Lezioni, Storia delle Codificazioni Moderne

I unità: la lunga crisi di un sistema

Sistema di diritto comune, eredità medievale

Era caratterizzato da un sistema giuridico raffinato, dato dall’uso di un diritto funzionale alle sue esigenze.

Il medioevo si tratta in particolare di un diritto proveniente dal passato, dall’età romana, il Corpus juris civilis di Giustiniano, risalente al VI sec, si trattava di una raccolta di norme imperiali suddivise per materie, accanto all’inserimento delle institutiones e del digesto, dato dalla sapienza dei giuristi romani.

Il diritto romano, in particolare il corpus, fu ripreso e rilanciato tra l’XI e il XII sec dalla scuola dei giuristi, Irnerio. L’epoca medievale è quindi caratterizzata dall’utilizzo di un diritto proveniente dal passato.

L’uomo medievale guarda la luce proveniente dal passato e ne è la mentalità dell’uomo del ‘700 che invece è rivolto verso il futuro.

La mentalità medievale può essere semplicemente riassunta con l’affermazione “essere nani sulle spalle dei giganti”. Non per merito nostro ma per essere venuti dopo altri, possiamo vedere più lontano e fare meglio.

Con la riscoperta del diritto romano, viene riscoperto un tesoro, sia a livello di:

• Contenuti, il diritto romano proponeva soluzioni ai diversi problemi della vita quotidiana, si identificava come un diritto fruibile e facilmente accessibile.
• Autorità, perché è un diritto che è stato lasciato in eredità da un imperatore romano. L’uomo medievale sente l’idea della romanità come sua. L’ideologia medievale era strettamente collegata a quella dell’impero romano e vedeva in questa la base del suo regime politico. Il diritto romano rappresenta il lascito di un’autorità universale riconosciuta, l’imperatore.

Essendo il diritto romano caratterizzato da una forte autorevolezza l’uomo medievale si appoggia a questo diritto, senza sentire l’esigenza di un diritto nuovo. Si assiste in questo periodo a una scarna opera di produzione del diritto perché il potere di emanare norme era dato nelle mani dell’imperatore.

Connotandosi come un diritto del passato, perché possa funzionare al meglio e adattarsi alle esigenze vigenti in quell’epoca, necessario è stato l’intervento del giurista medievale, che è creativo. Facendo leva sul suo ruolo come autorità riprende la norma di diritto romano come appoggio per la sua argomentazione, non seguendola però rigidamente ma cercando di adattarla al contesto del suo tempo. Il diritto diventa in qualche modo attuale al tempo.

Il mondo medievale è un mondo unito, al di là dei conflitti vi è una base comune data da un’unità spirituale, costituita dalla fede cristiana, in gran parte, anche se vigeva al tempo la compresenza di 2 ordinamenti considerati universali:

• Chiesa, universale in quanto estesa su quasi tutto il territorio europeo. Nel medioevo fu riconosciuta come vera e propria istituzione, all’impero.
• Impero, universale in quanto si classifica come istituzione superiore alle altre, a cui spesso però corrisponde un potere non effettivo, rimane comunque l’idea di base per garantire alla società benessere e unità.

Si crea quindi un doppio universalismo, e si è sottoposti a una duplice giurisdizione.

Questo sistema rimase in piedi grazie all’ideologia e alla mentalità dell’uomo medievale. Nel caso di conflitti questi erano sanati sempre grazie all’intervento e alla mediazione del giurista.

Diritto canonico è diverso dal diritto romano per:

• Ambito.
• Il diritto canonico è un diritto nuovo.
• Gli imperatori medievali di rado emanavano norme, diversamente il diritto canonico si sviluppa in gran parte proprio in epoca medievale, in quanto la chiesa aveva ereditato la consapevolezza dell’importanza dell’utilizzo di norme giuridiche. La fonte del diritto canonico è viva grazie all’intensa attività dei pontefici.

L’utrumque ius è l’idea per cui tra questi due diritti, che danno vita al cosiddetto diritto comune, debbano essere in armonia, e i conflitti sempre sorpassati.

Ius comune è un sistema di norme universali/particolari. Sia a livello:

• Territoriale, si affermano gli statuti comunali, gli “stati” regionali ecc.
• Categoria, si afferma all’interno del ceto mercantile il cosiddetto diritto dei mercanti.

