Lezioni, Storia del Diritto Medioevale e Moderno

Lezioni di storia del diritto medioevale e moderno

Introduzione

Tenute dal Prof. Aldo Andrea Cassi, Università degli Studi di Brescia, Dipartimento di Giurisprudenza.

Una prassi plasma una consuetudine che si trasmette con la memoria. La memoria si riferisce al passato, ma per l'uomo medioevale la memoria ha una funzione antropologica diversa da quella che noi intendiamo oggi. È un'energia che si orienta verso il futuro, un ricordo progressivo: non a caso avrà grande successo durante il Romanticismo. Colui che sa manipolare la memoria acquista grande potere. All'epoca la memoria coincideva con uno strumento di potere potentissimo: prende nome di nemotecnica (cfr. corsi di lettura veloce). C'è stato un secolare sforzo nel medioevo per cercare di accumulare più informazioni possibile nella mente dell'uomo: era una sorta di obiettivo dell'uomo medioevale, il cercare di creare un metodo adeguato per poter memorizzare più nozioni possibile.

Non a caso nascono molte tecniche nuove: mappe concettuali, riassunti ed opere concettuali. Vi fu un cambio antropologicamente straordinario quando l'uomo post-moderno/post-contemporaneo riuscì a comprendere come immagazzinare grandi quantità di dati anche in maniera virtuale.

Il ruolo della consuetudine

Questo discorso serve a comprendere il ruolo della consuetudine: consuetudine che fa parte dei cromosomi di una civiltà europea, che si impone in quanto rottura teoricamente radicale con una fonte scritta chiamata legge. Tornando al diritto barbarico, imposto dinnanzi al vecchio diritto romano, nasce un problema: possiamo dire che esista una continuità o una discontinuità rispetto al diritto di Roma antica?

Un forte elemento di discontinuità è la cosiddetta disciplina delle impugnazioni: una decisione del giudice, appellabile o meno, rivela l'idea di come la giustizia debba essere amministrata da parte del potere centrale: esprimere un giudizio riguardo ad un piano sovra-ordinato. Bene, nel corso del tempo, si sono susseguite molte discipline a regolare l'impugnazione di una sentenza. Stabilire se una conciliazione sia obbligatoria, se la presenza degli avvocati sia necessaria o no, per esempio, è essere già all'interno di una dinamica meta-giuridica.

Nel diritto barbarico si presenta una tensione fra chi esprime/pronuncia la decisione, chi la subisce e chi ha interesse a controllare la struttura gius-dicente, cioè il sovrano. C'è dunque una forte disciplina delle impugnazioni durante il periodo dell'alto medioevo. Malgrado sia complicata ai nostri occhi, questa dà un principio: la responsabilità personale del giudice. Per contestare la decisione del giudice si sfidava a duello quest'ultimo: ciò si spiega dal fatto che in epoca alto-medioevale/medioevale, il giudice non sempre era un giurista. Il fatto che il giudice debba essere un giurista è un fatto storicamente acquisito. Il giudice non risponde personalmente, ma risponde del suo apparato giuridico, con l'istituto dell'appello: segue la strada che porta il giudice ad essere un giurista, a responsabilizzare la sua iuris dictio, sempre sindacabile con un processo di impugnazione.

Viene anche rovesciata l'impugnazione della testimonianza/documento: il documento, nel medioevo, può essere contestato in giudizio tramite giuramento contrario dei testimoni che sfocia nel duello. Permane un impianto ordalico dell'impugnazione del processo (da ordalìa, giudizio di Dio). La pronuncia di chi abbia ragione è una pronuncia superiore, sacrale, solenne, dove troviamo dinamiche processuali dove spesso non è l'attore a dover provare le sue ragioni, ma il convenuto stesso, sottoposto alla prova dell'ordalìa: gli veniva messo in mano un ferro rovente e più fossero riuscito a tenerlo in mano più avrebbe vinto la causa. Il duello sarà un elemento di raffinazione di queste pratiche assurde; a sua volta ciò si raffina con i campioni: duello fra due cavalieri che rappresentano le parti. È chiaro dunque come il documento scritto sia trascurabile in questa realtà. Uno dei pochi documenti scritti pervenutaci è proprio di Brescia.

