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di concorso di reati. Ma visto che il concorso di reati può essere anche concorso materiale di reati, possono

stabilirsi dei rapporti di coesistenza, è erroneo riportare le due categorie a confine, da un lato a concorso

apparente, quando il concorso è più ampio. Il tema del concorso apparente viene affrontato citando tre grandi

tesi :

- I tesi  specialità : il principio di specilità è espressivo di una logica strutturale, perché è un

principio di derivazione dalla logica aristotelica. Si pone un rapporto tra una norma generale e una

norma speciale. La norma speciale contiene, tutti gli elementi della norma generale e un quid pluris

specializzante. In alcune trattazioni sul tema, si precisa che questa funzione sulla funzione

specializzante ha due connotazioni possibili : specializzazione per aggiunta e specializzazione per

specificazione ulteriore di un elemento contenuto nella fattispecie generale. Articolo 15 del codice

penale è la norma che incorpora questo principio. Quando più leggi penali regolano la stessa materia,

la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge generale salvo che sia altrimenti

stabilito. Stessa materia significa : sono state interpretate in vario modo dalla dottrina : una prima

interpretazione è stata nel senso di “stesso bene giuridico protetto”, questa tesi non è una tesi corretta

perché esistono casi molto noti, il rapporto di specialità tra più norme che pacificamente regolano

beni diversi e che sono sicuramente in rapporto logico di specialità e che nessun giudice

applicherebbe congiuntamente. Esempio : diritto di ingiuria e diritto di oltraggio  il diritto di

ingiuria è previsto dall’articolo 594, reclusione di 6 mesi. Articolo 341 bis, reclusione fino a 3 anni.

Chiunque in un luogo pubblico offende l’onore e il prestigio di un pubblico ufficiale : il 594 è

generale, il 341 è di carattere speciale. In uno si offende l’onore di una persona presenza, nell’altro

quella di un pubblico ufficiale, quindi di una specifica persona. I beni protetti sono diversi : primo

caso onore, secondo pubblica amministrazione. Alla base del concorso apparente di norme c’è un

principio generale che si chiama “il divieto di bis idem sostanziale”, bisogna scegliere il reato

speciale, invece che il reato previsto dalla norma generale.

- II tesi  sussidiarietà : il criterio di sussidiarietà, è un criterio funzionale di tipo valutativo. Si ha

rapporto tra norma principale e norma sussidiaria quando queste due norme descrivono stati e gradi

differenziali di offesa al medesimo interesse protetto dalla norma penale incriminatrice. La norma

sussidiaria si applica tutte le volte. Vi sono due tipi di sussidiarietà : espressa (quando una clausola

normativa espressamente formulata attraverso una tecnica di sussidiarietà, con rinvio ad altre farri

specie aventi comunanza di interessi) e tacita (quando il rapporto tra norma principale e sussidiaria è

lesivo ma non attraverso l’uso di formule espresse usate dal legislatore). Tale principio implica un

confronto tra offese, non tra elementi di struttura delle fattispecie. In particolare un confronto tra

offese che in gradi diversi descrivono modalità differenziate di aggressione al medesimo interesse

protetto. Quindi omogeneità di offesa, ma gradi differenziati. Il rapporto tra la norma principale e la

norma sussidiaria che si applica quale clausola di riserva quale clausola di chiusura del sistema, in

mancanza di applicazione della norma principale. Esempio : articolo 323, abuso in atto di ufficio. Si

punisce la condotta del pubblico ufficiale, che fuori dalle ipotesi nella realizzazione di un altro reato,

compie un abuso funzionale. Il delitto di abuso in atti di ufficio si applica tutte le volte in cui non si

applica una forma più intensa di abuso funzionale punita più severamente dal legislatore. Come il

delitto di concussione, come il delitto di peculato, che sono forme di abuso funzionale, con

realizzazione di vantaggio, di profitti indebiti. Quello che conta è capire che la formula fuori dai casi

previsti dalla legge, al di fuori dai reati integrati, o c’è un reato più gravemente sanzionato che

rappresenti un’ipotesi funzionale, una norma residuale di chiusura, allora se c’è la norma primaria

oppure si è fuori dalla corruzione, ma si è in presenza dell’abuso in toto riportabile agli elementi del

323, allora si applica solo l’ultima norma. All’interno degli abusi si applica la norma generale e di

chiusura, rispetto le altre norme. Per questo il criterio della sussidiarietà è sussidiarietà espressa,

enunciate da formule di chiusura della norma penale incriminatrice, fuori dai casi previsti

dall’articolo precedente che fanno riferimento ad una norma ad hoc, o sullo stesso piano. Quindi

funziona, in modo chiaro e netto, nell’ipotesi di sussidiarietà espressa, è il legislatore che la

inserisce. Molto più complessa è la sussidiarietà tacita o implicita, in cui il rapporto tra stadi

differenziati di offesa al medesimo interesse lo fa l’interprete a livello esegetico, senza però che vi

sia una clausola esplicita in tal senso contenuta nella norma penale incriminatrice. Questi casi sono

molto controversi, e molti dicono che sia soltanto così, c’è chi dice che non esiste quella tacita o

implicita perché si presta a troppe contestazioni. È evidente che si deve ragionare con il criterio

sostanziale. Non si può accordare il medesimo elemento sostanziale due volte al medesimo soggetto.

16 Dei casi sfuggono a questa regola perché non vengono trattati : casi di concorso di norme rispetto al

concorso materiale di reato. l’antefatto non punibile e il post fatto non punibile  l’antefatto consiste

nella realizzazione di un reato che nella sua modalità esteriore rappresenta un pre rispetto a uno

sviluppo di azione che porta alla realizzazione di un secondo fatto di reato che però per sua natura

assorbe il significato criminoso del fatto non punibile, quindi è punibile solo il post factum punibile

che assorbe il disvalore del primo. Situazione inversa : il post factum non punibile rispetto artefatto

punibile, il caso in cui assume in sé il fatto di disvalore ed è esso punibile, mentre le conseguenze

diventano irrilevanti penalmente.

- III tesi  consunzione : indica un rapporto tra la norma consumens e norma consunta. È un criterio

che è stato sostenuto in dottrina dal prof Palliaro.

Specialità in astratto e in concreto.

In astratto è quella che si individua confrontando gli elementi della fattispecie astratta di reato come nel caso

di ingiuria e oltraggio. Ma la specialità in concreto va oltre questa dimensione e implica un confronto fra la

norma generale e speciale, mediato dal caso concreto, e quindi mediato da elementi di struttura del fatto

concreto che nella loro materialità sono riportabili all’una e all’altra norma, e solo attraverso questa

mediazione del caso concreto si possono confrontare due norme che non sono in rapporto di specialità in

astratto tra di loro. Per esempio truffa ed emissione di assegni a vuoto. Se si confronta il delitto di trucca con

i suoi elementi strutturali e l’emissione di assegni a vuoto, non si vede una relazione astratta in termini di

specialità, perché l’emissione è il mero fatto di emettere un assegno non coperto, la truffa è la realizzazione

di artifici o raggiri inducenti in errore e cagionando un altrui danno, se si confrontano non si ha norma

generale e un plus, quindi tra queste due fattispecie non c’è specialità astratta. Però in concreto può esserci

un caso in cui un soggetto inganni un altro traendo profitto ingiusto con danno altrui utilizzando come

condotta ingannatoria l’emissione di assegno a vuoto. E quindi ingannando circa la propria solvibilità il

soggetto passivo, e realizzando gli estremi di entrambi i delitti. Il rapporto non è più a due, ma a tre : è tra

640, 616 e il caso concreto. Perché solo attraverso queste caratteristiche queste due norme possono essere

legate tra di loro e messe a confronto. Lo stesso vale per il reato di truffa e il millantato credito, non c’è un

rapporto di specialità in astratto, ma se si realizza la truffa attraverso un fatto millantato si hanno due

fattispecie astratte al caso concreto. Il rapporto può essere:

- unilaterale  a senso unico il confronto

- bilaterale  entrambe le norme presentano aspetti di specialità l’una nei confronti dell’altra e l’altra

nei confronti dell’una.

FATTO COSTITUTIVO DI REATO

Elemento oggettivo e soggettivo. Il fatto di reato è il complesso degli elementi della fattispecie oggettiva

materiale, che fa parte della fattispecie condizionante e alla verificazione della pena. Ogni reato è

caratterizzato dalla commissione di una condotta criminosa, condotta costitutiva di reato. La concezione di

reato può essere :

- bipartita

- tripartita

- tetrapartita

Elementi oggettivi e soggettivi :

- oggettivi : comprendono la realtà materiale fenomenica esterna costitutiva del fatto di reato. Il primo

è la condotta criminosa che è presente in tutti i reati. Fattispecie di mero sospetto : articoli 707 e 708,

hanno tra i loro elementi apparentemente solo delle situazioni preliminari rispetto ad una condotta.

Elementi che hanno fatto propendere la dottrina per la condotta negatoria. Dov’è la condotta tipica

nella fattispecie di mero sospetto? La risposta che si dà, ostica alla dottrina che nega la presenza di

una condotta tipica per queste fattispecie, è che qui c’è una condotta che non è proprio esplicita ma è

contenuta implicitamente nella fattispecie, sono due tipi : la condotta attraverso cui il soggetto si è

impossessato di cose o valori (condotta di previo impossessamento), la condotta omissiva (la omessa

giustificazione del proprio status). Non esistono perché le voci della dottrina si scontrano con delle

obiezioni formulate successivamente. Condotta : è presente in tutte le fattispecie di reato  principio

17 di materialità della fattispecie, ogni fattispecie incriminatrice contiene in sé un fatto materiale. Il

principio di materialità non è soltanto espressione del principio generale, ma una regola

costituzionalizzata e precisamente nell’articolo 25, II comma della Costituzione. Il principio di

materialità in questo articolo “nessuno può essere punito se non in forza della legge per il fatto

commesso”  “fatto commesso” sono le parole chiave. Il fatto di reato ha una sua dimensione che

non può essere confusa con l’aspetto meramente interiore del fatto di reato, con la pura volontà è una

esternazione oggettiva di una volontà criminosa interna. Questa è la spiegazione costituzionale

dell’aforisma latino “nessuno patisce una pena per il solo fatto di aver pensato un crimine”. Primo

elemento del fatto costitutivo di reato : condotta tipica. Essa ha due connotazioni : azione e

omissione. l’azione può essere in senso naturalistico e in senso normativo  azione tipica è in senso

normativo, in senso naturalistico è quel movimento esteriore fenomenico che indica il complesso di

gesti del soggetto per realizzare un certo fatto di reato. Problema di individuare il concetto di

azione : in via generale, questa sottocategoria, quando la si trova descritta in termine di azione o

condotta di tipo attivo, ci si riferisce di solito a un’azione in senso normativo, che è quella tipicizzata

da una fattispecie incriminatrice astratta. Tipologia di reati : fattispecie a forma libera e a forma

vincolata  a forma libera : sono quelle dove la condotta non è tipicizzata per nota interna, non è

descritta in maniera specifica, ma rileva puramente in quanto causale rispetto alla produzione di una

norma, e viene solitamente espressa da termini quali “cagiona”, rapporto di causalità tra azione ed

evento. Fattispecie a forma vincolata : la condotta è descritta per note interne costitutive, è tipicizzata

nei suoi contenuti. L’articolo 640, “chiunque con artifici o raggiri..”. L’artificio e il raggiro sono

delle condotte tipicizzate per note interne, non basta che un soggetto sia in qualche modo caduto in

errore per effetto di una vaga condotta, ma sia una condotta di artificio. Omissione : è una forma di

condotta, negativa, che consiste in un non facere. Simmetricamente l’azione in senso normativo

presuppone la violazione di un obbligo con contenuto negativo, l’omissione, che è un concetto

normativo, non ha elementi naturalistici, è la violazione di un dovere a contenuto positivo.

L’omissione di atti di ufficio, ad esempio, l’omissione della presentazione della dichiarazione dei

redditi, l’omissione di referto. Ulteriore differenza di struttura tra omissione e azione : l’omissione è

non fare un quid che si ha l’obbligo giuridico di fare entro un certo tempo, il reato si considera

consumato passato il tempo; la tesi dell’aliud agere (fare qualcosa di altro) si oppone all’omissione.

Bisogna stabilire se l’omissione è colposa o dolosa, perché non si può costruire fisicamente bisogna

quindi ricostruirla. È necessaria la realizzazione di un reato omissivo. Ci sono due categorie di reati

omissivi : propri e impropri o commissivi mediante omissione. Propri : sono i reati di pura

omissione, cioè di pura condotta omissiva che si consumano con la sola realizzazione della

omissione. Esempio : omissione di rapporto, il soggetto tenuto a fare il referto non presenta il

rapporto. Il reato è punibile per il solo omettere l’adempimento. Reato omissivo improprio : è un

reato non più di pura condotta omissiva, ma ad evento naturalistico conseguente ad una condotta

omissiva, cui si ha una omissione causativa di un evento naturalistico. L’omissione che è causativa di

un evento naturalistico nelle fattispecie ad evento naturalistico.

Il secondo elemento della fattispecie è l’evento :

- in senso naturalistico  la modificazione del mondo esterno di carattere fisico, psichico, fenomenico

conseguente alla condotta criminosa e descritto come tale nella fattispecie astratta di reato. Quindi

non è da confondere con qualunque effetto sul piano naturalistico. Nel caso di delitto di omicidio è

l’evento morte. L’evento naturalistico come tale non è contenuto in tutte le fattispecie criminose ma

solo in quelle definite ad evento naturalistico e qui si riprende la distinzione tra reati di pura condotta

e reati puramente naturalistici. I primi sono di natura omissiva o attiva, i secondi presuppongono il

legame di produzione di un evento naturalistico. In queste ultime fattispecie si hanno ancora :

fattispecie a forma libera e a forma vincolata che possono anche essere casualmente orientate. Tutte

le fattispecie casualmente orientate hanno la condotta, il rapporto di causalità e l’evento naturalistico,

elementi fondamentali per questa fattispecie. Le fattispecie a forma libera sono caratterizzate dalla

condotta descritta dalla modalità condizionalistica dell’evento. A forma vincolata sono quelle in cui

la condotta descritta per note interne è legata casualmente ad un evento naturalistico. Un esempio di

fattispecie può essere un omicidio o una lesione personale in cui ogni lesione diventa tipica e

punibile. Nell’altro caso è il reato di truffa. Diversamente da altri casi in cui l’evento è unico, nel

delitto di truffa gli eventi sono quattro : errore (un’alterazione psichica, una variazione psicologica

18 indotta in capo al soggetto passivo del reato), ingiusto profitto con altrui danno (uno attiene

all’arricchimento del soggetto attivo,), danno (il danno è simmetrico sul versante del soggetto

passivo. È la visione patrimoniale), atto di disposizione patrimoniale che il soggetto passivo viene

indotto a fare con l’artificio dell’aggiro a suo danno (per effetto dell’errore viene messo in moto un

meccanismo di diminuzione patrimoniale del soggetto passivo. Ci potrebbe esser un soggetto passivo

dell’inganno diverso dal soggetto passivo del danno). L’evento naturalistico unico o plurimo,

tipicizzato, non qualunque effetto conseguente degli articoli 40 e 41 collegati al rapporto di causalità

materiale tra condotta ed evento.

