Lezioni esame Storia delle codificazioni moderne, prof. Bruschi

Storia delle codificazioni moderne

Lezione 1 - 20/02/2017

Codice: risposta al problema di un sistema giuridico che funziona per lungo tempo e poi entra in crisi perché non risponde più alle esigenze della società del tempo. Era sistema di diritto comune, formatosi nel medioevo, ha successo e si espande in gran parte dell'Europa continentale. Funziona bene per 3 secoli, fino al 1500, poi crisi perché cambia il mondo. Trovare un nuovo sistema è un cammino lungo (1804 con codice di Napoleone = emblema del codice moderno). Suo carattere fondamentale è creare un nuovo sistema di fonti. Codice in senso antico è diverso da ciò che significa oggi (codice moderno = atto normativo che crea un nuovo sistema di fonti, ad esempio codice civile). In antichità: non è atto normativo, ma libro. C'erano rotoli, per leggerli bisognava srotolarli. Codice invece era un libro, con copertina, più protetto e conservabile, più resistente a acqua e fuoco.

Sistema giuridico del diritto comune

Elaborato da giuristi medievali dalla riscoperta del diritto romano che Ernerio e suoi successori fanno con l'università di Bologna. Diritto romano riscoperto come strumento che risponde a problemi della società del tempo. Su queste norme vengono applicate e interpretate liberamente. Diritto romano: base su cui si crea nuovo sistema di fonti. Società medievale pensa che il meglio stia nel passato, è prezioso, insegna, quest'idea non è una limitazione. I giganti sono gli antichi, noi nani se saliamo sulle loro spalle possiamo vedere più lontano. Noi fondiamo nostra conoscenza sul passato. Da soli non ci riusciremmo. Grazie al passato possiamo andare avanti. Per fare ciò serve giurista (in diritto romano non c'è figura che elabora norme nuove, allora lo fa lui) → interpreta norma passata e la adatta a rispondere al problema presente. Rende attuale diritto passato.

In epoca medievale: no fonti universali per l'Europa = non ci sono più imperatori. Quindi è interpretazione dei giuristi che crea la norma. Questo sistema è universale (= univa tutti i singoli ordini giuridici): mirava ad essere diritto di tutta la cristianità. Ci sono dei diritti locali, ma presuppongono l'esistenza del diritto universale. Altro pilastro del diritto comune oltre al romano (fondato su norme romane create da giuristi) è quello canonico (c'è chi lo produce = chiesa, papa creano nuove norme). Tutti e due universali: sono tutti destinatari di diritto canonico in quanto cristiani e di diritto romano perché sudditi dell'impero. Dunque coincidono dal punto di vista soggettivo. Ma non oggettivo (norme). Problema: contrasti tra norme diritto canonico e romano (es. materia di matrimonio, contratto, diritto famiglia). Ci sono nel medioevo, ma si cerca di superarli, non contrastano l'armonia. C'è idea che i due diritti devono coesistere, portano l'uomo verso salvezza eterna: ecco il valore universale.

Lezione 2 - 23/02/2017

Sistema di diritto comune è in relazione con diritto proprio = diritti particolari. Tantissimi e cambiavano in base a territorio. Elementi interni che portano a crisi sistema di diritto comune:

• Sistema di fonti complicato, ce ne sono troppe. I diritti particolari creano problemi: se un soggetto si muove è soggetto a più diritti, es. vende, compra o si sposa con donna straniera, è tutto complicato. Il diritto proprio medievale non è solo su base geografica, ma anche sociale: diritto cambia in base al mestiere. Es: orafi e chi entra in contatto con loro ha regole diverse. Quindi si possono sovrapporre più livelli di diritto. Col tempo la stratificazione aumenta e sistema di diritto comune è sempre più complesso. Ci sono norme di diritto positivo (emanate da un certo organo) e non positivo: consuetudini (fonte normativa importante). Es: diritto commerciale nasce come consuetudine (= norma non emanata da nessuno), non era generale, ma era diritto particolare solo dei mercanti, non era su base territoriale.
• Viene a mancare figura guida: giurista. Arbitri in quel panorama complicato = giuristi → oltre a creare norme, le interpretano. Dicono come muoversi tra le fonti. Ma sono pochi, selezionati e godono del consenso sociale, che dà loro autorevolezza. Così il sistema funziona. Quando i giuristi aumentano, si diffondono loro opinioni diverse e contrastanti, viene meno consenso sociale e giurista non ha più l'autorevolezza di risolvere il caso.

