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“interpretazione giuridica”(=intesa come locuzione). Questa domanda prelude a tutta una serie di

indagini, alcune di esse di tipo lessicale e cioè identificano gli usi della locuzione ig led arrivare a

identificare che cosa si intende per ig in un certo contesto.

Ma questa indagine lessicale di solito è il primo passo su una riflessione sui significati di ig, perché

poi altro principio è quello di chiarificazione: mediante un’indagine lessicale si arriverà a identificare

varie cose che vanno sotto l’etichetta di ig. Il principio di chiarificazione suggerisce che è

opportuno passare da apparati concettuali e terminologici meno chiari, articolati ad apparati più

chiari e articolati. Questo perché quanto più il nostro apparato concettuale è chiaro e articolato

tanto più abbiamo una visione chiara e articolata del fenomeno219.

Come indagine

lessicale:

Esplicativa-ricostruttiva: una volta identificato cosa può significare ig la seconda parte dell’indagine

è di riflessione volta ad arrivare a un insieme di nozioni e termini che ci permettano di catturare il

fenomeno che genericamente chiamiamo ig, di avere le idee più chiare.

Ma siccome si parte anche dal principio di ignoranza per cui si assume di non sapere nulla allora

bisogna per prima cosa interrogarsi sul significato di interpretazione. Che cosa si può intendere per

interpretazione.

Possibili significati di interpretazione sono: spiegazione, traduzione che può essere distinta in

interlinguistica(= da una lingua A a una lingua B) e intralinguistica(=definizione di un termine,

traduzione di un insieme di enunciati in una lingua nella stessa lingua; si fa perché spesso il testo

che si traduce, per es da italiano a italiano, può non avere un significato chiaro ma oscuro),

comprensione vuol dire tradurre ad es le pagine del Roppo in un linguaggio utile per dare l’esame.

Ma la differenza tra comprensione e spiegazione è:di solito si ritiene che la comprensione sia

un’attività che necessariamente svolgiamo ogni volta ci troviamo di fronte a un testo e vogliamo

utilizzarlo in qualsiasi contesto; la spiegazione è un’accezione più specifica che diventa necessaria

quando il testo non sia chiaro, di modo che possano essere rimossi i dubbi e le oscurità del testo.

La comprensione può esser non solo determinazione del significato di un testo o discorso ma

anche ascrivere, determinare, il senso o il valore di un oggetto.

L’interpretazione dei sogni è l’attività mediante la quale l’esperto sostituisce all’immagine che

qualcuno ha sognato altre immagini che corrisponderebbero al vero significato di ciò che si è

sognato. Questa attività prede il nome di demistificazione e cioè si svela a chi ha sognato il vero

significato di ciò che si è sognato. L’altro oggetto di demistificazione sono le ideologie, intese come

false rappresentazioni del mondo. Per es, secondo Marx la rappresentazione del mondo degli

economisti Smithiani secondo cui il libero imprenditore incontra la volontà del libero lavoratore è

un’ideologia: il lavoratore è costretto a vendere la sua attività al prezzo e ai modi decisi dal datore.

Il demistificatore è colui che sostituisce a una rappresentazione falsa di uno stato di cose una vera.

Qui c’è l’idea di sostituire una comprensione di un fenomeno sociale con una diversa

comprensione: quella del liberista e quella del marxista .

Lez.n.4

Ricognizione di alcuni significati di interpretazione: come traduzione, esplicazione, comprensione e

come demistificazione. Interpretare è tradurre un testo in un altro testo, di solito un testo formulato

nella lingua naturale A a un altro testo formulato nella lingua naturale B con un significato

equivalente. Ma si può avere anche traduzione intralinguistica. L’esplicazione è legata al testo dal

significato dubbio o oscuro e in questi casi si parla di parafrasi e cioè fornire un’interpretazione che

chiarisca il significato di un testo prima facie non chiaro. Si possono comprendere sia testi, scritti

ma anche oggetti, cioè ascrivere agli oggetti un qualche senso o valore. Demistificazione è

un’interpretazione dei sogni e delle ideologie, come rappresentazioni della realtà e in particolare

come false rappresentazioni della realtà, cioè come rappresentazioni che rispecchiano una falsa

coscienza, cioè un falso modo di intendere le cose. Demistificare vuol dire portare alla luce il vero

significato delle immagini di un sogno, o sostituire alle ideologie la vera natura della cosa

rappresentata.

Altre accezioni sono: espressione, cioè quando qualcuno dà voce a sentimenti, atteggiamenti,

desideri di qualcun altro che non ha voce per esprimerlo. Caso paradigmatico è il demagogo che

esprime, pretende di esprimere i veri sentimenti del popolo, facendosi interprete dei sentimenti,

degli atteggiamenti popolari al fine di realizzarli politicamente.

Un altro senso di interpretazione è esecuzione: qui si ha in mente cose come l’interpretazione di

una sinfonia, di uno spartito, o l’interpretazione che consiste nel mettere in scena una tragedia o

una commedia. Tradurre un copione, uno spartito in un’azione scenica o in un’esecuzione

musicale.

Ultima cosa che è interpretazione è la totalizzazione: accezione più misteriosa, che secondo

Ferraris, la si ritrova in una famosa frase di Nietzsche secondo cui contro il positivismo, per il quale

vi sono fatti, o ai positivisti che assumono l’esistenza di fatti, occorre replicare che non ci sono fatti

ma interpretazioni. Non c’è una realtà oggettiva, i fatti, distinta dai soggetti che la percepiscono ma

la cd realtà è fatta di interpretazioni e cioè di modi di vedere la realtà da parte dei singoli, degli

agenti. Questi modi di vedere sono tipicamente influenzati dai desideri, dalle aspettative, dagli

scopo dei soggetti. Sotto questa accezione, allora, l’interpretazione è un’attività soggettiva che

crea la realtà: ci sono tante realtà quante sono le interpretazioni. Se si accetta questo modo di

vedere nichilistico ci sono solo tante interpretazioni concorrenti e ognuna crea la sua realtà, il suo

mondo.

Qui ci interessa questa accezione per l’idea dell’interpretazione come creazione di mondi, oggetti e

non esiste una realtà oggettiva. Questo modo di vedere è discutibile e Ferraris lo critica con un

ragionamento per assurdo: se alla parola fatti si sostituisce la parola gatti( non ci sono gatti ma

interpretazioni) si mostra come la negazione assoluta di una realtà rispetto agli agenti vada presa

con le pinze. Nessuno infatti è disposto a negare che ci siano gatti, sedie….

L’alto modo è domandarsi cosa sia la frase “non ci sono fatti ma interpretazioni”? Che cosa si sta

affermando? O che non ci sono fatti ma interpretazioni, ma almeno un fatto c’è: che ci sono

interpretazioni. Altra possibilità è che dire che non ci sono fatti ma interpretazioni è una

interpretazione ma la sua persuasività è allora debole perché allora si può sostituire un’altra

interpretazione.