- In senso giuridico o normativo lesione dell’interesse protetto dalla norma penale incriminatrice

che assume due configurazioni : offesa all’interesse protetto inteso come effettiva lesione

dell’interesse protetto e come la messa in pericolo dell’interesse protetto. Nel primo caso si hanno i

reati di offesa, nel secondo i reati di pericolo. Esempio : il delitto di omicidio è il classico delitto di

effettiva lesione perché sopprime del bene di vita. Il delitto di attentato al Capo dello Stato è un

delitto di semplice messa in pericolo di interesse protetto. La categoria implica l’anticipazione della

tutela penale, si hanno anche i reati a consumazione anticipata in cui il momento consumativo non

coincide con la effettiva lesione dell’interesse protetto, inteso come sua offesa in senso pieno, perché

è sufficiente la messa in pericolo dell’interesse protetto. La sua categoria generale è il “tentato”. Nei

reati di pura condotta ci sono reati a evento naturalistico che presentano un’offesa a un interesse

protetto che è diversa dall’evento in senso naturalistico (frode in assicurazione).

RAPPORTO DI CAUSALITA’ MATERIALE TRA LA CONDOTTA E

L’EVENTO NATURALISTICO

È disciplinato dagli articoli 40 e 41 del codice penale. Fondamentale è la sentenza Franzese del 2001 delle

Sezioni Unite (da imparare a memoria). È stata arricchita ancora dalla sentenza 23/4/14 del processo

Thyssen delle Sezioni Unite. Sentenza del petrolchimico della Cassazione del 2004. Per arrivare a queste

pronunce bisogna introdurre il fenomeno del nesso causale. La prima e più importante tesi è la tesi della

conditio sine qua non (condizione senza la quale non si sarebbe verificato l’evento). Questa tesi stabilisce a

quali condizioni la condotta umana debba essere ritenuta causa di un certo evento naturalistico. Partendo da

una considerazione fenomenica che è quella per cui alla produzione di un evento concorrono normalmente

una pluralità di cause e fattori causali. La condotta umana può essere uno di questi attori, ma non è certo

l’unico. Basti pensare al tizio che spara a Caio. La condotta di tizio è di premere il grilletto. Affinché ci sia la

morte devono entrare in gioco cause fisiche, meccaniche e ambientali che non sono verificate dalla condotta

di tizio. Il nostro sistema penale sul punto della causalità il sistema che trova atto nelle concause e le teoriche

che si sono succedute nel tempo per dimostrare il nesso causale hanno l’obiettivo di stabilire a che condizioni

la condotta umana può dirsi causa dell’evento. Nel caso della conditio sine qua non si parte dal presupposto

che vi sia una tendenziale equivalenza delle condizioni, cioè se ci sono 5/10 fattori causali della produzione

effettiva dell’evento, a prima vista è indifferente quanti ce ne siano perché sono equivalenti. Però all’interno

dell’equivalenza quello che interessa è che la condotta umana sia quel fattore indispensabile alla produzione

dell’evento, cioè la condotta umana deve essere la conditio sine qua non, senza la quale l’evento non si

sarebbe verificato. Per capire come funziona la conditio sine qua non è stato introdotto il giudizio di

soppressione mentale, è il giudizio alla stregua del quale si ricostruisce la dinamica dell’evento e si sopprime

mentalmente il fattore rappresentato dalla condotta del soggetto. Se il risultato dell’analisi che viene

effettuata sulla dinamica causale porta alla non più produzione dell’evento, dopo aver fatto il processo di

eliminazione mentale, significa che la condotta umana è causa giuridica di quell’evento. La base logica della

conditio sine qua non è l’accertamento del giudizio di eliminazione mentale. Se per effetto dell’eliminazione

l’evento non si verificherebbe più la condotta non era discriminante per l’evento. Se invece sopprimendo la

condotta, l’esito non cambia, ciò significa che la condotta sarà un fattore causale, ma non quello

indispensabile. Questa operazione mentale si chiama il giudizio controfattuale che viene descritto in

giurisprudenza in rapporto alle fattispecie omissive.

La tesi della conditio sine qua non è stata sottoposta in passato a critiche perché si pensava fosse troppo

estensiva, in particolare perché con il solo modulo non operava un filtro attraverso l’elemento

soggettivo/psicologico del reato. Si diceva che “dilata troppo” la responsabilità e non tiene conto del

necessario filtro soggettivo. Però i teorici della conditio sine qua non obiettavano dicendo che il dolo e la

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colpa rappresentano i filtri naturali della limitazione dell’addebito basato sulla causalità materiale.

Osservazione che però è stata ulteriormente messa in discussione della presenza di ipotesi di responsabilità

oggettiva nel nostro ordinamento, se pur limitate, senza anche una verifica della incidenza del dolo e della

colpa in funzione selettiva delle condotte punibili. È ancora stata sottoposta a critica per i casi di causalità

cumulativa e addizionale ipotetica. Si è fatto il caso, ad esempio, della compresenza di più cause cumulative

dell’evento tutte riportabili alle conditio sine qua non. Esempio : Tizio spara a Caio con intenzione omicida e

lo colpisce mortalmente, ma Caio viene ucciso nello stesso istante da un tegola che gli cade in testa mentre

cammina sul marciapiede. Sono tutti elementi causali. Con il ragionamento di soppressione mentale questo

caso porterebbe alla teorica punibilità di Tizio perché la morte non è conditio sine qua non. E viceversa, se si

deve immaginare che per esempio la tegola distaccatasi dal cornicione sia stata in realtà lanciata

volontariamente nessuno verrebbe punito perché vale il medesimo ragionamento. Eliminando la condotta

della tegola la morte sarebbe avvenuta lo stesso. Cause addizionali ipotetiche : il fattore è idoneo ad essere

controbilanciato da un altro fattore che si sarebbe verificato in assenza del primo nella stessa unitarietà di

tempo. È evidente che va poi formulata diversamente perché non ha senso punire nessuno. Allora si deve

dare una formulazione del giudizio che tenga conto della compresenza di fattori causali che ex se sarebbero

produttivi parimenti dell’evento, ma che non possono escludere la rilevanza causale dell’altro fattore

analogo.

Seconda tesi : causalità adeguata. Questa tesi, diversamente dalla prima, che presuppone una parificazione

dei fattori causali, quando la causalità è idonea per la condotta dell’evento. È una condotta che è probabile

per cui si verifichi l’evento. L’unico problema che si pone in rapporto a questa teorica è che non c’è una

previsione di legge che la preveda con chiarezza in rapporto ai temi della causalità. Un elemento è stato

individuato : è stato tratto dall’articolo 49, II comma del codice penale  reato impossibile. La condotta per

essere rilevante deve essere idonea, se la condotta non è idonea per cagionare l’interesse protetto si ha la non

punibilità, la mancata norma di sicurezza e in sostanza il limite generale di punibilità dell’ordinamento

penale. Da questo riferimento del reato impossibile si è tratto argomento a favore della tesi che richiede

idoneità dell’omissione o del comportamento. È ciò che condiziona in materia di nesso causale. Un esempio

che nella dottrina tedesca è stato fatto : nipote avido che istiga lo zio ricco ad effettuare un lungo viaggio

prendendo molti aerei. A che cosa mira il nipote? Che lo zia cada in volo. Naturalmente succede che questo

zio prende più volte l’aereo finchè cade e muore nell’incidente. Problema : il nipote risponderà di omicidio

doloso perché è stato il soggetto che gli ha consigliato e organizzato il viaggio? La risposta è che non deve

rispondere, perché risponderebbe alla stregua della conditio sine qua non perché eliminando la condotta

istigatoria lo zio non sarebbe morto, perché non sarebbe mai partito. Ma alla stregua della diversa teorica

manca il requisito dell’adeguatezza della causalità, non è significativa in ordine della produzione dell’evento.

Non è in sé idonea, altro sarebbe se il nipote avesse manomesso le apparecchiature di volo. Ma se il nipote

non fa niente, altro che consigliare un viaggio, non c’è adeguatezza causale rispetto all’evento morte.

Critica : eccessivamente restrittiva per la punibilità. Esclude le condotte non idonee, soprattutto quando si

verifica un’ingiustizia di fondo. La causalità non può prescindere dal diverso condizionamento

dall’approccio causale, in genere quelle sentenze sono fattispecie di tipo colposo, dove il ragionamento che

conduce la Cassazione, è un ragionamento che si adatta alla fattispecie colposa, ma se ci si sposta sul

versante doloso, ci si accorge che non sono perfettamente asportabili. Esempio : Tizio conosce una

particolare ipersensibilità di Caio rispetto ad una sostanza, che nella stragrande maggioranza dei casi è

assolutamente innocua. Ma Tizio sa benissimo che per Caio è persino mortale. Tizio decide di eliminare

Caio e lo invita a colazione e fa in modo che Caio assuma tale sostanza. Nel giro di poche ore Caio ha una

crisi grave e muore. Si fa un’autopsia che non rileva niente di particolare, a parte la presenza di questa

sostanza. Invece poi con una seconda perizia che mette in evidenza la tossicità a tale sostanza e il processo si

reincarna e si va a discutere sul nesso di causalità. Si accerta che effettivamente aveva assunto una sostanza

introdotta negli alimenti. Se il soggetto che ha somministrato la sostanza aveva il dolo di omicidio, anche una

bassissima probabilità causale può costargli l’imputazione a omicidio volontario. Se si fosse nell’ambito

della colpa non darebbe luogo a responsabilità. Quindi il nesso di causalità attiene all’elemento oggettivo, le

tesi che la dottrina ha elaborato sono tesi di analisi approfondita, ma non bisogna dimenticare che alcuni

risultati interpretativi che sono dati per scontato non lo sono se non inquadrati nell’ulteriore profilo selettivo

dell’elemento soggettivo. La seconda tesi è una tesi respinta e soprattutto a fortiori dell’ipotesi dolosa,

perché in tale ipotesi la limitazione alla particolare idoneità causale della condotta tipica finisce di favorire

l’autore del fatto di reato che sia in dolo rispetto a quello in colpa.

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Terza tesi : causalità umana  tesi notissima di Antolisei. Parte dalla considerazione che l’uomo ha un

rapporto di governabilità dell’evento che dipende dalla signoria sul fatto. L’uomo ha una sfera di azione sulla

quale si estrinseca il suo dominio sulla catena causale degli eventi e questa sfera dipende anche dal grado di

conoscenza che l’uomo abbia dei fattori causali o concausali. Ciò che esula completamente dalla sua sfera di

signoria di controllo dell’agire non è giustificato che gli venga addebitato causalmente. Per prevenire ad una

dimostrazione normativa di questa intuizione l’autore legge i lavori preparatori del codice Rocco. Legge per

cercare di capire soprattutto il portato di una norma, il significato profonda di una norma, dell’articolo 41, II

comma. Il II comma dice che le cause sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione o omissione del

soggetto interrompono il nesso di causalità se sono da sole sufficienti alla produzione dell’evento. Questa

frase tortura Antolisei che non capisce a capirne il significato a livello formale, di lettura testuale. Sulla

causalità dice “cosa vuol dire una concausa da sola sufficiente”? Vedendo gli esempi compilatori del codice

trae l’idea che sta alla base della sua concezione sulla causalità umana.

Articolo 40, I comma : rapporto di causalità.

Articolo 41 : concorso di cause. Fattori causali di un medesimo evento, alcuni dei quali di tipo naturalistico

o dipendenti da un terzo o dal colpevole che confessa. I fatti sopravvenuti, anche se slegati dall’ammissione

del colpevole, non escludono il rapporto di causalità. Conferma la presenza della conditio sine qua non. II

comma : cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando da sole sono sufficienti a determinare

l’evento. Antolisei si è posto il problema della compatibilità logica tra l’affermazione della presenza della

concausa e l’affermazione secondo cui la concausa è stata sufficiente a determinare l’evento. C’è una

contraddizione logica : se è una concausa si inserisce unitariamente ad un’altra causa nella produzione di un

evento (altrimenti sarebbe una causa esclusiva nella produzione dell’evento). Se è una concausa, che è da

considerarsi insieme ad altri fattori causali, come fa ad essere l’evento prodotto solo da questo fattore? Come

fa ad essere sufficiente da sola a produrre le regole? O è concausa è causa esclusiva, per un verso è concausa,

per l’altro esclusiva. Nel I comma si precisa. Per Antolisei la causa sopravvenuta è assolutamente atipica ed

eccezionale rispetto al fattore originario, può ritenersi un fattore di causalità se presenta le note di atipicità.

