Lezioni, Storia delle Codificazioni Moderne

I Unità: La Lunga Crisi Di Un Sistema

 Sistema di diritto comune, eredità medievale:

era caratterizzato da un sistema giuridico raffinato, dato dall‟uso di un diritto funziona-

Il medioevo Si tratta in particolare di un diritto proveniente dal passato, dall‟età romana, il

le alle sue esigenze.

corpus juris civilis, di Giustiniano, risalente al VI sec, si trattava di una raccolta di norme imperiali

suddivise per materie, accanto all‟inserimento delle institutiones e del digesto (dato dalla sapienza

dei giuristi romani). e rilanciato tra l‟XI e il XII

Il diritto romano, in particolare il corpus, fu ripreso sec dalla scuola dei

giuristi (irnerio). L‟epoca medievale è quindi caratterizzata dall‟utilizzo di un diritto proveniente dal

passato. L‟uomo medievale guarda la luce proveniente dal passato ≠ è la mentalità dell‟uomo del

„700 che invece è rivolto verso il futuro.

La mentalità medievale può essere semplicemente riassunta con l‟affermazione “essere nani sulle

dei giganti”. Non per merito nostro ma per essere venuti dopo altri, possiamo vedere

spalle più lon-

tano e fare meglio.

Con la riscoperta del diritto romano, viene riscoperto un tesoro, sia a livello di:

- Contenuti, il diritto romano proponeva soluzioni ai diversi problemi della vita quotidiana, si i-

dentificava come un diritto fruibile e facilmente accessibile,

- è un diritto che è stato lasciato in eredità da un imperatore romano. L‟uomo

Autorità, perché

medievale sente l‟idea della romanità come sua. L‟ideologia medievale era strettamente collega-

ta a quella dell‟impero romano e vedeva in questa la base del suo regime politico. Il diritto ro-

mano rappresenta il lascito di un‟autorità universale riconosciuta, l‟imperatore.

Essendo il diritto romano caratterizzato da una forte autorevolezza l‟uomo medievale, si appoggia a

questo diritto, senza sentire l‟esigenza di un diritto nuovo. Si assiste in questo periodo a una scarna

opera di produzione del diritto perché il potere di emanare norme era dato nelle mani

dell‟imperatore.

Connotandosi come un diritto del passato perché possa funzionare al meglio e adattarsi alle esigen-

quell‟epoca necessario è stato l‟intervento del giurista medievale, che è creativo. Fa-

ze vigenti in

cendo leva sul suo ruolo come autorità riprende la norma di diritto romano come appoggio per la

sua argomentazione, non seguendola però rigidamente ma cercando di adattarla al contesto del suo

tempo. Il diritto diventa in qualche modo attuale al tempo.

Il mondo medievale è un mondo unito, al di là dei conflitti vi è una base comune data da un‟unita‟

spirituale, costituita dalla fede cristiana, in gran parte, anche se vigeva al tempo la compresenza di 2

ordinamenti considerati universali:

- Chiesa, universale in quanto estesa su quasi tutto il territorio europeo. Nel medioevo fu ricono-

sciuta come vera e propria istituzione // all‟impero,

- Impero, universale in quanto si classifica come istituzione superiore alle altre, a cui spesso però

corrisponde un potere non effettivo, rimane comunque l‟idea di base per garantire alla società

benessere e unità.

Si crea quindi un doppio universalismo, e si è sottoposti a una duplice giurisdizione.

Questo sistema rimase in piedi grazie all‟ideologia e alla mentalità dell‟uomo medievale. Nel caso

sanati sempre grazie all‟intervento e alla mediazione del giurista.

di conflitti questi erano

Diritto canonico è diverso dal diritto romano per:

- Ambito,

- Il diritto canonico è un diritto nuovo,

- Gli imperatori medievali di rado emanavano norme, diversamente il diritto canonico si sviluppa

in gran parte proprio in epoca medievale, in quanto la chiesa aveva ereditato la consapevolezza

dell‟utilizzo di norme giuridiche. La fonte del diritto canonico

dell‟importanza è viva grazie

all‟intensa attività dei pontefici.

L’uturumque ius è l‟idea per cui tra questi due diritti, che danno vita al cosiddetto diritto comune,

debbano essere in armonia, e i conflitti sempre sorpassati.

Ius comune è un sistema di norme universali/particolari. Sia a livello:

- statuti comunali, gli “stati” regionali ecc,

Territoriale, si affermano gli

- Categoria, si afferma all‟interno del ceto mercantile il cosiddetto diritto dei mercanti.

