Lezioni, Diritto penale I

Diritto penale

Il diritto penale passa attraverso le scuole che sono quella classica, la positiva, la terza scuola e le grandi scuole del diritto penale. Questo codice nonostante l’ideologia fascista continua ad essere il codice vigente. Però è intervenuta la corte costituzionale, sono state fatte numerose riforme che hanno rappresentato una doppia velocità nel sistema penalistico. Questo codice tecnicamente è fatto bene, ha passato un vaglio critico molto duro dalla giurisprudenza, infatti sul piano tecnico della conformazione tiene ancora molto di più di molte riforme più recenti.

Principio di legalità

Principio di legalità: articoli 25 e 27 della costituzione, articoli 1, 199 e 200 del codice penale. Le due forme dell’elemento soggettivo sono il dolo e la colpa enunciate nell’articolo 43. Tra di loro tendono ad avere delle sottocategorie.

Forme di manifestazione del reato

• Concorso di reati
• Concorso di persone nei reati → esecuzione plurisoggettiva
• Tentativo → incompletezza della realizzazione della fattispecie, che non si consuma, situazioni di incompletezza della situazione
• Circostanze → reato realizzato

Potere discrezionale del giudice

Potere discrezionale del giudice: non ha a che vedere con la pena applicabile. È un argomento che riguarda la pericolosità sociale. È una grossa componente.

Cause estintive

Cause estintive: situazioni in presenza della quali viene meno la punibilità di un fatto altrimenti punibile. Per cause diverse dalle giustificazioni, c’è un settore di discriminanti (stato di necessità, uso legittimo delle armi, legittima difesa). Sono cause che sopravvengono a un reato già commesso nei suoi elementi che hanno come conseguenza la nullità, ad esempio l’amnistia, l’indulto, la prescrizione, morte del reo. Prescrizione del processo: se il processo di appello o cassazione si conclude in un anno o due il processo ha fine, ma se non si conclude in quel termine cade in prescrizione.

Pene e misure di sicurezza

Pene e misure di sicurezza: la pena ha una durata certa, il giudice nell’esercitare il suo potere discrezionale, nella dosimetria dell’esecuzione va ad applicare la pena tra un minimo e un massimo.

Storia del diritto penale

Seconda metà del 1700, periodo illuministico. La dottrina filosofica si sovrappone alle correnti di pensiero che animano i fondamenti del diritto penale. Anzitutto alla famosa opera di Montesquieu e a che cosa ha generato in questo periodo nel diritto, il miglior prodotto è stato Cesare Beccaria che con “Dei delitti e delle pene” ha teorizzato con grande approfondimento tre principi:

• Certezza
• Umanizzazione
• Laicizzazione del diritto penale

Si ricollegano tutti alle tesi espresse da Rousseau nel suo “Contratto sociale”, che è un contratto che viene stipulato tra il cittadino e lo stato in forza del quale il cittadino cede una parte della sua libertà allo stato, e lo autorizza, quindi, a privare della libertà il soggetto quando trasgredisce agli imperativi categorici del diritto penale. A fronte di tale cessione il cittadino riceve una protezione, una sicurezza pubblica che lo stato gli deve assicurare. La pena e il diritto penale devono essere caratterizzati dalla certezza → postulato “principio di legalità della pena”, la pena deve essere prevista dalla legge, in modo astratto e uguale per tutti, e deve consentire una sua conoscenza da parte di tutti. I cittadini devono poter scegliere se seguire l’ordinamento penale e vivere in libertà, o non seguirla.

Le pene devono essere umane. Il diritto penale deve regolare i fatti ma con pene non disumane (divieto della tortura). Il diritto penale non coincide con la morale, con la confessione religiosa e con l’etica. Vengono abolite le previsioni sanzionatore dell’eresie o della magia che costituivano prima reati, che in uno stato laico non hanno più senso di esistere.

Grandi autori dell'800

Nell’800 vi sono i grandi autori: Carminiani, Carrara. Carrara si può dire che sia stato il giurista più grande di tutti i tempi, con il suo monumentale trattato “Programma del corso di diritto criminale”, ha avuto la sua prima edizione al 1862. È una summa di principi di un reato di trattamento delle pene ispirato alla scuola classica del diritto penale.