Questa tesi riportata nel ’34, trova una grande diffusione in giurisprudenza e in dottrina e ancora oggi è una

tesi largamente seguita da moltissimi. Deve esserci un piano di adeguamento ex post e non ex ante, il

momento iniziale, che poteva avere il soggetto agente nel momento come azione. Se questa azione aveva

un’idoneità causale allora si avrà un giudizio ex ante. Questo è contrastante con quello che la più accreditata

dottrina in materia di causalità per cui l’accertamento deve essere fatto ex post. L’esistenza o meno deve

essere valutata ex post, cioè dopo che la catena causale ha sortito i suoi effetti, quando il giudice considera se

quella condotta è stata la causa di quell’evento. L’equivalenza della cause e il ragionamento conditio sine qua

non, rischia di portare al famoso regressum ad infinitum, è il tornare indietro nelle sequenze causali sino a

perdersi nel legame tra cause ed effetti. Esempio : Tizio viene investito da Caio, Caio è la causa dell’evento

lesioni o morte. Allora la conditio sine qua non dovrebbe pervenire all’affermazione per cui il venditore è

concausa dell’evento. Se si elimina mentalmente la condotta dell’investitore si trova in una posizione di

superiorità. La conditio sine qua non pone il limite, è la regola selettiva. Se si considera con la conditio in

termini concreti si deve fare una precisazione : conta non l’evento in astratto, ma conta l’evento hic et nunc

cagionato. Sulla causalità umana c’è un’interpretazione del II comma dell’articolo 41 esclude tale rapporto

quando è intervenuto un fattore eccezionale e atipico : è di tipo oggettivo. Perché per replicare ad una critica

formulata da Antolisei che ha introdotto un criterio di prevedibilità che è il rovescio della colpa. Quindi

sposterebbe dal giudizio ex post, al giudizio ex ante, come non si dovrebbe mai fare. È vero che in materia

causale non si deve ragionare attraverso un giudizio ex ante, anche se ci sono delle sentenze della Cassazione

che dicono che l’accertamento causale deve essere fatto ex ante. Antolisei aveva in mente un rapporto di tipo

oggettivo, l’eccezionalità è oggettiva. Il giudice non è un perito ma un giurista, ma quando si tratta di

analizzare un fatto può servirsi di un esperto. Il tema è stato molto esplorato dalla dottrina e da Stella per

dimostrare l’incidenza delle leggi scientifiche sulla causalità. Si è arrivati a formulare una serie di enunciati

che sono poi sfociati nella sentenza Franzese del 2002 delle Sezioni Unite. Ad essa ancora oggi si riferiscono

quasi tutte le sentenze che trattano in modo approfondito di questo argomento, perché gli argomenti sono

rimasti validi, a parte per un passaggio specifico. Nella sentenza sono contenuti molti dei passaggi che sono

stati evidenziati sull’analisi delle leggi scientifiche di copertura sul giudizio controfattuale, sull’evento hic et

nunc verificatosi, sulla doppia accertamento di tipo ipotetico proprio dei reati omissivi impropri. Elimina

mentalmente dal processo causale la condotta umana e va ad ipotizzare se si sarebbe verificato ugualmente

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l’evento nonostante la soppressione della condotta umana. Se l’evento si sarebbe verificata è conditio sine

qua non, se si fosse verificato comunque la condotta umana non è necessaria, è chiaro che la presenza sua

avrebbe avuto gli effetti attesi. Nel reato omissivo questo giudizio ipotetico è di II grado. Dove sta il secondo

passaggio? Il punto di partenza normativo è data dall’articolo 40, II comma, che non impedisce un evento

che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Questa è la norma che il legislatore ha

dettato per le realizzazione omissive causali. L’esistenza di un obbligo giuridico impeditivo dell’evento : per

potersi configurare non basta la condotta omissiva occorre che il soggetto che ha posto in essere l’omissione

abbia violato un obbligo giuridico impeditivo dell’evento. Bisogna che ci sia un titolare di questo obbligo,

cioè di una garanzia di protezione di un determinato bene protetto. Esempio : il genitore è il garante

dell’impedimento dell’evento antigiuridico che sia eventualmente realizzato dal figlio minore. Se un minore

cagiona un fatto di lesioni ai danni di un terzo spesso, del fatto commesso da questo, sarà responsabile il

genitore (esercente la potestà genitoriale) perché è titolare di una posizione di garanzia. Questi soggetti

hanno una responsabilità che non nasce solo per fatti commissivi, ma per fatti omissivi.

Omissione impropria : il secondo grado di giudizio ipotetico  bisogna partire dal comportamento giuridico

positivo violato e quindi bisogna individuare quello che tecnicamente è il comportamento alternativo lecito

doveroso. Che cosa incarna l’obbligo giuridico : è il comportamento lecito doveroso posto dall’ordinamento

come obbligo.

La sentenza fa un excursus storico sugli orientamenti delle varie sezioni e analizza la prima tesi della

causalità in senso probabilistico, notando che ci sono orientamenti diversi perché in alcuni casi la statistica

va a essere rispettata quando c’è una percentuale prossima al 100% (assoluta certezza del rapporto di

causalità) di probabilità di successo. Quando questa tecnica non è stata eseguita, si condanna. La sentenza si

pone in contrasto con questi orientamenti, perché sul piano statistico, un accertamento del nesso causale

basato sul 30% di probabilità non si può condannare una persona se c’era la possibilità di insuccesso così

alta. Certezza logica, che esclusa l’interferenza di decorsi alternativi, la condotta omissiva, si possa definire

condizione necessaria dell’evento, alto grado di credibilità razionale, elevata probabilità del nesso causale 

certezza logica processuale.

Il nesso causale può essere ravvisato alla stregua del giudizio contro fattuale, condotto sulla base di una

generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica universale o statistica si accerti che ipotizzandosi

come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento, questo non si sarebbe verificato (I

conclusione), ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca siginificativamente posteriore (II conclusione, fattore

cronologico sensibilmente influenzato) o con minore intensità lesiva. Non è consentito dedurre

automaticamente espresso dalla legge statistica, la conferma o meno dell’esistenza del nesso causale, perché

il giudice deve verificarne il caso concreto dell’evidenza disponibile e della rilevanza del fatto, così che il

ragionamento probatorio che abbia escluso fattori alternativi che risulti certa la conclusione che la condotta

negligente del medico sia stata lesiva con alto grado di probabilità logica. Nessun automatismo, non è che se

c’è un coefficiente del 95% in termini probabilistici allora bisogna condannare, e nemmeno vale il contrario.

Il giudice deve accertare la validità del nesso causale, analizzando l’evidenza disponibile del caso stesso,

tenendo conto di tutti i fattori (età, patologie, condizioni del paziente) così che all’esito probatorio è

fondamentale che non ci sia una giustificabilità in chiave alternativa causale. Non esiste una condizione

causale in base a un rapporto dipendente da una causa diversa, ulteriore (III conclusione).

L’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso

causale, quindi il ragionevole dubbio, sulla reale efficacia della condotta omissiva del medico, rispetto ad

altri fattori interagenti comportano la neutralizzazione e l’esito assolutorio del giudizio. per condannare

occorre un alto grado di ipotesi accusatoria e del nesso di causalità tra condotta omissiva ed evento, se c’è

incertezza nel riscontro probatorio, se ci sono elementi contraddittori, quindi tutte le volte che c’è un

ragionevole dubbio, occorre assolvere perché non si raggiunge quello standard richiesto dal nostro sistema

processuale penale. C’è un altro passaggio : i coefficienti medio bassi di probabilità, per tipi di evento,

impongano verifiche attente e puntuali sia della fondatezza scientifica sia della concretabilità della

fattispecie.

La elevata credibilità logico razionale che rappresenta quanto occorre dimostrare per procedere alla

condanna. Quando i coefficienti sono medio-bassi, fanno ammettere che, se il coefficiente è convincente, può

essere utilizzato per la sentenza di condanna. Non solo il dire “sicura non incidenza in caso di specie di

22

fattori agenti in via alternativa” diventa molto complicato da dimostrare nel caso in cui il fattore sia medio-

basso.

Nel 2007 si è arrivati alla sentenza della Cassazione civile numero 21619, perché rappresenta un punto di

arrivo di un ragionamento nuovo. L’accertamento causale è possibile accedere ad una soglia meno elevata

rispetto a quella penale, la causalità civile obbedise alla più logica del probabile che non. È una sentenza che

opera in ambito civile, che sia diverso da quello in ambito penale. Se ci sono due ipotesi ricostruttive, e la

prima ipotesi è quella in cui c’è una maggior probabilità che sia così l’evento, nell’altra c’è un grado

inferiore di probabilità, allora basta il giudice civile e non guarda più la credibilità razionale.

Sentenza del petrolchimico : è una sentenza di 400 pagine, le parti più importanti in materia di causalità

sono contenute da pagina 227.

Anche la sentenza franzese parla dell’aumento della teoria del rischio, essa critica la tesi dell’aumento.

Aumento del rischio di verificazione dell’evento. Si cita anche questa teoria esplicativa, dell’aumento del

rischio : teoria in base alla quale occorre in primo luogo che la condotta attiva od omissiva, abbia

rappresentato un’oggettiva aumento del rischio di verificazione dell’evento o per converso che non abbia

diminuito il rischio di verificazione dello stesso.

I requisito  la condotta del soggetto, per potersi definire causa dell’evento, deve aver costituito una

oggettiva causa dell’evento di aumento del rischio di modificazione dell’evento.

II requisito  occorre che l’evento rappresenti la concretizzazione di quel rischio alla cui verificazione ha

contribuito nei sensi la condotta attiva od omissiva del soggetto.

Nella sentenza del petrolchimico, il nesso è stato posto oscillando da impostazioni teoriche, che intendevano

a trasformare i reati omissivi in reati di mera condotta. Perché si guarda la sufficienza che la condotta sia un

fattore di rischio, una condotta di spesa o non, che abbia aumentato il rischio di verificazione dell’evento.

Sentenza Thissen : 28/9/2014, della Cassazione.

Pagina 89 e seguenti.

Questa parte dedicata specificamente alla causalità in via generale e poi in via particolare, la corte di

cassazione di sezioni unite riprende la sentenza franzese e la porta avanti anche in chiave critica. Propone

un’alternativa ulteriore sul piano predittivo e causale. In queste pagine vengono affrontate con notevole

grado di astrazione e completezza scientifica punti rimani in secondo piano o oscuri o frutto di cattive

applicazioni giurisprudenziali. Questa parte di collegamento tra la colpa e la causalità deve fondarsi su una

certezza dimostrativa, fanno parte di un filone molto importante che è quello del metro di valutazione

dell’accertamento causale rispetto a quello della colpa, che è abbastanza nuovo. Parte da una critica di una

frase ripetuta nella sentenza di secondo grado che affermava la non ripetibilità dell’evento. Aveva dato luogo

a un notevole scontro processuale, perché la possibilità di non ripetere l’evento svuota la certezza

processuale sui fattori oggettivi e sulla prova oggettiva. Introduce una distinzione che non è una distinzione

corrente, ma la introduce la sentenza delle sezioni unite. Il grado di evitabilità dell’evento è diverso se si

considera il metro per valutarlo, necessario per la causalità, l’elevato grado della probabilità rispetto alla

colpa. Dove si accontenta di un minus, perché sono sufficienti le osservazioni per evitare l’evento. In caso di

colpa coscienza, anche se non c’è colpevolezza, di un giudizio di evitabilità in termini di sufficienza, è già in

colpa. Per accertare il nesso causale occorre l’alto grado di probabilità salvifica, di impedire l’evento. In

questo passaggio contenuto prima della trattazione del problema di causalità, la corte mette la regola del

nuovo filone tra l’apprezzamento della causale della colpa e della casualità. Questa sentenza affronta

l’argomento, però dice che la sentenza franzese che ha utilizzato la casualità applica una certa confusione,

documentata nella prassi, perché non differenzia la probabilità statistica e logica. La logica esprime che il

regolare ripetersi non è solo sul piano statistico ma è dall’analisi dei fatti passati, se il grado è sufficiente

allora l’ipotesi è attendibile. Richiama il criterio del ragionevole dubbio, per confermare che il criterio della

certezza processuale continua ad essere il criterio guida distinguendo bene la probabilità statistica da quella

logica. A questo punto si dice che le sezioni unite sono focalizzate su elementi esplicativi che riguardano il

passato, spiegano le ragione dell’accadimento come un’investigazione. Esistono anche ragionamenti

predittivi, che riguardano la verificazione di eventi futuri, tali ragionamenti sono presenti in ambito

scientifico. La distinzione è di grande importanza perché è differente il peso delle informazioni

23

generalizzanti. Si parla di abduzione e di induzione che si confrontano dialetticamente. Occorre sottolineare

che la valutazione che si conclude ha un’eliminabile contenuto valutativo. La probabilità logica viene spesso

confusa con quella statistica che esprime il coefficiente numerico e scevra da contenuti valutativi. La

probabilità logica è invece valutativa. Per evitare fraintendimenti il concetto può essere sostituito da

corroborazione dell’ipotesi, che sintetizza la discussione sulle prove. In ogni caso bisogna avere a meno la

polisemia.

Tema dei reati omissivi impropri in base al ragionamento predittivo.

Peculiarità della omissività : il giudice svolge il ragionamento in chiave revisionale. La conclusione è che

non si dispone di alcun strumento deduttivo totalmente affidabile. L’eventuali generalizzazioni vengono

integrate da un passaggio di tipo induttivo, elaborate dal giudice sul caso concreto.

Reati omissivi impropri e commissivi. A livello oggettivo c’è un altro elemento che viene definito

“presupposto della condotta”, che è un elemento di fatto, una qualificazione soggettiva, che precede la

condotta criminosa ed è da essa presupposto. All’interno della struttura deve realizzarsi ma non è

necessariamente oggetto di volizione. È oggetto di rappresentazione, ma non tecnicamente oggetto di

volizione. Un’altra categoria è delle condizioni oggettive di punibilità, che il nostro codice disciplina

all’articolo 44, che è intitolato “condizione obiettiva di punibilità”. Sia il soggetto attivo che quello passivo

sono elementi oggettivi, che hanno loro particolarità, in taluni istituti, per esempio per i soggetti attivi con

reati propri (presuppongono una particolare qualifica soggettiva nel soggetto agente, come il pubblico

ufficiale) e comuni (commissibili da chiunque). Il reato proprio presuppone una qualificazione particolare,

quello comune è commettibile fa chiunque. Il soggetto danneggiato è quello che subisce il danno civile dal

fatto di reato.

È il soggetto che subisce una diminuzione patrimoniale per l’effetto del reato, e in quanto tale a titolo ad

esempio, a costituirsi parte civile per chiedere il risarcimento del danno o le restituzioni.

L’articolo 90 del codice di procedura penale definisce i diritti e le facoltà della persona colpita dal reato.

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Fatto, antigiuridicità e colpevolezza.

Articolo 44 codice penale.