 Verso La Crisi Del Diritto Comune: d‟intermediazione,

Da sempre il giurista in epoca medievale aveva assunto un compito importante e

solitamente svolgeva la sua funzione dando proprie opinioni, solitamente oneste. Si crea quindi un

sistema complesso per cui ogni giurista ha una diversa opinione. L‟intrecciarsi di opinioni discor-

danti rischia spesso di rendere il sistema estremamente complicato. La situazione si farà ancora più

complicata con l‟avvento della stampa (1400), per cui iniziano a circolare diverse opere di diversi

giuristi, attraverso un mezzo economico e veloce. La circolazione diventa internazionale. I centri di

stampa più importanti da ricordare sono in particolare Venezia e Lione.

Quante più opinioni circolavano quanto si notava la discordanza tra l‟una e l‟altra. Ci si avvia verso

la crisi del diritto comune, che inizia a essere visto come un insieme complicato di norme in cui chi

dovrebbe fornire risposte rischia di aumentare il disordine. Si supera quindi l‟unita‟ del diritto, e

verso il „500 la realtà medievale inizia a essere vista come non idonea a soddisfare le nuove esigen-

ze dell‟epoca.

 Cambio Di Paradigma

Nel 500 si attua il cosiddetto cambio di paradigma. Ovvero un cambio di prospettive, cambiare tutto

ciò che sostiene la nostra visione del mondo, in conseguenza ad alcuni avvenimenti principali:

o Scoperte geografiche, la scoperta del nuovo continente cambia la prospettiva dal punto di vi-

sta commerciale, si aprono nuovi mercati, assume importanza la marina, l‟Europa si rende

conto che esiste un mondo nuovo e l‟uomo inizia ad interrogarsi.

o Fine degli universalismi medievali. In particolare con la riforma protestante si rompe

l‟equilibrio e l‟unità spirituale, dorsale portante del mondo medievale. Il rapporto uomo – dio

scritture viene visto come un rapporto diverso e l‟unità religiosa che aveva tenuto unita

-

l‟Europa viene spezzata. La stessa unità viene a mancare anche dal punto di vista giuridico,

in quanto si contesta la chiesa e contestualmente le sue norme.

 Nuove Realtà E Nuovi Dubbi

Così come la chiesa anche l‟impero viene superato. Viene presa come ultima la figura di Carlo V,

già figlio comunque di un‟Europa

1530, imperatore di un impero in perenne deficit finanziario, di-

versa, che inizia a parlare in termini di stati nazionali. L‟idea dell‟impero perde quindi la sua forza

momento dell‟abdicazione Carlo V l‟impero

come collante della società. Al dividerà in 2 zone: una

al figlio, Filippo II cui lascerà la spagna (diventa stato nazionale no impero), e al fratello cui lascerà

la corona imperiale, limitata.

Stati nazionali:

Si inizia nel „500 a parlare quindi in termini di stati nazionali:

o Spagna

o Francia

o Inghilterra, in cui Enrico VIII non solo realizza lo scisma tra stato e chiesa poiché non gli a-

come “imperatore” d‟Inghilterra,

vevano concesso il divorzio, ma viene inoltre rappresentato

poiché non riconosce nessuno sopra di lui, mentre prima la figura del pontefice era una figura

subordinata al sovrano. Aspirazione ad un potere centrale, che si esprimeva attraverso gli

strumenti che lo stato moderno aveva attuato a sua disposizione:

o Monopolio della forza, gli eserciti medievali non erano eserciti regi ma erano detenuti

dall‟aristocrazia. Nello stato moderno il sovrano inizierà a controllare direttamente le forze

armate, riducendo così la possibilità dei nobili di controllare gli armati.

o Rete burocratica, poter contare su una serie di funzionari che operavano per realizzare i fini

del governo e che rispondevano direttamente al sovrano.

Controllo leva fiscale, inizia a verificarsi la necessità di dover armare l‟esercito, munirsi

o di

flotte, si assiste inoltre al declino della cavalleria e avanza la fanteria specializzata che anda-

va retribuita. In generale il fenomeno della guerra era risultato decisamente costoso e lo stato

l‟imposizione e la ri-

necessitava di liquidi, che venivano prelevati dai cittadini attraverso

scossione delle tasse.

 Nascita Nuovi Diritti

Contestualmente alla nascita del concetto di stato si assistette alla nascita di nuovi diritti, tra i quali

irruppe prevalentemente il:

la parola “patria” tra il „500/‟600 cambia radicalmente significato, se nel me-

o Diritto patrio, la propria città di provenienza, nel „600 il concetto di “patria” si estende

dioevo la patria era

ed assume la connotazione di nazione. Il dir. Patrio è difatti il diritto della nazione, specifico

di quello stato moderno, si connota come il diritto della stato indipendente, emanato dal prin-

cipe per il suo stato; ma fa fatica ad avere prevalenza sul resto anche se si inserisce facilmen-

te. Per affermarlo venne inserito come oggetto di studio all‟interno delle università, dove il

diritto comune era ancora prevalentemente di stampo romano. Vengono create in questo con-

testo cattedre di dir. Patrio, al tempo poco retribuite.