La scuola positiva

A fine ‘800 e inizio ‘900 si impone una nuova corrente di pensiero contrapposta alla scuola classica, come fondatori: Lombroso e Ferri. Nuovo punto di vista il delinquente nella sua personalità pericolosa. Lombroso era un medico più che un giurista, misura il cranio (lunghezza, sporgenze, larghezze) e individua tutta una serie di caratteristiche fisiognomiche dell’uomo pericoloso. Il soggetto pericoloso deve essere neutralizzato, perché va fermata la sua attitudine al crimine. Siamo nella scuola positiva del diritto penale.

Fondamenti teorici delle due scuole

• Scuola classica → Si ricollega al reato come ente di ragione, il reato è una costruzione astratta, tecnicamente perfetto. Un ente di ragione che è espressione del principio di colpevolezza perché la responsabilità è una responsabilità che ha come sua indispensabile presupposto la colpevolezza dell’azione e la colpevolezza ha come sua antecedente il libero arbitrio. Il libero arbitrio essendo al centro del sistema non ci può essere punibilità se la scelta del soggetto di trasgredire è una scelta non determinata dal principio di colpevolezza che postula che il soggetto conosca la legge (o sia in grado di conoscerla nella sua specificazioni, nei suoi precetti, nelle sue regole ordinamentali) e sia in grado di seguire o meno tali precetti. Solo se un soggetto è dotato di libero arbitrio se seguire o meno l’ordinamento tale soggetto è meritevole di pena. Egli lo si definisce soggetto punibile et imputabile. La pena di conseguenza deve essere retributiva, punitiva. Il diritto penale punisce con pene i trasgressori dei propri precetti e le pene hanno la funzione di retribuire il malefatto con un’entità di pena che sia proporzionata alla colpevolezza e alla gravità del fatto di reato. La pena deve inoltre essere certa e determinata, non nel suo momento di comminatoria astratta, formulata in una forbice edittale che va da un minimo ad un massimo, e comminata da un giudice che deve essere la bocca della legge, cioè qualche organismo che quasi opera in forma automatica.
• Scuola positiva → Non pone il principio di colpevolezza, pone al centro l’uomo delinquente, l’uomo socialmente pericoloso. La rilevante capacità a delinquere del soggetto. La pericolosità sociale si ricollega al determinismo psichico. L’uomo è necessitato dal suo status psico-fisico, comanda il suo stato, e se quello è un soggetto socialmente pericoloso, soggetto che ha quindi una rilevante capacità ad avvicinarsi al reato, è un soggetto che delinque perché non può fare altro e quindi non si applica una pena, perché presuppone un libero arbitrio, una scelta libera e una conoscenza, al delinquente si applica “misura di sicurezza”. È una misura di special-preventivo, diversa dalla funzione retributiva punitiva, propria della pena. La misura di sicurezza va però graduata alla forma di pericolosità del soggetto. La vera funzione è la terapia e la cura, deve essere in qualche modo assimilabile a quella di una cura. Le misure di sicurezza sono indeterminate perché non si sa in quanto il soggetto possa guarire.

La terza scuola

Hanno un che di ragione entrambe le scuole, ma ci sono anche delle caratteristiche a delinquere che dipendono da fattori personali ed estremamente soggettivi. Ecco perché nasce una terza scuola:

• Ci deve essere una sanzione che si chiama pena e una che si chiama misura di sicurezza. Bisogna punire in maniera retributiva e sotto forma di prevenzione, in caso di pericolosità sociale in misura di sicurezza.

Articolo 133

Articolo 133: gravità del reato, valutazione degli effetti della pena. È formato da due parti:

• Il giudice deve tener conto della gravità del reato desunta dalla natura, dalla specie, dal luogo, dal modo,… alla gravità del danno, dalla densità del dolo e dalla gravità della colpa → espressione dei principi della scuola classica.
• Il giudice deve tener conto della capacità a delinquere del colpevole: dai motivi a delinquere, dai precedenti, dalla condotta precedente, contemporanea e susseguente del reo,… → la seconda parte è apparentemente retrospettivo ma anche predittivo. Espressione dei principi della scuola positiva. La condotta susseguente al reato, si guarda anche la condotta successiva, si formulano delle deduzioni sul grado di capacità a delinquere e sull’entità della pena.

Due esempi

• Figlio di buona famiglia, istruzione elevata, viene colto nel momento in cui smercia droga;
• Ragazzo di pessima famiglia, padre sovente in carcere, molte volte anche per spaccio di sostanze stupefacenti, il fratello alcolizzato, viene colto mentre smercia droga.