Antigiuridicità : è l’in sé del reato. Il fatto di reato presuppone una relazione di contrarietà rispetto al diritto,

l’illeicità del fatto di reato. Ci sono casi in cui il fatto è tipico, ma non è antigiuridico perché il legislatore ha

tipicizzato alcune fattispecie che vengono definite discriminanti che contengono una serie di elementi

verficatesi i quali il fatto, originariamente tipico, non è punibile per la presenza di una causa di

giustificazione scriminante. Possono essere comuni o speciali. Quelle comuni sono compatibili con quasi

tutti i fatti di reato e sono tipicizzate agli articoli 50 – 55 e 59.

Regole di disciplina propria delle scriminanti :

- modo di imputazione o di accollo delle scriminanti  articolo 59, I comma. Le circostanze che

escludono la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute o per errore

ritenute inesistenti. Regola dell’imputazione oggettiva delle scriminanti, applicate per il solo fatto

della loro sussistenza a prescindere dalla conoscenza che di esse ne abbia il soggetto agente.

- L’eccesso colposo nelle cause di giustificazione. È contenuta nell’articolo 55.

- Articolo 59, ultimo comma. Supposizione erronea nella presenza di una causa di giustificazione o

scriminanti putative. La differenza con il precedente è che lì la scriminante deve esserci, ma il

soggetto eccede. In questo articolo la scriminante non esiste, ma il soggetto crede erroneamente che

la scriminante sussista. Il codice stabilisce che se l’errore deriva da colpa, e se il fatto è previsto

come delitto colposo, il soggetto risponde a titolo di colpa sia nel caso del 59, sia nel caso del 55. La

comune matrice colposa porta queste confusioni ricorrenti. L’eccesso colposo è riferito dal nostro

legislatore alle scriminanti degli articoli 51 – 54, manca all’elenco l’articolo 50. Il consenso

dell’avente diritto configura una sottospecie di esercizio del diritto perché, quando un soggetto

realizza un fatto di reato con il consenso del titolare dell’interesse leso, è autorizzato da questo

soggetto a ledere questo diritto. Quindi il soggetto agisce nell’esercizio di un diritto.

24

Tesi di Antolisei : eccesso colposo  c’è un contadino che vede un ragazzino che entra nel suo frutteto, il

ragazzino sale su una pianta e comincia a rubare la frutta. Il contadino spara al ragazzo in stato di legittima

difesa. La situazione originata è una situazione antigiuridica rapportabile alla scriminante della difesa

legittima. Antolisei dice che il contadino, che in presenza di un pericolo attuale, reagisce e spara al ragazzino

reagisce in stato di difetto colposo. Sarà punito in base colposa ai danni commessi al ragazzino. È vero che il

ragazzino realizza un’offesa ingiusta, ed è vero che si può agire in stato di legittima difesa, ma se il

contadino uccide il ragazzino sparandogli, l’ipotesi della lesione più discutibile è molto più difficile stabilire

l’eccesso colposo perché c’è una sproporzionalità tra il bene oggetto dell’aggressione e il bene dell’azione

protettiva. Il rapporto tra questi due beni non fa dire che il soggetto abbia superato i limiti, egli ha agito al di

fuori della scriminante stessa. Bisogna fare un altro esempio. Quello che importa rilevare è che nel 55 è

oggetto di colpa è l’eccesso dei limiti, la scriminante sussiste con riferimento a uno dei limiti, però il

soggetto supera colposamente il limite. All’esisto della colluttazione il soggetto reagente esagera nella

risposta difensiva, perché a livello esecutivo e progettuale della reazione eccede la misura necessaria per

avere un normale rapporto di proporzionalità tra offesa e difesa. La colpa impropria è una colpa secondo certi

orientamenti sarebbe una colpa apparente, ma sostanzialmente un dolo perché c’è una volontarietà

dell’evento. Si dice, che le ipotesi di colpa in propria e dell’articolo 55, non sono caratterizzate da una vera e

propria colpa, ma la disciplina del fatto colposo, ma ontologicamente dolosa, perché il soggetto vuole

l’elemento aggravatore. La tesi per cui le forme di colpa impropria e il 55 sarebbero sostanzialmente dolose e

sostanzialmente colpose è una tesi sbagliata, perché il nostro legislatore non ha trattato un’ipotesi dolosa con

una disciplina colposa, ma l’ha trattata con una pena necessariamente colposa. Lo si desume da questa

osservazione. Non è possibile parlare tecnicamente di dolo o colpa impropria. L’articolo 59 presente ulteriori

caratteristiche : le scriminanti putative che vengono disciplinate sono delle scriminanti inesistenti, non ci

sono gli estremi di una scriminante, cioè nella mente del reo. Il soggetto agisce reagendo a una supposta

violazione ingiusta, che lede l’interesse della persona. Se l’errore è colposo, dipende da una colpa, un errore

non scusabile, il soggetto risponde a titolo di colpa se previsto dalla legge come delitto colposo. Esempio :

Tizio si trova di notte in prossimità di un cimitero, contiguo a una strada buia poco illuminata. A metà fra una

luce e l’altra vede un signore che gli viene incontro con fare preoccupante. Tale signore ha un abito nero, un

cappello nero sugli occhi e punta su Tizio. Il signore dirige verso di lui la mano e Tizio gli si avventa

addosso, giocando sul tempismo. Come tale lo atterra, gli sferra un pugno violento e muore. Si accerterà che

in realtà questo signore aveva in mano una sigaretta. Non è un errore di fatto, ma di diritto perché il soggetto

crede di trovarsi in una situazione dove c’è veramente la scriminante prevista dal sistema codicistico. C’è

una situazione di errore valutativo perché nel 59 il soggetto deve giustificare l’esistenza della scriminante,

nel 55 deve giustificare l’errore valutativo. Le norme che non prevedono scriminanti non sono norme penali,

perché una norma per essere penale non deve essere solo essere etichettata dall’appartenenza o meno ad un

codice o avere una nominazione tale, ma sono norme che prevedono la punibilità di fatti di reato. Dire che

non soggiacciono al principio di riserva di legge è una forzatura perché il legislatore è l’unico soggetto che

pone una scriminante e il potere che potrebbe prevedere delle scriminanti. Si è nel campo delle norme di

formazione secondaria che prevedono una scriminante. È il principio di legalità delle pene che impedisce che

non sia coperto da riserve di legge il settore delle scriminanti. Essendo eccezioni si perverrebbe all’assurdo

che una fonte secondaria potrebbe prevedere, o la causa di giustificazione, sottraendo certi comportamenti,

per la quale esiste la riserva di legge primaria.

Singole cause di giustificazione :

- consenso dell’avente diritto  non è punibile chi pone e lede un diritto di una persona che può

disporne (articolo 50). Due sono i gruppi di problemi : attiene alla disponibilità di diritto, attiene alla

validità dell’atto di consenso. Il primo, occorre che il diritto sia disponibile perché scatti

l’applicazione della scriminante. Ci sono diritti, quindi, indisponibili che sono : diritto alla vita, è un

bene indisponibile perché lo si ricava da due articoli 579 e 580. Il 580 presuppone un discorso più

complicato : se nel nostro sistema penale ci fosse una regola per cui in presenza di un consenso di

eliminazione della vita, il soggetto che procede ad eliminarla sulla base delle indicazioni ricevute

non dovrebbe essere punito perché sarebbe un bene disponibile. Nel codice Rocco, la vita non è solo

e non è tanto un diritto, ma un dovere pubblico. La Costituzione dice delle cose abbastanza diverse

25 da quelle contenute nel codice Rocco, allora bisogna fare riferimento all’articolo 32 della Cost.

“tutela della salute”. Il bene della vita è un bene del singolo, inalienabile, è un interesse della

collettività, ma non è un dovere, è di pertinenza esclusiva del soggetto che ne è titolare. Egli può

legittimamente disporne. Un grande problema a cui si accenna è quello dell’eutanasia (attiva e

passiva), grande problematica sulla rilevanza del consenso o meno della persona. Sono casi estremi,

molto gravi, non quotidiani. Il tema della disponibilità del diritto è molto complicato. Articolo 32

come correttivo dell’articolo 5 del codice civile. Poi ci sono altri diritti come quelli patrimoniali,

disponibili. Il bene di pubblica fede è indisponibile perché è collettivo. I problemi nascono quando ci

sono più titolari del medesimo diritto che ne possono disporre allo stesso modo. Il problema nasce

anche tra marito e moglie, quando il tipo di diritto, strettamente uguale, ma le modalità concrete del

fatto non rendono compatibili fino in fondo l’atto del diritto. Esempio : violazione di domicilio. Si è

aperto un dibattito giurisprudenziale sul fatto che se la donna faccia entrare l’amante nell’abitazione

va a violare il diritto del marito. È evidente che il problema è nell’istante in cui si dice che contro la

volontà espressa o tacita, non basta la volontà di uno dei soggetti astrattamente titolari, perché si

realizza un’assenza di volontà coadesiva nella persona dell’altro coniuge, incompatibile con la

scriminante dell’avente diritto.

- Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere  l’esercizio di un diritto è espressione del

principio di non contraddizione tra settori dello stesso ordinamento giuridico, non è possibile che

preveda da un lato l’esercizio di un diritto e dall’altro un fatto di reato commesso quando il soggetto

eserciti un diritto previsto da quell’altra norma del sistema. Ci sono casi che sono principalmente le

informazioni commerciali, gli offendicula, l’esercizio dell’attività sportiva o medico chirurgica. Le

prime : se c’è una disposizione che consente di attingere a dati ufficiale tratti da fonti abilitate a

rendere delle informazioni commerciali su determinate imprese, non è ravvisabile l’informazione del

segreto di ufficio perché si può attingere alle banche dati ufficiali. Seconde : difesa della proprietà

che spesso viene posto in corrispondenza di recinzioni e delimitazioni della proprietà stessa.

Offendicula : operano quando cagionano fatti lesivi dell’incolumità fisica. Sono uno dei casi tipici

dell’esercizio del diritto perché rientrano nella tutela del diritto di proprietà da aggressioni ingiuste da parte

di terzi. La tematica trascurata spesso, è una tematica che non va vista solo in rapporto alla scriminante

dell’articolo 51 perché bisogna distinguere due momenti importanti :

- momento genetico a tutela del diritto di proprietà

- momento offensivo, in cui opera il diritto lesivo del terzo che minaccia un’intrusione  difesa

legittima

questi mezzi di tutela vanno a vagliare la necessità della proporzionalità tra i requisiti costitutivi dell’articolo

52 e il diritto lesivo. Sulla scriminante si può dire che ci sono dei limiti (prof. Lanzi):

- interni

- esterni

riguarda il diritto in deroga che altrimenti punirebbe il fatto costitutivo di reato. postula un confronto di

norme :

- norma abilitativa

- norma punitiva del fatto di reato

è l’esercizio di una facoltà legittima, il raffronto che si deve porre tra norme autorizzanti e norme di

punizione presuppone un confronto di carattere gerarchico. Per risolvere il problema di confronto. Se sono

posti su piani diversi prevale la norma gerarchicamente superiore. Poi si opera un confronto tra norma

precedente e successiva, nel senso che regola la lex posterior derogat legi priori (la legge successiva deroga

alla legge precedente  è valida la norma più recente). Il terzo criterio è quello logico-funzionale, di

specialità, prevale la norma speciale rispetto alla norma generale.

Articolo 635, da un lato, e il soggetto proprietario di un fondo confinante tagli le radici della pianta del

vicino, che superino la linea di proprietà. Si esclude la punibilità del danneggiamento, la norma contenuta nel

c.c. prevede la facoltà di tagliare le radici che sforano all’interno della proprietà. Quindi il delitto di

danneggiamento è norma generale, sotto questo aspetto, e la norma del c.c. è norma speciale perché prevede

una particolare norma di danneggiamento. Ci sono dei diritti importanti :

- diritto di sciopero previsto dalla Costituzione in antitesi con le norme penali incriminatrici che

punivano fatti che poi sono stati depenalizzati da una legge del ’90. La legge ha escluso la punibilità

26 dei fatti previsti e prevale nel senso della non punibilità. Più delicato è il problema del raffronto di

queste normative nel caso in cui il diritto può essere antagonista al primo se parimenti previsto dalla

Costituzione. In questo caso la scelta di quale diritto dei due debba prevalere, quale norma penale

incriminatrice possa essere applicabile è rimesso all’interprete. Basti pensare al diritto di libertà di

manifestazione del pensiero (articolo 21) e diritto all’onore (articolo 2).

- Interesse pubblico sulla notorietà del fatto : ci deve essere un interesse pubblico alla conoscenza di

un fatto che si presuppone lesivo.

- Modo : la correttezza formale dei modi. Scriminante contenuta nell'adempimento del dovere.

Articolo 51, l'adempimento del dovere può derivare da una norma o da un ordine delle autorità. È più

interessante la problematica la seconda forma del l'adempimento del dovere : ordine legittimo della pubblica

autorità. Il nostro codice prevede un sistema delle misure cautelari, misure che sono un obbligo giuridico per

i pubblici ufficiale. Contemporaneamente estende come facoltà legittima il potere di arresto trattandosi come

reato di ex ufficio se c'è flagranza di reato. In questi casi il soggetto privato non è punibile per l'art 51, prima

parte. Mentre invece, il caso che si analizza rientra nella seconda parte della norma ed è precisato dai due

commi successivi.

- La scriminante opera se l’opera parta dal soggetto legittimato dal impartirlo.

- L’ordine eseguito dal soggetto abilitato a eseguirlo sempre  legittimità formale dell’ordine.

- Per beneficiare della scriminate occorre che l’ordine sia emanato dalle forme di legge.

