbisogno abitativo in una determinata area, ai fini dell’inclusione in un

progetto per l’edilizia popolare oppure altro esempio è l’individuazione di spartiti musicali di pregio

storico da sottoporre a regime di beni culturali,…

il giudice non può sostituire il suo giudizio a quello che l’amministrazione ha espresso, sulla base di

una scienza o tecnica diversa dal diritto. Vige il divieto, soprattutto per giudice amministrativo, di

sindacare l’atto di esercizio della discrezionalità tecnica. Gli elementi che unificano tali ipotesi sono

principalmente due: il carattere scientifico del giudizio e il margine di opinabilità.

Entrambi non impediscono però il controllo del giudice. Il primo, il margine di opinabilità, obbliga tutt’al

più che la valutazione del giudice stesso si mantenga entro quel margine. Il secondo, carattere

scientifico del giudizio, è anzi paradossalmente, la premessa della sua verificabilità alla luce della

stessa disciplina che l’amministrazione sostiene di aver applicato. Tale capacità di verifica è propria

della stessa comunità scientifica volta a verificare, appunto, i giudizi espressi al suo interno.

Riguardando la discrezionalità tecnica la fase precedente alla decisione assume una certa rilevanza e

non è considerata un falso problema solo se la discrezionalità, nel suo complesso, viene collegata

anche alla fase che precede la decisione.

18.IL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITA’

Atto Discrezionale, secondo la dottrina originaria francese del 1800, è sinonimo di atto insindacabile.

Oggi le cose non stanno più così: contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale

dei diritti e degli interessi legittimi (art.113 Cost.), e significa che qualsiasi atto discrezionale è, perciò,

suscettibile di ledere un diritto ed è quindi sindacabile.

Partendo dal presupposto che il provvedimento è quello concretamente adottato ma avrebbe potuto

essere diverso poiché la scelta non è univoca e che l’una o l’altra soluzione sono in astratto plausibili

entrambe, il giudice amministrativo, ha focalizzato la sua attenzione più che sul contenuto dell’atto, sul

modo in cui l’autorità è pervenuta alla sua adozione. Da qui una serie di regole e principi

sull’elaborazione dei provvedimenti discrezionali che hanno finito di disciplinare l’intera attività

amministrativa e che oggi sono in parte codificati sul piano legislativo.

Analizziamone diversi punti.

1° l’esigenza di “convivenza” tra libertà d’azione amministrativa e tutela del privato viene soddisfatta,

innanzitutto, col procedimento amministrativo e con la partecipazione del privato a tale procedimento.

2° la previsione dell’istruttoria, per l’accertamento dei fatti e dei presupposti, è una fase necessaria del

procedimento amministrativo secondo l’art.3 L.241/1990.

3° L’esame comparativo degli interessi che vengono in rilievo nella scelta discrezionale, è formalizzato

nell’istituto della Conferenza dei servizi.

4° vi è il Principio di Ragionevolezza che trova poi in ogni caso applicazione; ragionevole deve essere

la disposizione di legge (sarebbe costituzionalmente illegittima se non lo fosse), ma ragionevole deve

essere anche il provvedimento che ne da attuazione. Esempio: il maresciallo dei carabinieri che si

appropri del cellulare di una persona coinvolta in un

incidente automobilistico e trasportata in ospedale è certamente grave, ma che per questo unico

motivo il maresciallo sia privato del grado o licenziato è irragionevole. La ragionevolezza rinvia al senso

comune, alle circostanze di fatto, ai precedenti, al contesto complessivo. Il provvedimento annullato dal

giudice non è sostituito da un altro suo provvedimento. Egli appura solo la violazione del principio

imponendo all’amministrazione il rinnovo del procedimento.

19.POTERI AMMINISTRATIVI TIPOLOGIE

I poteri amministrativi volti alla protezione di specifici interessi possono essere classificati in base a

diversi criteri:

In base al criterio dell’Interesse Pubblico che è chiamato a soddisfare possiamo così distinguere un

potere urbanistico, edilizio, di polizia, di tutela ambientale, sanitario, ecc.

Ciascuno di questi poteri a sua volta si esplica in forme diverse ovvero in diverse specie di

provvedimenti e procedimenti amministrativi (es. autorizzazioni, licenze, ordinanze,…)

Un secondo criterio di classificazione di tali poteri deriva proprio da queste forme e dal loro ricorrere

nell’esercizio dei vari poteri.

Possono essere classificati in base al tipo di interesse contrapposto all’interesse privato, e quindi

dipendono dall’efficacia del provvedimento mediante il quale il potere viene esercitato. Ci sono poteri

che restringono la sfera del privato e poteri da cui il privato ne riceve dei benefici. Nei confronti dei

primi, il privato ha un interesse oppositivo (affinché non vengano esercitati); nei confronti dei secondi

ha un interesse pretensivo (affinché vengano esercitati).

Questa seconda specie di potere, a cui è legato un interesse pretensivo, può essere esplicato ma in

modo difforme dall’interesse stesso tanto che il privato ne riceverà un danno come se

l’amministrazione avesse esercitato un potere oblativo (simmetrico all’interesse oppositivo)

La distinzione tra le due specie di interesse è stata valorizzata relativamente alla tutela da parte del

giudice amministrativo;

La tutela dell’interesse oppositivo si realizza con l’annullamento dell’atto lesivo, ricostituendo la sfera

del titolare nella sua interezza.

La tutela dell’interesse pretensivo tramite annullamento dell’atto lesivo o del comportamento inerte

dell’amministrazione ripristina nel privato solo l’aspettativa che solo un nuovo interesse favorevole

dell’amministrazione può soddisfare.

Altro criterio in base al tipo di precetto che essi contengono. precetti di portata generale esenti

dall’obbligo di motivazione quali regolamenti, programmi e piani o precetti concreti.


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e relazioni internazionali (POMEZIA, ROMA)
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Clarizia Angelo.

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