Lezioni, Storia del diritto

Storia del diritto italiano ed europeo

Introduzione

La storia del diritto va tradizionalmente:

• Dalla caduta dell’Impero Romano d’Occidente 476 d.C.
• All’entrata in vigore della Costituzione 1948 (se ci riferiamo al diritto pubblico)

Per alcuni si può parlare di ‘diritto italiano’ vero e proprio solo dal momento in cui nasce il Regno d’Italia, quindi si dovrebbe studiare il diritto a partire dal 1861; in realtà si parla della storia non di uno specifico ordinamento, ma della tradizione di un diritto comune che ha interessato anche il territorio italiano, a prescindere dalle vicende dei singoli avvenimenti nazionali. Quello che si vuole sottolineare è il fatto che tutti i Paesi dell’Europa (anche i sistemi di common) hanno una cultura giuridica comune di cui si vanno a ricercare le origini, legate:

• In parte alla tradizione del diritto romano
• In parte alle trasformazioni subite dal diritto romano nel Medioevo e in età moderna, derivate dall’influenza di altre tradizioni, come quelle dei popoli germanici, di altri ordinamenti, come quello canonico-ecclesiastico (vd. matrimonio) e, a partire dall’età moderna, dalla nascita della nozione di Stato e dalle Costituzioni

Caduta dell’impero romano

La riforma di Diocleziano

Nel 476 si ha la deposizione dell’ultimo imperatore dell’Impero Romano d’Occidente ad opera di un capo militare presentato come re degli Eruli, avvenimento considerato così significativo da essere ritenuto lo spartiacque tra due epoche; ma di imperatori deposti in quei tempi ne deponevano molti!

Gli Eruli insieme ad altre popolazioni germaniche erano state assorbite in un esercito romano ormai sempre più ridotto, sia per il calo demografico sia per la possibilità di evitare il servizio militare pagando; queste popolazioni germaniche avevano sempre maggiore importanza e non era strano che deponessero gli imperatori, ma questi venivano sempre sostituiti. Invece Romolo Augustolo, deposto da Odoacre, non fu sostituito e le insegne imperiali furono inviate all’imperatore di Oriente.

Perciò il 476 non è di per sé una data rilevante, ma il segnale di una crisi, di una trasformazione che era già iniziata nel III secolo d.C. con una grande riforma amministrativa voluta da Diocleziano, che:

• Aveva obiettivo di introdurre in tutti i territori dell’impero un ordinamento centralizzato che aveva il suo vertice nella figura dell’imperatore
• Separa cariche civili da cariche militari, nel timore di tentativi usurpatori
• Opera una ripartizione dell’impero:
  • 4 prefetture (grandi circoscrizioni amministrative), poi divise 2 a 2 tra impero di occidente e oriente; l’area occidentale aveva Italia e Africa + Gallie e Spagna, che avevano a loro capo il prefetto al pretorio con funzioni sia amministrative sia giudiziarie e competenze nell’esazione di tributi;
  • Le prefetture erano divise in diocesi, a capo di cui vi era il vicario
  • Le diocesi erano divise in province, a capo di cui vi era il preside
  • All’interno delle diocesi c’erano infine centri importanti chiamati municipi, presieduti dalla curia cittadina (consiglio di notabili)
  • Infine vi erano dei piccoli centri detti vici o pagi
• Ad ogni livello vi era quindi un funzionario imperiale, chiamati a svolgere il proprio incarico in seguito a nomina imperiale e rispondenti del proprio operato davanti all’imperatore stesso sistema basato sugli uffici, nel quale il titolare dell’ufficio non è semplicemente il fiduciario di chi lo ha posto in quella funzione l’ufficio è indipendente dalla persona. Al vertice di tutto l’ordinamento c’è proprio l’imperatore, affiancato da funzionari proposti ai settori più importanti dell’amministrazione imperiale (giudiziario, fiscale, amministrativo), ma titolare di tutti i poteri.
• Causa decadenza delle istituzioni più prestigiose delle epoche precedenti, come i consoli, il senato, ormai poco più che un’assemblea locale di Roma
• Cambia il modo di trasmissione del potere imperiale introducendo una regola volta a evitare dei vuoti di potere: Diocleziano adotta la prassi della cooptazione, per cui l’imperatore vivente designa un proprio coadiutore cui spetta il titolo di Cesare; in seguito a questo, Diocleziano si riserva il governo dell’Oriente e affida quello dell’Occidente al suo coadiutore. Poi affina la riforma dando al coadiutore il titolo di Augusto, dando anche a lui il diritto di nominare a sua volta un proprio coadiutore risultato: tetrarchia. Questo non spezza ancora dal p. di vista amministrativo l’unità dell’impero, perché nell’ottica di questa riforma i quattro governano di concerto: i provvedimenti vengono emanati collettivamente dai due augusti e dai due cesari. Ma questo coordinamento non durerà a lungo: già a fine IV secolo si avrà una decisa separazione nell’amministrazione e della legislazione delle due parti dell’impero ciascun imperatore arriva a promulgare provvedimenti destinati solo alla parte dell’impero che gli è riservata (anche se poi i provvedimenti adottati per l’Oriente vengono ripubblicati in Occidente ruolo preminente dell’imperatore d’Oriente)