Qualche filosofo ha pensato all’esperimento del cervello nella vaschetta alimentato dagli imput

sensoriali, per cui se il cervello pensa di buttarsi dalla finestra e di schiantarsi in terra in realtà è

sempre nella vasca.

È assurdo quindi affermare senza se e senza ma che non ci sono fatti ma interpretazioni. Ma a noi

serve l’idea di interpretazione come creazione di oggetti.

Questa lista di Ferraris è ridondante: se si vuole identificare operazioni tipiche in cui può consistere

l’interpretazione la si potrebbe ridurre a tre elementi. Si può identificare una lista più ristretta di

nozioni elementari di interpretazione:

1. Come traduzione: interpretare è tradurre un testo in un altro testo, desideri inespressi in

espressioni linguistiche, uno sparito in una sinfonia, un testo dubbio o oscuro in un testo

chiaro, un testo in un altro testo tale che manifesta la comprensione del primo testo.

Quindi la si può considerare come espressione, esecuzione, esplicazione, comprensione

demistificazione

2. Come ascrizione di senso o valore ad oggetti: quando al rapporto di lavoro subordinato si

ascrive il rapporto di alienazione si qualifica quello stato di cose come alienazione, in cui

qualcuno vende , in un certo senso, se stesso.

3. Come creazione: si possono creare significati di testi, sensi o valori da usare per qualificare le

cose sulla base di essi, concetti, parametri di valutazione sulla base della quale attribuire

senso o valore alle cose.

Quindi può essere un’attività che precede o si accompagna all’interpretazione come traduzione o

iscrizione di senso o valore. Quindi come creazione di significati, dando a un testo un significato

nuovo oppure creare valori, parametri di valutazione, standard/ criteri in base ai quali si ascrive

senso a valore o oggetti.

Vale la pena di distinguere la nozione paradigmatica di traduzione che è quella interlinguistica da

quella intralinguistica, meno usata ma che viene bene per identificare ad esempio l’esplicazione.

Nel caso dell’esecuzione, tradurre uno spartito in musica talvolta si parla di traduzione

intersemiotica: si passa da un sistema di segni a un altro sistemi di segni.

Questo ci serve come analisi preparatoria per poi avere le idee più chiare su cosa intendere

interpretazione giuridica.

Interpretazione giuridica, nel senso più ampio della locuzione, è qualunque attività di

interpretazione che abbia a che vedere con il diritto. In questo senso si possono distinguere due

tipi di cose che si possono fare interpretando in relazione al diritto: interpretazione che ha ad

oggetto testi giuridici e in particolare testi autoritativi e attività di interpretazione diverse

dall’interpretare testi, che precedono o seguono l’attività di interpretazione di testi autoritativi,

variamente collegate alle prime.

Considerando l’interpretazione come attività che ha a che vedere con testi autoritativi, allora essa

può consistere, secondo un’analisi proposta da Tarello nel 1980 in“ l’interpretazione della legge”, in

4 attività diverse di interpretazione:

1. Rilevazione: consiste nel rilevare come un determinato testo autoritativi o disposizione è stato

interpretato da un interprete determinato ovvero come viene interpretato abitualmente da una

certa comunità di interpreti.

In questo caso il prodotto di questa attività è un enunciato di rilevazione, che può essere enunciato

di rilevazione

- Singolare: sono del tipo “ il giudice x nella sentenza k ha interpretato la disposizione d nel

senso che….”/ “ ha tradotto la disposizione d nel senso m”

- Generale: quando si rileva un trend, un orientamento; l’interprete rileva quindi che di fatto

la corte di cassazione ha interpretato negli ultimi 15 anni la norma x nel senso y. È quindi

un enunciato costruito sulla base di rilevazioni singolari, è un’induzione per

generalizzazione da dati di esperienza.

È un’attività molto diffusa: qualunque avvocato procede nel suo operare sulla base di

interpretazione come rilevazione, come un articolo x è stato interpretato

2. Previsione:è un giudizio pronostico basato sul dato rilevativo al fine di dire “ la Norma d sarà

interpretata dal giudice nel senso y”. È un’attività che ha come risultato la formulazione di

enunciati di previsione o produttivi. Una previsione è tanto più giustificata quanto più si basa

sulla passata esperienza. Ma potrebbe prevedersi anche un cambiamento di giurisprudenza.

Può essere anche in questo caso singolare o generale se si prevede un nuovo trend.

3. Prescrizione: il caso paradigmatico è ad es quello della cassazione che cassa la sentenza del

tribunale di Genova perché ha interpretato una norma in modo sbagliato e rinvia dicendo come

la prescrizione d deve essere interpretata. È quindi una prescrizione con valore interpretativo

rispetto al giudice di merito perché d deve essere tradotto nella norma m. Un enunciato di

prescrizione può anche essere formulato da un giurista, il quale può raccomandare ai colleghi,

ai giudici, agli avvocati di interpretare una certa disposizione in certo modo. In termini generici,

il risultato di questa interpretazione “ la Norma d deve essere interpretata come m”. La forza

del “ deve essere interpretata “ dipende dall’emittente che l’ha emanata( c’è differenza tra la

sentenza della cassazione e una prescrizione presente in un testo dottrinale). Anche

l’avvocato propone al giudice un’interpretazione della norma da applicare al caso concreto.

4. Decisione: è l’attività con cui l’interprete decide che d significa m, che una certa disposizione

ha un certo significato. Il risultato di questa attività è un enunciato interpretativo della forma “ d

significa m nel caso c”

Ma quali differenze si possono cogliere tra questi 4 sensi di interpretazione? In tutti si parla di

interpretazione, ma di questi 4 uno solo è un senso di interpretazione giuridica mentre gli altri si

riferiscono all’attività di interpretazione in senso improprio. L’unica attività compiendo la quale si

interpreta una disposizione è la n.4 perché consiste in un’attività di interpretazione- traduzione:

l’interprete traduce d in m. Negli altri casi, invece, la disposizione non è interpretata ma l’interprete

compie cose diverse: nel primo caso, rilevazione, descrive come altri hanno interpretato una

disposizione e non interpreta d ma descrive come d è stata interpretata o da una generalità di

soggetti o da soggetti determinati. Nel secondo caso, previsione, usando le informazioni raccolte

con la rilevazione, si fanno previsioni su come d sarà interpretato da qualcuno. Questi due casi

quindi sono di interpretazione in senso improprio e in funzione descrittiva o informativa: su cosa è

successo in passato o su cosa potrebbe accadere in futuro.

Nel terzo caso, come prescrizione, è un’attività che presuppone l’interpretazione nel senso di

decisione: poiché d significa n allora bisogna interpretare d nel senso n. La prescrizione di

un’interpretazione prodotto presuppone un’interpretazione decisione, cioè che d significa n. Quindi

anche questa attività è interpretazione in senso improprio perché non interpreta d ma presuppone

d come n. Quindi la rilevazione è rilevazione di decisioni prodotto e cioè della 4.