Quale sarà la pena con la stessa tipologia e quantità di sostanza? E per quale ragione? Bisogna distinguere tra i profili di colpevolezza:

• Principi di colpevolezza → primo caso: principio di colpevolezza significativo, ha un grado maggiore di colpevolezza rispetto al soggetto del secondo caso perché è mosso dai cattivi soggetti (determinismo psichico). Il primo ha tutti gli elementi per pesare con maggior comprensione il torto, il secondo ha minor consapevolezza. Nel primo caso è più improbabile che vi sia pericolosità sociale in quanto episodio occasionale, rispetto al secondo caso che è circondato da scarsa moralità.

L’articolo 133 ha una doppia direzione espresse nelle due parti: special-preventiva e retributiva. Quale delle due deve essere applicata? Bisogna salire di rango, rifarsi all’articolo 27, secondo comma della costituzione e poi al terzo comma (le pene devono tendere alla rieducazione del condannato e non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità).

Ergastolo e rieducazione

L’ergastolo è una pena rieducativa? La corte costituzionale ha detto che la pena non ha solo una funzione, l’articolo 27 quando parla della rieducazione, non parla dell’unica funzione della pena, infatti utilizza l’espressione “devono tendere”. Ma la pena è caratterizzata da plurime funzioni, quella tipica e storicamente primaria è quella retributiva (seguaci della scuola classica). La pena deve rieducare laddove è possibile, quindi l’ergastolo non è stato dichiarato incostituzionale.

Potrebbe nascere un’obiezione (riguardo ai due casi): se si deve tener conto della retribuzione della pena, si deve anche tener conto delle due diverse capacità di delinquere dei due soggetti. Quando si gioca con la pena non si può valutare solo la prima parte del 133. Gli indici della seconda parte forniscono un valido correttivo, sulla base di un primo comma. L’indice della seconda parte possono giocare sfavorevolmente nel secondo caso e non nel primo. Allora interviene una teorica importante che nell’ambito dice che la funzione di rieducazione della pena non può alterare in senso peggiorativo il rapporto di proporzionalità della gravità del fatto singolo del limite della colpevolezza. Gravità del reato sotto al limite della colpevolezza = pena proporzionata. Quando si può alterare? Nei casi in cui la funzione rieducativa non abbia un significato operativo. Quando il soggetto per le sue caratteristiche non necessiti di una particolare rieducazione si può usare in favor il criterio della minore capacità a delinquere, non si può usare in favor in senso peggiorativo.

La funzione della pena va distinta dalla misura di prevenzione e sicurezza, visto che la pena deve confermarsi come risposta retributiva e proporzionata al fatto singolo e al principio di colpevolezza e al suo grado rispetto alla misura della pena, il principio di rieducatività della pena attiene a un piano della gravità. Le misure di sicurezza sono per definizione rieducative. Bisogna distinguere i profili peggiorativi e migliorativi, del risultato sanzionatorio espresso dalla proporzionalità. Se c’è un soggetto che ha una elevata capacità a delinquere e uno che ce l’ha nulla si ha di fronte un soggetto che ha esigenza di rieducazione e uno che non ha questa esigenza. Su questa distinzione costruisce l’alternativa.