Fonti del diritto di età imperiale

La valorizzazione del potere imperiale, completata con la riforma di Diocleziano, ha conseguenze anche sul sistema delle fonti del diritto. Dal periodo arcaico al periodo classico si era vista la centralità della giurisprudenza, del ruolo dell’interprete, a scapito della legge; questo si perpetrò dal XII al XIX secolo. Il parere dato dai giuristi considerati più autorevoli su casi concreti andava poi a costituire un precedente che diventava una regola generale. Ma questo cambiò con la valorizzazione del potere imperiale: fu conferito all’imperatore un ruolo centrale come legislatore; perciò si riduce l’importanza dei pareri e dei responsa, fino a giungere ad una vera preminenza della legge, soprattutto di:

• Costituzioni imperiali: per costituzione si intende un tipo di norma di carattere generale
• Rescritti: regole date per casi concreti, risposte ai dubbi dei funzionari sulle regole da seguire nella loro attività o dei privati che supplicano l’imperatore di ottenere qualche concessione

Queste due fonti sono molto importanti perché verranno riprese nel Medioevo dal diritto canonico. Ben presto si sentì il bisogno di riunire queste fonti imperiali in raccolte che si tramanderanno nel diritto europeo; queste raccolte furono chiamate codici, da intendersi fino all’800 in senso materiale (le leggi non sono più scritte su papiri, ma raccolte in libri rilegati). I primi due codici furono raccolte di rescritti: codice gregoriano e codice ermogeniano. Ma nel 438 abbiamo una raccolta di costituzioni imperiali, voluta dall’imperatore Teodosio II, nota come codice teodosiano, contenente regole di diritto pubblico e privato, regole processuali e anche regole di materia ecclesiastica. Il codice era ripartito in libri, a loro volta ripartiti in titoli, in cui erano presenti una o più costituzioni imperiali disposte in ordine cronologico. Il codice teodosiano sarà l’ultima raccolta di legislazione imperiale che, pur promulgata in Oriente, verrà estesa a tutto l’Occidente, per lo meno nelle parti ancora legate all’impero; questa raccolta rimarrà nel tempo, pur mescolandosi con le fonti locali (soprattutto in Francia e nord della Spagna). Dopo il codice teodosiano ci sarà ancora una grande riforma legislativa riguardante il diritto romano, voluta da Giustiniano, ma questa raccolta verrà conosciuta nell’immediato solo in una piccola porzione dell’Occidente, cioè solo in Italia.

Affermazione del cristianesimo

Tra il III e il IV secolo è bene ricordare un altro avvenimento: l’affermazione del Cristianesimo. Con Diocleziano il cristianesimo è ancora una setta da perseguitare perché ritenuta potenzialmente eversiva nei confronti dell’ordinamento vigente. La religione allora professata vedeva ancora la centralità del pantheon tradizionale, cui si era aggiunta la venerazione dell’imperatore (da dopo Augusto); i valori del Cristianesimo non solo si opponevano alla religione seguita, ma anche all’ordine e alle strutture sociali dell’epoca. Ma Diocleziano fu l’ultimo grande persecutore dei cristiani.

Nel 313 Costantino si aprì alla tolleranza del Cristianesimo e con l’editto di Milano ne concesse il culto, ritenendolo religio licita. Nel 380 Teodosio I con editto di Tessalonica lo dichiarò addirittura religione dell’impero e anche unica religione ammessa; con questo editto l’imperatore, dichiarando unica religione dell’impero la religione professata dal vescovo di Roma, interviene in materia di ortodossia, dando luogo al cesaropapismo, il controllo imperiale della vita interna della nuova Chiesa.