Fattori esterni di crisi: nel 1500 c'è cambio di paradigma: cambia la percezione della realtà per tutti e in molti ambiti. Perché accadono vari eventi importanti che cambiano la realtà:

• Scoperte geografiche = c'è idea che mondo è molto più grande di come era stato percepito fino ad ora. Es: scoperte di nuove popolazioni, come ci si comporta, si conquistano? ecc. Questo sposta anche l'assetto economico. Es: prima Venezia era punto centrale del commercio, nel 1500 diventa periferico. Economia si sposta altrove. Europa continentale non è più perno dell'economia, si sposta su Atlantico.
• Si spezza unità spirituale (religiosa) in Europa. 1500 è l'epoca della riforma. C'è moltiplicarsi di diverse religioni nel cristianesimo, non c'è più solo cattolicesimo (non è più religione universale). C'è processo di divisione non pacifico → persecuzioni, guerre civili, ecc. Diverso approccio: non c'è più chi spiega testo sacro, ma legame diretto tra credente e testo sacro. Cambia modo di vivere la fede.
• Si afferma l'idea di Stato moderno: realtà che si afferma su un certo territorio ed è indipendente da chiesa e impero (dominanti nel medioevo). 1500 salto di qualità notevole. Stato non si riconosce più come particella di un tutto universale, si stacca. Non riconosce più vincolo con impero, né ruolo universale di chiesa, che non deve interferire con gestione potere di stato. In alcuni stati c'è identità tra stato e una certa religione. Es: UK-anglicani, Francia-cattolici, Germania-in ogni stato si deve seguire religione del sovrano. In più Stato moderno cerca di controllare tutto ciò che sta sotto di lui, vuole monopolio in vari ambiti. Non è più lo stato leggero medievale che lasciava spazio a poteri sotto di lui. Ha monopolio forza (soprattutto in stati moderni forti): non permette più che nobili/feudatari abbiano controllo diretto di forze armate. Cerca di controllare amministrazione giustizia: tribunali dipendono da stato. Cambia anche modo di fare la guerra: nel medioevo è fatta da grandi guerrieri. In età moderna: è più organizzata, non si ricorre all'abilità del singolo, ma all'efficienza di una forza militare. Costa di più e richiede più disciplina militare. Stato interviene in vari ambiti e spende di più (armi, esercito, flotta, equipaggio, rifornimenti, ecc).

Nasce una burocrazia: pubblica amministrazione di persone che risponde allo stato. Serve qualcuno di fiducia che intervenga nei vari ambiti dello stato ed è stipendiato → altro costo. Si pensa allora all'imposizione fiscale: più efficiente sistema di riscossione tasse → monopolio della tassazione. Comincia ad affermarsi un'economia basata sulla finanza, sul credito: su qualcuno che presta soldi ad altri. Principale debitore = Stato, perché ha bisogno di soldi. Es: Carlo V di Asburgo, ultimo grande imperatore, cattolico, riconosce che ci sono più religioni dopo le guerre civili. Prima di morire abdica e non solo cede corona imperiale, ma divide in 2 suoi possedimenti: alcuni territori vanno a Germania (impero) e altri al figlio Filippo II che diventa re di Spagna (stato a parte). Egli si rende conto che l'impero universale non può più sopravvivere. Dunque il sistema di diritto comune non è adatto allo Stato moderno.

Diritto patrio

All'inizio si complica ancora di più: si aggiunge: diritto emanato da Stato (dal sovrano, visto che erano quasi tutte monarchie). (Patria = propria città; poi cambia e si riferisce a uno stato). È un diritto nuovo, ma non si sostituisce a diritto precedente, non ne ha la forza, si aggiunge. È il diritto di quello stato. Sotto di lui continuano ad esistere gli altri diritti propri e sopra di lui il diritto comune. Regola solo parte ristretta dei rapporti. Fino ai codici NON si afferma come diritto prevalente, neanche insegnato nelle università, verrà insegnato dal 1600, in Italia 1700. Tocca settore più limitato del diritto: penale e pubblico → sono materie che si prestano di più a creazione nuovo diritto. Es: per diritto civile è più difficile. Invece diritto penale: permette interventi più circoscritti e mirati. Diritto pubblico: regola funzionamento di questa nuova realtà, risponde a nuove funzioni dello stato e raccoglie mezzi economici.

