Lezioni, Tecniche dell’interpretazione

Lezione 125/02/2014: Interpretazione e argomentazione nel diritto

Il corso può essere considerato come il nocciolo metodologico dell'intero corso di studio di giurisprudenza perché la verità a proposito del diritto è che esso è interpretazione e argomentazione; ovviamente non è tutto lì ma comunque la cosa su cui si insiste è proprio che il diritto sia interpretazione e argomentazione. Un teorico scozzese, Mac Cornick, parla dell'arguable character of law, e cioè del carattere argomentabile del diritto. Atienza, invece, parla del diritto come argomentazione; altra figura molto importante del tema del diritto come pratica interpretativa e argomentativa è Ronald Dworkin, che in un lavoro del 1986, nell'Impero del diritto e nelle opere successive, parla di impero di principi e regole che scaturiscono essenzialmente da una pratica interpretativa: il diritto è una pratica interpretativa.

Si tratta di forme iperboliche che vogliono attirare l'attenzione sull'interpretazione e argomentazione mettendo in ombra altri aspetti che prima erano centrali. Sono dei punti di vista da cui guardare il fenomeno complesso del diritto. Prima di questa svolta interpretativa e argomentativa, il diritto era considerato un insieme di norme: il diritto in senso oggettivo è un insieme, un sistema di norme e non semplicemente una combinazione di norme ma ha natura in qualche senso sistematica. Fino agli anni '70 era questo aspetto normativistico a prevalere.

Ma i teorici del diritto non si erano dimenticati dell'interpretazione: Kelsen è considerato esponente di una concezione normativistica del diritto per cui il diritto è un sistema, ordinamento di norme; nonostante ciò, dedica una parte della sua opera principale, la teoria pura del diritto, fornendo una delle più lucide ricostruzioni del diritto.

La svolta interpretativa

Con la svolta interpretativa le norme non occupano più il centro della scena, e sebbene siano molto importanti, i teorici di questa svolta volevano mettere in luce che le norme sono costruzioni e variabili dipendenti che in senso ampio possiamo chiamare interpretative. I fautori di questa svolta volevano fornire un'immagine più problematica del diritto perché dire che esso è insieme di norme ci fa pensare a un fenomeno statico, come un insieme di oggetti; ma le norme non hanno la stessa oggettualità delle cose come quadri o altro, ma sono delle entità linguistiche, sono enunciati. Il principio di uguaglianza è l'enunciato secondo cui casi uguali devono essere trattati allo stesso modo.

Queste entità linguistiche sono il risultato di operazioni di interpretazione a partire da certi argomenti autoritativi come una disposizione del codice civile o della costituzione. Le norme sono queste entità linguistiche che sono le variabili dipendenti dell'interpretazione.

Interpretazione e argomentazione

Che relazione c'è tra interpretazione e argomentazione? L'interpretazione è atto cognitivo con cui si identifica il significato di una norma; l'argomentazione è invece un atto esplicativo. Nel comune parlare dei giuristi le norme sono l'oggetto dell'interpretazione ma il risultato di questa attività è un significato, e quindi una norma.

Negli anni '60, un precursore della svolta interpretativa, Tarello, propone di distinguere tra l'enunciato del discorso delle fonti, per esempio uno che si trova nel codice civile, costituzione, dalla norma in quanto significato attribuito all'enunciato interpretativo. Quindi il diritto è composto da enunciati normativi o disposizioni che sono prodotti da autorità normotetiche, che producono enunciati autoritativi (es. assemblea costituente e costituzione). Ma vi sono anche norme che sono il significato di queste disposizioni. L'attività mediante la quale si passa dalla disposizione alla norma è l'interpretazione.

Tarello precorre la svolta interpretativa perché questa distinzione tra enunciato normativo e norma gli serve a far risaltare la centralità dell'interpretazione. C'è quindi un'attività pervasiva dell'interpretazione che mira a identificare il significato degli enunciati. Argomentare vuol dire dare una giustificazione a un'interpretazione; ha quindi una funzione giustificatoria: vuol dire addurre argomenti a favore di qualcosa, per presentare l'interpretazione come quella giuridicamente corretta.