Se il soggetto eseguendo l’ordine della pubblica autorità sarà scriminato se sussistono tutte queste opzioni

contemporaneamente. Il superiore ne risponde sempre, quando dal suo ordine segue la commissione di un

fatto di reato. A questo meccanismo ne risponde del fatto di reato, il sotto ordinato ne risponde se sono

violate une delle condizioni e non ne risponde se vengono rispettati i requisiti, a questo si aggiunge la

responsabilità anche per l’inferiore in caso di ordine manifestamente criminoso. Nel caso di ordine

manifestamente criminoso, il soggetto inferiore che ciò nonostante lo esegua non può invocare la

scriminante dell’adempimento del dovere perché ha un sindacato sul merito dell’ordine. Criminosità

manifesta dell’ordine risponde anche l’inferiore e tutti gli inferiori che lo hanno eseguito. C’è ancora

l’ipotesi sull’errore del fatto, per ordine delle autorità, salvo che per errore di fatto che abbia ottenuto di

obbedire ad un ordine legittimo. C’è un problema nel III comma per il rinvio alla disciplina dell’errore di

fatto, contenuta nell’articolo 47. Problema : mentre l’articolo 47 al I comma stabilisce l’errore sul fatto che

costituisce il reato, escludo la colpa e la punibilità dell’agente quando è un delitto colposo, c’è l’eccezione

della residuale colposità quando l’errore derivi da colpa. In caso di errore incolpevole non c’è punibilità, in

caso di errore colposo c’è una residuale responsabilità a titolo di colpa. Nell’articolo 51, III comma : c’è un

evidente rinvio alla disciplina dell’articolo 47, ma non si dice nulla sulla residuale colpa se l’errore è

colposo. Ci potrebbe essere un’interpretazione in base alla quale, se non viene richiamato l’errore colposo

con la responsabilità residuale, con il principio di stretta individualità, non risponde del fatto di reato da lui

commesso, sia che l’errore sulla legittimità sia incolpevole, sia che sia colposo. Questa è una prima tesi.

Una seconda tesi ritiene che la disciplina dell’articolo 47 per intero sia da riversare nel III comma

dell’articolo 51 con la conseguente applicabilità a titolo di colpa, quando l’errore sia colposo, e una non

responsabilità quando l’errore sia incolpevole, cioè senza colpa. È sostenibile la seconda tesi perché richiama

la disciplina dell’errore di fatto già proprio nella formulazione. Quindi è sostenibile con una certa fondatezza

la tesi per cui il 51, III comma incorpora tutta la disciplina del 47. All’interno c’èra la distinzione tra errore

colposo ed errore non colpevole.

Articolo 52 : scriminante della difesa legittima. È stata modificata profondamente con una integrazione nel

2006 che ha aggiunto due commi all’originario singolo. Ratio della norma : è il riconoscimento del diritto

all’autotutela da parte dello Stato quando il cittadino non è in grado di essere efficacemente difeso e protetto

dallo Stato stesso in situazioni e contingenze particolari. Quindi la ratio consiste nel fatto che è consentita

l’autotutela quando la difesa dello Stato è inefficacia, intempestiva e inadeguata. È una scriminante che ha

radici storiche molto profonde perché è normale in tutti gli ordinamenti la previsione della difesa legittima

quando c’è il pericolo di un’aggressione a un diritto. Nel nostro sistema non è prevista l’estensione ai

requisiti della fattispecie, il fatto deve essere commesso sotto l’effetto della costrizione dalla necessità di

difendere un diritto proprio o altrui. È quindi necessario e indispensabile ricorrere a quel tipo di difesa per

proteggere un diritto che è posto in pericolo (pericolo attuale di un’offesa ingiusta). La controindicazione alla

27

regole è in quel “costretto dalla necessità di difendersi”. Il soggetto, perché scatti la scriminante deve essere

posto in una posizione di costrizione, non può esserci una posizione vera di costrizione se il soggetto non ha

percezione non c’è scriminante. È necessaria quindi la percezione dello stato percettivo. Per l’azione è

possibile evitare il pericolo, è possibile reagire in stato di legittima difesa sacrificando il diritto

dell’aggressore. È stato affrontato dalla giurisprudenza il commodo discessus : quando il soggetto può

sottrarsi dallo stato di pericolo attraverso una soluzione alternativa di difesa il soggetto deve privilegiarla.

Pertanto il soggetto che nonostante la possibilità di evitare il pericolo affronti egualmente in forma reattiva la

minaccia del proprio diritto non può invocare la scriminante della difesa legittima. Questa è un’impostazione

tradizionale molto diffusa. Essa non tiene conto di un elemento che deriva dal sistema logico-sistematico del

codice penale, ed enuncia i requisiti dello stato di necessità simili alla legittima difesa.

- Inevitabilità del pericolo

- Non volontaria causazione dello stato

se c’è una situazione in cui il pericolo è evitabile in altro modo, il soggetto non può invocare la scriminante

dell’articolo 54. Se il pericolo è evitabile altrimenti la presenza o meno del requisito dell’inevitabilità gioca

sul piano dell’interpretazione. È molto diffusa che trae alimento dalla circostanza.

Pericolo attuale di un’offesa ingiusta : pericolo concreto in atto, non vuol dire pericolo futuro. Può essere un

diritto personale, un diritto patrimoniale normalmente disponibile coinvolto nella lesione.

Offesa ingiusta : due accezioni :

- contra ius  più rigorosa

- sine iure  meno rigorosa estensiva

è sufficiente che ci sia un pericolo non previsto dalla legge, senza che ci sia una norma penale. Il requisito

più importante : proporzionalità (offesa proporzionale alla difesa). Solitamente si dice che la vita e l’integrità

siano su un piano di tutela patrimoniale. Si sostiene che c’è una condizione di eccesso per quanto riguarda la

legittima difesa. La riforma ha introdotto due commi :

- violazione della proprietà (poi estesa anche agli esercizi commerciali) e dell’abitazione con finalità

raccomandabili e abilita il soggetto all’interno dell’abitazione a reagire in stato di legittima difesa.

La norma in questione è una proposta non formulata in modo tecnico è stata oggetto di un

compromesso politico-legislativo che sono andati a scapito della bontà del prodotto finale 

mostrosualmente atecnico e non salva nessuno dei requisiti. Il legislatore poteva anche prevedere

una causa di giustificazione particolare per questa ipotesi ma passabile per i principi generali

ignorati.

Analisi testuale dell’individuazione dei filoni critici di questa scriminante : giustificato dalle disparità di

interpretazione che ci sono in argomento. Nei casi previsti dall’articolo 614, I e II comma : delitto di

violazione di domicilio. È oggetto di richiamo espresso dell’articolo 52, II comma. Bisogna leggere il 614

anche nei commi successivi, per capire il primo difetto della norma in questione  il III comma è una

condizione di procedibilità, IV comma la pena è da 1 a 5 anni e si procede d’ufficio se il fatto è commesso

con violenza sulle cose o alle persone, se il colpevole è palesemente armato. Le ipotesi aggravatrici sono

delle ipotesi che, in modo esponenziale, devono ammettere la legittima difesa domiciliare. Questo è il primo

vizio tecnico della norma, ed è proprio dopo poche parole perché il legislatore doveva limitarsi a dire “nei

casi previsti dall’articolo 614”. Il legislatore ha detto che il I e il II comma vanno interpretati o in senso

abrogante o come in senso non ostativo alla lettura che si estenda tuttavia all’ipotesi aggravata del IV

comma. Sussiste il rapporto di proporzione, di cui il primo comma, di difesa e offesa, ci sono i requisiti per

cui scatta la presunzione di proporzionalità. Se taluno legittimamente nei luoghi ivi indicati nella legittimità

della presenza del domicilio da parte del titolare o del soggetto che ha un diritto su questo domicilio, usa

un’arma legittimamente detenuta.

- Primo requisito : legittima presenza.

- Secondo requisito : arma legittimamente detenuta.

- Secondo requisito Bis : arma altro mezzo idoneo.

Tizio entra in un cinema ma anzi che pagare il biglietto si confonde con la folla ed entra abusivamente. Una

volta seduta viene fatto oggetto di minaccia alla propria persona o ai suoi beni. Tizio non può godere della

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tutela del 52, II comma, in quanto è entrato senza pagare il biglietto? È evidente che le risposte possono

essere due :

- è sbagliata la norma, in qualche modo si deve limitare il livello interpretativo perché in questo caso

non funziona

- rivendicare l’applicabilità del I comma del 52 se sussistono tutti gli elementi (legittima difesa

ordinaria)

Sul requisito dell’arma legittimamente detenuta : la legittimità della detenzione è correlata alla persona

titolare di relativo titolo abitativo.

Un mezzo idoneo non è utilizzabile ai sensi del 52, II comma.

Esempio : c’è una casalinga che sta facendo cuocere la pasta, sente dei rumori e sta scolando la pasta in uno

scolapasta metallico. Si profila il malfattore che entra con cattive intenzioni. Cosa fa la signora? Non ha altre

cose a disposizione, l’altro si avvicina, e lei gli dà lo scolapasta in testa, cade, batte la testa e muore. C’è un

omicidio da una parte e uno scolapasta dall’altra. L’oggetto non è un mezzo idoneo, perché non è un’arma di

difesa personale. O si dice che l’idoneità è in funzione del fatto che in concreto qualunque strumento diverso

dall’arma, diventa idoneo se ha conseguito l’effetto allora è del tutto inutile introdurre il requisito

dell’idoneità. C’è un’altra interpretazione che è quella di ritenere che il requisito dell’idoneità possa rimanere

a condizione che lo si legga in negativo, come un eccesso di sproporzione reattiva. Non deve essere

eccessivamente superiore rispetto alla necessità richiedibile in funzione del tipo di aggressione. È una

sofisticatissima interpretazione, per darle un senso. I comma dato di tipo oggettivo : necessità di difendere. II

comma dato di tipo soggettivo : volontà di difendere.

Sulla questione del fine di difendere si innesta un tema preso in considerazione anche dalla Cassazione sulla

scriminante putativa.

La Cassazione ha detto che si applica il 59 ultimo comma nel caso in cui la scriminante sia solo putativa e

non reale. Questo significa che l’espressione al fine di difendere contenuta nel 52, II comma, non può essere

indicativa di un finalismo psicologico in assenza della scriminante. Perché al finalismo solo psicologico in

assenza di una scriminate esistente provvede in via generale che non ha ragione di applicarsi a questa ipotesi

di legge. Il fine difensivo che è indicato in questo comma presuppone un pericolo di aggressione oggettiva e

non semplicemente supposta. Occorre che la reazione sia necessitata da reazioni successive.

Al fine di difendere :

- la propria o l’altrui incolumità

- i propri o i beni altrui quando c’è pericolo di aggressione

due sono le ipotesi considerate tra di loro in forma alternativa. Bisogna distinguere la legittima difesa

domiciliare per la propria incolumità dalla difesa della incolumità patrimoniale, quando c’è pericolo di

aggressione.

Il primo caso è quello più semplice. Non si tratta di soltanto un’integrità fisica, potrebbe essere anche un

attentato alla sfera sessuale della persona, quindi a quella particolare incolumità appartenente a tale sfera. La

norma si presta alle intrusioni che non sono finalizzate esclusivamente al furto. Ha più senso il secondo caso.

Secondo caso : precisa conferma in una sentenza della Cassazione del 2007. Il problema è che la cadenza

cronologica di questi elementi. L’espressione “quando non vi è desistenza” significa :

- la mera conferma dell’attualità del pericolo

- qualche cosa in più nella seriazione di comportamenti ipotizzati dalla norma che è una sorta di onere

imposto al soggetto reagente, a tutela del patrimonio, di intimare una desistenza all’autore del fatto

perché non in tutte le ipotesi si profila questo caso. O anche questo focalizza una realtà che talora è

caratterizzata dalla sua esistenze (l’abbandono della refurtiva). Il soggetto non può agire in legittima

difesa in questo caso perché il fatto è desistente. Sembra che introduca un requisito procedimentale

di rivolgere una intimazione a desistere. Quando si dice che non c’è desistenza si conferma l’attualità

del pericolo per il bene patrimoniale.

La scriminante opera solo quando la forza necessaria deve assicurare la difesa della persona in caso di

violenza fisica personale illegale. Il requisito della proporzione è stato escluso. Si richiama la CEDU,

articolo 2. Tutti gli altri elementi della fattispecie della legittima difesa, tolta la proporzionalità, sono

mutuabili dal primo comma. È stato introdotto allo scopo dichiarato questa modifica, in modo di rafforzare il

diritto di autotutela. I requisiti previsti dall’articolo 52, con riguardo all’attualità del pericolo dell’offesa

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ingiusta e dalla necessità della reazione, non siano stati modificati dalla legge del 2006, che ha riguardato

esclusivamente il criterio della proporzionalità. L’agente, quindi, ha reagito in maniera sproporzionata. Deve

sussistere un pericolo di un’aggressione personale in atto. A fronte della quale avvenga in luogo di privata

dimora, è lecito l’uso dell’arma legittimamente detenuta. La tesi che qui si sostiene è quella per cui tutti i

requisiti contenuti nel I comma del 52 siano implicitamente integrati nel caso di legittima difesa domiciliare.

È stato modificato soltanto il concetto di proporzionalità fermi restando i presupposti dell’offesa e l’uso

dell’arma come mezzo di difesa, che devono essere esaminati così che se insussistenti non si deve passare al

requisito della proporzionalità. Il legislatore non ha voluto operare una comparazione tra qualsiasi tipo di

interesse. Impone una comparazione degli interessi poiché consente l’uso dell’arma in caso di difesa della

propria incolumità e dei propri beni. La difesa con armi dei beni, è legittima solo se vi è un rischio concreto

di un pregiudizio attuale dell’incolumità fisica dell’aggredito o di altri.

Rimane un problema di carattere dimostrativo : i requisiti della prima parte del 52 sono comunque validi,

anche per la legittima difesa domiciliare. Bisogna fare un ragionamento più completo. Ragionamento : la

formulazione del II comma è nei casi previsti dall’articolo 614 sussiste il rapporto di proporzione di cui al I

comma del presente articolo. Questa frase, consente di operare un rapporto logico molto stringente tra i

requisiti del primo comma e i requisiti richiesti in via integrativa e specializzanti dal II comma. Il II comma

non è un’altra e distinta ipotesi di legittima difesa, ma è una sottofattispecie della prima, manca l’in sé della

dimostrazione, che è il dato testuale e logico. Non si parla di una necessaria esigenza di superamento di

requisito di proporzionalità, ma di una specialità che ha come unico e fondamentale elemento di specialità,

oltre al locus dove deve verificarsi il fatto, il particolare articolato rapporto di proporzione mutuato, tolti i

requisiti speciali, dalla compenetrazione tra tutti gli elementi del I comma rispetto al rapporto di proporzione

del I comma stesso. Tutti questi elementi sono strettamente correlati con il requisito della proporzionalità.