Diritto canonico: da universale diventa particolare. Suo ruolo è ridimensionato perché:

• Stato vuole separare suo ruolo da chiesa (riesce bene in Francia, Spagna, non in Italia). Diritto canonico non deve interferire con amministrazione dello stato.
• Cattolicesimo non è più religione universale, non serve più un diritto canonico.
• Diventa un diritto proprio, particolare dell'ordine della chiesa (negli stati in cui essa rimane, dove si segue ancora cattolicesimo). Da ora ha meno voce anche negli ambiti civili.

Nuovo approccio al discorso giuridico

C'è anche un nuovo modo di leggere il discorso giuridico:

• Giusnaturalismo (1600): nuovo approccio al problema giuridico, non dà subito risposte pratiche, ma nuovo modo di pensare al problema giuridico. Nuove idee e soluzioni, che porteranno ai codici. 1) Giusnaturalismo: diritto naturale → in natura si possono individuare norme giuridiche. 2) Giuspositivismo: diritto positivo → no individuare altre norme oltre a quelle poste da legge. Questi due ci sono in qualsiasi epoca storica e territorio. Ci sono limiti nel diritto positivo che trovano ragion d'essere nella natura. 1) Non è una novità dell'epoca moderna, ma ciò che distingue quello moderno da medievale è idea di separare la concezione del diritto naturale dalla teologia. Individua norme da osservazione natura e comportamenti umani. Pone al centro intelligenza uomo. Padre del giusnaturalismo moderno è Ugo Grozio (1583-1645) → sostiene che norme del diritto naturale sono le stesse anche se ammettessimo per assurdo che Dio non esiste o non si interessi dell'uomo. Svincola norme diritto naturale da volontà di Dio (contrario nel medioevo), quindi diritto naturale è laico. Esprime sue idee nella sua opera: De iure belli ac pacis 1625. Ugo è anche padre del diritto internazionale, con lui c'è l'osservazione e la definizione delle norme che regolano i comportamenti internazionali degli stati. Ciò perché diritto internazionale non ha soggetto superiore che detta norme, non c'è un legislatore superiore, i singoli stati sono liberi, allora le regole devono essere razionali, di diritto naturale (non ci sono norme di diritto positivo). Grozio individua in alcune regole le basi di ogni convivenza, per qualsiasi società. 3 regole di partenza, sulle quali poi si genera tutto il resto: (le altre regole derivano da queste) 1) Rispettare i beni altrui (se mi impossesso di bene altrui lo devo restituire) → è un'azione volontaria. 2) I patti devono essere rispettati 3) Si deve risarcire danno causato → non è azione volontaria.
• Introduce anche idea del contratto sociale: la società ha a suo fondamento un contratto tra i suoi membri, c'è una fase zero e poi i membri concludono un contratto sociale che dà vita alle prime istituzioni. Da stato in natura si passa a società costituita. Per Grozio (olandese) questa idea è poco rilevante, lo è di più per Hobbes e Locke (inglesi). Nel 600 in UK c'è il maggior numero di cambiamenti istituzionali. (da monarchia assoluta, guerra civile, repubblica, dittatura, poi torna il re...) La sovranità è in dubbio. È un tempo conflittuale. HOBBES: sua opera: Leviathan1651 (leviatano = mostro citato nella bibbia). Ha anche lui idea del contratto sociale e stato di natura. Qui tutti hanno dei diritti illimitati: il mio diritto si estende su di te e il tuo si estende su di me, non c'è limite, ciò crea conflitto perenne, tutti contro tutti. Per lui diritto naturale è illimitato, ma è un problema, crea sopraffazione. Per uscire da questa situazione la soluzione è il contratto sociale → supera idea del diritto naturale illimitato. Membri della società decidono di trasferire diritto illimitato a soggetto terzo: sovrano. Gli cedono il diritto come era in natura = senza limiti. Si vuole dare ordine a quello stato conflittuale. Sovrano garantisce ordine. Contratto non è tra cittadini e sovrano, ma tra i membri della società. Sovrano NO parte contratto, lo sono solo i cittadini. Sovrano è beneficiario di questi diritti. Cittadini non possono opporsi/ribellarsi a sovrano, perché gli hanno ceduto tutti i diritti. Per non essere a lui vincolati devono tornare allo stato di natura. Potere sovrano è assoluto, non è per forza il re, può essere parlamento, o qualsiasi altro soggetto di sovrano. Il potere del leviatano è il diritto di tante persone che lo hanno a lui ceduto, quindi ciò che impone ha diritto di imporlo. (copertina leviatano: il suo corpo è formato da tante piccole persone). Sovrano esprime suo potere attraverso la LEGGE, è un metodo funzionale: rende noto suo volere ai giudici. Ciò che non è sanzionato da legge (da diritto positivo) è lecito.
• LOCKE: “I due trattati sul governo” 1690 (dopo gloriosa rivoluzione in UK) ma scritto prima. Parte da idea del contratto sociale e stato di natura, ma come diritti naturali prevede libertà dell'uomo e proprietà → non è fornita da società, ma c'è già in natura. Contratto nasce per rendere più agevole il godimento di questi diritti, non per fuggire da situazione di conflitto come per Hobbes. X L contratto non è una necessità, ma scelta per rendere più funzionale godimento diritti. Ciò lascia ampio spazio, L è padre della libertà dei cittadini. Si devono regolare le libertà per non infastidire gli altri. Se non c'è proprietà non c'è libertà. Qui contratto è tra popolo e sovrano (è una parte). Oggetto è una cessione di sovranità funzionalizzata (rende migliore godimento diritti). Sovrano no potere illimitato, ma è limitato da quella funzione. I poteri che esercita sono illimitati se volti a quello scopo → se esercita poteri per agevolare godimento quei beni, sono illimitati. Se non agisce per quello scopo si può contestare sovrano (a differenza di H) → Diritto di resistenza: (base giusnaturalista) diritto di resistere al potere sovrano. X Hobbes si parla di libertà DELLO stato: stato è sovrano, è libero di fare ciò che vuole. X Locke è libertà DALLO stato: il singolo ha uno spazio di libertà da stato dove esso non può intervenire, perché stato tutela sua libertà. Diritto di resistenza per L si fonda su diritti naturali (proprietà, libertà) che possono contestare il diritto positivo. Non scatta contro ogni decisione del sovrano perché ha conseguenze importanti: si può arrivare a revoca del contratto sociale che può portare a guerra civile → appello al cielo.