Il principio di chiarificazione impone di sostituire apparati concettuali più precisi tali da catturare

tutti gli aspetti principali di quel fenomeno eterogeneo che si chiama interpretazione giuridica.

Si può integrare la lista di Tarello con altre nozioni di interpretazione attività,attinente al significato

di disposizioni.

Si può parlare di un’interpretazione

5. congettura, o come interpretazione congetturare, che consiste nell’ipotizzare i possibili

significati di una disposizione alla luce dei metodi interpretativi utilizzabili nella cultura giuridica

del tempo. È una nozione che è stata individuata, tra i primi, dal teorico del diritto Kelsen,1881-

1973, il più importante teorico del diritto del 900 che in un capitolo della sua opera “ la dottrina

pura del diritto” distingue tra l’interpretazione scientifica e quella politica la quale è

interpretazione a fini decisori, di politica del diritto. Tipicamente è interpretazione politica

l’attività del giudice, che è interpretazione autentica perché ogni volta che un giudice fissa il

significato di una legge al fine di applicarla a un caso è come se fornisse un’interpretazione

autentica della legge stessa e la sua attività non è distinguibile, se non per la diversa

collocazione all’interno dell’ordinamento giuridico, dall’interpretazione autentica del legislatore.

L’interpretazione politica può essere anche privata o non autentica, come per esempio il

giurista che non è fonte del diritto e le sue interpretazioni sono in funzione di politica del diritto

ma non sono autentiche, perché a differenza del giudice non crea diritto. Il giudice, invece,

creando un significato crea una norma individuale. Qualunque giudice decide sulla base di

una dottrina, di un’ideologia della costituzione e quindi si può parlare anche di ideologie. È

quindi un’interpretazione politicamente compromessa nella quale l’interprete sceglie un

significato partendo dall’interpretazione di un testo superiore, quale la costituzione. Per Kelsen

è interprete anche il legislatore, che produce leggi sulla base della costituzione e la sua attività

è autentica perché è legata alla creazione di norme giuridiche. All’interpretazione politica

autentica si contrappone l’interpretazione scientifica come atto di conoscenza e cioè

consistente nel congetturare i possibili significati di una certa disposizione. Consiste cioè nel

formulare ipotesi su quali significati si possono attribuire per es alla locuzione diritti individuali

sulla base dei metodi interpretativi, tecniche, direttive utilizzabili nella cultura giuridica.

L’interpretazione congetturale come funziona? Una prima fase consiste nell’identificare i

metodi interpretativi nella cultura giuridica, per es potrebbero essere tre: letterali, intenzionale,

sistematico della coerenza, e si rilevano non le decisioni ma i metodi utilizzabili nella cultura

giuridica. È un’operazione mediante la quale l’interprete non è che propone lui dei metodi, ma

intende identificare quelli che al tempo in cui formula la congettura sono usati, non

influenzandoli con le sue idee poiché essendo scienza è solo conoscenza. I metodi possono

essere usati da soli o in combinazione: quindi il nostro interprete identificherà dei codici

interpretativi che variano da interprete a interprete a seconda dei metodi che combina: si

potrebbe adottare un codice letterale o uno intenzionale o uno sistematico della coerenza,

oppure letterale e sistematico della coerenza. Ogni metodo interpretativo è un istruzione su

come tradurre disposizioni in norme; le interpretazioni non sono uguali: vi sono quelle di primo

livello, usando il metodo letterale(cittadino= colui che ha la cittadinanza). Ma usando un codice

letterale e sistematico della coerenza questo potrebbe portare alla conclusione che la prima

interpretazione sia in contrasto con un principio superiore e allora si corregge il senso

letterale( cittadino= cittadino per il principio di non discriminazione deve comprendere anche i

residenti). Combinazioni di metodi danno codici interpretativi. Più metodi convergenti ci sono,

più è rafforzato il significato dato dall’interprete.

Quindi il secondo punto è l’interpretazione dei codici interpretativi, cioè un insieme discreto di

metodi interpretativi. Tipicamente qualunque sentenza in cui si affrontino problemi di

interpretazione adotta un codice/ un insieme discreto, finito, limitato su cosa si deve fare quando si

interpreta. La nozione di codice interpretativo può essere usato in due modi: a priori, prima di

interpretare una disposizione, si sceglie un insieme discreto di strumenti che l’interprete reputa

necessari e sufficienti a giustificare la sua interpretazione. A posteriori, si usa per analizzare

interpretazioni autoritativi, quali le sentenze, ricostruendo il codice interpretativo usato dal giudice

in quella determinata sentenza, ma non è detto che ina sentenza successiva lo stesso giudici usi lo

stesso codice interpretativo. Dal punto di vista del metodo la tecnica consiste nell’apprendere che

ci sono tanti metodi utilizzabili nella nostra cultura e che possono essere combinati in modo

diverso. Terza fase è quella delle risorse interpretative: dati usati per tradurre una disposizione in

una norma seguendo una certa istruzione. Le interpretazioni, ad es quella letterale che dice che

bisogna attribuire il significato che scaturisce dalle parole comuni usate nella disposizione,

identifica una risorsa e cioè il dato di cui bisogna tenere conto, nel caso di interpretazione letterale

gli usi comuni, convenzionali e cioè registrati nei dizionari di una lingua naturale.

Quindi il criterio letterario a sua volta si divide in originalità, lettura degli usi comuni intendendo per

usi comuni quelli al tempo in cui la legge è stata emanata oppure evoluzionista cioè usi comuni al

senso odierno.

L’interpretazione congetturale, una volta individuati i codici e le risorse, consiste far giocare

ciascun codice con ciascuna risorsa, la congettura porta come risultato a un insieme che contiene

più significati tra loro alternativi( d significa n1 se uso l, n2 se uso i, n3 se uso s-c…….). È

interpretazione in senso proprio, perché l’interprete, senza compromettersi, identifica la cornice di

ogni disposizione, traduce la disposizione in norme ma a differenza della traduzione come

decisione in questo caso è in funzione conoscitiva e non pratica. È una forma di esperimento

ermeneutico: sperimento quali significati alternativi possono essere giustificatamente iscritti a una

certa disposizione in un certo contesto. È scientifica perché informa il legislatore dei diversi modi in

cui si può intendere la norma; potrebbe perciò esse vista anche come operazione di critica al

legislatore in quanto mettendo in luce l’equivocità delle disposizioni si sprona il legislatore a fare

una scelta.

6. Interpretazione creazione

7. Interpretazione testuale

8. Interpretazione metatestuale

Lezione 5

Il problema concettuale di interpretazione giuridica si risolve nel costruire un apparato di concetti

volti a catturare gli aspetti di tale fenomeno. Il problema di che cosa sia interpretazione giuridica è

un problema concettuale che si trasforma in cosa si intende per interpretazione giuridica.

Si distingue tra:

attività possono essere:

• 1. attività attinenti al significato di disposizioni

2. attività non immediatamente attinenti al significato di disposizioni.

prodotto → come risultato di attività.