Accanto al dir. Patrio emersero in questo contesto altri 2 diritti:

 Penale, nello stato moderno particolare rilevanza era data al dir. Penale, considerato il dirit-

to più politico che c‟è, veniva insegnato nelle università.

 era legato all‟organizzazione dello stato. Nel medioevo le strutture dell‟impero

Pubblico,

erano date e descritte dagli ultimi 3 libri del corpus. Lo stato moderno necessita del dir.

Pubblico e si ha la necessità di formare i funzionari.

Assistiamo inoltre a una metamorfosi del dir. Canonico, struttura universale nel medioevo, diventa a

sua volta un diritto particolare, considerato in 2 accezioni:

o Diritto speciale della chiesa.

o Diritto particolare, dal punto di vista dei soggetti, gli ecclesiastici.

 Nascita Nuovi Fondamenti

Accanto alla nascita e all‟affermazione di nuovi diritti si ebbe anche la nascita e l‟affermazione di

nuovi fondamenti.

Il movimento di pensiero più importante che prese piede fu il giusnaturalismo, il cui fondamento era

l‟idea di un diritto naturale, non frutto dell‟attività creatrice dell‟uomo. Si possono individuare 2

giusnaturalismi in senso cronologico:

o Giusnaturalismo classico, di Graziano, che vedeva la base di questo nel vangelo e nella legge

mosaica.

Giusnaturalismo moderno, si afferma l‟idea per

o cui il diritto si trovi nella natura delle cose, il

diritto deve avere un fondamento nella natura delle cose. Il grosso scarto che si nota rispetto

al medioevo è il fatto che questa legge naturale non sia più caratterizzata da un fondamento

religioso.

Considerato padre del giusnaturalismo moderno è:

– 1645), il quale si occupava di diritto internazionale, caratterizzato dall‟assenza

Ugo Grozio (1583

di un‟autorità superiore legittimata a creare norme. Per cui a partire da un diritto senza autorità le

si deve l‟elaborazione di una norma fondamen-

norme vanno prese dalla natura delle cose. A Grozio

tale per cui: “i norma tipica di un ordinamento caratterizzato

patti devono essere rispettati”,

dall‟assenza di una gerarchia. fu il superamento dell‟aspetto metafisico come chiave

Altro passo in avanti compiuto da Grozio di

“

lettura del diritto, che può avere esclusivamente un fondamento razionale. Grozio afferma: se

l‟ordinamento sta in piedi perché le norme vengono prese dalla natura delle cose e i patti sono osservati le

norme sarebbero uguali anche se ammettessimo cose senza suscitare scandali che dio non esiste e non si oc-

cupa di affari umani”.

Altra faccia del giusnaturalismo fu:

–

Thomas Hobbes (1583 1645), fonda la sua teoria partendo dal concetto di stato di natura, non

rassicurante, che pone gli uomini in uno stato di parità. Lui vede in particolare una situazione in cui

l‟uomo sia in guerra con l‟uomo: “homo hominis lupus”.

 Lo stato nasce dalla necessità di superare questo stato di natura, è necessario quindi che ogni

uomo a tal fine rinunci a parte dei propri diritti per attribuirli al sovrano, metaforicamente

nel frontespizio dell‟opera di Hobbes,

chiamato Leviatano (il quale appare in cui il sovrano,

in altre parole il Leviatano viene rappresentato dato da tanti omini).

Per uscire dallo stato di natura gli uomini attribuiscono ogni diritto al sovrano, e non vi si possono

opporre in alcun modo. Al Leviatano sono però attribuiti alcuni limiti impliciti, come il fatto che

l‟individuo e che vi sia una sorta di garanzia posta nella legge.

non possa cancellare

Altro giusnaturalista fu:

– 1704) anch‟esso inglese, adotta una prospettiva rovesciata. L. Ritiene che la

John Locke, (1632

figura del sovrano esista ma che ad esso siano attribuiti determinati limiti:

o Il sovrano deve tutelare la libertà e la proprietà. Nel momento in cui il sovrano viene meno a

questo obbligo il popolo ha il diritto di opporsi, reagire e può revocare il potere al sovrano

scegliendo così una nuova forma di sovranità.