Coloro che presentano il diritto come interpretazione e quelli che lo presentano come argomentazione vedono lo stesso fenomeno ma da due punti di vista: l'interpretazione si accompagna all'argomentazione. Talvolta le argomentazioni non sono offerte perché il significato è talmente pacifico che a nessuno verrebbe in mente di contestare. L'argomentazione però diviene tanto più indispensabile quanto più l'interprete offre una nuova interpretazione che deve essere corroborata da certi argomenti.

La natura dell'attività interpretativa

Ma l'attività interpretativa che natura ha? È diffusa l'idea che sia un'attività di tipo conoscitivo. L'argomentazione è un discorso, un insieme di enunciati mediante i quali si giustificano conclusioni e in particolare l'argomentazione interpretativa è un'argomentazione nella quale si accredita un significato come quello corretto. L'argomentazione giuridica presenta un aspetto logico e uno retorico.

L'aspetto logico è particolarmente visibile e importante in quei discorsi giuridici che sono i discorsi dei giudici e cioè le sentenze. La sentenza ha natura decisoria e la decisione giudiziale è il dispositivo, cioè un enunciato, una norma individuale (es. Tizio deve scontare dieci anni di reclusione). L'ingrediente logico in questo caso si trova nelle motivazioni, e cioè le conclusioni di un ragionamento giudiziale. Tipicamente nella motivazione della decisione c'è un discorso che deve giustificare una certa conclusione: chi commette un furto deve scontare la reclusione (norma), Tizio ha commesso un furto e per questo deve scontare la reclusione. Questo è lo scheletro di una ipotetica sentenza.

Sillogismo giudiziale e giustificazione

Questo è un sillogismo. Fa parte della nostra concezione della motivazione corretta di una sentenza che la decisione debba seguire logicamente dalle premesse indicate motivazione o se non indicate comunque desumibili. Un sillogismo giudiziale è un discorso composto da: una premessa in diritto (chiunque commette furto deve essere condannato a...), una premessa in fatto (T ha commesso un furto) e una conclusione. I tre enunciati sono tutti di carattere affermativo e quindi il sillogismo è un sillogismo categorico.

La conclusione consiste in una norma individuale e gli altri due enunciati hanno una funzione giustificativa: giustificano la norma individuale. Un sillogismo è un discorso in funzione giustificatoria e contiene tipicamente tre elementi: due fungono da premesse e il terzo è la conclusione. I tre enunciati sono di diverso tipo perché la conclusione è una norma individuale, la prima premessa, quella maggiore, è la norma generale (chiunque commette un furto) e poi vi è la premessa in fatto.

Una sentenza che contenesse soltanto queste tre fasi però non sarebbe sufficiente in quanto lo schema sillogistico è una delle condizioni di correttezza delle motivazioni ma è una condizione necessaria ma non sufficiente perché sia per prescrizioni positive che per il modo di intendere una adeguata motivazione il giudice deve argomentare il fatto che Tizio ha commesso il furto. La norma individuale, cioè la decisione, deve essere giustificata internamente e cioè la norma deriva logicamente dalle premesse indicate dal giudice e cioè dalla norma giuridica e dal fatto.

Giustificazione interna ed esterna

La giustificazione interna è importante, e cioè che la norma individuale segue logicamente alle premesse; ciò però non basta perché accanto alla condizione di giustificazione interna occorre soddisfare una seconda condizione che è stata chiamata di giustificazione esterna. La giustificazione interna (rapporto tra premesse e conclusioni) non basta perché le premesse potrebbero essere erronee, equivoche; bisogna quindi completarla con una giustificazione esterna che potrebbe definirsi come qualunque argomento addotto a sostegno di premesse che compaiono nella giustificazione interna. È l'insieme degli argomenti, delle ragioni che il giudice adduce a sostegno della correttezza delle premesse di diritto e fattuali che assume.

Il giudice, prima di arrivare alla premessa di fatto, dovrà descrivere il fatto, ricostruirlo, cioè ciò che ha fatto Tizio, ma serve anche, nell'esempio, un'interpretazione del termine furto e cioè un'interpretazione che attiene alla premessa di diritto. Con la premessa fattuale, il giudice qualifica il fatto: riconducono la fattispecie concreta a quella astratta descritta dalla norma. È una premessa di qualificazione o sussunzione individuale perché viene etichettata una certa fattispecie come commissione di furto. Dietro al sillogismo fattuale c'è l'aspetto probatorio.

