Sociologia del diritto - Cortez

SOCIOLOGIA

DEL DIRITTO

e delle professioni legali

PARTE 1 – CAP. 1

C G

HI È IL IURISTA

Giurista

Il è una figura millenaria, che accomuna tutti coloro che si dedicano alle attività professionali

formazione l’applicazione l’esposizione trasmissione

riguardanti la , , e la del diritto. A partire fin da

Irnerio, glossatore che fondò le scuole di Bologna, fino ad arrivare ai giorni nostri, il ruolo del giurista ha

subito svariate modifiche, ravvisabili principalmente in:

Dimensione Transnazionale

1. del lavoro del giurista: UE, norme internazionali, ecc.

Rivoluzione Informatica e Telematica

2. del lavoro del giurista: conoscenza giuridica, diffusione

dei materiali e organizzazione del lavoro.

Principali Figure di Giuristi

Ma quali sono le ?

 Avvocato : art. 82 c.p.c. stabilisce l’onere del patrocinio, per le caratteristiche tecniche del

processo. l’avvocato è una figura obbligatoria, o d’ufficio o a scelta di parte, che deve avere una

procura ad litem e deve essere indicato nell’atto di citazione (163 c.p.p.). egli svolge anche libero

un’attività meramente consulenziale e stragiudiziale. Egli percepisce un onorario in quanto

professionista con contratto di mandato . Egli è iscritto all’Albo degli Avvocati e risponde

all’organo centrale, che è il CNF (Consiglio Nazionale Forense).

3 Scritti

Bando emanato dal Ministero della Giustizia. (Parere Motivato su questione



-ACCESSO 1 Orale

di c.c., Parere Motivato su questione di c.p., Redazione di un atto Giudiziario) + (questioni

relative a 5 materie scelte dal candidato). Per accedere all’abilitazione alle c.d. “Giurisdizioni

Superiori” occorrono nove anni di esercizio + ulteriore esame.

 Notaio libero professionista che esercita pubblica funzione l.

: egli è un . Secondo la

n.89/1913, c.d. Legge Notarile

, “i notari ricevono atti fra vivi e di ultima volontà per attribuire

loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciare copie, certificati ed estratti. Egli deve

mediare tra le persone e evitare il processo, in quanto antiprocessuale come figura. Egli deve

infatti evitare che insorgano controversie tra le parti.

Bando emanato dal Ministero della Giustizia. Laurea in Giuri + 1,5 anni di pratica



-ACCESSO 3 Scritti 1 Orale

presso studio notarile. (Atto fra vivi, fra vivi commerciale, mortis causa) +

(questioni relative a diritto civile, commerciale, ordinamento del notariato, archivi notarili e tasse

sugli affari).

 Magistrato Art. 104 Cost Ordine Autonomo e Indipendente

: . “la magistratura costituisce un

da ogni altro potere”. La giurisdizione è Ordinaria, Amministrativa, Contabile, Militare e Tributaria.

L’autonomia è garantita dal Consiglio Superiore della Magistratura. 3 Scritti

Bando emanato dal Ministero della Giustizia per concorso pubblico. (Diritto



-ACCESSO 1 Orale

Civile, Penale e Amministrativo) + (Procedura Civile e Penale, Diritto Civile e Penale,

Amministrativo, Costituzionale e tributario, commerciale e fallimentare, diritto del lavoro e della

previdenza sociale, comunitario, internazionale pubblico e privato, elementi di informatica giuridica

1 Colloquio in Lingua Straniera

e di ordinamento giudiziario) + (inglese, spagnolo, francese,

tedesco).

 Giurista d’Impresa attività legale specializzata, consulenza

: è un laureato in Giuri che svolge

e assistenza presso un’azienda

in rapporto di lavoro subordinato . Redige contratti, anche in

lingua straniera, fornisce assistenza legale, istruisce contenziosi e trova soluzioni idonee.

 Funzionario Pubblico funzionario della P.A.

: è il , come dirigenti nei ministeri o enti locali, ecc.

 Consulente del Lavoro libero professionista, esperto di rapporti di lavoro

: , al servizio dello

Stato, di aziende o di lavoratori per la piena osservanza della materia retributiva (igiene,

retribuzioni, privacy, rispetto diritti, salute, previdenza sociale, ecc.).