Perché scatti il meccanismo è necessario che il pericolo attuale determini uno stato di necessità rispetto alle

difesa. Da un lato c’è il pericolo di offesa dall’altro la necessità di difesa i cui requisiti giustificano la non

punibilità se c’è però proporzionalità tra i due requisiti. Essi sono imprescindibili, e nel momento in cui si

passa al II comma, si recuperano tutti gli elementi di cui il rapporto di proporzione faceva il necessario punto

di equilibrio, fatta eccezione di quelli incompatibili e speciali. Si soggettivizza la necessità di difesa, cosa che

nel I comma era solo oggettivo. Il fine difensivo, è sì un’introduzione psicologica nel fine di difendere, ma

deve essere collegato alla effettiva necessità oggettiva di difesa.

Articolo 53 : uso legittimo di armi. Ci sono tre ipotesi di uso legittimo di armi contenute in questa

scriminante (ha avuto un’integrazione dalla legge sull’ordine pubblico) :

- non è punibile il pubblico ufficiale che fa uso di armi quando vi è costretto dalla necessità di vincere

una resistenza o difendere uno stato di pericolo, di violenza

- di impedire una consumazione di delitti di strage (omicidio volontario, rapina a mano armata,

sequestro di persona,…)

- la legge determina gli altri casi in cui si è legittimati all’uso delle armi, per esempio leggi in materia

di contrabbando

- si applica a qualsiasi persona che è legalmente richiesta dal pubblico ufficiale e gli presta sicurezza

(quando c’è un tumulto, una sommossa, l’ufficiale è messo in difficoltà, può chiedere a privati

cittadini di aiutarlo, e nel momento in cui questi lo aiutano e commettono fatti di reato sono

scriminati in forza dell’estensione esercitata dalla scriminante)  questa norma ha un contraltare sul

piano incriminante dell’articolo 652 del c.p.

Tra questi elementi spicca la mancanza espressa di un requisito di proporzionalità. Certamente non è casuale,

perché si è in periodo di fascista, e la forza dello Stato che deve essere arbitro sull’ordine e sul controllo, è

tale per cui l’esercizio delle armi legittimo non può essere limitato dal requisito della proporzionalità. Si è

quasi concordi nel ritenere che questo requisito ci deve essere a regolare implicitamente la scriminante.

Occorre una proporzionalità tra l’uso dell’arma e la violenza e resistenza che si pongono in contrasto con

questo uso dell’arma. Non può esserci sproporzione per eccesso nell’uso delle armi da parte dei pubblici

ufficiali. È meno lineare il percorso dimostrativo. Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti.

Indicano che se ci sono i requisiti o degli estremi del dovere o della legittima difesa si applicano queste due

norme e non il 53. Nell’ordine logico, se ci sono gli estremi, si applicano il 51 e il 52, solo in via residuale

l’uso delle armi è regolamentato dall’articolo 53. Il pubblico ufficiale che adempie il fine del proprio ufficio,

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si tratta di una finalità istituzionale. Deve esserci uso di armi o altri mezzi di coazione fisica (sfollagente,

idranti, lacrimogeni,…).

Analisi ipotesi :

- respingere una violenza o vincere una resistenza all’autorità  atteggiamento che o è violento in sé o

se rappresenta una forma di resistenza. Ci sono due nozioni di resistenza : attiva e passiva. Attiva

consiste in atteggiamenti sostanzialmente violenti. Passiva : manifestanti che si sdraiano

pacificamente in mezzo alla strada. Quale delle due è scriminante? È che ci sia una resistenza attiva,

perché il termine usato significativo è “vincere”, è perché c’è uno scontro in atto che prevale

sull’altra. Ci deve essere una resistenza violenta e un’azione contraria difensiva.

- Introdotta nell’articolo 75, non è tanto nella logica di una reazione a un comportamento illegittimo,

ma nella prevenzione rispetto nella commissione di fatti di reati di notevole gravità. Quando sono

posti in pericolo interessi protetti notevoli. Occorre che ci siano estremi sul tentativo : impedire la

consumazione dei delitti, che ci sia una fase avanzata nell’iter criminis integrante nell’estremo

tentativo.

- Prescinde anche dal requisito della proporzionalità, perché in alcune ipotesi è il legislatore che o per

costringere per tale requisito o per gli altri nel I comma, come la violenza attiva, la resistenza attiva,

c’è una norma che autorizza il personale di custodia del carcere a costringere con la forza quando per

esempio i detenuti fanno una resistenza passiva e non vogliono rientrare nelle celle. Si dice che non

c’è distinzione tra resistenza passiva o attiva, e non viene usato il termine “vincere”, perché c’è la

norma speciale che prevale sulla generale. In via interpretativa si inseriscono i requisiti della

necessità in funzione della scala di scelte : bisogna usare l’arma ma in una scala progressiva di

tentativi minori, non bisogna arrivare immediatamente all’uso delle armi.

Articolo 54 : scriminante sorella della legittima difesa  stato di necessità, ha molti requisiti assolutamente

comuni. Il I comma è speculare a quello dell’articolo 52 con alcune differenze :

- in un caso è la necessità di salvare sé o altri || necessità di difendere un diritto proprio o altrui  in un

caso si parla di una necessità di difendere qualunque diritto, nell’altro di salvare da un danno grave

alla persona, solo per i beni personali e non solo a tutela dei beni personali, ma è necessario che il

bene corra un grave pericolo. La difesa legittima è generale, lo stato di necessità è speciale.

- Pericolo non da lui causato o da lui non evitabile || non si dice pericolo non altrimenti evitabile  si

discute l’ambito applicativo, restringendo l’ambito della difesa legittima perché operare anche la non

altrimenti evitabilità. La condotta costitutiva di reato posta in essere per evitare il danno grave alla

persona è una condotta che inerisce allo stato di pericolo in modo assolutamente necessitato. L’unica

strada per salvare una certa impressione è quella di commettere quel fatto di reato. il “da lui non

creato” indica che la situazione pericolosa non deve essere stata volontariamente nel senso di

dolosamente e colposamente cagionata.

- La proporzione non è da leggere allo stesso modo in cui opera la legittima difesa perche discende da

due osservazioni. Carattere testuale --> fatto proporzionato al pericolo, il legislatore usa termini

oggettivi. Non usa termini come difesa e offesa dove c'e una componente valutativa e relazionale

diversa. Contengono dei dati di tipo valutativo e razionale che non sono estremamente rigidi. Storico

sistematica --> mentre la legittima difesa è espressione del "è consentito di rispondere con violenza

alla violenza" lo stato di necessità è costruzione normativa che si giustifica in base alla scelta politica

di un particolare bilanciamento tra beni. Qui il bilanciamento è tra due beni equiparabili

sostanzialmente : fatto e pericolo. L’ordinamento autorizza alla difesa del bene che ha corso il

pericolo. Per fare un esempio : naufrago che si trova su un pezzo di legno, e sta su questa tavola

aggrappato in evidente pericolo di vita. Succede che un altro naufrago sale sulla tavola e cerca

disperatamente di salvarsi, ma senza svolgere un’attività violenza nei confronti dell’altro. Cerca solo

di abbracciarsi al pezzo di zattera e il precedente naufrago gli dà una pedata e scivola, ovviamente

muore. Perché fa così? Perché in due non ci si sta. Il mors tua vita mea, è molto diversa

dall’espressione latina. Non c’è la ragione di tutela più uno rispetto all’altro, ma è necessaria la

proporzionalità. Il II comma stabilisce che non si applica a chi ha un dovere giuridico di esporsi a un

pericolo, ad esempio il vigile del fuoco. Ci sono certe categorie che hanno un particolare dovere di

esporsi al pericolo, quello che per uno che è un soggetto privato è una situazione di liceità, una

situazione in cui il privato cittadino avrebbe la chance della scriminante, non vale per chi ha un

dovere di esporsi al pericolo. Ultimo comma è una particolare ipotesi : costringimento psichico.

31 Sono casi di autore mediato : una divaricazione di soggetti tra un autore di reato e un altro soggetto

che non realizza lui il fatto di reato, fa lo fa realizzare ad un altro. Nel costringimento si minaccia

qualcuno se non viene ucciso un terzo. Succede che il soggetto minacciato compie il fatto e lo fa

perché se no rischia a sua volta. Risponde del delitto chi ha determinato costringendo con minaccia

l’altro soggetto. L’autore immediato non è punibile perché usa la scriminante della necessità e

risponderà chi ha costretto.

L’articolo 54 rispetto all’articolo 52 fa residuare un momento di antigiuridicità extrapenale, mentre le

scriminante e in particolare il 52, escludono l’antigiuridicità penale ed extrapenale, il 54 avendo questa

particolare situazione per cui viene leso il diritto non colpevole residua una illeicità extrapenale nonostante

l’applicabilità della scriminante in penale. Tanto che l’articolo 2045 stabilisce che il giudice può stabilire un

equo indennizzo per il soggetto che ha dovuto agire in stato di necessità.

In ogni processo viene rivolta al giudice e deve accertarlo. È materia fondamentale. Due sono le forme di

elemento soggettivo : dolo e colpa. Insieme considerate formano la colpevolezza oltre al dolo e alla colpa c’è

un’altra forma, preterintenzione e oltre ad essa c’è la responsabilità soggettiva pura e semplice.

Articoli 42 : forme di imputazione dell’elemento soggettivo, “responsabilità per dolo e diritto

preterintenzionale”. I comma, il principio della coscienza e volontà è il primo segmento della attribuibilità

della condotta al suo autore ed essendo il primo segmento della fattispecie soggettiva, funziona anche da

legame con la fattispecie oggettiva. Questo I comma delinea un requisito, quello della coscienza e volontà,

che Francesco Antolisei definisce suitas l’attribuibilità, non si entra ancora nella II fase legando la psiche al

fatto di reato. Molti ritengono che tutto ciò che è scritto nell’articolo 42 sia tutto elemento oggettivo, il I

comma è a metà strada da elemento oggettivo e soggettivo. Esempio : Tizio è un soggetto che soffre di

sonnambulismo, va a dormire e nel cuore della notte si desta sotto l’effetto del sonnambulismo (status

naturale inovviabile), fa alcuni passi nella stanza, va verso la terrazza, in quel momento un signore non

legittimamente sta per entrare nell’appartamento. Tizio andando avanti nel terrazzo urta questo soggetto e

cade dall’ottavo piano e muore. Tizio è responsabile o no di quell’omicidio? La responsabilità è intuitiva, la

condotta c’è, l’elemento morte c’è, il nesso c’è, manca il nesso di attribuibilità rispetto alla condotta.

È un problema di mancanza di attribuzione del soggetto, la formula massima di proscioglimento è “il fatto

non sussiste”. La caratteristica particolare di questo caso, se si spezza il nesso vuole dire che non c’è

un’azione causante quell’evento. Formalmente c’è, normativamente non c’è. Sul piano naturalistico c’è

evento e nesso, quindi la formula dovrebbe essere : patto sussiste ma non costituisce reato per carenza di

dolo e colpa, ma non è così, sbaglia il giudice. Il fatto non sussiste normativamente perché non c’è nesso di

imputazione e quindi di attribuzione tra una condotta e il suo soggetto, il suo autore. La condotta è slegata

dal rapporto di governabilità della condotta stessa. Il dominio, in caso di fattispecie dolosa, volontaria; in

caso di fattispecie colposa è involontario; nel caso in cui manchi il nesso c’è una carenza di imputazione.

Non è dominabile dal soggetto.

Esempio di Antolisei : Tizio è un fumatore, si accende una sigaretta con un cerino passa vicino a un pagliaio

e butta il cerino ancora acceso nel pagliaio e prosegue il suo cammino. Il risultato : il cerino prende fuoco,

prende fuoco tutto il pagliaio e tutta la cascina, grande incendio. C’è un problema di responsabilità per il

delitto di incendio colposo. Non c’è dolo, perché distrattamente e con un atto automatico. Antolisei dedica la

trattazione all’enunciazione sugli atti automatici e riflessi : i soggetti fanno azioni senza pensarci, lo fanno

senza accorgersene. Ma l’atto di buttare il cerino che ha cagionato il devastante incendio, è un atto

dominabile dal soggetto perché passa nella sfera lucida del soggetto stesso. Nell’esempio del sonnambulo,

l’atto dell’alzarsi ecc non passa nella sfera lucida, così come in tutte le situazioni patologiche. Ci sono atti

che passano nella sfera lucida, ma il soggetto non li domina come dovrebbe, non tiene un comportamento, un

nisus, di controllo e coscienza su quell’atto che sta realizzando. Il non tenere questo comportamento, non

esclude l’addebito per colpa. Pertanto nel caso dell’incendio il fatto è attribuibile al soggetto perché c’è

coscienza e volontà, non nel senso e naturalistico, ma nel senso normativo. Nel caso del fumatore incallito

c’è coscienza e volontà. Situazioni apparentemente uguali sono trattati diversamente, perché uno è

impedibile, l’altro l’assenza di volontà è causa evitabile e controllabile. II comma : il criterio generale di

imputazione dei delitti (dolo), diversamente dalle contravvenzioni (ammenda), quando c’è una norma penale

che non specifica si intende che punisce la forma dolosa se si tratta di delitto. Per punire a titolo di colpa, è

necessario una definizione espressa e nella preterintenzione è necessaria la previsione espressa. III comma :

rappresenta una eccezione ulteriore rispetto a quanto prevede il II comma. “Altrimenti” eccezione ai

32

meccanismi di imputazione del II comma, allude alla responsabilità oggettiva vera, pura e semplice, diversa

dalla responsabilità preterintenzionale. È una diversa eccezione che non coincide con quella del II comma,

anche se aderisce al modulo, perché è particolare e diversa. Responsabilità penale e oggettiva non

coincidono, anche se sono entrambe forme di responsabilità oggettiva. Non c’è coincidenza tra responsabilità

oggettiva e preterintenzionale. IV comma : è riservato alle contravvenzioni. Per le contravvenzioni c’è una

regola diversa, una parificazione del modulo doloso e colposo quanto a criteri di imputazione della

responsabilità dell’elemento soggettivo del reato. Purchè vi sia coscienza e volontà, quindi suitas e

attribuibilità, si risponde in differentemente a titolo di dolo o di colpa sia ad essa dolosa o colposa, l’azione

od omissione. Antolisei fa un’imprecisione : presunzione di un’istantum di colpa nelle contravvenzioni  è

indifferente la colpa o il dolo, quindi si presume comunque la colpa. Il nostro legislatore non detta una regola

presuntiva (gioca sul piano processuale), ma una regola di indifferenziata di imputazione (profilo sostanziale,

strutturale, composto da criteri di imputazione. Avviene sulla base di un identico modulo, che sia dolo o

colpa, azione od omissione, si ha imputazione di responsabilità). IMPUTAZIONE (= accollo) del fatto di

reato, viene imputato quel fatto di reato ad una certa persona, che sia stato per dolo o colpa, che non vuol

dire che sia punito allo stesso modo. Lo si ricava dall’articolo 133 del codice penale, sono i criteri di

determinazione della pena (tre criteri della prima, quattro criteri della seconda parte). Il grado della colpa,

differenzia dolo da colpa, quindi se un fatto è realizzato con dolo sarà punito più gravemente. Nella

contravvenzioni è possibile che integri un unico fatto di norma incriminatrice. Il fatto che siano

indifferentemente puniti riguarda l’an. Poi ci sono però le contravvenzioni intrinsecamente dolose, come

l’abuso della credibilità popolare. Non vale il modulo generale perché sono delle eccezioni.