Verso la crisi del diritto comune

Da sempre il giurista in epoca medievale aveva assunto un compito importante di intermediazione, e solitamente svolgeva la sua funzione dando proprie opinioni, solitamente oneste. Si crea quindi un sistema complesso per cui ogni giurista ha una diversa opinione. L’intrecciarsi di opinioni discordanti rischia spesso di rendere il sistema estremamente complicato.

La situazione si farà ancora più complicata con l’avvento della stampa, 1400, per cui iniziano a circolare diverse opere di diversi giuristi, attraverso un mezzo economico e veloce. La circolazione diventa internazionale. I centri di stampa più importanti da ricordare sono in particolare Venezia e Lione.

Quante più opinioni circolavano quanto si notava la discordanza tra l’una e l’altra. Ci si avvia verso la crisi del diritto comune, che inizia a essere visto come un insieme complicato di norme in cui chi dovrebbe fornire risposte rischia di aumentare il disordine. Si supera quindi l’unità del diritto, e verso il ‘500 la realtà medievale inizia a essere vista come non idonea a soddisfare le nuove esigenze dell’epoca.

Cambio di paradigma

Nel 500 si attua il cosiddetto cambio di paradigma. Ovvero un cambio di prospettive, cambiare tutto ciò che sostiene la nostra visione del mondo, in conseguenza ad alcuni avvenimenti principali:

• Scoperte geografiche, la scoperta del nuovo continente cambia la prospettiva dal punto di vista commerciale, si aprono nuovi mercati, assume importanza la marina, l’Europa si rende conto che esiste un mondo nuovo e l’uomo inizia ad interrogarsi.
• Fine degli universalismi medievali. In particolare con la riforma protestante si rompe l’equilibrio e l’unità spirituale, dorsale portante del mondo medievale. Il rapporto uomo – dio – scritture viene visto come un rapporto diverso e l’unità religiosa che aveva tenuto unita l’Europa viene spezzata. La stessa unità viene a mancare anche dal punto di vista giuridico, in quanto si contesta la chiesa e contestualmente le sue norme.

Nuove realtà e nuovi dubbi

Così come la chiesa anche l’impero viene superato. Viene presa come ultima la figura di Carlo V, già figlio comunque di un’Europa diversa, che inizia a parlare in termini di stati nazionali. Nel 1530, imperatore di un impero in perenne deficit finanziario, l’idea dell’impero perde quindi la sua forza come collante della società.

Al momento dell’abdicazione Carlo V l’impero dividerà in 2 zone: una al figlio, Filippo II cui lascerà la Spagna, diventa stato nazionale no impero, e al fratello cui lascerà la corona imperiale, limitata.

Stati nazionali

Si inizia nel ‘500 a parlare quindi in termini di stati nazionali:

• Spagna.
• Francia.
• Inghilterra, in cui Enrico VIII non solo realizza lo scisma tra stato e chiesa poiché non gli avevano concesso il divorzio, ma viene inoltre rappresentato come “imperatore” d’Inghilterra, poiché non riconosce nessuno sopra di lui, mentre prima la figura del pontefice era una figura subordinata al sovrano.

Aspirazione ad un potere centrale, che si esprimeva attraverso gli strumenti che lo stato moderno aveva attuato a sua disposizione:

• Monopolio della forza, gli eserciti medievali non erano eserciti regi ma erano detenuti dall’aristocrazia. Nello stato moderno il sovrano inizierà a controllare direttamente le forze armate, riducendo così la possibilità dei nobili di controllare gli armati.
• Rete burocratica, poter contare su una serie di funzionari che operavano per realizzare i fini del governo e che rispondevano direttamente al sovrano.
• Controllo leva fiscale, inizia a verificarsi la necessità di dover armare l’esercito, munirsi di flotte, si assiste inoltre al declino della cavalleria e avanza la fanteria specializzata che andava retribuita. In generale il fenomeno della guerra era risultato decisamente costoso e lo stato necessitava di liquidi, che venivano prelevati dai cittadini attraverso l’imposizione e la riscossione delle tasse.

Nascita nuovi diritti

Contestualmente alla nascita del concetto di stato si assistette alla nascita di nuovi diritti, tra i quali irruppe prevalentemente il:

• Diritto patrio, la parola “patria” tra il ‘500/’600 cambia radicalmente significato, se nel medioevo la patria era la propria città di provenienza, nel ‘600 il concetto di “patria” si estende ed assume la connotazione di nazione. Il dir. Patrio è difatti il diritto della nazione, specifico di quello stato moderno, si connota come il diritto dello stato indipendente, emanato dal principe per il suo stato; ma fa fatica ad avere prevalenza sul resto anche se si inserisce facilmente. Per affermarlo venne inserito come oggetto di studio all’interno delle università, dove il diritto comune era ancora prevalentemente di stampo romano. Vengono create in questo contesto cattedre di dir. Patrio, al tempo poco retribuite.