Significati attinenti all'attività di interpretazione come significato di disposizioni sono:

rilevazione

• previsione

• prescrizione

• congettura

interpretazione scientifica → Kelsen parla di interpretazione scientifica o atto di conoscenza con

riguardo all'interpretazione come congettura.

All'interno dell'interpretazione politica si distingue:

interpretazione autentica → è quella che crea diritto e che proviene tipicamente dal

• giudice, dal legislatore statale dai giuristi e dagli avvocati, si tratta di un'interpretazione che

rileva in nella pratica

interpretazione non autentica

Si distingue poi sulla base delle attività che sono qualificate come interpretazione giudiziale:

interpretazione in senso proprio → in relazione ad una disposizione, è qualunque attività

• con cui l'interprete traduce la disposizione in norma esplicita. Al suo interno si distinguono

due varianti a seconda della loro funzione (ciò che fa l'interprete e perchè lo fa):

1. funzione pratica → l'interprete interpreta una disposizione al fine di risolvere un

problema giuridico che può essere calato in una sentenza, in uno scritto dottrinale o

nella comparsa di un avvocato. Si caratterizza per l'attività decisoria e per

l'individuazione:

prescrizioni in senso improprio

• prescrizioni in senso proprio

2. funzione conoscitiva

interpretazione in senso improprio → sono la rilevazione, la previsione e la prescrizione.

• L'interprete non interpreta le disposizioni e non le traduce in una norma o cornice di norme

esplicite ma rileva come hanno altri interpretato la disposizione. Non effettua una

interpretazione ma rileva l'interpretazione in senso proprio fatta da altri.

Interpretazione letterale → si effettua sulla base dell'uso comune delle parole, se sono di uno

tecnico la si fa sulla base dell'uso nella comunità degli specialisti, rilevano quindi gli usi linguistici

tramite i quali è possibile tradurre la disposizione in norma.

Interpretazione come congettura → si ipotizza sui significati possibili di una disposizione sulla

base dei dati giuridici rilevanti nella cultura giuridica del momento, si tiene conto delle risorse

interpretative.

La struttura tipo dell'interpretazione congetturale è quella per cui si ipotizzano dei significati alla

luce dei metodi utilizzabili.

1° fase → identificazione dei metodi interpretativi

2° fase → combinazione dei metodi

3° fase → congetture

D = N1 (IR) N2 (IR) → a seconda del metodo usato cambia la norma.

I metodi interpretativi sono delle istruzioni su come interpretare che impongono di usare delle

metodologie ed elementi esterni.

L'insieme dei metodi è un insieme discreto (discrezionale) di metodi o tecniche e direttive

interpretative che serve per interpretare qualcosa ad es ogni volta in cui si fa una comparsa di

risposta si ha un metodo interpretativo.

Il codice (il tipo di metodo usato) serve quindi anche per analizzare i discorsi dei giudici e degli

avvocati ad es per scrivere le note alla sentenza si ricostruisce il ragionamento interpretativo del

giudice identificando il codice interpretativo che il giudice ha usato e che sceglie discrezionalmente

tra le tecniche di interpretazione.

Le congetture sono delle ipotesi la cui formulazione dipende dai metodi scelti nella prima fase (i

codici e le risorse). Il prodotto dell'interpretazione congetturale non è D = N1 ma D = N1 ; N2 Nn ,

si tratta di un enunciato composto dove l'interprete non sceglie un significato come corretto ma

enumera i significati attribuibili alla disposizione sulla base di un certo codice interpretativo e

certe risorse. L'enunciato congetturale è di traduzione ma viene lasciato aperto nel senso che

possono individuarsi vari significati a seconda del codice utilizzato.

Per Kelsen la prima utilità dell'interpretazione scientifica o congetturale è di affluire ad una collana

ermeneutica delle disposizioni, in particolare mette in luce la cornice dei possibili significati

della disposizione sulla base dei materiali e delle risorse.

Interpretazione come prescrizione → sulla base delle istruzioni della dottrina si hanno

nell'interpretazione come prescrizione un insieme finito di significati, la direttiva rinvia a

determinate risorse. La direttiva è data dal codice e allora un significato è variabile di Ci e Ni. Gli

argomenti interpretativi sono il risultato di un insieme di direttive che si presentano come codice

interpretativo, questo può cambiare da sentenza a sentenza l'importante è che il giudice presenti la

decisione come giusta e corretta.

Interpretazione come creazione → a volte si parla di creatività dell'interpretazione giudiziale per

alludervi, nel common law è disgiunta dall'interpretazione della legge, vi sono dei precedenti che

devono essere rispettati ma in un caso nuovo è il giudice che individua la norma generale. Sulla

base del concetto di vincolatività del precedente la norma si crea in due sensi:

vi è sicuramente in senso verticale → il giudice di grado inferiore deve rispettare il

• precedente del giudice superiore.

In senso orizzontale → si ha quando l'ufficio giudiziario è vincolato dai propri precedenti.

Il giudice soggetto al precedente può distinguere il caso concreto da quello ma non può rovesciarlo

per cui il precedente per il giudice funziona come una norma di legge che è vincolante in quanto

vige l'obbligo di seguire quei principi altrimenti la decisione è cassata per violazione del

precedente.

La creazione giudiziale ha un duplice volto:

nomopoiesi → si ha la creazione di una nuova regola generale nell'ordinamento, per cui

• le corti inferiori sono vincolati ad usare quella regola

nomotesi → si ha la creazione del diritto come creazione di una norma diversa da quelle

• precedenti e deducibile da esse.

Es: quando il giudice italiano colma una lacuna essendo soggetto alla legge vi è la nomopoiesi

ovvero la creazione di una nuova generale ma esaurisce la funzione come norma generale e si

giustifica come nomotesi. La norma creata non è vincolante e non fa parte delle norme generali

dell'ordinamento.

La norma è nuova se ha contenuto diverso da quello di altre norme e non deriva logicamente

da queste, possono avere valore persuasivo ma non vincolante per cui non deve trattarsi di una

forma vincolante di ascendente.

Si distingue quindi:

interpretazione creativa in senso debole → è l'interpretazione giudiziale della legge per

• alludere al carattere decisorio dell'interpretazione il giudice decide e compie le scelte che

aprono la strada all'interpretazione congetturale (mette in luce le possibilità che il giudice

ha a disposizione quando decide la causa) e decisoria (operazione di opzione, valutazione

discrezionale, si tratta del giudizio con cui si sceglie un significato a scapito di un altro).

Interpretazione creativa in senso forte → quando l'interpretazione traduce la

• disposizione in una norma che non era ancora stata identificata sulla base dei metodi

correnti per cui l'interpretazione creativa è un'interpretazione che aggiunge un significato

alla cornice di significati individuati tramite l'interpretazione congetturale. L'esercizio

dell'operazione razionale giustifica il nuovo significato sulla base di un nuovo metodo che

non è presente nel codice dell'interpretazione congetturale.