Articolo 43 : elemento psicologico, dolo. Premessa alla norma : il dolo è la storia di un fatto psichico, è un

elemento di struttura soggettiva a base naturalistico e intellettiva. Quindi non è a base normativa, la

responsabilità per dolo, ha note precise di struttura (adozione e abolizione) è la storia di un film realmente

accaduto, quello che è successo nel pensiero del soggetto che lucidamente in piena coscienza e

consapevolezza decide di realizzare il reato. Realità storica e psichica, due grandi elementi di struttura. Prima

di scendere nel contenuto degli elementi bisogna fare un’altra osservazione : il legislatore dice che è doloso

quando è il risultato dell’azione o dell’omissione. In che significato usa il legislatore il termine evento

risultato? C’è un grande dibattito in dottrina : alcuni dicono in senso naturalistico; altri dicono elemento in

senso giuridico. Considerazioni : se l’evento fosse solo naturalistico non si avrebbe una nozione di dolo per i

reati di buona condotta (bisognerebbe cercarla nell’articolo 43 per analogia), quindi la nozione di evento è

l’elemento naturalistico.

I comma : rappresentazione che ha un oggetto più ampio della volizione. I presupposti della condotta, le

qualificazioni soggettive, la rappresentazione del soggetto offeso dal reato, tutto quello che fa parte della

fattispecie oggettiva deve costituire oggetto di rappresentazione  effetto specchio. Il mondo esteriore è come

specchiantosi nella psiche del soggetto, il soggetto nella sua rappresentazione intellettiva deve vedere

l’immagine riflessa della realtà materiale esteriore oggettiva. A questo effetto fanno eccezione alcune

categorie. La volizione, secondo pilastro del dolo, ha come oggetto la condotta perché è l’unico tramite tra il

soggetto e l’evento, in altri termini il soggetto vuole la condotta come rivolta alla realizzazione dell’evento.

Vuole proprio l’atto di impulso volontario, vuole una certa omissione anche se priva di un contenuto

psichico, e vuole questa condotta con un finalismo direzionale. Anche l’evento può essere voluto in senso

stretto, perché l’unica vera realtà che può costituire oggetto di volizione è soltanto la condotta. Il soggetto

può indirettamente volere l’evento, perché vuole raggiungere un certo evento, ma è una volizione indiretta

con la quale il soggetto non ha il medesimo rapporto di volontà che ha con la condotta. La legge dice che è

doloso secondo l’intenzione. Altre partizioni in giurisprudenza definiscono solodue categorie di dolo :

intenzionale o diretto ed eventuale. Questa bipartizione è un po’ sommaria perché la triparitizione è molto

più precisa. Dove sta la differenza tra queste tre forme? Il dolo intenzionale si ha quando il soggetto agisce

quando la finalità di raggiungere il risultato che rappresenta quindi lo scopo della propria azione e l’evento

effettivamente si verifica. È la massima forma di dolo, quindi la forma tipica del dolo intenzionale, è l’unico

definito dal codice secondo l’intenzione. La dottrina affiancano anche queste altre due categorie :

- dolo diretto  il soggetto agisce con la volontà di cagionare un determinato evento ma si rappresenta

altresì la ineludibilità di realizzazione di un altro evento cche non costituisce il fine della sua

condotta, ma agisce egualmente pur con la certezza rappresentativa che quest’altro evento si

verificherà. Tizio agisce per cagionare un certo evento con intenzione, ma poi in realtà si

33 rappresenta, prevede, che le modalità dell’azione avranno un’effetto interiore certo che

determineranno un altro evento, in modo certo e probabile.

- Dolo eventuale  quando il soggetto agisce con la rappresentazione della possibilità o anche della

probabilità di verificazione dell’evento e, nonostante questa rappresentazione in termine potenziale,

agisce egualmente. Accetta il rischio della verificazione dell’evento in realtà disvoluto. Nel caso che

si è prospettato prima si potrebbe fare una variante e immaginare non un soggetto che compie un

attentato contro il capo dello stato, ma del soggetto che ha un fine dimostrativo e quella bomba, che

nell’altro caso viene buttata, viene messa in una pubblica piazza con un meccanismo ad orologeria. Il

suo scopo non è quello di fare una strage, di ammazzare, ma di tipo dimostrativo lo accompagna con

dei volantini, delle pubblicità di questo atto per fare capire che in ogni momento sarebbe in grado di

essere estremamente pericoloso. Di notte c’è una coppia di fidanzati che muoiono tutti e due. Il

punto è : la rappresentazione dalla volizione dell’autore del gesto è una rappresentazione che porta

sul terreno del dolo o della colpa? Potrebbe essere dolo eventuale, ma l’orario prescelto potrebbe far

pensare una potenzialità. C’erano degli eventi che potevano far escludere la verificazione

dell’evento? No perché l’unico dato è l’orario (4 del mattino), non c’erano eventi che potessero far

escludere che l’evento non si sarebbe potuto verificare. Ha accettato il rischio a fronte del suo scopo

verificativo.

Ci sono poi altre forme di dolo :

- dolo generico  fattispecie a dolo generico

- dolo specifico fattispecie a dolo specifico : quando il soggetto agisce per un fine particolare, per

uno scopo, la cui individuazione è richiesta dalla fattispecie incriminatrice, è un elemento della

fattispecie, ma la cui realizzazione non è richiesta per la consumazione della fattispecie stessa. Non è

richiesta anche la materializzazione di questo risultato, si punisce una volta dimostrata la finalità di

azione. Tanto è vero che si usa il termine a fattispecie di consumazione, non coincide con il risultato

dell’evento. È sufficiente che il soggetto abbia agito con quella finalità. Articolo 624 : punisce chi si

impossessa di cosa altrui al fine di trarne profitto per sé o per altri. Se il soggetto si è impossessato di

una res altrui, sottraendola con una finalità di profitto basta aver agito con questo fine. Questa

fattispecie ha quindi una peculiarità assoluta sul piano strutturale : ogni fattispecie ha una serie di

elementi oggettivi e soggettivi. Nel caso di una ordinaria fattispecie dolosa, a dolo generico, tra

elementi oggetti e soggettivi c’è una naturale relazione di corrispondenza, in cui il soggetto deve

rappresentarsi a tutti gli elementi oggettivi della fattispecie, quindi il normale assetto di una

fattispecie dolosa è caratterizzato dall’effetto specchio di coincidenza. Ciò che è oggetto di

rappresentazione del reo. Nei reati a dolo specifico c’è un elemento che va aldilà della fattispecie

oggettiva perché c’è l’elemento che costituisce il fine particola che rileva soltanto sul piano della

fattispecie soggettiva. Non è richiesta la corrispondente verificazione sul piano della fattispecie

oggettiva. Esempio : delitto di truffa.

Vi sono altre differenze :

- dolo alternativo  quando l’oggetto della azione è alternativo al soggetto (o realizza l’evento x o

l’evento y). In questo caso la realizzazione dell’uno o dell’altro è indifferente per il soggetto agente.

Esempio : lancio dei sassi dal cavalcavia. La Cassazione ha affermato alcuni principi che si pone

alcuni casi analoghi in caso di dolo alternativo. Per riassumere una problematica che ha in realtà una

discreta complessità : c’è una tendenza, da parte di molti e più sentenze della Cassazione, a fare

coincidere la categoria con il dolo eventuale. Ci sono pronunce e autori che sostengono la tesi per cui

il dolo alternativo non sarebbe una forma di dolo eventuale perché accetta il rischio della

verificazione di un evento o di un altro tipo di evento. Questa è una superficialità che si verifica

quando si affronta un problema di teoria generale del reato. La nozione di dolo alternativo non può

essere confusa con la definizione di dolo eventuale perché attiene all’intensità del dolo volitivo. Esso

non è un dolo qualificato dall’intensità lesiva perché ha a che vedere con l’oggetto del dolo, il

contenuto, che sia alternativo quando la rappresentazione di un evento o di un altro sorregge l’azione

criminosa. Attiene alla delimitazione del campo della rappresentazione e volizione, e non attiene

all’intensità di esso. Ragione per cui quello alternativo è compatibile con tutte e tre le forme di dolo

precedenti (intenzionali, diretto ed eventuale), a seconda della diversa intensità volitiva a voler

raggiungere un certo risultato.

34

Un’altra distinzione è tra :

- dolo iniziale  deve esserci fin dall’inizio della condotta tipica

- dolo concomitante  è il dolo che accompagna tutto l’iter che accompagna l’azione tipica, mentre

quello

- dolo successivo  segue l’azione tipica ma non l’ha accompagnata. Per essere ascrivibile

tecnicamente a pieno titolo deve essere concomitante all’azione criminosa, e non deve essere

soltanto iniziale, ma non lo rileva.

Ancora un concetto è quella della tipicità dell’atto doloso, qual è il momento di tipicità è l’ultimo,

immaginando l’assegnazione di atti non tutti facenti parte dell’iter criminis. Esempio : se Tizio viene

costretto ad impugnare una pistola per uccidere Caio, anche se formalmente premerà il grilletto e sarà causa

di un evento morte il fatto è carente di una reale volontà dolosa perché prevale l’elemento di coercizione

psichica che neutralizza la volontà dolosa. Se nel momento finale, Tizio decide con consapevole contrarietà

di uccidere Caio anche se inizialmente non vi era il dolo quello che è sufficiente per ascrivere tipicità dolosa

serve nel momento finale che il soggetto volesse effettivamente l’evento. La tipicità è quella che sorregge

l’ultimo atto.

Regole di accertamento : essendo un fatto psichico è non semplice ed è rimessa alle regole di esperienza, è

rimessa ad esempio agli elementi valutativi in un’unica direzione che potrebbero essere la confessione del

reo.

COLPA

Il delitto colposo è definito dall’articolo 43, I comma. Oltre al requisito negativo ci sono delle note

costitutive interne, il legislatore descrive due forme di colpa :

- colpa generica  è la negligenza, l’imprudenza o l’imperizia. Pur essendovi tre categorie

apparentemente diverse, si ricollegano alla violazione dell’obbligo di diligenza. Ha superato la

misura della diligenza nell’affrontare un determinato grado di rischio. L’imperizia è posta da norme

di carattere tecnico/tecnico-professionale. Incapacità di affrontare la diligenza corretta. A questa

prima categoria che si definisce generica o come colpa derivante dall’imposizione degli usi e

costumi si affianca la seconda categoria posta dal legislatore. Sono delle violazioni di norme di

diritto positivo aventi una finalità preventiva cautelare, in tutti e due i casi (generica e specifica) si ha

la violazione, mentre nell’ipotesi generica la violazione deriva dall’inosservanza di regole non

scritte, non cristallizzate normativamente, nella colpa specifica l’inosservanza è propria di una

norma specifica. Mentre il dolo è una realtà psichica, naturalistica, la colpa è un concetto normativo.

Articolo 61, III comma prevede tra le circostanze aggravanti la previsione effettiva dell’evento nei

delitti colposi (stessa formula del 43). Quando il soggetto prevede l’evento, il soggetto avrà un

aumento di pena (aggravante comune). Nella colpa si hanno due distinti momenti : un momento

oggettivo e un momento soggettivo. Il momento oggettivo della colpa è la violazione della regola a

finalità preventivo cautelare o imposta dagli usi e dalle consuetudini o imposta da regole scritte a

finalità preventivo cautelare per colpa specifica. Questo primo momento è l’in sé oggettivo, deve

esserci la violazione della norma precauzionale. Poi c’è un secondo elemento : soggettivo. Al cui

accertamento concorrono due criteri di accertamento, prevedibilità ed evitabilità dell’evento.

Inevitabilità è anche detta prevenibilità dell’evento, con l’effettiva previsione dell’evento. Un

giudizio di reazione in cui una pluralità di criteri suggerisce quando e come accade un certo evento.

- colpa specifica

Agente modello : il problema è quella che investe la tematica dell’agente modello. Bisogna rifarsi a dei

modelli per accertare la natura colposa dell’azione in rapporto allo specifico soggetto. Viene fuori la figura

dell’homo iusdem generis et professionis  presunta categoria a cui appartiene il soggetto agente. Bisogna

individuare l’agente modello, bisogna inserire nelle rispettive categorie personali e professionali perché a

seconda della categoria socio-culturale di appartenenza il grado di esigibilità della condotta conforme al

dovere cambia. E cambiando il grado di esigibilità cambiano le regole di imputazione del fatto colposo.

35

Bisogna accertare la prevedibilità, l’evitabilità e che l’evento realizzato sia dello stesso tipo dell’evento che

la norma in astratto era finalizzata a prevenire. Se si è stato cagionato un evento.

Colpa cosciente e colpa incosciente : articolo 43 e articolo 61, III comma.