Codificazione e riforme

La codificazione, 1930 “codice Rocco” è stato soggetto di riforme di vario tipo. Una riforma importante è stata quella del ‘74 quando il legislatore ha toccato alcuni istituti della parte principale che sono l’art 69 la recidiva, l’art 99 la sospensione condizionale della pena, art 163 e seguenti e la disciplina della continuazione nel reato, art 81 secondo comma 4 settori nevralgici importanti nei quali la filo del novum era una fio tutto giocata sull’ampliamento discrezionale del giudice, art 69 è quella norma che consente di bilanciare sostanze eterogenee attenuanti da un lato e aggravanti dall’altra e il giudice soppesa qualitativamente delle aggravanti o attenuanti che contrassegnano il reato, aveva delle limitazioni nella formulazioni al giudizio di bilanciamento fra circostanze perché alcune non potevano essere bilanciate da circostanze di segno opposto, il legislatore con la riforma ha stabilito che ultimo comma art 69, prima invece c’erano delle limitazioni perché circostanze inerenti al colpevole che quelle alle situazioni speciali ora al giudice viene dato un potere discrezionale maggiore perché può bilanciare sostanze che prima non potevano rientrare nel bilanciato. La circostanza del minorenne non poteva essere neutralizzata da una circostanza aggravante e quindi scomparire l’attenuante dell’età e quindi non si potevano azzerare la circostanza attenuante della semi imputabilità dall’altro da una circostanza aggravante, nel codice dopo la riforma il giudice può bilanciare anche queste circostanze è chiaro che un’operazione di questo tipo va a riconoscere al giudice un amplissimo potere discrezionale perché mentre prima era il legislatore ad aver fatto la scelta di calco ora hanno un autonomia logico concettuale e di natura che non possono essere aggravate da sostanze comuni di segno opposto ora invece il giudice può farlo addirittura ha poteri neutralizzativi di queste specifiche circostanze il che presuppone un fidarsi dell’opzione discrezionale affidare un potere tale da fidarsi ciecamente di un suo equilibrio ti aumento i poteri discrezionali.

Il secondo istituto, la recidiva: nel rocco c’erano due norme dedicate art 99 e 100 il primo indicava i casi di recidiva obbligatoria che era la normalità dei casi, l’art 100 era intitolato e disciplinava la recidiva facoltativa e stabiliva quei limitati casi in cui il giudice poteva escludere la recidiva, aumento di pena per effetto di una o più condanne precedenti, chi dopo essere stato condannato per un delitto non colposo ne commette un altro può essere sottoposto ad un aumento di pena, quindi presuppone una precedente condanna passata in cosa giudicata quindi se è stata appellata e poi ricorsa per cassazione sono decorsi tutti i gradi di giudizio e quindi è definitiva e irrevocabile, nel codice penale rocco prevedeva una recidiva obbligatoria perché si riconosceva che il soggetto avesse uno status di recidiva e lo status di recidiva era dato dalla verifica che vi fosse stata una sentenza passato in giudicato di condanna secondo un nuovo reato questo portava automaticamente a un aumento di pena con varie forme, l’art 100 nel codice penale rocco dettava un’eccezione a questa pena, e stabiliva che il giudice poteva escludere la recidiva tra delitti colposi ed altri casi perché voleva dire che taluni casi il giudice aveva potere discrezionale di non tenere la recidiva per qualche ragione tipo non conoscenza o per altri contingenze non fosse meritevole a questo aumento di pena per una condanna precedente, nella riforma del ‘74 chi dopo essere stato condannato da un delitto non colposo, ne commette un altro può essere sottoposto ad un aumento da 1 terzo della pena da infliggere nel nuovo delitto, quello che importa è quel può che sostituisce la frase deve aumentare, perché quando c’è l’indicativo presente + una legge di tecnica normativa esprime un dovere del giudice un obbligo del giudice deve aumentare obbligatoriamente la pena poi in che misura, invece ora è un potere discrezionale del giudice e si trasforma da status soggettivo a una qualifica soggettiva cioè una qualifica che il giudice attribuisce a uno o all’altro anche se la situazione di partenza è la stessa, viene quindi ancora aumentato il potere discrezionale del giudice è importantissima una pietra miliare.

Art 81 secondo comma cod. penale, mentre il primo comma (leggo) il secondo comma (leggo) siamo nel campo di concorso di reati precisamente nel concorso materiali di reati sorretto da un medesimo disegno criminoso che deve legare i vari reati che pone in essere, la riforma aggiunge alla disciplina precedente del reato continuato la parte di diverse disposizioni di legge prima cera scritto della stessa disposizioni di legge ora si estende anche alle diverse violazioni di legge quindi prima il reato continuato era limitato alle violazioni omogenee più violazioni della stessa disposizione di legge (più omicidi per esempio) nel 74 con queste parole in più aggiunte cambia completamente perché vuole dire che la continuazione viene estesa a qualunque reato ai rapporti tra qualunque fattispecie di reati, è un concorso materiale di reati anche eterogenei anche tutti diversi tra loro purché realizzati all’interno di un medesimo disegno criminoso, sembra una cosa non di eccezionale rilievo, ma è molto importante perché prima c’era un reato continuato quindi unitaria categoria di reati ripetuti invece ora il soggetto continua a fare reati purché con la medesima motivazione e continuazione.