D = N* → è il nuovo significato non congetturante, non può essere frutto del puro arbitro del

giudice perchè in una cultura razionalistica la creazione sarà razionale nella misura in cui il

giudice ha individuato il metodo M* e risorse R* da cui deriva N*.

L'ambito di creazione razionale di significati dipende dal novero dei metodi usati se ad esempio si

vuole interpretare una disposizione della costituzione si può usare il metodo della cultura morale

che si basa sulla dottrina etica che sta alla base della costituzione. Se viene usato un nuovo

metodo e si perviene ad un nuovo significato per avere una creazione razionale si propone di

ampliare il novero delle tecniche usate per interpretare quella disposizione ampliando la frontiera

dell'interpretazione.

Nel caso di creazione tramite integrazione si aggiunge una nuova norma implicita. La creatività

dell'interprete può essere:

in senso debole come scelta o decisione

• o in senso forte come creazione di un nuovo significato ad una disposizione.

Quello dell'interpretazione in senso debole riguarda il fatto che i giudici decidono scegliendo tra più

significati scegliendone uno nuovo rispetto a quelli attribuiti o che possono essere attribuiti per

congettura sulla base dei metodi utilizzabili.

Nel corso del tempo le congetture cambiano, nel tempo t2 vi è la possibilità che sia introdotto

M* tra le possibilità ermeneutiche, la modifica una volta accolta entrerà a far parte della cultura

giuridica.

L'interpretazione creazione può essere pensata anche come un puro esperimento metodologico

che consiste nell'identificare metodi nuovi e mostrare come questi agiscono sulle disposizioni

(come monotesi).

Il giurista importa un nuovo metodo e mostra il significato della disposizione, si tratta di

un'operazione per la quale il giurista fa vedere che per una disposizione si può usare un metodo

nuovo es importandolo d altri stati, può usare tale metodo come M* e individuare una nuova norma

N*. E' un'interpretazione conoscitiva perchè espone il numero delle norme.

Quindi l'interpretazione come attività può essere:

rilevazione

• previsione

• prescrizione

• decisione

• congetturale

• creazione

• testuale

• metatestuale.

L'attività interpretativa testuale e metatestuale alludono all'attività interpretativa in funzione pratica.

Interpretazione testuale → La nozione di interpretazione testuale è una precisazione

dell'interpretazione come decisione che D significa N e il significato interpretativo è un

enunciato della formula D= N1 ma essendo il diritto un fenomeno argomentativo si deve dare una

nozione diversa che comporta l'interpretazione testuale, si tratta dell'attività che consiste nel

tradurre una disposizione in uno o più norme esplicite contestualmente giustificate o

giustificabili presentate come i significati giuridicamente corretti della disposizione.

L'interpretazione della disposizione in norme che rappresentano il significato giuridico corrente

della disposizione sulla base di allegati cioè sulla base di un codice che l'interprete utilizza o

potrebbe utilizzare, per cui si ha una traduzione giuridica seguita dalla tesi del carattere giuridico

della traduzione.

Interpretazione meta testuale → L'interpretazione meta testuale sta per un complesso

eterogeneo di attività tutte in funzione pratica, è detta metatestuale perchè sono attività che a

seconda dei casi precedono o presuppongono l'interpretazione testuale.

Attività:

1. identificazione dei testi giuridici → es se si deve interpretare il testo della costituzione

l'interprete deve individuarlo e cercare l'insieme di enunciati che sono oggetto

dell'interpretazione testuale. L'identificazione del testo la si fa a partire dai documenti, in

particolare all'interno del testo si distinguono gli enunciati oggetto di interpretazione

testuale perchè ad es se la Costituzione contiene un preambolo questo fa parte del testo e

l'interprete deve tenerne conto nell'interpretazione degli altri enunciati del testo. Vi sono

state delle dottrine per cui il preambolo non ha valore giuridico e quando si interpretano gli

enunciati non se ne deve tenere conto. Ciò è un problema dogmatico che si ha

nell'ideologia interpretativa, perchè a seconda di ciò che è scritto nel preambolo potrebbe

cambiare l'interpretazione del testo.

2. Operazione testuale di traduzione delle disposizioni in norme esplicite che per

l'interprete sono il significato corretto della disposizione per cui la disposizione è un

enunciato del discorso delle fonti, sono stringhe di parole che si trovano formulate in un

testo giuridico che prima facie rappresentano unità. Per enunciato si intende una

disposizione in una lingue sinteticamente e logicamente compiuta.

L'identificazione del testo e delle disposizioni è prodromica all'interpretazione testuale perchè

serve per individuare l'oggetto delle disposizioni.

3. Qualificazione delle disposizioni (attività meta testuale) → es individuazione delle

disposizioni che si qualificano preordinate alla loro interpretazione testuale, la disposizione

può ad es essere qualificata come principio o come disposizione suscettive di esprimere

una semplice regole. La qualificazione di un principio vuol dire stabilire che da quella

disposizione si ricavano delle norme che sono principi.

4. Qualificazione della norma → si distinguono tre concetti:

disposizione

• norma esplicita

• norma implicita

Nel linguaggio comune disposizione e norma hanno lo stesso significato ma per noi:

la disposizione è qualunque enunciato del discorso delle fonti es enunciato della

• costituzione per cui la repubblica italiana è una repubblica fondata sul lavoro,

la norma esplicita è qualunque enunciato che rappresenta il significato di una

• disposizione

la norma implicita è qualunque enunciato normativo che non è configurabile come

• disposizione, è identificata a partire da una norma previgente identificata sia essa

esplicita o implicita.

La norma esplicita è una norma che non è presentabile come significato di una disposizione, la

nozione di interpretazione testuale è : tradurre disposizioni in norme esplicite.

L'interpretazione meta testuale può essere considerata come un insieme variegato di attività

volte ad identificare e qualificare le disposizioni, la qualificazione può riguardare sia norme

esplicite che norme implicite perchè l'operazione deve consistere nell'ascrivere alla norma una

qualificazione come principio o come regola, come norma generale eccezionale, come norma

derogabile o inderogabile. Si tratta di operazioni che dipendono dalla dottrina e che sono

preordinate ad ottenere dei risultati pratici es norma inderogabile no eccezionale.

→ se è un veicolo non può entrare nel parco

→ allora l'ambulanza non può entrare nel parco perchè il giudice ha stabilito che la prima è

una norma inderogabile.

Se la norma che qualifica è esplicita presuppone che l'abbia identificata come disposizione, può

identificare delle norme implicite che sono delle norme che non sono qualificabili come significato

di disposizioni. La qualificazione di norma implicita è il risultato di un'attività di integrazione del

diritto perchè al diritto composto da norme esplicite si aggiungono delle norme implicite sulla base

dell'integrazione e della costruzione giuridica. L'operazione parte da norme esplicite e arriva ad

altre sulla base dell'utilizzo delle tecniche di interpretazione. Il ragionamento analogico e a

contrario (a forziori), la natura delle cose e i principi generali sono dei metodi che servono per

identificare le norme implicite.