Colpa cosciente e dolo eventuale : differenze  il soggetto agisce e non si lascia disincentivare dalla

rappresentazione dalla possibile verificazione dell’evento e compie l’azione criminosa. Il soggetto si

rappresenta la possibilità di verificazione dell’evento, ma ne esclude in concreto la realizzabilità. Quindi è

una rappresentazione a contenuto positivo in un primo momento e in realtà in contenuto negativo sul finale

del giudizio, il soggetto per determinate condizioni è convinto che l’evento non si verificherà. Ne risponde a

titolo di colpa per non verificabilità dell’evento e ne discende che se il soggetto si è rappresentato un evento

in termini possibili e probabili e ha agito affrontando il rischio si è nel caso del dolo eventuale; se il soggetto

si è rappresentato la verificazione dell’evento e ne ha escluso in concreto, e ha in qualche modo accettato il

rischio, è sicuro che non si verificherà. Non è solo una distinzione di struttura, ma sul piano dell’imputazione

della responsabilità e decide della rilevanza penale di un fatto di reato. Non c’è una previsione

corrispondente espressa a titolo di colpa, si decide se è dolo o colpa in base alla rilevanza penale della stessa

fattispecie concreta. Riguardo ai criteri di classificazione in via generale si rimanda alle pagine 345 - 378

della sentenza Thyssen (paragrafi 33 -51).

Il rapporto tra colpa generica e specifica pone un problema di rapporto tra le due categorie e in particolare la

questione : nella colpa generica il giudizio di prevedibilità, che è finalizzato alla verifica, va fatto in

concreto, bisogna accertare se nel caso concreto se con un giudizio EX ANTE, che non è EX POST proprio

del rapporto di causalità, l’evento fosse prevedibile ed evitabile e se il soggetto lo ha cagionato per imperizia,

imprudenza o negligenza. Questo giudizio in concreto che in ogni caso postula se in sede di verifica il

giudice deve valutare le caratteristiche del soggetto agente, inquadrare sulla misura soggettiva della colpa

imposti dagli usi e dalle consuetudini e concludere con colpa o non colpa. Nella colpa specifica, invece, la

peculiarità è che il giudizio di prevedibilità ma anche di evitabilità è insito nel precetto nella norma a finalità

preventiva. C’è una sorta di presunzione di rischio che porta alla verificabilità ove vi sia stata la trasgressione

della regola, nella verificazione dell’evento se non si tiene il comportamento doveroso e lecito. È il

legislatore che formula questo tipo di accertamento di prevedibilità.

Esempio : limite di velocità 30 km/h in centro abitato  superandolo si possono verificare degli eventi

dannosi per la sicurezza dei pedoni e del traffico. È sufficiente superare il limite per essere in colpa, il

giudice non fa più una verifica in concreto, non stabilisce più se andando ai 60 km/h la condotta del soggetto

è stata pericolosa. Nella colpa generica il giudice deve motivare sulla prevedibilità dell’evento, nella colpa

specifica non deve motivare perché basta che richiami la norma di legge violata. Ciò premesso, nasce un

ulteriore problema : se c’è una osservanza della norma finalità preventiva cautelare cristallizzata da una

legge/ordinamento/disciplina il soggetto non risponde più di eventuali fatti di reato che abbia realizzato? Se

Tizio va ai 30 km/h, quindi rispetta ampiamente il limite dei 50, ma investe un bambino. Non ne risponde

mai perché ha osservato la norma? O ne risponde per altra causa? La risposta : la norma di colpa specifica

gioca a sfavore se inosservata, ma non gioca automaticamente a favore se osservata. La colpa generica gioca

anche quando c’è una colpa specifica che dovrebbe coprire i rischi specifici. Se si osserva la regola di colpa

specifica non si è comunque coperti perché il giudice potrebbe far osservare la regola di colpa generica. Il

bambino che attraversa la strada e viene investito non porta sempre a responsabilità penale, perché c’è

un’altra categoria contenuta nell’articolo 45, caso fortuito. Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso

fortuito e causa maggiore.

- Forza maggiore  situazione necessitante oggettivamente di una certa condotta che dipende da forze

esterne della natura incoercibili e assolutamente inevitabili. Esempio : operaio che viene sbalzato da

una impalcatura da una forte folata di vento, schiaccia un passante e lo uccide. L’operaio non è

responsabile, anche se c’è un nesso causale, perché secondo l’articolo 45 c’è una forza maggiore.

Non significa che a monte non ci possano essere altre responsabilità. Se l’esempio, lo si guarda con

altre specificazioni, ci si rende conto che a certe condizioni non c’è punibilità, in altre sì. Si

immagini che l’impalcatura sia stata fatta da una ditta che non ha rispettato la normativa di settore e

in modo approssimata, qui può esserci altra colpa nell’impresario che non ha adottato le tutele

antinfortunistiche preventive. Altra ipotesi di forza maggiore : medico condotto che viene chiamato

di urgenza ad assistere un paziente grave ad alcuni km di distanza dal suo studio, non ci sono altri

36 modi, il medico si mette in aut, l’auto buca due ruote, ne ha solo una di scorta, non riesce a

camminare con tre ruote, arriva tardi dal malato che nel frattempo muore. Non risponde di omicidio

colposo perché c’è una forza maggiore.

- Caso fortuito  il legislatore non lo definisce più di tanto. Secondo alcuni sarebbe una causa

escludente il nesso di causalità materiale tra la condotta e l’evento. Si inserisce una situazione

fortuita particolare e imprevedibile che per sua natura spezza il collegamento causale tra la condotta

e l’evento. Questa tesi non tiene conto di un dato testuale : l’articolo 45 dice “chi ha commesso il

fatto”, quindi il nesso di causalità è esplicato ed è presupposto dalla norma. La situazione non è

esclude il nesso causale. L’altra tesi : incidenza soggettiva. È lo spezzare il nesso psicologico con

l’evento, si è al confine negativo della colpa. Rappresenta il limite negativo della colpa, essa c’è a

meno che sussista una situazione imprevedibile del caso fortuito. Nel caso del bambino che

attraversa la strada bisogna vedere se era già in mezzo alla strada, o se si è buttato di colpo.

L'accertamento tiene conto della imprevedibilità dell'evento.

Distinzione tra colpa propria e impropria :

- propria : ordinaria, articolo 43

- impropria : forma di colpa con elementi simili al dolo articoli 55 e 59 ultima comma. Situazione in cui

il soggetto sarebbe sostanzialmente in dolo, ma assoggettato alla disciplina colposa. Questa tesi non

può essere seguita perché il 55 e il 59 delineano una forma di vera colpa, in particolare il 55 quando

dispone un superamento dei limiti di una scriminante esistente.

In sede colposa è molto complicata perché il giudizio di prevedibilità applicato ad un modello di uomo

ideale, il giudizio di esigibilità sempre più severo trasforma sovente una ipotesi di responsabili colposa in

responsabilità oggettiva.

PRETERINTEZIONE

È definita dall’articolo 43 a metà strada tra il dolo e la colpa, non è casuale, perché ha elementi di entrambi.

Quanto a struttura presuppone un superamento nella verificazione dell’evento, dei limiti di previsione cui

l’azione tendeva. C’è un quid di partenza doloso, perché il soggetto ha una volontà; questa volontà realizza

poi un evento più grave di quello effettivamente voluto e l’addebito di questo evento più grave secondo lo

schema del codice Rocco è su base esclusivamente oggettiva. Quindi c’è rapporto di causalità tra il fatto

doloso e il fatto di arrivo non doloso, a rigore non sarebbe nemmeno colposo secondo il codice Rocco, ma è

un dolo misto in base alla responsabilità oggettiva. Questo evento più grave è imputato al titolo di

responsabilità oggettiva. Sulla natura di questo rapporto tra dolo misto e responsabilità oggettiva si sono

inserite delle interpretazioni diversificate nel tentativo di arginare l’inquadramento del delitto

preterintenzionale come caso di responsabilità oggettiva.

Esempio : morte di un uomo, reclusione dai 10 ai 18 anni. Delitto di percosse. La struttura dell’omicidio

preterintenzionale consiste in un fatto di lesioni o percosse seguito dall’evento morte, l’evento massimo. Non

è richiesto che le percosse siano consumate, ma nemmeno tentate, bastano atti diretti a percuotere o ledere.

C’è un fatto base doloso di percosse a cui tende il soggetto attivo a trasmodare il fatto, da cui deriva la

conseguenza disvoluta dell’evento morte. Secondo questa tesi è imputato al titolo di responsabilità oggettiva.

Questa tesi però è stata criticata, non piace in riferimento al dolo misto, dopo l’avvento della Costituzione e

dell’articolo 27, che stabilisce che la responsabilità penale è personale ed richiesto un elemento minimo

psicologico ai fini della responsabilità. Sono state ideate delle tesi sulla natura di questa responsabilità.

Diversamente dalla tesi del dolo misto, si è sostenuta la tesi del dolo misto a colpa. Le tesi non sono

univoche, perchè alcuni dicono :

- dolo misto a colpa specifica  qual è la legge violata? La norma che punisce il delitto di percosse e

lesioni personali 681. Il dolo di percosse o di lesioni a cui segue una imputazione a titolo di colpa

specifica dell’evento morte e la colpa consisterebbe nella violazione del fatto base. Quindi anche le

leggi previste da una norma incriminatrice, 581 o 582, rispetto al 584 che punisce l’omicidio

preterintenzionale, sono suscettibili di violazione, la cui dà luogo all’addebito colposo rispetto

all’evento morte. Questo meccanismo è molto formale e poco convincente, perché la norma che

punisce le lesioni e le percosse è punitiva e fine a se stessa non perché sia a finalità cautelare.

37 Quando c’è colpa c’è finalità preventiva cautelare, se questa è la caratteristica di tutte le forme di

colpa significa che bisogna cercare nella legge questo finalismo preventivo cautelare, ma il 581-2

puniscono le lesioni dolose e le percosse. Dove sta la finalità ulteriore? Bisognerebbe dire che la

norma che punisce le lesioni personali dolose ha una finalità dolosa immediata e una finalità ad

futurum per evitare fatti più gravi. A colpa specifica sarebbe la violazione della norma incirminatrice

che punisce le lesioni dolose, è una forzatura che tenta di etichettare con la formula colpa un fatto

che esprime un concetto diverso dalla responsabilità oggettiva sull’evento finale. Il secondo evento è

addebitabile solo prevedibile ed evitabile, questa è una bella tesi perché è una tesi di garanzia,

richiederebbe un accertamento di prevedibilità che nel caso della colpa specifica non c’è perché

sarebbe già presunto dalla regola dolosa di base. Quindi sarebbe molto più in linea con l’articolo 27,

I comma della Costituzione. Il problema è che non c’è un chiaro nesso del giudizio di evitabilità e

della prevedibilità dell’evento richiesto dall’articolo 586 del codice penale. La disciplina è diversa

dal 584 perché è punita da 10 a 18 anni, con un aumento di pena con i corrispondenti fatti di

omicidio colposo. Il che significa che si è strutturalmente nel campo della colpa, perché il legislatore

ha già introdotto la disciplina dei reati colposi (589 e 590). Per fare un confronto logico, che tenga

conto della sentenza delle Sezioni Unite, il rapporto tra queste due forme tra il delitto

preterintenzionale e il delitto aberrante speciale che hanno certamente delle contiguità per l’evento

finale morte e l’evento doloso di base. Nel 584 il fatto di base è solo percosse o lesioni dolose, e da

questo fatto di base deriva di conseguenza l’evento morte. La forma di imputazione : il codice

esprimeva un rapporto di mera causalità di base, responsabilità oggettiva. Nel 586 il presupposto di

partenza è la commissione di un delitto doloso diverso dalle percosse o dalle lesioni, lo si desume

dalla altrimenti incoerenza normativa. Anche le lesioni e le percosse sono un fatto doloso, ma per il

584 è norma speciale, si desume al contrario che il 586 richiede una diversità perché altrimenti ci

sarebbe una sovrapposizione di reati. Tizio usuraio presta a Caio delle somme, lo spolpa vivo con gli

interessi, lo riduce in condizioni di disperazione, tanto che arriva al suicidio. Altro esempio, Corte

Cassazione, Sezioni Unite del 2009 : morte del tossico dipendente per overdose. Alla morte segue

l’incriminazione dello spacciatore che gli aveva venduto la droga (fatto doloso di base : spaccio di

sostanza stupefacente, poi morte del tossico dipendente e nesso causale tra condotta di spaccio ed

evento morte  conditio sine qua non). Il criterio di imputazione della responsabilità per

l’attribuzione dell’evento morte allo spacciatore è un criterio di colpa in concreto (occorre che tra la

condotta e l’evento esista anche il rapporto di tipo psicologico, e in particolare la colpa in concreto).

La Corte ha detto cose discutibili : il presupposto per attribuire la colpa allo spacciatore, bisognava

fare un’indagine sugli elementi concreti di prevedibilità. Il 584 contiene una condotta di base che è a

rischio implicito per la vita, cioè la condotta di lesioni personali e quella meno di percosse, che sono

entrambi delitti contro l’integrità della persona, fa parte dell’iter lesivo che ha come massima

espressione l’evento morte. È evidente che ‘è una forte omogeneità di tipologia di eventi che non

stupisce se da un fatto derivi poi l’evento morte. Da questa considerazione, discende un giudizio

semplificato sul piano della colpa, della prevedibilità ed evitabilità dell’evento. È molto più

facilmente prevedibili ed evitabile che non un reato diverso purchè doloso. Il 586, diversamente, ha

uno spettro di partenza estremamente ampio e variegato, è molto più difficile individuare un nesso di

causalità e prevedibilità rispetto all’evento morte come delitto base, questa è la ragione che porta

all’esigenza di recuperare una visione colposa, ben più penetrante che quella sorta di colpa presunta

che era nella tesi della colpa specifica. Uno è un caso di responsabilità oggettiva/colpa attenuata

facilmente riscontrata dal fatto base e dolo; l’altro dolo e colpa in concreto.

RESPONSABILITÀ OGGETTIVA

Da una condotta attiva od omissiva sia derivato un evento addebitato in capo al soggetto (responsabilità

oggettiva) imputato oggettivamente. La responsabilità oggettiva è quella che secondo la Corte Costituzionale

dovrebbe essere tendenzialmente esclusa dal diritto penale. Il principio nell’interpretazione evolutiva che ha

avuto nella Corte richiede un’imputazione soggettiva almeno nella misura minima sugli eventi più

significativi della fattispecie. Per capire bene il problema bisogna rifarsi alle sentenze :

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher chiara.d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Dassano Francesco.

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