Contributo monastico alla giustizia medioevale

È parte integrante della civiltà medioevale e quindi non poteva non avere forte influenza nella storia del diritto. Nasce in Egitto con S. Antonio Abate, nel III secolo, primo esponente del monachesimo anacoretico (monaco eremita) che si opponeva al monachesimo scenovitico. Benedetto da Norcia, nel 530 darà la Regola: fonte normativa del comportamento dei monaci che si declina sul paradigma della dinamica in senso gerarchico, quindi dall'abate, ma anche dall'autorevolezza di quest'ultimo, eletto dai confratelli, non dal vescovo o da altre autorità: godeva dunque di grande autorità. Nella votazione dell'abate non conta solo il numero dei voti, ma conta anche la qualità dei voti, cioè la qualità dell'elettore: principio del voto del più saggio, sanius consilium. Con un lungo sviluppo diverrà il principio della parte più saggia: darà vita a privilegi ed abusi sui quali ci sarà violenta reazione. L'abate esercita il suo potere inteso come servizio: elemento di grande novità del cristianesimo ponendosi in contrasto con la concezione secolare del potere, mondana. Da Montecassino, questa mentalità, arriva a Roma.

Gregorio, funzionario imperiale con preparazione tecnica, decide di farsi monaco affascinato da questa mentalità; verrà strappato dalla quiete del chiostro a malavoglia per diventare l'apice della chiesa: diverrà Papa Gregorio Magno (590-604). L'interesse in questa figura sta nell'unione della cultura burocratica con quella calunistica. Sarà noto come "giurista di Dio". A lui si dovrà la nascita di nuovi metodi di interpretazione del diritto, ossia alla luce di Testi Sacri, quali la Bibbia. La Regola oltrepassa la Manica. Arriva in Inghilterra per poi tornare in Europa centrale, convertendo anche le genti germaniche.

Spiritualità monastica irlandese

Oltre la Manica c'è una potente realtà monastica: gli irlandesi. Spiritualità monastica irlandese contiene nella sua realtà i penitenziali: testi destinati agli ecclesiastici con l'indicazione della penitenza per riscattare i vari peccati. Hanno una struttura tariffaria: tante pene a seconda dei peccati/reati commessi. C'è forte analogia con le composizioni pecuniarie del diritto barbarico. Questi rispondevano all'esigenza di giustizia, tanto che funsero da aggiunte al diritto laico. La pena è vista come medicina dell'infrazione, considerata, quest'ultima, una malattia che va a nuocere il bene della comunità/corpo sociale.

Oltre a ciò, a sua volta, questi penitenziali contengono un elemento molto importante. Abbiamo, nel loro interno, la fattispecie di un ecclesiastico che compie omicidio; si distingue e si va ad indagare se l'omicida abbia ucciso subito, per istinto, o se abbia premeditato l'atto. Per la prima volta si indaga l'elemento soggettivo del reato. Si richiede un'indagine sulla intenzionalità del comportamento: si apre una prospettiva estremamente innovativa destinata a svilupparsi nel corso del tempo e che cambierà radicalmente aspetti del diritto futuro.

Il diritto dei regni germanici: lezione di ripasso ed approfondimento

Usi e costumi dei Germani descritti nella Germania di Tacito (fine I sec. d.C.)

• Nomadismo: costante movimento da territorio in territorio.
• Popolo guerriero: valori di lotta e coraggio caratterizzanti e dominanti.
• Assetto militare e civile: fondato sull'assemblea degli armati.

Regole di diritto germaniche: le regole consuetudinarie

• Organizzazione sociale: famiglia - clan discendenti da un comune capostipite.
• Proprietà comune dei beni mobili.
• Sola successione legittima; il testamento sconosciuto.
• Offese riparate tramite vendetta privata (faida), o talora mediante composizione patrimoniale destinata all'offeso o alla famiglia dell'offeso ed in parte al re o alla comunità.

Le invasioni barbariche

Dalla concezione universalista dell'impero ad una visione politica di tipo particolaristico. La cartina si riferisce ad un periodo inerente al VI sec. Si tratta di invasioni barbariche tutto sommato violente volte all'invasione del territorio. I vari reges che governavano ancora operavano sotto la falsa riga del comando dell'imperatore di Costantinopoli.

Il principio della personalità della legge

I soggetti appartenenti allo stesso ordinamento politico/giuridico possono regolarsi nei loro rapporti privati secondo le leggi della natio di appartenenza. A conseguenza di ciò:

• Coesistenza all'interno di un medesimo ordinamento di una pluralità di diritti, ciascuno applicabile ad una specifica etnia (cfr. anche diritto ecclesiastico, ecc.).
• Problema dei rapporti misti.
• Conservazione della burocrazia civile romana.