Giustificazione interna: la conclusione segue logicamente dalle premesse, di diritto e in fatto (qualificatorie).

Giustificazione esterna: anche le premesse devono essere giustificate.

L'interpretazione giuridica è un fenomeno culturale che dipende dal tipo del diritto in cui si opera: vi possono essere società chiuse nelle quali vi sono forme cristallizzare di letture di disposizioni normative. Ma dove c'è un testo c'è sempre un'interpretazione e il problema è come lo si interpreta, perché in un modo piuttosto che in un altro.

L'ingrediente logico dell'argomentazione

L'ingrediente logico dell'argomentazione tradizionalmente è visto nel sillogismo giudiziale come sillogismo categorico: la sentenza deve avere una struttura logica. Quello che accade alla fine dell'800 è di identificare la sentenza e la sua motivazione con il sillogismo, cioè il nocciolo della sentenza è il sillogismo che è un'operazione logica per cui data una norma e dato un fatto la norma individuale segue logicamente. All'epoca si suggeriva che l'intera attività del giudice fosse un'attività logico-conoscitivo: si trattava di conoscere la norma generale e i fatti e di desumere da queste conoscenze la norma individuale. Quindi l'idea di sillogismo giudiziale porta con sé l'idea che quella del giudice sarebbe un'attività tecnica e non creativa, valutativa ma di conoscenza e ragionamento logico.

Questo modo di pensare getta discredito sull'idea del sillogismo giudiziale che viene associata alla concezione del formalismo giurisdizionale, per cui l'attività dei giudici non è creativa o politica. Questo andava bene con l'ideale illuministico della separazione dei poteri per cui l'apparato legislativo crea le norme e il giudice si limita ad applicare le norme, l'idea quindi del giudice come boccia della legge.

Per molti parlare di sillogismo giudiziale è anatema come per Holmes, il quale diverrà poi giudice della corte suprema, precursore del realismo giuridico. Tutte le varie correnti del realismo giuridico sono accomunate da una critica radicale del formalismo, cioè si critica l'idea che l'interpretazione sia semplice conoscenza. Per Holmes la vita del diritto non è stata logica ma esperienza, per sottolineare che l'elemento logico non serviva a niente e il motore del diritto era l'esperienza. Sulle ali della critica del realismo l'idea di sillogismo giudiziario ne risente. Sostenevano una concezione falsa quando in realtà l'attività dei giudici era di cooperazione alla creazione di diritto.

Rivalutazione del sillogismo giudiziale

Dagli anni '60/'70 c'è una corrente di studiosi che ritiene importante rivalutare l'idea di sillogismo giudiziale, secondo cui le sentenze in qualche senso sono un sillogismo; questo indirizzo è rappresentato dalla teoria analitica del ragionamento giuridico, che ha inizio con Wroblewski ma che si sviluppa con Alexy, Mac Cormick, ecc. Questi autori ritenevano che fosse molto importante rivalutare l'idea di sillogismo giudiziale perché la componente logica viene vista come una componente di fondamentale importanza nel determinare la nozione di motivazione razionale fondata/decisione razionalmente giustificata sulla doppia condizione di giustificazione interna e esterna, recuperano l'idea di sillogismo giudiziale abbandonando però il bagaglio formalistico con cui essa circolava. Quale che sia l'attività del giudice, anche se valutativa, creativa, discrezionale è importante recuperare l'idea di sillogismo giudiziale.

Proprio perché si ragiona in un contesto realistico rispetto alla giurisdizione è importante recuperare l'idea di sillogismo giudiziale, per cui le sentenze hanno una struttura logica. Il sillogismo giudiziale è importante per la sua connessione con la giustificazione esterna: se il giudice compie operazioni di creazione di diritto, formula interpretazioni creative, identifica norme prima mai identificate o compie altre operazioni creative tutte queste operazioni finiscono nella giustificazione esterna; ma per capire dove stanno è necessaria una struttura logica/l'ossatura logica, cioè un insieme di premesse in relazione alle quali ci attendiamo adeguata giustificazione esterna.