Idea che caratterizza il giusnaturalismo è il contratto sociale lega i consociati e con esso si esce

dallo stato di natura.

o Per h. Il contratto è stipulato da tutti gli uomini, ma il sovrano non fa parte del contratto, non

vi rientra. Si tratta di una sorta di contratto a favore di 3° .

o In l. Il contratto lega i consociati al sovrano.

Passo in avanti rispetto ai giusnaturalisti è stato compiuto dai giusrazionalisti: il diritto si ricava

dalla natura delle cose e può essere estratto grazie a particolari tecniche di ragionamento logico.

Viene ricavato un vero e proprio sistema giuridico. Viene ripreso il diritto romano, che viene razio-

nalizzato, ripulito dalle “incrostazioni” che la storia ha lasciato e ridotto ad un sistema razionale di

norme. Il diritto viene introdotto non più sulla base del dir. Comune ma sulla base di nuovi fonda-

menti (natura, ragione, patto sociale)

Nell‟800 poi avverrà la deriva sul giuspositivismo.

 La Risposta Francese:

A fronte dell‟affermarsi di un diritto naturale/razionale nel „500 adottarono due di-

Francia e Italia

versi approcci:

- La risposta francese che si afferma nel „500 è chiamata mos gallicus,

- La non risposta italiana invece è chiamata mos italicus.

l‟approccio francese mirava ad individuare nel diritto romano ciò che è storia

Differenza: e ciò che

è ragione, mentre l‟Italia comune. L‟Italia

si poneva in linea di continuità del sistema di diritto ave-

va alle spalle il dir. Giustinianeo e la sua interpretazione, l‟approccio adottato era quindi da una par-

te un approccio tradizionale dall‟altro molto pratico il giurista deve dare una risposta veloce, an-

dare a ricercare la norma era un processo troppo complesso, ci si rifaceva per questo direttamente

alla sua interpretazione, ma essa risultava soggettiva.

 quindi a seconda dell‟interpretazione:

Secondo il mos italicus

- Ci si poteva rifare alle leggi delle citazioni di soli alcuni giuristi.

- Ipotesi più frequente e diffusa: far ricorso all‟opinione comune, scompare il contatto diretto con

la norma e la professione del giurista diventa prettamente intellettuale.

 Il mos gallicus adottò un punto di vista diverso a tal proposito:

Lo stile francese era estremamente intrecciato all‟umanesimo (rimettere l‟uomo al centro della per-

della realtà e recupero dell‟antichità). Per l‟umanista il testo giustinianeo era un testo che

cezione

veniva da un passato culturale interessante, si adottò quindi un approccio al testo di tipo storico-

classico, considerato “pulito”, mentre si

culturale. Ci si concentrava in particolar modo sul latino

adottava un atteggiamento di insofferenza verso i medievali che utilizzavano un latino cosiddetto

“sporco”. Riprendono quindi il testo normativo isolando la parte razionale del testo, la ratio della

norma, l‟intento era, eliminare le sovrastrutture dell‟interpretazione per andare alla radice razionale.

In questo aspetto si riscontra anche una dimensione politica importante:

La fr. Era stata uno dei primi stati che si era avvicinato all‟idea di stato nazionale, scollandosi

dall‟ideologia imperiale. Vigeva però all‟interno della fr. L‟utilizzo del diritto romano, strettamente

ricollegato all‟ideologia imperiale, ed è proprio per questo che i giuristi francesi andavo ricercando

la parte razionale, del testo, in quanto il diritto romano vige in forza della sua razionalità, e non in

virtù dell‟impero.

nel 1567 scrisse un‟opera importante “antitribonianus”. Tribuniano era stato un giurista

Hotman di

spicco a cui giustiniano aveva affidato la redazione del corpus. “antitribonianus” significa opporsi

alla tradizione. Interessante dell‟opera è notare una doppia redazione, in latino e in francese, per 2

ragioni principali:

- Si lavorava su fonti latine,

- Ci si voleva rivolgere alla comunità internazionale.

Scrivere un‟opera anche in francese voleva dire per Hotman rafforzare ancora di più la sua Opposi-

zione. Proposta di Hotman fu:

 Impostare un nuovo sistema giuridico fondato su 3 tipi di norme, un mix tra vecchio e nuovo:

- Legge mosaica, voleva dire andare alle origini, ripulendo il tutto dalle interpretazioni.

- Dir. Romano, ridotto a norma razionale.

- Dir. Patrio, come diritto nazionale francese. (1567)

A metà del „500 in Francia erano iniziate le guerre di religione, la proposta di un diritto nazionale

dire cercare di ricondurre lo stato ad un‟unità. In qua