Ulteriori caratteristiche di questo principio:

• Derogabile nel campo del diritto pubblico, dell'ordine interno e dell'ordinamento giudiziario all'interno del singolo ordinamento.
• Si contrappone al principio della territorialità della legge in vigore negli stati moderni.

Caratteristiche dei regni romano-germanici

Rex germanico (capo del regno e protettore dei suoi sudditi). Può:

• Regalare o vendere le terre a suo piacimento.
• Disporre del diritto di arruolare soldati.
• Imporre tributi.
• Giudicare sui reati.

Corte regia: collaboratori del sovrano, sono l'amministrazione dei regni vera e propria.

Il processo

La faida: guerra o vendetta familiare che segue ad un'offesa. Il guidrigildo: valore patrimoniale della persona umana; quantità di beni che l'offensore doveva pagare ai parenti della vittima: evitava la faida. Il problema si manifestava nel determinare la quantità dei beni da pagare.

Ordalìa: di fatto "giudizio di Dio": si applicava sia in ambito civile sia in ambito penale. Vi erano due tipi di ordalia:

• Ordalìa bilaterale: duello.
• Ordalìa unilaterale: prova dell'acqua e del fuoco, una prova di sopravvivenza.

Nel giudizio di Dio il giudice ha una funzione meramente dichiarativa: si faceva solo come portavoce della volontà divina.

Il diritto Visigoto

• Codice euriciano (476-479).
• Breviario Alariciano o Lex Romana Visigothorum (507): rivolta a regolare solo i rapporti fra romani; ha un carattere precettivo imposto alla volontà di un Rex.
• Liber iudiciorum o Lex Visigothorum in 12 libri (metà sec. VII):
  • Rivolta a romani e visigoti.
  • Superamento del principio della personalità della legge a favore della territorialità della legge.
  • Influenza romanistica, religiosa ed ecclesiastica, permanenza di caratteri della legislazione barbarica.

Il regno dei Franchi: La legge Salica

Clodoveo e il Pactus legis salici (507-511): probabilmente si sovrappone ad un precedente testo al 486 (anno di conversione di Clodoveo e suo popolo al cristianesimo). Originariamente comprendeva 65 titoli, poi integrata da altre disposizioni contenute nei capitularia legis salici di Carlo Magno e i suoi successori.

I Longobardi

Discendono dall'Ungheria in Italia nel 568. C'è un progressivo ampliamento delle conquiste fino a Spoleto e Benevento. Caratteristica fondamentale dei longobardi che diedero vita ad aggressioni/regime armate e violente:

• Crolla l'universalismo romano (unità politica).
• Annientamento della classe dirigente romana.
• Sottomissione e sfruttamento della popolazione.
• Cancellazione delle strutture imperiali pubbliche.

I longobardi presentano specifiche istituzioni:

• Fara: orientamenti dottrinali. Persone discendenti da un capostitipe comune, legate da vincoli di sangue e da comuni interessi patrimoniali; membri armati e legati tra loro da vincoli di sangue; raggruppamento di famiglie e non solo di uomini in armi.
• Arimanno: l'uomo libero in armi.
• Duchi: istituzione a livello locale, hanno compiti di gestione/amministrazione.

Di seguito le fasi dell'insediamento longobardo:

1. 572-584: Faræ si insediano come unità militari indipendenti sul territorio (30 ducati retti da 30 duchi). Anarchia.
2. 584-590: Autari re dei Longobardi: si rafforzano i due tipi di amministrazione locale: curtis ducalis e curtis regia. Conversione dei longobardi alla religione Cattolica.
3. 636-652: regno di Rotari. Famoso il suo editto (643): voleva mettere per iscritto quelle norme che fino ad allora erano state orali, norme consuetudinarie. Consta di 388 capitoli scritti in latino, un latino ben lontano dal latino romano antico, più volgarizzato: questo dà quasi sentore di volontà di sfida nei confronti della legalità romana anche sul piano giuridico; non a caso ci sono espressioni incomprensibili nate dalla consuetudine longobarda.

Editto di Rotari (643)

• Prevalenza della materia penale.
• Tariffario di ammende (metà a famiglia di offeso, metà a re).
• Alcune norme evolute: distinzione fra atti preparatori, tentativo e delitto perfetto.