Già nelle epoche precedenti c’era un’organizzazione dei fedeli per comunità, embrione di organizzazione interna, che si sviluppa sotto Costantino. All’interno delle comunità vengono scelte delle guide, i vescovi, e progressivamente il ruolo del vescovo assume maggior importanza e influenza su una zona sempre più ampia (prima l’aveva solo sul suo municipio), che verrà chiamata diocesi, circoscrizione che dipende da un certo vescovo.

Si viene anche creando una sorta di coordinamento tra le varie diocesi: tutti hanno pari importanza e potere nelle proprie diocesi, ma se ne viene ad individuare una preminente, il cui vescovo ha una sorta di superiorità gerarchica sugli altri provincia ecclesiastica che fa capo ad un metropolita.

Si viene inoltre formando una sorta di tribunale vescovile chiamato episcopalis audienza: il vescovo è chiamato a dirimere le controversie che possono dividere i fedeli. Ben presto verrà riconosciuto valore alle pronunce di questo tribunale da parte dell’autorità civile:

• Prima autorizzando coloro che avessero portato una controversia davanti ad un giudice laico a portarla davanti al vescovo purché entrambe le parti fossero consenzienti
• Poi, man mano che l’autorità civile andrà indebolendosi, rendendolo l’unico luogo in cui si amministra veramente la giustizia, sostituendolo alla giurisdizione secolare; in Alto Medioevo troveremo addirittura delle città a governo vescovile

Nel corso di IV-V secolo questo riconoscimento da parte dell’impero significò:

• Tutela: conferimento di privilegi e immunità sancite con costituzioni imperiali
• Controllo: intervento di legislazione imperiale a trattare anche questioni di ordine teologico, su cui gli imperatori prenderanno posizione; gli imperatori arrivarono a partecipare o addirittura a presiedere i concili (le assemblee dei vescovi) e a indicare nelle costituzioni imperiali quale sia la posizione da seguire su certe questioni.

Questo spiega perché nel codice teodosiano si trovi una parte su materia ecclesiastica. Dai privilegi concessi ai vescovi nascono le esenzioni dalle tasse dei ministri di culto, e ne nascerà poi:

• Immunità personale degli ecclesiastici, che poi si trasformerà in
• Immunità di foro: diritto a essere giudicati solo da tribunali ecclesiastici, privilegio che resterà in vigore fino a ‘800 inoltrato
• Immunità reale: esenzione dei beni appartenenti alla Chiesa a gravami fiscali e dei luoghi dalla giurisdizione dello Stato; inoltre gli imperatori donavano alle comunità religiose beni e terre derivanti dal demanio imperiale, che godevano di immunità, la quale si trasmise (vd. diritto d’asilo, per cui chi era perseguito dalla giustizia civile poteva trovare rifugio in un luogo sacro e salvarsi dall’arresto)

La Chiesa si organizzò quindi prendendo a modello l’organizzazione imperiale (vd. diocesi); insieme a questa prese anche qualcosa del sistema delle fonti imperiale (vd. rescritti e conservazione del diritto romano nelle fonti canoniche, anche perché leggi imperiali contenevano provvedimenti riguardanti la Chiesa).

Regni romano-germanici

Nel 476 questo quadro non cambia dal punto di vista dell’amministrazione, che perde in potere e efficienza ma si conserva:

• In Oriente immutato fino alla caduta di Costantinopoli nel- in Occidente ma privo del vertice dell’imperatore

Man mano in Europa occidentale il sistema amministrativo imperiale si sfalda, anche a causa degli insediamenti di popolazioni che avevano tradizioni e regole molto diverse, alcune già parzialmente inserite nell’organizzazione imperiale tramite l’esercito, altre totalmente estranee si vengono così formando i regni romano-germanici. Alcune di queste popolazioni sono molto importanti nello sviluppo del diritto europeo:

• Visigoti, stanziatisi in Sud della Francia e Nord della Spagna
• Burgundi, stanziatisi in Svizzera
• Franchi
• Sassoni, stanziatisi in Inghilterra e Europa Centrale

Il regno dei Visigoti

Questo regno si protrasse per molto tempo, durò fino all’invasione araba della Penisola iberica. Coloro che si stanziarono nella penisola iberica, pur riconoscendo il lontano imperatore, si diedero una certa autonomia, soprattutto legislativa. Contributo fondamentale nel diritto fu quello dei Visigoti, i cui re tennero in vita la tradizione del diritto romano e i modelli imperiali; tra questi re troviamo Alarico II, autore di: Breviario alariciano o Lex romana Visigotorum, Lex Visigotorum. Gli storici del diritto hanno a lungo dato per scontato che queste due leggi fossero:

• L’una raccolta di leggi romane, destinata ai popoli di tradizione latina
• L’altra delle consuetudini visigote, destinata ai Visigoti stessi

In realtà l’esame di queste fonti ha portato ad una diversa conclusione, perché sono entrambe raccolte di diritto romano. Tuttavia vi era una differenza fondamentale:

• La lex romana visogotorum era una raccolta colta, in quanto raccoglieva:
  • Parti delle costituzioni imperiali nel loro testo originale,
  • Passi tratti da opere dei giuristi (soprattutto dalle c.d. sentenze di Paolo)
  • Qualche frammento delle Istituzioni di Gaio

  Tutte queste fonti (imperiali, giurisprudenziali, dottrinali) erano considerate fonti con pari livello normativo

• La lex visigotorum era una raccolta di diritto volgarizzato, in quanto conteneva:
  • Disposizioni di diritto romano ma semplificate rispetto al testo originale, meno raffinate e elaborate
  • Prassi abusive per la legislazione imperiale ma comunque accettate per prassi
  • Prassi talmente radicate da essere infine inserite in raccolte di regole (es. sagamum, obbligo di ospitalità agli eserciti, inizialmente vietato, poi previsto)

Qual è il rapporto tra le due raccolte? Secondo CORTESE si tratta di un doppio livello di legislazione: in linea di massima:

• La lex romana visigotorum è diretta soprattutto ai Romani e a regolare i rapporti tra i Romani
• La lex visigotorum era usata sia per i Visigoti (che difficilmente si sarebbero adattati a diritto troppo complesso e difficile) sia per i rapporti tra Romani e Visigoti

Perciò bisogna concepire le due raccolte come un tentativo di integrazione tra i due popoli; infatti non è vero che già in quest’epoca fosse operante il fenomeno della personalità della legge (operante dal IX secolo), principio secondo cui nel diritto privato, laddove coesistano etnie diverse, ciascuna segue la propria tradizione, e nel caso di rapporti misti i privati scelgono quale regola seguire per un certo atto, facendo in ambito processuale una professione di legge. All’epoca non si trattava ancora di applicazione personale della legge, ma territoriale (quella legge si applicava nel regno dei Visigoti).

Con i successori di Alarico II si avranno altre raccolte di fonti. L’importanza di questa legislazione visigota è di riuscire a mantenere in vita la tradizione del diritto romano attraverso, essenzialmente, il diritto teodosiano, le prassi a esso ancora collegate e l’organizzazione amministrativa ancora su stampo romano.

I Franchi

Molto diversa la loro situazione. Il loro regno si sviluppò intorno al VI secolo. Importante per il suo consolidamento fu il primo re Clodoveo, che ebbe il merito non solo di stratega militare per essere riuscito a far stanziare il suo popolo in Francia, ma anche di essersi convertito al cattolicesimo (aveva sposato una principessa cattolica Clotilde) in un periodo in cui all’interno del Cristianesimo, fiorivano le eresie, soprattutto la c.d. eresia ariana, condannata da vari concili ma ciò nonostante ampiamente diffusasi.

Questa scelta di Clodoveo di aderire e far aderire il suo popolo alla religione della Santa Sede di Roma finì per legare indissolubilmente i Franchi al papato. I Franchi non subirono molto l’influenza della tradizione romana, rimanendo maggiormente legati alla loro tradizione consuetudinaria. Di questa tradizione troviamo traccia in una raccolta, molto diversa da quelle citate, la lex salica, contenente disposizioni di diritto penale e privato che ci danno un quadro dell’ordinamento giuridico di quella popolazione quattro punti fondamentali:

• Nel diritto penale, fissazione di una serie di composizioni pecuniarie relative a fatti illeciti (per certi reati non erano previste pene personali ma pecuniarie); questo sistema costituiva un passo avanti rispetto alle tradizioni germaniche, che ammettevano il sistema della vendetta, la c.d. faida o ‘occhio per occhio, dente per dente’; la vendetta coinvolgeva non solo il colpevole, ma tutto il suo gruppo famigliare
• Nel diritto privato, delineazione di quadro dei rapporti famigliari del popolo franco e un po’ di tutti i popoli germanici: ruolo dei genitori, regole del matrimonio e per la successione
• Importanza della capacità di portare le armi nella tradizione germanica: solo questi avevano piena capacità