 Accademico insegnante di diritto nella Università

: . La carriera prevede i passaggi da

Ricercatore a Professore Associato a Professore Ordinario. Deve elaborare la dottrina più autorevole

e formare le nuove generazioni. PARTE 1 – CAP. 2

C T :

OMPRENSIONE DEL ESTO

I C S

NTERPRETAZIONE E OSTRUZIONE DI IGNIFICATI

“Il linguaggio è una tecnologia del pensiero. Il pensiero preesiste al linguaggio che lo esprime. Attraverso

la parola il pensiero prende forma e può essere comunicato agli altri. A sua volta la parola, ha diverse

tecnologie espressive proprie” [Cardona]. Il linguaggio innanzitutto, può essere scritto o orale, e il

progresso da uno all’altro ha modificato parallelamente anche il progresso del diritto, passando da una

Regole Brevi e Ripetitive Regole Astratte e

tramandamento orale, necessariamente di , alla scrittura di

Complesse . Il linguaggio deve ovviamente essere distinto in:

- Linguaggio Naturale: usato normalmente per comunicare.

- Linguaggio Tecnico: linguaggio tecnicizzato con termini tecnici. Analizzare il testo

Per la presa di conoscenza del linguaggio tecnico e dei suoi contenuti, è necessario ,

Costruire un Modello Mentale Integrarlo nel sistema di conoscenze già posseduto

ed . Ognuno lo

fa in modi diversi, c’è chi acquisisce conoscenze per parole, chi per immagini, chi misto; di sicuro c’è che si

Metacognizione

dice la reale percezione del sapere, cioè la capacità di monitorare la propria attività di

comprensione del testo , sostanzialmente quindi, la capacità di accorgersi di non capire. Le

informazioni vengono aggiunte a quelle già in nostro possesso, sostituite con esse o addirittura riordinate

costruttivo

in base a schemi logici e mentali diversi. In sintesi, la comprensione del testo è un processo ,

strategico personale situato in una dimensione socio-culturale

, e .

Contestualizzazione

Grande importanza nella comprensione del testo la da la sua : se poniamo a

fondamenta del nostro ragionamento l’idea che le abilità si apprendono attraverso meccanismi diversi dal

possiamo conoscere più di quanto possiamo

linguaggio, Polanyi nel ’79 sosteneva efficacemente che “

esprimere ”. Sarà attraverso la frequentazione di un dato contesto sociale, di una comunità (tribunale, ad

es.) che si procederà ad un continuo aggiornamento del sapere professionale, che si apprenderà, attraverso

la “inclusione in una comunità di praticanti” [ e ].

Gherardi Nicolini

Abbiamo capito come si assumono conoscenze, ma come si legge un atto? Come avviene la c.d.

Interpretazione ? Nel lavoro del giurista consiste nell’accertamento del significato delle norme

giuridiche attraverso l’interpretazione del testo. A tale risultato ci si arriva attraverso la Costruzione di

Costruzione del significato degli enunciati linguistici

Modelli Mentali, quindi attraverso la .

norme sull’Interpretazione

L’interpretazione può anche essere regolata dalla legge, attraverso [

Art. 12

].

prel. Interpretazione secondo significato delle parole e intenzioni del legislatore

Argomenti Interpretativi

Gli sono davvero tantissimi, e sono gli schemi che si utilizzano per

interpretare determinati atti di legge; sono schemi linguistici attraverso i quali i giudici motivano, e gli

Tarello

avvocati arringano e i dottori di diritto propongono o teorizzano. Essi possono, secondo , ricondursi

a:  Argomento a Contrario attenersi alla lettera alla legge

: bisogna .

 Argomento Analogico (a simili) Concezione estensiva

: contr. di argomento a contrario. di

interpretazione della legge. Dove si può estendere si estende.

 Argomento a Fortiori a maggior ragione

: “ ”. Estende un divieto per una cosa piccola, a maggior ragione

sarà vietato per la stessa cosa più grossa.

 Argomento della Completezza della Disciplina Giuridica non attribuire significati

: l’interprete può

non concepiti dalla legge .

 Argomento della Coerenza della Disciplina Giuridica non

: due enunciati legislativi confliggenti e vigenti,

possono essere interpretati come confliggenti .

 Argomento Psicologico ricorso alla concreta volontà del legislatore

: è un al momento di legiferazione.

 Argomento Storico costanza delle disciplina su un piano storico

: suggerisce di leggere la , mutato ma

conservatore.

 Argomento Apagogico o ab Absurdo escludere le norme

: ipotesi del legislatore Razionale. Bisogna

assurde

.

 Argomento Teleologico Interpretare con i fini della legge

: ipotesi del legislatore con certi fini. , e non

del suo autore, concependola come entità astratta.

 Argomento Economico già inclusa in un’altra

: esclude la norma che è più esauriente.

 Argomento Sistematico collegamenti precostituiti

: interpretazione secondo un sistema, secondo .