5. accertamento di lacune della legge → tale operazione presuppone un'operazione di

interpretazione testuale per cui data ad esempio la disposizione “i cittadini hanno diritto di

riunirsi” si osserva che vi è una lacuna con riguardo agli apolidi. L'accertamento di una

lacuna presuppone l'interpretazione testuale di disposizioni ed è variabile, dipendente della

loro interpretazione testuale. Siccome il significato di cittadini non incide sugli apolidi la

disposizione da una norma che nulla dice sul diritto di riunirsi degli apolidi e si osserva che

vi è una lacuna. La lacuna vi è per la norma esplicita della costituzione ricavata

dall'interpretazione testuale, ma si potrebbe usare un codice interpretativo diverso (una

tecnica diversa) per cui posso razionalmente leggere che i cittadini non sono solo quelli in

senso stretto ma anche i soggetti meritevoli di tutela in senso stretto.

L'accertamento delle lacune come mancanza di norme esplicite la rende come variabile

dipendente dell'interpretazione testuale, analogamente a lacune di norme esplicite vi possono

però anche essere delle lacune in norme implicite.

6. Accertamento delle antinomie → si tratta dell'accertamento di un conflitto tra due

norme che è variabile dipendente dell'interpretazione, le norme nel nostro ordinamento

sono tipicamente esplicite. Nell'esempio precedente supponiamo che vi sia una legge

ordinaria che enuncia che gli apolidi non possono riunirsi, in questo caso la presenza

dell'antinomia dipende dal significato che viene attribuito alle disposizioni. Se la

disposizione costituzionale interpretata testualmente le due norme non sono confliggenti

ma se si adotta l'altra interpretazione per cui sia i cittadini italiani che gli apolidi hanno

diritto di riunirsi vi è un'antinomia. Da ciò si evidenzia come l'accertamento del conflitto

normativo dipende (è variabile dipendente) dell'interpretazione testuale.

7. Colmare le lacuna → qualora l'interprete accerti la presenza di una lacuna la deve

colmare, è un caso particolare di identificazione di norme implicite, ciò è fatto in astratto.

Nell'esempio si accerta la alcuna e si stabilisce che gli apolidi possono riunirsi sulla base

della norma costituzionale che si può colmare dicendo che gli apolidi sono equiparati ai

cittadini italiani e sostenendo che nella costituzione vi è una norma implicita sulla base

della quale gli apolidi possono riunirsi, in questo caso la lacuna si risolve per analogia.

8. Risoluzione delle antinomie → se la costituzione e la legge ordinaria sono delle fonti

gerarchicamente ordinate, nello stato costituzionale si può usare il criterio gerarchico, per

cui la legge superiore invalida la legge inferiore. Nello stato legislativo si può usare inoltre il

criterio per cui la norma successiva abroga la legge precedente (si presume che la

costituzione non ha lo stesso grado della legge). L'idea della naturale della costituzione è

sostenuta da una dottrina e se si considera la costituzione rigida è possibile usare un

criterio gerarchico e cronologico.

Se il conflitto è tra norme dello stesso grado es tra due norme costituzionali (si presume inoltre che

siano entrate in vigore congiuntamente facendo parte dello stesso testo) non si possono usare i

metodi tradizionali di risoluzione delle antinomie si effettua un bilanciamento o ponderazione tra

due principi.

Si possono quindi individuare quattro nozioni di interpretazione giuridica:

senso latissimo → vi rientrano il complesso di attività che abbiamo chiamato

• interpretazione in senso proprio e la funzione pratica e conoscitiva dell'interpretazione

in senso improprio e i loro risultati. Quindi → ISPFP ISPFC ISIMPR e i loro prodotti.

senso lato → vi rientra l'interpretazione in senso proprio in funzione pratica, quindi

• l'interpretazione testuale, meta testuale e interpretazione decisionale con i loro risultati.

Quindi: ISFP + RISULTATI T e MT.

senso stretto → vi rientra l'interpretazione testuale autentica IT(A) che si contrappone

• all'attività meta testuale di costruzione giuridica e si intende come traduzione di disposizioni

in modo esplicito.

senso strettissimo → vi rientra l'interpretazione testuale quando la disposizione non ha un

• significato chiaro ed è necessario interpretarla, quindi l'interpretazione testuale di

disposizione dubbia e indeterminata. DI/P/INDET. La nozione rispecchia il modo di

vedere interpretativo per cui in claris non fit interpretatio (l'interpretazione non ha luogo

se la legge è chiara).

Mentre i primi tre sensi sono accettati dal punto di vista teorico e in senso tradizionale di

interpretazione giuridica il quarto è più compresso perchè sulla base di questo l'interpretazione

vera e propria la si ha quando si deve superare un dubbio ermeneutico. Ciò porta a dire che se il

testo è chiaro non vi è interpretazione ma immediata comprensione del significato della

disposizione, quando la lex è chiara l'interprete afferra immediatamente il senso della disposizione.

L'interpretazione serve se il testo è dubbio ed equivoco, ciò tende a presentare l'interpretazione

letterale delle disposizioni come la più naturale e ovvia di interpretare le disposizioni, non vi è

l'interpretazione ma comprensione.

I teorici Inglesi distinguono tra understandig e interpretation, il modo di pensare privilegia la

tecnica di interpretazione letterale in maniera surrettizzia tramite tale distinzione. Questo modo di

pensare presenta la relazione tra interprete e disposizione come una relazione che dal punto di

vista psicologico può essere irriflessa quando la disposizione è chiara. La nozione psicologica di

interpretazione è teoricamente pratica argomentativa allora molte volte è lasciata alla spontaneità

la composizione di una modalità di tradurre la disposizione in una norma che obbedisce alle

tecniche di interpretazione.

Dal punto di vista psicologico non attribuire significato dal punto di vista argomentativo è attività

riflessiva, è un'operazione sistematica per cui si può adottare un codice dell'understandig

adottando da una certa dottrina, prevalenza del senso letterale e attività giuridica come riflesso ma

l'interpretazione è attività di meditazione sui risultati.

Lez.n.6

Teorie interpretazione giuridica

Le teorie dell’interpretazione giuridica possono essere discorsi di tipo assai diverso e una

distinzione che vale la pena di tracciare è tra teorie in funzione prescrittiva e in funzione descrittiva.

La differenza tra i due tipi è che le prime sono prescrittive, intendono formulare prescrizione su

come interpretare, su come compiere le operazioni di interpretazione testuale e o metatestuale.