Ai romani era consentito il ricorso al proprio diritto (considerato come legge personale).

Durante il regno di Liutprando (712-744) vengono emanate parecchie leggi ispirate al diritto romano antico:

• Il fine era quello di garantire certezza del diritto: evitare conflitti interni tramite mezzi legislativi sui mezzi più critici che creavano contrasti interni.
• Destinatari: tutti i sudditi del regno.
• Gli aspetti desumibili dalla legislazione di Liutprando sono:
  • Conversione al cattolicesimo.
  • Livellamento sociale tra longobardi e romani.
  • Riaffioramento del diritto romano.

Feudalesimo

Estirpato solo con la rivoluzione francese. Il governo del territorio affidato ai conti, scelti dall'aristocrazia franca che avevano una donazione in terre ed avevano il diritto di percepire 1/3 delle composizioni pecuniarie dovute al fisco sovrano/re. C'è dunque una commistione di interessi economici nell'operato del conte: verrà estinta o con le barricate della rivoluzione francese o con l'illuminismo illuminato di Maria Teresa (e qualcun altro !).

Ai missi dominici era affidata una funzione di controllo per conto del sovrano e si recavano in missione per esercitare una serie di funzioni pubbliche ordinate dal sovrano; una delle principali era quella giuridica, quindi godevano di iuris dictio. All'inizio del IX sec. questa funzione comincia ad essere affidata da Carlo Magno ai vescovi, persone che per autorevolezza ed autorità fossero al riparo delle corruzioni da parte dei conti. C'è dunque un'impressionante complicazione di diversi apparati giuridici: c'è nell'apparato statale una funzione affidata alla chiesa. Il territorio era estremamente ampio ed il grande problema risiedeva proprio in questo: l'obiettivo era portare giurisdizione in ogni angolo del vastissimo impero.

L'appello era possibile al re, contro le sentenze ingiuste e la denegata giustizia, ossia quando il suddito non possiede una persona giuridica a cui rivolgersi e a cui può richiedere una difesa; viene vista come una sottrazione di una delle prerogative sovrane. A scapito di tutta la struttura amministrativa egli cerca di essere un sovrano itinerante per farsi presente vicino ai bisogni giuridici di tutti. È circondato da figure che lo preparano costantemente al suo compito. In questa fase, dunque, la corte del re non è popolata, come lo sarà nel XVIII secolo da cicisbei e damigelle, ma da elite preparate che affiancano il sovrano: corti che in realtà saranno particolarmente curate fino a raggiungere il livello di perfezione durante il periodo di illuminismo illuminato soprattutto asburgico e prussiano, fino all'inceppamento del modello francese.

Il re ha un modo specifico di esprimere il suo potere: il banno/bando. Questo non è l'espulsione dal territorio, ma il potere di comando spettante al re. Il non rispetto del banno provoca sanzioni pecuniarie fino ad arrivare all'esilio, cioè bandito dal regno; ma in sé il banno è il potere di comando, l'esilio o la sanzione sono solo conseguenze del non rispetto del potere. Il potere del sovrano si basa sul principio della fedeltà al sovrano: il re vuole un giuramento da parte dei suoi funzionari e soprattutto da parte dei missi dominici. Il giuramento comincia a prospettare un elemento di bilateralità, cioè si accende una sorta di scintilla nell'ordinamento giuridico europeo che porterà alla deflagrazione fra i doveri del suddito e del sovrano; emerge cioè, col tempo, un'idea di responsabilità anche dalla parte del sovrano, che, ricevuti i vari giuramenti, deve far sì di rispettare i suoi compiti.

Carlo Magno abbraccia la fede cattolica e si fa anche promotore di una crociata contro i sassoni per convertirli al cristianesimo. Figura polivalente e poliedrica, un sovrano analfabeta che diede però un impulso fortissimo alla cultura ed al sistema scolastico dei sudditi: scrittura e lingua latina ebbero un forte impulso (invenzione del font carolina grazie a lui). Comincia ad esserci, come conseguenza, un'amministrazione giuridica ed istituzionale scritta; nasce così una nuova burocrazia:

• Scabini: erano i giudici locali chiamati a derimere le controversie andando a cercare le soluzioni delle liti nelle consuetudini delle località. Avevano la memoria delle consuetudini.