Accanto al dir. Patrio emersero in questo contesto altri 2 diritti:

• Penale, nello stato moderno particolare rilevanza era data al dir. Penale, considerato il diritto più politico che c’è, veniva insegnato nelle università.
• Pubblico, era legato all’organizzazione dello stato. Nel medioevo le strutture dell’impero erano date e descritte dagli ultimi 3 libri del corpus. Lo stato moderno necessita del dir. Pubblico e si ha la necessità di formare i funzionari.

Assistiamo inoltre a una metamorfosi del dir. Canonico, struttura universale nel medioevo, diventa a sua volta un diritto particolare, considerato in 2 accezioni:

• Diritto speciale della chiesa.
• Diritto particolare, dal punto di vista dei soggetti, gli ecclesiastici.

Nascita nuovi fondamenti

Accanto alla nascita e all’affermazione di nuovi diritti si ebbe anche la nascita e l’affermazione di nuovi fondamenti.

Il movimento di pensiero più importante che prese piede fu il giusnaturalismo, il cui fondamento era l’idea di un diritto naturale, non frutto dell’attività creatrice dell’uomo. Si possono individuare 2 giusnaturalismi in senso cronologico:

• Giusnaturalismo classico, di Graziano, che vedeva la base di questo nel vangelo e nella legge mosaica.
• Giusnaturalismo moderno, si afferma l’idea per cui il diritto si trovi nella natura delle cose, il diritto deve avere un fondamento nella natura delle cose. Il grosso scarto che si nota rispetto al medioevo è il fatto che questa legge naturale non sia più caratterizzata da un fondamento religioso.

Considerato padre del giusnaturalismo moderno è Ugo Grozio (1583 – 1645), il quale si occupava di diritto internazionale, caratterizzato dall’assenza di un’autorità superiore legittimata a creare norme. Per cui a partire da un diritto senza autorità le norme vanno prese dalla natura delle cose.

A Grozio si deve l’elaborazione di una norma fondamentale per cui: “i patti devono essere rispettati”, norma tipica di un ordinamento caratterizzato dall’assenza di una gerarchia.

Altro passo in avanti compiuto da Grozio fu il superamento dell’aspetto metafisico come chiave di lettura del diritto, che può avere esclusivamente un fondamento razionale. Grozio afferma: se l’ordinamento sta in piedi perché le norme vengono prese dalla natura delle cose e i patti sono osservati le norme sarebbero uguali anche se ammettessimo, cose senza suscitare scandali, che dio non esiste e non si occupa di affari umani.

Altra faccia del giusnaturalismo fu Thomas Hobbes (1583 – 1645), fonda la sua teoria partendo dal concetto di stato di natura, non rassicurante, che pone gli uomini in uno stato di parità. Lui vede in particolare una situazione in cui l’uomo sia in guerra con l’uomo: “homo hominis lupus”.

• Lo stato nasce dalla necessità di superare questo stato di natura, è necessario quindi che ogni uomo a tal fine rinunci a parte dei propri diritti per attribuirli al sovrano, metaforicamente chiamato Leviatano, il quale appare nel frontespizio dell’opera di Hobbes, in cui il sovrano, in altre parole il Leviatano, viene rappresentato dato da tanti uomini.

Per uscire dallo stato di natura gli uomini attribuiscono ogni diritto al sovrano, e non vi si possono opporre in alcun modo. Al Leviatano sono però attribuiti alcuni limiti impliciti, come il fatto che non possa cancellare l’individuo e che vi sia una sorta di garanzia posta nella legge.

Altro giusnaturalista fu John Locke, (1632 – 1704) anch’esso inglese, adotta una prospettiva rovesciata. L. ritiene che la figura del sovrano esista ma che ad esso siano attribuiti determinati limiti:

• Il sovrano deve tutelare la libertà e la proprietà. Nel momento in cui il sovrano viene meno a questo obbligo il popolo ha il diritto di opporsi, reagire e può revocare il potere al sovrano scegliendo così una nuova forma di sovranità.

Idea che caratterizza il giusnaturalismo è il contratto sociale: lega i consociati e con esso si esce dallo stato di natura.