 Argomento Naturalistico legislatore impotente

: della natura, delle cose, del . Solo le norme che

ravvisano una legge di natura sono valide.

 Argomento Equitativo : evitare le interpretazioni inique.

 Analogia Iuris analogia con i principi generali

: per .

Contratti Revoca della Proposta

Spostandoci sul tema dei , è tipico il caso di : dobbiamo avere

arrt. 1328 c.c revoca possibile finché il contratto non è concluso

presenti gli . “la della proposta è ”;

1326 c.c momento della conoscenza dell’accettazione

l’art. . prevede che un contratto è concluso nel “

dell’altra parte”. Seguendo tale ragionamento prendiamo in considerazione due casi:

Giorno 1 proposta contrattuale – G3 ricezione e spedizione dell’accettazione – G5 arriva

l’accettazione.

i. G2 Revoca della proposta – G4 arriva la revoca cioè un giorno prima l’arrivo

due Teorie

dell’accettazione. [qui le , su “è sufficiente la semplice emissione

dell’accettazione” e “è necessaria la conoscenza dell’accettazione da parte

dell’accettante” vanno d’accordo].

ii. G2 Revoca della proposta – G6 arriva la revoca, cioè un giorno dopo l’arrivo

dell’accettazione. [qui la teoria “è sufficiente la semplice emissione

dell’accettazione” ritiene la revoca TEMPESTIVA, l’altra su “è necessaria la

conoscenza dell’accettazione da parte dell’accettante” la ritiene INTEMPESTIVA].

vale la regola della Spedizione

La Cass. ha stabilito che e non della Ricezione. [pag. 67]

Sentenza

C’è poi ovviamente l’interpretazione degli Atti. Tra questi, la :

PARTE 1 – CAP. 3

I P S

L ROBLEM OLVING

Problem Solving

risolvere problemi

I giurista è chiamato in continuazione a , e fare significa

Decidere e Fare delle scelte

essenzialmente .

Dobbiamo subito ricordare il significato di Fattispecie, visto che il problema non è altro che il realizzarsi di

una fattispecie, ossia una “situazione tipo immaginata astrattamente da una norma come produttrice di

Fattispecie Legale o Astratta

effetti giuridici”, questa è la c.d. .

Paradigma della Sussunzione

Secondo il , ideato da Pawlowski [‘93], il giurista deve ricostruire la

fattispecie concreta, così da vedere se questa rispecchia la fattispecie astratta e ricollegare alla prima gli

effetti della seconda. Tale paradigma posa su alcuni presupposti, che caratterizzavano il diritto moderno

circa due secoli fa, diritto che era uguale alla legge e lo Stato, si proponeva come produttore di diritto. Oggi

Crisi del Monopolio statuale di produzione del diritto

però, c’è una , e si può ricollegare a

varie cause:

1. Molti più soggetti che possono produrre norme (UE, Regioni, ecc.).

2. Diritto ≠ Legge, nel senso che spesso e volentieri ci sono molte leggi speciali a governare una

pluralità di ordinamenti giuridici interni [Santi Romano].

3. Sistema giuridico Scuro e Incoerente. Parabola

4. Diritto NON cristallizzato in un sistema fisso, in continuo mutamento con la dottrina. Rif.

Interpretativa dell’Art. 2043 c.c. su definizione Danno Risarcibile “qualunque fatto doloso o

colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il



danno” negli anni ’50 era ricollegabile solo ai danni su diritti soggettivi assoluti, OGGI, c’è stato

un allargamento dei diritti tutelati, come ad es. diritti soggettivi relativi, perdita di chances,

interessi legittimi lesi.

Diciamo che, per risolvere un problema, si applica lo schema in fig.4: La costituzione del

1) Il giurista deve imparare a risolvere i problemi. Per farlo, in un libro chiamato "

caso giuridico El derecho como argumentación Hruschka

", “ ” di del 1965 trad. it. 2008, si

Costruzione del Caso Giuridico

schematizzano 3 punti nella :

1. Accertare il caso, ossia i dati di fatto da giudicare.

2. Raccogliere le Disposizioni Giuridiche che emergono come utili.

Relazione

3. Porre in i Dati di fatto con le Disposizioni Giuridiche.

la costruzione della fattispecie non può prescindere dalla conoscenza, selezione e interpretazione dei fatti;

è d’altra parte, impossibile stabilire a priori se un insieme di fatti sia giuridicamente rilevanti. Costruzione

del caso e ricerca della regola viaggiano quindi di pari passo.