Queste teorie prescrittive sono esemplificare da quelle teorie costituzionali che in realtà altro non

sono che delle metodologie prescrittive dell’interpretazione costituzionale. Un esempio

paradigmatico è offerto da quelle dottrine che vanno sotto il nome di constitutional theories,discorsi

su come si deve interpretare la costituzione degli stati uniti. Un nome continentale per questi

discorsi è metodologie prescrittive dell’interpretazione,perché sono discorsi sul metodo

interpretativo e in particolare in quanto discorsi prescrittivi, sul metodo che si dovrebbe usare per

interpretare certi documenti come la costituzione o le leggi. Una distinzione tra constituional

theories originalità: l’originalismo è il nome per un insieme di dottrine dell’interpretazione

costituzionale secondo cui alla costituzione, alle disposizioni cost,si deve attribuire il significato

originario cioè quelle che avevano al momento della loro produzione o quello che avevano in

mente i legislatori. Ma questo è solo una possibile dottrina. Prescrivono come si deve interpretare

per interpretare correttamente la costituzione. Un giudice della corte cost italiana non può svolgere

il suo lavoro se non adotta una qualche dottrina dell’interpretazione costituzionale. In America vi

sono anche antioriginalisti. Il conflitto classico è quello tra Scalia,originalista e Dworkin,fautore

della lettura morale della costituzione. Le loro sono dottrine. Per la quasi totalità dei discorsi

sull’interpretazione sono discorsi dottrinali che dicono cosa si deve fare per bene interpretare.

Vi sono però anche teorie descrittive: il discorso ha come scopo di informare sul fenomeno

interpretazione, di fornire informazioni e esplicazioni, costruire un apparato di concetti che

permetta di spiegare che cosa e come funziona l’interpretazione giuridica. Le teorie prescrittive

non sono ne vere n’è false perché vogliono influire sull’i.g latamente intesa, vogliono trasformarla,

facendo si che si seguano determinati canoni. Quelle prescrittive invece i problemi tipicamente

affrontati sono tre:

-della natura

Della struttura. Dell’i.g

Degli strumenti

Uno dei problemi fondamentali è quello della natura dell’i.g: che tipo di attività è, in particolare,

l’interpretazione testuale giudiziale? L’interpretazione testuale è attività che consiste nel

trasformare disposizioni in norme esplicite ed è giudiziale perché fatta dal giudice. Nella cultura

giuridica occidentale le soluzioni che sono state offerte a questo problema oscillano tra due poli: se

l’interpretazione testuale giudiziale sia o no conoscenza. Ci sono teorie che l’hanno affermato

mentre altre hanno negato, ma vi sono anche teorie intermedie che dicono che talvolta è

conoscenza e talvolta no. Quando si affronta il problema della natura dell’i.g sono tre: ha natura

conoscitiva, teorie cognitiviste, non ha natura conoscitiva, non cognitiviste, e quelle intermedie,

miste o eclettiche. Servono per stabilire quale sia il ruolo che il giudice possa avere in un sistema

giuridico: il problema è posto in questi termini perché è un problema urgente quando si creano

forme di organizzazione giuridica, in particolare lo stato legislativo di diritto. Con la rivoluzione

francese e le sue ideologie si vuole costruire uno stato nel quale c’è una assoluta separazione dei

poteri: quello di formazione del diritto e di applicazione del diritto. Il modello di stato legislativo di

diritto imponeva una rigida separazione tra produrre norme, compito del legislatore, e applicazione

di norme, compete al giudice. Però questo modello normativo, che separa nettamente produzione

e applicazione, è un modello realizzabile tanto più quanto più l’interpretazione è conoscenza

poiché è conoscenza di norme precostituite al giudizio, allora il giudice non crea diritto ma applica

diritto che altri hanno creato. Il modello legislativo dello stato di diritto è quindi un modello che può

essere realizzato.

Ma se l’interpretazione non è solo conoscitiva, ma valutativa e creativa, allora questa netta

separazione viene meno e diventa al massimo un ideale regolativo, cioè un ideale che si sa già

che non si potrà realizzare compiutamente perché la realtà lo impedisce; ma ci si può avvicinare

adottando quelle che alcuni teorici della constitutional theories chiamano la virtù della passività: il

giudice può creare diritto ma deve astenersi dal farlo, adottando quei metodi interpretativi che

corrispondano il più possibile al suo compito.

Per tendere a questo modello sono state elaborate delle teorie prescrittive che predicano la virtù

della passività, adottando metodi che limitino la creatività del giudice, cioè non fare quelle scelte

con cui il giudice diventa un collaboratore del legislatore nella produzione del diritto ma che sia un

servo muto.

Coloro che raccomandano ai giudici metodi passivi danno ragione, a livello teorico, ai non

cognitivisti: il giudice deve adottare un metodo che lo vincoli il più possibile al testo.

Le dottrine sulla passività presuppongono una teoria descrittiva non cognitivista proprio perché

l’interpretazione può non essere pura conoscenza che si tratta di vincolare il più possibile l’attività

dei giudici.

È importante dare una risposta alla natura dell’i.gr. Perché da essa dipende se un certo modello di

organizzazione giuridica è realizzabile oppure no.

La garanzia del cittadino è data dal fatto che il legislatore non è giudice e il giudice non deve

essere legislatore.

Il modello legislativo di stato imponeva che la Norma generale di legge doveva essere una Norma

interamente precostituita al giudizio: il giudice conosce la Norma generale, conosce il fatto e lo

qualifica secondo la Norma generale e ricava la sentenza. Questo modello si combina con quello

secondo cui la Norma generale ce la mette il legislatore e il giudice mette l’accertamento della

Norma generale, quella del fatto e la qualificazione.

Ng(l)

Ng a

Ni a

Se si adotta questo modello di organizzazione giuridica, di stato legislativo, esso è informato

ideologicamente alla separazione tra norme generali, che compete in esclusiva al legislatore, e

applicazione di norme generali a casi concreti, che compete al giudice. Questo modello normativo

è ideologico.

Il modello funziona a condizione che davvero il legislatore produca norme generali, cioè Ng(l).

Se si vuole mantener la separazione come praticabile, bisogna sostenere che gli ordinamenti

giuridici siano completi e coerenti per cui il giudice trova sempre una Norma che sia la premessa

maggiore del suo ragionamento.

Il modello razionale richiede chiarezza, certezza e rigida separazione tra le due funzioni. È

costituzionale perché chi produce norme generali è il solo legittimato a farlo, il parlamento

rappresentativo. Questo è un bel modello ma funziona o no?

A partire dalla seconda metà dell’800 si formano dei movimenti di pensiero, in Germania, Francia,

Italia antiformalisti. Questi movimenti assolvono una funzione di demistificazione della cultura

giuridica: va bene come modello normativo lo stato legislativo ma vi sono problemi pratici e di fatto.

Questi problemi sono che se io sono giudice in uno stato legislativo di diritto la norma generale non

è pari pari la disposizione legislativa, ma è tipicamente il risultato di operazioni di interpretazione

delle leggi.

Allora il problema si sposta sulla natura dell’interpretazione: perché affinché si possa continuare a

sostenere che il giudice trovi la Norma occorre che l’interpretazione giudiziale sia attività

conoscitiva, di scoperta. L’interpretazione va quindi intesa come scoperta del vero significato della

legge nella sua applicazione al caso concreto è un’operazione che veniva qualificata come

intellettuale e si insisteva su questo punto per sottolineare che è una funzione di scoperta.