Quindi non è solo una condizione di correttezza della decisione giudiziale ma anche uno strumento per portare alla luce con maggiore chiarezza le diverse premesse della decisione giudiziale e vedere se sono state o no adeguatamente giustificate da un punto di vista esterno. Se si cerca di ricostruire la struttura logica bisogna identificare tutte le premesse fondamentali, senza le quali la sentenza non sta in piedi; ma quest'identificazione favorisce la valutazione della loro giustificazione esterna perché ci permette di vedere cosa il giudice ha detto a loro sostegno, perché è arrivato a quelle premesse e non altre, quali argomenti ha usato.

L'operazione è importante per l'analisi delle sentenze giudiziali sotto un profilo argomentativo perché si ricostruisce una struttura logica su cui è possibile analizzare ciascuna delle premesse. Il sillogismo giudiziale diventa da un lato un modello normativo di ben decidere, perché la decisione deve essere logicamente desumibile dalle premesse ma ha anche la funzione di portare alla luce le premesse che a loro volta necessitano di giustificazione esterna. Tuttavia, costoro ritengono che sia opportuno dotarsi di forme diverse di sillogismo giudiziale, poiché il vecchio sillogismo come categorico debba essere abbandonato in favore di una nuova idea di sillogismo come sillogismo ipotetico, che ha la forma del modus ponens la cui premessa normativa è un enunciato ipotetico "se... allora...".

La forma sillogistica più adeguata a fungere da modello per la struttura logica delle sentenze è quindi quella del sillogismo ipotetico. Il sillogismo categorico è quello le cui premesse sono assertive, mentre quello categorico ha come premessa maggiore un enunciato condizionale. Il sillogismo categorico può essere trasformato in sillogismo ipotetico? Sì, ad esempio se qualcuno commette un furto allora...

Lezione 2, 11/03/2014: Struttura logica delle sentenze giudiziali

Per ricostruirne la struttura logica si usa il modus ponens, ovvero la logica dei predicati. La formula semplicissima e quella complessa 1 sono state proposte dal teorico del diritto Alexy nel 1978; usa la distinzione tra giustificazione interna e esterna delle decisioni e propone come forma della giustificazione interna queste due forme. La forma semplicissima riproduce la struttura essenziale delle sentenze giudiziali: qualsiasi sentenza che sia applicativa di una norma generale a una fattispecie concreta presenta una struttura di questo tipo.

Ma questa struttura è più complicata quando il giudice si trova a dover risolvere dei problemi e un tipico problema è la determinazione del significato della norma che si applica, e quindi è un problema di interpretazione. La forma complessa 1 ricostruisce la struttura logica di una sentenza giudiziale nella quale il giudice ha affrontato il problema della nozione di domicilio, stante il fatto che la fattispecie concreta prima facies era una falegnameria, e bisognava vedere se era domicilio e quindi vietata la perquisizione senza mandato.

Ci sono due promesse normative generali, una qualificatoria e vi sono anche premesse interpretative. Le forme complesse 2, 3, 4 esemplificano sentenze in cui il giudice ha affrontato altri problemi ma non sono di Alexy, ma alexyane.

Forma complessa 2

Il principio fondamentale che giustifica il procedimento analogico è il principio di uguaglianza per cui casi simili devono essere trattati allo stesso modo. Nella forma complessa 2, questo principio si ritrova nella premessa 4. Per argomentare la similarità tra due casi astratti, la somiglianza o la similarità è data dal fatto che queste due fattispecie possiedono una stessa proprietà o uno stesso insieme di proprietà, hanno quindi delle proprietà identiche che le mettono in contatto.

I domicili e le falegnamerie, per esempio, sono entrambi locali chiusi al pubblico. Seconda condizione è che queste proprietà devono essere la ragion d'essere della disciplina giuridica. Il domicilio non può essere perquisito senza mandato perché il domicilio è il luogo dove si svolge la vita privata ed è quindi collegato al principio di riservatezza della vita privata; ma anche la falegnameria presenta le stesse qualità, in quanto locale chiuso al pubblico per cui possedendo la stessa proprietà ci vuole il mandato. Tra il caso disciplinato e quello non deve esistere una somiglianza giuridicamente rilevante, e non una qualsiasi: la ratio della disciplina giuridica del caso disciplinato è questa.