• Per H. Il contratto è stipulato da tutti gli uomini, ma il sovrano non fa parte del contratto, non vi rientra. Si tratta di una sorta di contratto a favore di 3°.
• In L. Il contratto lega i consociati al sovrano.

Passo in avanti rispetto ai giusnaturalisti è stato compiuto dai giusrazionalisti: il diritto si ricava dalla natura delle cose e può essere estratto grazie a particolari tecniche di ragionamento logico.

Viene ricavato un vero e proprio sistema giuridico. Viene ripreso il diritto romano, che viene razionalizzato, ripulito dalle “incrostazioni” che la storia ha lasciato e ridotto ad un sistema razionale di norme. Il diritto viene introdotto non più sulla base del dir. Comune ma sulla base di nuovi fondamenti, natura, ragione, patto sociale.

Nell’800 poi avverrà la deriva sul giuspositivismo.

La risposta francese

A fronte dell’affermarsi di un diritto naturale/razionale nel ‘500 Francia e Italia adottarono due diversi approcci:

• La risposta francese che si afferma nel ‘500 è chiamata mos gallicus.
• La non risposta italiana invece è chiamata mos italicus.

Differenza: l’approccio francese mirava ad individuare nel diritto romano ciò che è storia e ciò che è ragione, mentre l’Italia si poneva in linea di continuità del sistema di diritto comune. L’Italia aveva alle spalle il dir. Giustinianeo e la sua interpretazione, l’approccio adottato era quindi da una parte un approccio tradizionale dall’altro molto pratico: il giurista deve dare una risposta veloce, andare a ricercare la norma era un processo troppo complesso, ci si rifaceva per questo direttamente alla sua interpretazione, ma essa risultava soggettiva.

Secondo il mos italicus

Quindi a seconda dell’interpretazione:

• Ci si poteva rifare alle leggi delle citazioni di soli alcuni giuristi.
• Ipotesi più frequente e diffusa: far ricorso all’opinione comune, scompare il contatto diretto con la norma e la professione del giurista diventa prettamente intellettuale.

Il mos gallicus

Il mos gallicus adottò un punto di vista diverso a tal proposito.

Lo stile francese era estremamente intrecciato all’umanesimo, rimettere l’uomo al centro della percezione della realtà e recupero dell’antichità. Per l’umanista il testo giustinianeo era un testo che veniva da un passato culturale interessante, si adottò quindi un approccio al testo di tipo storico-culturale.

Ci si concentrava in particolar modo sul latino considerato “pulito”, mentre si adottava un atteggiamento di insofferenza verso i medievali che utilizzavano un latino cosiddetto “sporco”. Riprendono quindi il testo normativo isolando la parte razionale del testo, la ratio della norma, l’intento era eliminare le sovrastrutture dell’interpretazione per andare alla radice razionale.

In questo aspetto si riscontra anche una dimensione politica importante:

La Francia era stata uno dei primi stati che si era avvicinato all’idea di stato nazionale, scollandosi dall’ideologia imperiale. Vigeva però all’interno della Francia l’utilizzo del diritto romano, strettamente ricollegato all’ideologia imperiale, ed è proprio per questo che i giuristi francesi andavano ricercando la parte razionale del testo, in quanto il diritto romano vige in forza della sua razionalità, e non in virtù dell’impero.

Hotman nel 1567 scrisse un’opera importante “Antitribonianus”. Tribuniano era stato un giurista di spicco a cui Giustiniano aveva affidato la redazione del corpus. “Antitribonianus” significa opporsi alla tradizione.

Interessante dell’opera è notare una doppia redazione, in latino e in francese, per 2 ragioni principali:

• Si lavorava su fonti latine.
• Ci si voleva rivolgere alla comunità internazionale.

Scrivere un’opera anche in francese voleva dire per Hotman rafforzare ancora di più la sua opposizione. Proposta di Hotman fu:

• Impostare un nuovo sistema giuridico fondato su 3 tipi di norme, un mix tra vecchio e nuovo:
• Legge mosaica, voleva dire andare alle origini, ripulendo il tutto dalle interpretazioni.
• Dir. Romano, ridotto a norma razionale.
• Dir. Patrio, come diritto nazionale francese. (1567)

A metà del ‘500 in Francia erano iniziate le guerre di religione, la proposta di un diritto nazionale dire cercare di ricondurre lo stato ad un’unità. In qua