Nel modello legislativo preesiste al giudizio ma quanto più si ritiene che questo modo di pensare

sia un’ideologia, tanto più lo stato legislativo diventa un modello ideale al quale ci si può avvicinare

ma che non si potrà mai realizzare perché la netta separazione è un ideale non realizzabile a

pieno. Da questo vengono fuori teorie 51

La dottrina di Scalia si cala in un contesto di questo tipo: la costituzione è un documento

democratico, approvato da un’assembla di rappresentanti che va interpretato prestando rispetto

per il legislatore. Il rispetto lo si realizza con il passivismo adottando un metodo originalità di

interpretazione costituzionale.

Il cognitivismo ha un nome più corrente che è formalismo interpretativo. La tesi che genericamente

cattura questa teoria dell’interpretazione è che interpretare vuol dire conoscere il vero significato

delle disposizioni. Dove vero vuol dire significato autentico, genuino, giuridicamente corretto.

Questa tesi, per paterna analizzare, va frantumata in varie tesi più precise che sono le seguenti:

1. Tesi dell’oggettivismo semantico, secondo cui ogni disposizione ha un significato oggettivo

e determinato

Oggettivo=significato che non dipende dalle credenze, preferenze, scelte dell’interprete; è

oggettivo nel senso che per l’interprete è un dato( come la sedia su cui si è seduti)

Determinato=questo significato è determinato rispetto al fatto che si tratta di qualificare, o alla

controversia che si tratta di decidere

Queste sono due condizioni per poter concepire l’interpretazione come attività conoscitiva: è

conoscitiva se posso scoprire che pe ogni disposizione c’è un significato oggettivo e determinato

rispetto al caso, che poi viene riprodotto nella sentenza come Norma generale.

La Norma quindi persiste: se la fonte è la legge, e una legge è un insieme id disposizioni, dire che

ci sono norme precostituite al giudizio vuol dire che ogni disposizione ha un significato oggettivo e

determinato

2. Tesi della correttezza: il significato oggettivo e determinato di una disposizione è il vero

significato, autentico, giuridicamente corretto della disposizione.

3. Tesi dell’ottimismo epistemologico: cioè ottimismo in relazione alla conoscenza, è la tesi

secondo cui il significato oggettivo e determinato può essere conosciuto.

4. Tesi che ha a che vedere con la natura degli enunciati interpretativi, tesi dell’apofanticità

degli enunciati interpretativi: il discorso apofantico è il discorso dimostrativo i cui elementi

sono veri o falsi. Nella posizione di un formalità coerente gli enunciati normativi sono

enunciati apofantici giudicabili in termini di verità o falsità. In questo modo l’erronea p falsa

applicazione di norme di diritto è fatta dal giudice e non dipende dal legislatore.

D=NE

L’enunciato interpretativo sarà vero quando Ne è il significato oggettivo e determinato e quindi

giuridicamente corretto della disposizione. È falso quando il giudice presenta un significato come

oggettivo e determinato ma a ben vere il significato che il giudice sostiene di aver scoperto non è

oggettivo ma soggettivo, che il giudice stesso ha elaborato e lo contrabbando come significato

oggettivo.

5. Fedeltà: la fedeltà del giudice è virtù passiva, essere fedeli alla legge vuol dire, nel modo

più rigido, scoprire il significato oggettivo e determinato delle disposizioni e applicarlo nel

caso concreto.

Il sistema di common law sono prerivoluzionari nei quali si è conservata la giurisprudenza come

fonte del diritto accanto alla costituzione. Dal punto di vista del giurista dell’800 è un sistema

arcaico.

Per essere un formalità conseguente (=coerente con se stesso)bisogna quindi sostenere queste

cinque tesi insieme, che danno il senso della posizione del formalismo interpretativo.

Di queste tesi le più interessanti sono le prime due. La tesi della correttezza, a ben vedere, i

formalismi non la argomentano: sembra pacifico che il significato oggettivo e determinato delle

disposizioni è il significato giuridicamente corretto, perché è quello dato e applicando il quale il

giudice non fa altro che applicare un diritto preesistente, dando voce a norme precostituite al

giudizio passivi. Questa è la giustificazione tacita.

L’oggettivismo semantico invece è stato sostenuto con argomenti di vario tipo.

La tesi secondo cui ogni disposizione ha un significato oggettivo e determinato si può giustificare

almeno in quattro modi:l’intenzionalismo, il realismo semantico, l’olismo e il naturalismo

metodologico. Questi sono gli argomenti di volta in volta usati.

Intenzionalismo.

Idea secondo cui ogni disposizione ha un significato oggettivo e determinato perché dietro a ogni

disposizione, c’è la volontà, l’intenzione dell’autore della disposizione. È questa volontà che

fornisce íl significato oggettivo e determinato: per ogni disposizione c’è un significato conforme alla

volontà del legislatore che è oggettivo, in quanto è un significato che l’interprete non crea, non

inventa ma chi ci mette il significato è il legislatore ed è determinato.

Si fonda sulla natura volontaria delle disposizioni giuridiche: non c’è disposizione se non c’è

volontà e questa fornisce il significato oggettivo e determinato.

Realismo semantico

Ha versioni antichissime e contemporanee. Per le prime il realismo semantico è l’idea secondo cui

nomina sunt consequenziae rerum,i nomi sono conseguenza delle cose, e cioè ogni nome rinvia a

una cosa. Allora il significato oggettivo e determinato dipende dalla natura del linguaggio i cui

significati sarebbero il riflesso della natura delle cose e sarebbero oggettive perché la natura delle

cose è oggettiva rispetto all’interprete e determinata rispetto al caso.

Nelle teorie più recenti è stato sostenuto, per es da Michael Moore, il quale con particolare

riguardo alle disposizioni costituzionali ha sostenuto che esse, quelle del Bill of rights, sono

formulate usando termini che sono il nome di generi morali. Per es quando si trova nella

costituzione usa free speech, questa espressione è il nome di un genere morale(moral kinds), ma

anche libertà di religione, famiglia, matrimonio. Sono nomi che si riferiscono a realtà morali ben

precise: c’è una realtà morale che è la famiglia, il matrimonio, la libertà di espressione….e queste

sono realtà: esiste la famiglia, il matrimonio come un dato morale oggettivo che può essere

scoperto.

Il significato oggettivo e determinato sarebbe quindi dato dal fatto che i termini giuridici o si

riferiscono a generi naturali, del mondo sensibile, o morale, cioè appartenenti al mondo della

morale e in ogni caso forniscono il significato oggettivo e determinato.

Olismo


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AUTORE

simon@22

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher simon@22 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Tecniche dell’interpretazione e dell’argomentazione e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Uninettuno - Uninettuno o del prof Chiassoni Pierluigi.

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