Risposta francese: metodo francese (mos gallicus)

Dopo giusnaturalismo → stato moderno: è la risposta a crisi del diritto comune. Francesi suggeriscono approccio diverso rispetto a diritto comune. Il mos gallicus contesta giuristi del diritto comune (commentatori, canonisti, umanisti..). Ci sono tanti insulti per smantellare autorevolezza del passato. Si vuole dare base nuova a sistema giuridico. Contestano capacità del giurista di adattare norma alle esigenze del tempo. I giuristi del passato hanno tradito la norma originaria, ciò che era ricchezza ora è fallimento, in più si erano serviti di testi non fondati (si devono servire di norme originali). Una volta esaminati i testi giuridici originali si devono estrarre principi e ricavare regole valide in assoluto. Si deve ricondurre diritto romano a regole essenziali e ragionevoli.

Fonti di diritto in Francia

Territorio Francia è politicamente unificato, ma non giuridicamente. Diviso tra nord e sud → paesi in cui vige diritto romano (diritto scritto) e in cui diritto romano non è formalmente vigente (diritto consuetudinario). Diritto scritto: è diritto romano, scritto, riconosciuto da sovrano in certi territori, ha base razionale e va seguito. Consuetudini: per cercare di fissare testo, tra 1400 e 1500 ci sono raccolte ufficiali, sovrano le sponsorizza. Metodo attraverso il quale si arriva alle raccolte è importante: i parlamenti sono istituzioni giudiziarie, controllano amministrazione del diritto in un certo territorio, raccolgono e scrivono consuetudini. Anche se non è un lavoro neutro, rielaborano consuetudini locali e ciò che ne esce non sempre è la consuetudine originale. Di queste raccolte ci sono 3 conseguenze:

• Si crea un'evoluzione delle consuetudini: diventano sorta di diritto scritto, sono più statiche.
• Diventano facilmente conoscibili.
• Alcune raccolte provenienti da zone o parlamenti politicamente importanti, cominciano ad operare anche fuori da territorio vigente.

Ciò contribuisce a nascita Diritto Patrio: c'è più consapevolezza dell'esistenza di diversi diritti francesi. La risposta più forte si ha col sovrano: Luigi XIV → emblema della nascita stato moderno (assoluto). Crea forte capitale con una corte: coloro che stanno attorno a sovrano. È una centralità politica. A Parigi c'è sovrano che vuole una capitale che sia cuore del suo stato + vuole neutralizzare forze feudali: poteri interni a stato. Per fare ciò si deve creare una corte: dove i nobili devono stare, così si tengono d'occhio e si limitano contatti col territorio, quindi non può costituirsi potere alternativo. In più la fonte di prestigio sta nella corte, in come sovrano tratta.