Trovare la Regola Cercare il Diritto

2) Ma come fare per ? Il giurista deve saper , ossia trovare:

- Atti Normativi: Bollettini, Raccolte di Leggi o Gazzetta Ufficiale della Repubblica [Repertori].

- Atti Giurisprudenziali: Banche Dati online, Riviste [Repertori].

- Contributi Dottrinali: manuali, Riviste (“Rivista del diritto Civile, Rivista Trimestrale di Diritto

Pubblico”) [Repertori]. Repertori

Come si può notare, costante Fonte di ritrovamento di materiale giurisprudenziale sono i , es. il

“Repertorio del Foro Italiano”, ossia una pubblicazione corposa strutturata su migliaia di pagine e intorno

a una griglia di voci alle quali sono collegati gli estratti degli elementi identificativi dei documenti

giuridici inerenti pubblicati. Ovviamente, per fruire del documento nella sua interezza, occorre trovarlo nel

posto originale. Banche Dati Online

Per quanto riguarda le su citate , figlie del progresso tecnologico, sono organizzate in

Thesauri Ricerca per Parole Chiave

, ossia schemi generali di classificazione, e si utilizzano mediante una ,

spesso attraverso specifici canali di ricerca specifici (sezione su sentenze della Cass., sezione su sent.

Connettori Booleani

Tribunale di Padova, ecc.). per facilitare la ricerca possono essere utilizzati i c.d. ,

ossia paroline come <<e>>, <<o>>, <<senza>>, <<vicino>> possono aiutare nel ritrovamento del risultato

desiderato. Le principali banche dati consultabili sono “Le leggi d’Italia”, “Juris Data”, “Foro Italiano”.

Applicare la Regola

3) Trovare la regola, precede l’ultimo passaggio, ossia : questo significa fare quel

ragionamento , ossia una riflessione volta ad arrivare ad una conclusione, che permette di connettere

il caso concreto alla fattispecie astratta. Dobbiamo partire dal fatto che:

 varie concezioni di diritto

Esistono (ogni giurista utilizza il suo, e con il suo arriva al risultato).

 Problem Solving va visto come una Figura Circolare

Il , come in fig. 4: riconoscere il caso, per

trovare la regola ed applicarla per conoscere meglio il caso, trovare altre regole ed applicarle!

 mettere insieme Ragionamenti Sostenibili

Obiettivo del Giurista è , idonei a persuadere il

prossimo e non tanto a dimostrare la verità.

Saperi

Si procede con l’analisi dei “ ” che vanno di pari passo con il Diritto e che senza la loro conoscenza

rendono impossibile il lavoro del giurista: Economia, Biologia, Medicina, Informatica, Ingegneria, ecc.

Case Method

USA

inoltre, va evidenziato come in venga adottato il c.d. nelle Università, ossia

l’approccio alla giurisprudenza attraverso lo studio dei casi giurisprudenziali. In alcune Università anche in

PBL

UE Problem Based Learning

(Maastricht) si utilizza invece il c.d. , ossia il , ovvero la didattica a base

di problemi (dbp): tale didattica si svolge alla presenza di un Tutor, che segue i ragazzi favoriti nel

Confronto Lavoro di Gruppo

e nel , contemporaneamente a una stimolazione nella formulazione di

quesiti. Attraverso svariati incontri, si pongono in cooperazione per +

L’APPRENDIMENTO DELLE NOZIONI

+ .

IMPARANO A RISOLVERE I PROBLEMI IMPARANO AD IMPARARE Psicologie delle

Vengono studiate, grazie al contributo del premio Nobel Kahneman, le c.d.

Decisioni Strategie Cognitive

, che studiano le che le persone adottano per risolvere i problemi,

Euristiche

prendendo il nome di , che principalmente sono:

 Euristica della rappresentatività : si tende ad attribuire caratteristiche simili a oggetti simili,

spesso ignorando informazioni che dovrebbero far pensare il contrario.

 Euristica della disponibilità : si tende a stimare la probabilità di un evento sulla base della

vividezza e dell'impatto emotivo di un ricordo, piuttosto che sulla probabilità oggettiva. La

frequenza di un’informazione è un elemento chiave per trarre delle conclusioni. È particolarmente

utilizzata nella formazione delle previsioni ed è la chiave del ragionamento induttivo. L’uomo

“campiona” la propria memoria ed utilizza le informazioni recuperate come un indice di frequenza.

 Euristica affettiva : i giudizi e le decisioni sono prese a partire dalle emozioni suscitate dal

problema e dalle modalità con cui lo stesso è posto. In questo caso si è in presenza di un processo

di sostituzione di “Cosa penso di ciò?” con &